Staatsaansprakelijkheid en de grenzen van verjaring

Transcriptie

1 FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID Masterscriptie Staatsaansprakelijkheid en de grenzen van verjaring In hoeverre staat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg aan een geslaagd beroep op verjaring ter verwering van staatsaansprakelijkheid? Student: Flora Burgers Studentnummer: Begeleider: dhr. prof. mr. B.J. van Ettekoven Studiejaar: 2013/2014 Opleiding: Master Publiekrecht: Staats- en Bestuursrecht

2 Inhoudsopgave Inleiding.3 Hoofdstuk 1 Overheidsaansprakelijkheid De onrechtmatige overheidsdaad Bijzondere positie...6 Hoofdstuk 2 Bevrijdende verjaring Doel en rechtvaardiging Systeem van verjaring in het Burgerlijk Wetboek Verjaringsregels buiten het Burgerlijk Wetboek Verjaringswetje van Grenzen aan verjaring door de wetgever Grenzen aan verjaring door de rechter...15 Hoofdstuk 3 De derogerende werking van de redelijkheid in billijkheid Plaats in het Burgerlijk Wetboek Derogerende werking Gedragsnorm of rechterlijk instrument? Verschil in betekenis..21 Hoofdstuk 4 Verjaring en de rijksoverheid Rawagadeh; uitzondering of precedentwerking? Conclusie 28 Literatuurlijst..31 2

3 Inleiding Op 14 september 2011 deed de rechtbank Den Haag een verrassende uitspraak. 1 De zaak had betrekking op de politionele acties door Nederlandse militairen in voormalig Nederlands-Indië. Op 9 december 1947 werd het grootste gedeelte van de mannelijke bevolking van het dorpje Rawagadeh geëxecuteerd door het Nederlandse leger. En dat terwijl hiertoe geen duidelijke militaire noodzaak bestond. Het betrof een excessief misdrijf door Nederlandse militairen, die hier nooit voor zijn bestraft of vervolgd. Niettemin was de Nederlandse overheid wel degelijk van meet af aan op de hoogte van wat er in Rawagadeh was gebeurd. Ruim 60 jaar later in 2008 stelden onder meer een aantal weduwen van de vermoorde mannen de Nederlandse Staat aansprakelijk voor de door hen geleden schade als gevolg van het optreden van de Nederlandse militairen in Rawagadeh. De Nederlandse Staat verweerde zich door zich op het standpunt te stellen dat de vorderingen van de eisers waren verjaard. De rechtbank erkende dat de vorderingen van de eisers waren verjaard, maar stelde vervolgens de vraag aan de orde of het verjaringsberoep van de Staat - gelet op de omstandigheden van het specifieke geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De rechtbank beantwoordde deze vraag bevestigend wat betreft de weduwen van de geëxecuteerde mannen, en de mannen die bij de executies gewond waren geraakt. De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW, stond aldus in de weg aan een geslaagd verjaringsberoep ter verwering van de vorderingen van deze eisers. Met betrekking tot de andere eisers slaagden het beroep op verjaring wel. De andere eisers waren nabestaanden in een volgende generatie, welke volgens de rechtbank in minder directe mate waren geraakt door het handelen van de Nederlandse Staat. De Staat is niet in hoger beroep gegaan na deze uitspraak, maar heeft een schikking getroffen met de naaste slachtoffers. Ook bood Tjeerd de Zwaan, de Nederlandse ambassadeur in Indonesië, namens Nederland zijn excuses aan voor de tragedie in Rawagadeh, wat tot dusver nooit was gebeurd. 2 Artikel 3:310 BW geeft een regeling voor de bevrijdende verjaring van de rechtsvordering tot vergoeding van schade. Een zodanige rechtsvordering verjaart ingevolge het eerste lid door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (de relatieve verjaringstermijn) en in ieder geval door het verstrijken van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (de absolute verjaringstermijn). 3 In deze scriptie zal de reikwijdte van de absolute verjaring 1 Rb. s-gravenhage 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793, NJ 2012/ 578, NJF 2011/427, RAV 2011/110 en VR 2012/ Veraart 2012, p Kamerstukken II 2010/11, 32853, 3, p. 1. 3

4 centraal komen te staan. In hoeverre staat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg aan een geslaagd beroep op verjaring door de Staat? Het eerste hoofdstuk zal in het teken staan van de aansprakelijkheid van de overheid. Hierin zullen de voorwaarden voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de overheid aan de orde komen en ook de afwijkingen van het reguliere aansprakelijkheidsrecht die de bijzondere positie van de overheid met zich mee brengt. In het daaropvolgende hoofdstuk zal het leerstuk van de bevrijdende verjaring centraal komen te staan, alsook de uitzonderingen op het objectieve en absolute karakter van verjaringstermijnen. Het derde hoofdstuk gaat over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW. Het vierde en laatste hoofdstuk ziet op de verjaring van vorderingen op de rijksoverheid. Hierin zal worden onderzocht in hoeverre de Rawagadeh-uitspraak precedentwerking zal kunnen hebben. Tot slot volgt er een conclusie waarin antwoord zal worden gegeven op de vraag naar de betekenis van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in de context van de verjaring van vorderingen op de rijksoverheid. 4

5 Hoofdstuk 1 Overheidsaansprakelijkheid 1.1 De onrechtmatige overheidsdaad De onrechtmatige overheidsdaad betreft uiteraard niet de enige vorm van overheidsaansprakelijkheid. Zo kan de overheid in bijzondere gevallen ook aansprakelijk zijn voor rechtmatig handelen. Wanneer burgers als neveneffect van op zichzelf beschouwd - weloverwogen en rechtmatig overheidshandelen in vergelijking tot anderen in onevenredige mate in hun belangen worden getroffen, kan er aanleiding bestaan om hen een financiële compensatie toe te kennen. 4 Daarnaast kan de overheid wanneer zij toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis contractueel aansprakelijk worden gesteld. Bovendien bestaat er naast de vermogensrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid tevens strafrechtelijke aansprakelijkheid van ambtenaren, politieke ambtsdragers en overheidsrechtspersonen. 5 Deze vormen van overheidsaansprakelijkheid zullen in het vervolg echter buiten beschouwing worden gelaten. De onrechtmatige overheidsdaad zal centraal komen te staan. Een wezenlijk kenmerk van de rechtsstaat is dat naast burgers en bedrijven ook de overheid is onderworpen aan het recht. 6 Wanneer de overheid het recht schendt dienen burgers toegang te hebben tot een onafhankelijke en onpartijdige rechter. In sommige gevallen kunnen door een rechterlijke uitspraak de feitelijke gevolgen of de rechtsgevolgen van onrechtmatig overheidshandelen ongedaan worden gemaakt of worden beperkt. Zo kan de burgerlijke rechter een gemeente verbieden om gevaarlijke graafwerkzaamheden ten behoeve van het bouwen van een metrotunnel voort te zetten als er ernstige scheurvorming in gevels optreedt. 7 Soms is volledig rechtsherstel echter niet meer mogelijk. Een onrechtmatige overheidshandeling kan onomkeerbare schade hebben veroorzaakt. Een overheid kan dan door de rechter worden verplicht om schade, die op een onrechtmatige wijze aan burgers is veroorzaakt, te vergoeden. De mogelijkheid van de rechter om schadevergoeding toe te kennen voor onrechtmatig overheidsoptreden wordt in de literatuur beschouwd als het sluitstuk van het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid. 8 De onrechtmatige overheidsdaad betreft een bijzondere vorm van het leerstuk van de onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). In beginsel wordt de overheid onder dezelfde voorwaarden aansprakelijk gesteld als een particulier. Dat is het uitgangspunt. Aldus moet er voor aansprakelijkheid van de overheid uit onrechtmatige daad zijn voldaan aan de voorwaarden van artikel 6:162 en 6:163 BW. Allereerst moet er sprake zijn van een onrechtmatige daad, gepleegd door de overheid (artikel 6:162 lid 1 BW). Zo n onrechtmatige gedraging kan zowel een handelen als een nalaten betreffen (artikel 4 Schlössels en Zijlstra 2014, p Schlössels en Zijlstra 2014, p Adams & Witteveen 2014, p Schlössels en Zijlstra 2014, p Schlössels en Zijlstra 2014, p

6 6:162 lid 2 BW). Artikel 6:162 lid 2 BW geeft een vrij algemene omschrijving van wat als onrechtmatig wordt aangemerkt: Als onrechtmatige daad worden aangemerkt een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW ontbreekt dus als de daad kan worden gerechtvaardigd. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer de pleger zich in een noodsituatie bevond waardoor in redelijkheid niet van hem kon worden verlangd dat hij anders zou handelen. Een ander voorbeeld van het van toepassing zijn van een rechtvaardigingsgrond betreft de situatie waarin degene tegen wie de gedraging zich richtte toestemming had gegeven voor de gedraging. Het onrechtmatige karakter is dan komen te ontvallen aan de gedraging. Voorts moet de onrechtmatige daad kunnen worden toegerekend aan het overheidsorgaan (artikel 6:162 lid 1 BW). De onrechtmatige daad kan aan het overheidsorgaan worden toegerekend indien zij ofwel is te wijten aan diens schuld ofwel aan een oorzaak welke krachtens de wet of de in het verkeer geldende opvattingen voor diens rekening komt (artikel 6:162 lid 3 BW). Ook is voor de toepasselijkheid van artikel 6:162 BW vereist dat de onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt en dat er een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige daad en de schade (artikel 6:162 lid 1 BW). Bovendien moet de geschonden norm strekken ter bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden (artikel 6:163 BW). 1.2 Bijzondere positie De bijzondere positie van de overheid als hoedster van het algemeen belang brengt in sommige gevallen echter met zich mee dat er afwijkingen van het reguliere aansprakelijkheidsrecht zijn geboden. 9 Polak heeft zich gebogen over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van de overheid in vergelijking met die van private partijen. In de rechtspraak zijn zowel aanknopingspunten te vinden voor het bestaan van een verhoogde aansprakelijkheid voor de overheid als voor de stellingname dat voor de overheid een milder aansprakelijkheidsregime geldt. Voor wat betreft het onrechtmatigheidscriterium is de rechter voor de overheid eerder strenger dan minder streng. Daar tegenover staat echter dat de rechtspraak bij de invulling van de andere vereisten van artikel 6:162 BW specifieke elementen bevat die de aansprakelijkheid van de overheid uitsluiten of beperken op een manier die bij private partijen niet terug is te zien. 10 De vereisten voor een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW laten de rechter nogal wat ruimte om een billijkheidsafweging te maken. Met name de vereisten van de relativiteit en de causaliteit lenen zich voor rechterlijk beleid 11. Di Bella wijst op de tegenstrijdigheid van de kritiek die van oudsher op de rechtspraak met betrekking tot de onrechtmatige overheidsdaad wordt geleverd. Enerzijds wordt 9 Schlössels en Zijlstra 2014, p Polak 2012, p Kortman & van der Grinten 2012 p

7 gesteld dat de rechter niet genoeg oog zou hebben voor de vrijheid die de overheid nodig heeft om haar bestuurstaak naar behoren te vervullen, terwijl anderzijds commentaar wordt gegeven op de terughoudendheid van de rechter om de overheid aansprakelijk te houden. 12 Ook het leerstuk van de formele rechtskracht zorgt voor een beperking van de aansprakelijkheid van de overheid. De vernietiging van een voor beroep vatbaar (appellabel) besluit door de bestuursrechter brengt automatisch de onrechtmatigheid van dat besluit naar burgerlijk recht als bedoeld in artikel 6:162 BW met zich mee. Omgekeerd geldt dat wanneer er ofwel tegen een besluit in beroep is gegaan bij de bestuursrechter, maar dit beroep is verworpen ofwel tegen een besluit wel een beroepsmogelijkheid bij de bestuursrechter heeft open gestaan, maar deze rechtsgang niet is benut, de burgerlijke rechter uit gaat van de formele rechtskracht van dat besluit. Het intreden van de formele rechtskracht brengt met zich mee dat in een civielrechtelijke procedure de rechtmatigheid van het besluit niet meer ter discussie staat. 13 Het besluit wordt dan voor rechtmatig gehouden. Er kan dan uiteraard geen schadevergoeding uit onrechtmatige daad meer worden verkregen. Aan de andere kant zorgt de bestuursrechtelijke rechtsgang wel voor een onderwerping van de overheid aan een regime waaraan particulieren niet zijn onderworpen. Op het handelen van de overheid zijn tal van geschreven en ongeschreven rechtsnormen van toepassing, die niet gelden voor particulieren. Wanneer die worden geschonden is de onrechtmatigheid gegeven. 14 De vraag of het aansprakelijkheidsrecht voor de overheid strenger is of minder streng dan voor private partijen is niet eenvoudig te beantwoorden. Vast staat wel dat de overheid niet in alle gevallen op gelijke voet als iedere burger is onderworpen aan het aansprakelijkheidsrecht. 12 Di Bella 2012, p Schlössels en Zijlstra 2014, p Polak 2012, p

8 Hoofdstuk 2 Bevrijdende verjaring 2.1 Doel en rechtvaardiging Verjaring zorgt ervoor dat een vordering louter door tijdsverloop teniet gaat. Dat is niet even vanzelfsprekend als het tenietgaan van een vordering door voldoening. 15 Dit hoofdstuk ziet op de bevrijdende verjaring. Deze eerste deelparagraaf zal gewijd zijn aan de ratio achter bevrijdende verjaring. Welk doel wordt met de bevrijdende verjaring gediend en hoe kan deze rechtsfiguur worden gerechtvaardigd? Allereerst zij opgemerkt dat we het bij het doel van verjaring hebben over de gewenste effecten van verjaring, de positieve kant. Tegenover deze positieve effecten staat echter het verlies van het recht van de crediteur. Smeehuijzen merkt op dat het voor het vellen van een gegrond oordeel over de wenselijkheid van verjaring noodzakelijk is om naast de voordelen van verjaring tevens oog te hebben voor het offer dat zij van de crediteur vergt. 16 Daar kan ik het alleen maar van harte mee eens zijn. De wenselijkheid van verjaring zal in het vervolg echter buiten beschouwing worden gelaten. Het hoofdstuk zal beschrijvend van aard zijn. Smeehuijzen illustreert het doel en de rechtvaardiging van verjaring aan de hand van het volgende. Na verloop van tijd verslechteren twee aspecten van de positie van de debiteur. Ten eerste verzwakt zijn bewijspositie en ten tweede zal zijn vermogenspositie steeds minder zijn ingesteld op nakoming. De debiteur heeft er dan ook belang bij dat zijn vordering na enige tijd niet meer in rechte kan worden afgedwongen. Hierin zit volgens Smeehuijzen de kern van de bevrijdende verjaring. Op enig moment weegt dat belang van de debiteur zwaarder dan het belang dat de crediteur heeft bij voortdurende afdwingbaarheid van de vordering. 17 Verjaring wordt ook wel beschouwd als sanctie op inactief gedrag van de crediteur. Indien hij geen gebruik maakt van de hem ter beschikking staande mogelijkheid om zijn recht geldend te maken, verjaart zijn rechtsvordering. Ook wordt er in de literatuur - naast de belangen van de individuele debiteur en crediteur in kwestie - gewezen op algemene belangen als het bevorderen van de maatschappelijke rust, een vlot lopend economisch verkeer en de rechtszekerheid. 18 De bescherming van de debiteur wordt echter als het voornaamste doel van de bevrijdende verjaring beschouwd. Ten eerste dient de debiteur te worden beschermd tegen ongegronde vorderingen, waartegen hij zich - wegens de ongunstige bewijspositie waarin hij zich na verloop van tijd is gaan bevinden - niet meer kan verweren. Daarnaast ziet de bescherming van de debiteur ook op gegronde vorderingen die hij na verloop van tijd niet meer verwacht, waardoor zijn vermogenspositie er niet meer op in is gesteld. Andere doelen, zoals een vlot lopend 15 Smeehuizen 2008, p Smeehuijzen 2008, p Smeehuizen 2008, p Tjittes 2002, p

9 economisch verkeer en het stellen van een sanctie op inactief gedrag van de crediteur, worden van minder wezenlijke betekenis geacht Systeem van verjaring in het Burgerlijk Wetboek Het systeem van het Burgerlijk Wetboek kent een betrekkelijk korte verjaringstermijn van vijf jaren naast een langere verjaringstermijn van twintig of dertig jaar. Korte verjaringstermijnen zijn van toepassing wanneer van de crediteur verlangd mocht worden dat hij zijn vordering instelde, maar hij dat niet heeft gedaan. Als de crediteur niet kan worden verweten dat hij zijn vordering niet heeft ingesteld, geldt de lange verjaringstermijn van twintig of dertig jaar. 20 De eerstgenoemde korte termijn geldt bij vorderingen uit onverschuldigde betaling (artikel 3:309 BW), vorderingen tot schadevergoeding (artikel 3:310 BW) en vorderingen tot ontbinding, herstel of ongedaanmaking (artikel 3:311 BW) en gaat uit van een subjectief aanvangstijdstip van verjaring. Wanneer het subjectieve aanvangstijdstip in werking treedt is afhankelijk van het type vordering. Bij vorderingen uit onverschuldigde betaling treedt het subjectieve aanvangstijdstip in werking wanneer de schuldeiser bekend is geworden met het bestaan van de vordering en met de persoon van de ontvanger. Het subjectieve aanvangstijdstip bij vorderingen uit onrechtmatige daad betreft echter de bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon. Als een slachtoffer op de hoogte is van de schade en van de daarvoor aansprakelijke persoon, doch niet van de omvang van de schade, dan vangt de verjaringstermijn alsnog op dat moment aan, ook voor wat betreft de op dat moment nog toekomstige schade. 21 Bij vorderingen tot ontbinding, herstel of ongedaanmaking betreft het subjectieve aanvangstijdstip het moment van bekendheid met de tekortkoming. Bij de invoering van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 kwam een einde aan de oude regeling van de bevrijdende verjaring, die inhield dat rechtsvorderingen in de regel dertig jaar nadat onmiddellijke nakoming van de vordering kon worden gevorderd verjaarden (artikel 2004 oud BW). Bij vorderingen tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen (artikel 3:307 BW) en bij periodieke vorderingen (artikel 3:308 BW) wordt de opeisbaarheid nog wel als criterium voor het aanvangstijdstip van de korte verjaringstermijn gehanteerd. 22 In de parlementaire geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek wordt over de korte verjaringstermijn onder meer het volgende gezegd: Bij deze opzet hebben de volgende overwegingen een rol gespeeld. Enerzijds verdient een bekorting van de termijnen van extinctieve verjaring in beginsel aanbeveling. De 19 Smeehuijzen 2008, p Smeehuijzen 2008, p Tjittes 2002, p Van Dijk 2007, p

10 mogelijkheid nog aangesproken te kunnen worden dwingt de schuldenaar zijn bewijsmateriaal (kwitanties, girostrookjes, bankafrekeningen, bewijsstukken van een eventuele wanprestatie of ontbinding enz.) te bewaren. Dit brengt kosten mee, die in de sfeer van bedrijf en beroep soms aanzienlijk kunnen oplopen. Ook kan het zijn dat de schuldenaar door het verstrijken van de tijd in bewijsnood raakt, omdat getuigen onvindbaar geworden zijn, hij stukken die derden onder zich hadden, niet meer kan opvragen, of ook omdat hij niet meer de mogelijkheid heeft tot nader onderzoek van hetgeen is voorgevallen. Bekorting van de verjaringstermijn stemt ook overeen met de eis van een vlot lopend rechtsverkeer, waarin schuldeisers hun vorderingen binnen redelijke tijd moeten instellen, zulks mede met het oog op de belangen van de schuldenaar en de rechtszekerheid. Heeft de schuldeiser meer tijd nodig dan kan hij de verjaring stuiten, wat volgens artikel mogelijk is bij een enkele brief en waardoor de schuldenaar gewaarschuwd wordt, zodat hij zijn bewijsmateriaal e.d. kan vasthouden. 23 De ratio achter de invoering van de korte termijn is dus onder meer gelegen in de verslechtering van de bewijspositie van de schuldenaar. Ook de kosten die het behoud van bewijsmateriaal met zich mee brengt spelen een rol van betekenis. Daarnaast wordt het argument van het stimuleren van een vlot lopend rechtsverkeer genoemd, wat zowel in het belang is van de schuldenaar als in het belang van de rechtszekerheid. Tot slot wordt de eenvoudigheid van de mogelijkheid van stuiting aan de orde gesteld, die de schuldeiser ten dienste staat om meer tijd voor het afdwingen van zijn vordering te bewerkstelligen. De wetgever heeft het echter niet wenselijk geacht om de verjaringstermijn van 20 jaar geheel uit het Burgerlijk Wetboek te schrappen: Anderszijds bestaat echter tegen een drastische bekorting van de termijn voor alle gevallen van extinctieve verjaring bezwaren. Vooreerst is er een aantal gevallen aan te wijzen waar een bekorting tot minder wenselijke resultaten zou leiden. ( ) Het kan ( ) gebeuren dat de gerechtigde pas na lange tijd van zijn rechten kennis krijgt. Ook kunnen persoonlijke verhoudingen een rol spelen, die het moeilijk maken een recht op nakoming ( ) met voortvarendheid geldend te maken. Een belangrijk punt is voorts dat in het nieuwe wetboek aan de extinctieve verjaring van artikel tevens de verkrijgende verjaring door een bezitter te kwader trouw uit hoofde van afdeling is gekoppeld. Met name als het om onroerende zaken gaat, ligt een termijn van minder dan twintig jaren voor een zodanige verjaring niet voor de hand. Hetzelfde geldt bijvoorbeeld bij gestolen of verduisterde roerende zaken. ( ) Ten slotte verdient aandacht dat moeilijk is vast te stellen in hoeverre een korte verjaringstermijn steeds tot redelijke resultaten zou leiden, ook voor rechtsvorderingen 23 Kamerstukken II 1981/82, 17541, 3, p

11 uit bronnen die thans in de praktijk geen grote rol spelen en die daarom ook des te moeilijker zijn te overzien. Gekozen is daarom voor een tussenstelsel. Voor de belangrijke groepen van rechtsvorderingen van de artikelen van de artikelen aa geldt de boven aangegeven termijn van vijf jaren ( ). Buiten het terrein van die artikelen blijft de algemene termijn van twintig jaren gelden ( ). 24 Zolang de wet niet anders bepaalt verjaart een rechtsvordering dus na verloop van twintig jaren. De lange termijnen gaan lopen op een objectief moment, onafhankelijk van de bekendheid van de crediteur met omstandigheden in verband met zijn aanspraak. Ook hier geldt dat het moment waarop het aanvangstijdstip in werking treedt afhankelijk is van het type vordering. Bij vorderingen uit onverschuldigde betaling geldt het moment waarop de vordering is ontstaan als objectief aanvangsmoment. Bij vorderingen tot schadevergoeding gaat de lange termijn lopen op het moment van de schadeveroorzakende gebeurtenis. Bij vorderingen tot ontbinding, herstel of ongedaanmaking is het moment waarop de tekortkoming is ontstaan het objectieve aanvangsmoment. 25 De wetgever heeft voor een aantal specifieke gevallen de lange verjaringstermijn van twintig jaar verlengd naar dertig jaar. Uit artikel 3:310 lid 2 BW blijkt dat in het geval van milieuschade een dergelijke verlengde verjaringstermijn geldt: Is de schade een gevolg van verontreiniging van lucht, water of bodem, van de verwezenlijking van een gevaar als bedoeld in artikel 175 van Boek 6 dan wel van beweging van de bodem als bedoeld in artikel 177, eerste lid, onder b, van Boek 6, dan verjaart de rechtsvordering tot vergoeding van schade, in afwijking van het aan het slot van lid 1 bepaalde, in ieder geval door verloop van dertig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt. Deze uitzondering op de hoofdregel van het eerste lid van artikel 3:310 BW namelijk dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade of betaling van een bedongen boete in ieder geval door verloop van 20 jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt of de boete opeisbaar is geworden verjaart is in werking getreden op 1 januari De uitzondering van het tweede lid is door de Hoge Raad tevens van toepassing verklaard op de werkgeversaansprakelijkheid voor mesothelioom. 26 Het gaat hierbij immers om schade door asbest, wat een gevaarlijke stof als bedoeld in artikel 6:175 BW betreft. Dat de vordering is gebaseerd op wanprestatie of onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW doet daar volgens de Hoge Raad niet aan af Kamerstukken II 1981/82, 17541, 3, p Van Dijk 2007, p Tjittes 2002, p HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 682 (De Schelde / Van Wijkhuisen). 11

12 Ook voor zedenmisdrijven begaan jegens minderjarigen is de verjaringstermijn verlengd tot 30 jaar. Deze uitzondering terug te vinden in het vierde lid van artikel 3:310 BW trad in werking op 1 september Bovendien is in het vijfde lid van artikel 3:310 BW bepaald dat de lange verjaringstermijn niet geldt in geval van schade door letsel of overlijden. Dit artikellid biedt daarnaast nog extra bescherming aan minderjarigen aan wie een rechtsvordering tot vergoeding van schade door letsel of overlijden toekomt. Een dergelijke vordering verjaart slechts door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag volgende op die waarop de benadeelde meerderjarig is geworden. Naast de bepalingen van titel 3:11 is een aanzienlijk aantal bijzondere regels elders in het Burgerlijk Wetboek geformuleerd. Er gelden afwijkende verjaringstermijnen op uiteenlopende terreinen: alimentatie (artikel 1:403 BW), de vernietiging van besluiten en rechtshandelingen (artikel 3:15 lid 5 BW en artikel 3:51 leden 1 en 2 BW), de rekening-courant (artikel 6:140 leden 1 en 4 BW), het klagen over een gebrek (artikel 6:89 BW), de productaansprakelijkheid (artikel 6:191 BW), ontbinding (artikel 6:268 BW), alsook regelingen in het kader van de bijzondere overeenkomsten: koop (artikel 7:23 BW, artikel 7:28 BW en artikel 4:44 jo. 7:39 BW), opdracht (artikel 7:412 BW), agentuur (artikel 7:444 BW), vervoer (artikel 8: ), arbeid (onder andere artikel 7:621 lid 3 en 7:631 lid 8 BW) en de verzekering (artikel 7:942 lid 1 BW) Soorten verjaring buiten het Burgerlijk Wetboek Voorts bestaan er buiten het Burgerlijk Wetboek nog diverse wetten met een eigen verjaringsregime. Zo blijkt uit artikel 10 lid 1 van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) dat een uit die wet voortvloeiende rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekeraar in beginsel verjaart na verloop van drie jaar te rekenen vanaf het feit waaruit de schade is ontstaan. 29 Dergelijke privaatrechtelijke wetten laat ik in deze scriptie verder rusten. Ook in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een aantal regels over verjaring te vinden. Afdeling Awb ziet geheel op verjaring. De figuur van verjaring in het bestuursrecht vindt zijn herkomst in het civiele recht. 30 Bij de invoering van de vierde tranche heeft de wetgever overwogen dat nodeloze verschillen tussen het bestuursrecht en het privaatrecht dienden te worden vermeden. 31 Artikel 4:104 lid 1 Awb bepaalt dat de rechtsvordering tot betaling van een geldsom vijf jaren nadat de voorgeschreven betalingstermijn is verstreken verjaart. Overeenkomstig het tweede lid van artikel 4:104 Awb kan het bestuursorgaan na voltooiing van de verjaring zijn bevoegdheden tot aanmaning en verrekening en tot uitvaardiging en tenuitvoerlegging van een dwangbevel niet meer uitoefenen. 28 Smeehuijzen 2008, p Van Dijk 2007,p Sanders 2014, p Kamerstukken II 2003/04, 29702, 3, p. 14 en p

13 Voorts zijn in andere hoofdstukken van de Algemene wet bestuursrecht bepalingen neergelegd die zien op verjaring. Artikel 5:35 Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom in afwijking van artikel 4:104 Awb verjaart door verloop van een jaar na de dag waarop zij is verbeurd. Artikel 8:93 Awb verklaart artikel 310 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van overeenkomstige toepassing op verzoeken om schadevergoeding op grond van titel 8.4 Awb. De verjaringstermijn vangt evenwel niet eerder aan dan de dag na die waarop ofwel de vernietiging van het schadeveroorzakende besluit onherroepelijk is geworden (sub a) ofwel het bestuursorgaan de onrechtmatigheid van het besluit heeft erkend (sub b). 2.4 Verjaringswetje van 1924 De verjaringsartikelen van titel 3.11 zijn ook van toepassing op geldschulden ten laste van de overheid. Voor de inwerktreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek in 1992 gold echter de Verjaringswet van 31 oktober 1924, Stb Onder minder jonge juristen is deze wet ook wel bekend als het overgangswetje van De wet gaf een specifieke verjaringsregeling voor geldvorderingen ten laste van het Rijk, de provinciën, de gemeenten en de waterschappen, veenschappen en veenpolders. In afwijking van artikel 2004 BW (oud) verjaarden dergelijke rechtsvorderingen in ieder geval na verloop van vijf jaar na de 31 e december van het jaar waarin de schuld opvorderbaar was geworden, tenzij ingevolge de bepalingen van het BW (oud) een kortere termijn van toepassing was. De wetgever beoogde met het verjaringswetje van 1924 de kosten van de overheidsadministratie (met name de kosten van het archief en de kosten die met de controle van de stukken waaruit de geldschuld bleek gepaard gingen) omlaag te brengen, door de termijn gedurende welke de stukken moesten worden bewaard van dertig jaar in vijf jaar te veranderen. 34 Als beslissend moment voor de aanvang van de verjaring, geregeld bij de wet van 31 oktober 1924, had het tijdstip te gelden waarop de bevoegdheid om onmiddellijk de naleving van de verbintenis te eisen was ontstaan. Of de schuldeiser op dat moment reeds met het bestaan van de verbintenis bekend was, is niet belang. De Hoge Raad heeft dat nog eens expliciet benadrukt in haar uitspraak van 11 september Ook in de Rawagadeh-zaak kwam het verjaringswetje van 1924 aan de orde. De schade als gevolg van de executies door Nederlandse militairen in Rawagadeh is ingetreden voor 1 januari 1992, waardoor ingevolge artikel 173 jo 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek het recht zoals dat gold voor 1 januari 1992 van toepassing was. 36 De Staat had zijn verjaringsverweer dan ook gegrond op artikel 1 van de wet van 31 oktober Zoals gezegd werd door de rechtbank erkend dat de vorderingen waren 32 Van der Beek-Gillessen en Berkel-Kikkert 1999 p Wessels 2009, p HR 22 september 1995, LJN ZC HR 11 september 1992, LJN ZC0675 (Mulders / Staat). 36 Rb. s-gravenhage 14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793, r.o

14 verjaard, maar zette de rechtbank het verjaringsberoep opzij met een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 BW). Bij de invoering van het nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 is het overgangswetje van 1924 ingetrokken. Door de invoering van artikel 3:307 e.v. BW waarin ook een verjaringstermijn van vijf jaar is opgenomen - bestond er geen behoefte meer aan de wet. 37 De parlementaire geschiedenis zegt hierover het volgende: Er zij voorts op gewezen dat ook een termijn van vijf jaren, zij het ook met een afwijkend aanvangstijdstip, is opgenomen in de wet van 31 oktober 1924, Stb. 482, nopens de verjaring van geldvorderingen ten laste van het Rijk, de provinciën, de gemeenten en de waterschappen, veenschappen en veenpolders, die in het nieuwe stelsel in belangrijke mate overbodig zal worden Grenzen aan verjaring door de wetgever Er bestaat een aantal manieren om in de woorden van Tjittes aan het verjaringszwaard te ontkomen. 39 Ten eerste bestaat de mogelijkheid van stuiting van de verjaringstermijn, zoals neergelegd in de artikelen 3:316, 3:317 en 3:318 BW. Door stuiting wordt de voltooiing van de verjaringstermijn afgewend. Stuiting kan op verschillende manieren geschieden. Uit artikel 3:316 BW blijkt dat de verjaring van een rechtsvordering kan worden gestuit door een daad van rechtsvervolging van de zijde van de gerechtigde. Artikel 3:317 BW omvat de mogelijkheid van stuiting van verjaring van een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. Voorts geldt op grond van artikel 3:318 BW dat de verjaring wordt gestuit wanneer de debiteur het recht erkent tot welks bescherming de rechtsvordering dient. Artikel 3:319 BW ziet op de aanvang en de duur van de nieuwe verjaringstermijn. Uit artikel 3:319 lid 1 BW blijkt dat door stuiting van de verjaringstermijn de nieuwe verjaringstermijn begint te lopen met aanvang van de volgende dag. Uit het tweede lid van artikel 3:319 BW blijkt dat de nieuwe verjaringstermijn gelijk is aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren. Ook de Algemene wet bestuursrecht kent bepalingen die zien op stuiting. In de artikelen 4:105 tot en met 4:107 Awb zijn verschillende mogelijkheden tot stuiting van de verjaring neergelegd voor zowel het bestuursorgaan als de schuldeiser van het bestuursorgaan. Er is deels aansluiting gezocht bij het Burgerlijk Wetboek. Zo bepaalt artikel 4:105 lid 1 Awb dat de verjaring wordt gestuit door een daad van rechtsvervolging overeenkomstig artikel 3:316 lid 1 BW. Op grond van artikel 4:105 lid 2 Awb stuit erkenning van het recht op betaling de verjaring van de rechtsvordering tegen hem die het recht erkent. Op grond van artikel 4:106 van de Awb kan het 37 Koopmann, in: GS Vermogensrecht, commentaar op artikel 310 Boek 3 BW, aant. 6.2 (laatst bijgewerkt op 1 december 2007). 38 Kamerstukken II 1981/82, 17541, 3, p Tjittes 2002, p

15 bestuursorgaan de verjaring stuiten door een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112, een beschikking tot verrekening of een dwangbevel dan wel door een daad van tenuitvoerlegging van een dwangbevel. Op grond van artikel 4:107 Awb kan de schuldeiser van het bestuursorgaan de verjaring ook stuiten door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin hij zich ondubbelzinnig zijn recht op betaling voorbehoudt. Door stuiting van de verjaring overeenkomstig de artikelen 4:105 tot en met 4:107 Awb begint een nieuwe verjaringstermijn te lopen met aanvang van de volgende dag. De nieuwe termijn is gelijk aan de oorspronkelijke, doch niet langer dan vijf jaren (artikel 4:110 Awb). De gedachte achter stuiting is dat zodra de debiteur weet dat de crediteur nog nakoming verlangt, hij zijn bewijspositie kan verzekeren en zijn vermogenspositie op nakoming kan inrichten. De stuiting stelt hem aldus in de gelegenheid om de nadelige gevolgen van tijdsverloop af te wenden. 40 Voorts bestaan er enkele gronden die een lopende of te beginnen verjaring verlengen met een in de wet vermelde periode. Artikel 3:320 BW bepaalt dat wanneer een verjaringstermijn zou aflopen tijdens het bestaan van een verlengingsgrond of binnen zes maanden na het verdwijnen van een zodanige grond, de termijn voort loopt totdat zes maanden na het verdwijnen van die grond zijn verstreken. De verlengingsgronden zijn limitatief opgesomd in artikel 3:321 BW. Een grond voor verlenging bestaat bijvoorbeeld tussen niet van tafel en bed gescheiden echtgenoten (sub a), maar ook tussen de schuldeiser en zijn schuldenaar die opzettelijk het bestaan van de schuld of de opeisbaarheid daarvan verborgen houdt. Een dergelijke verlenging geschiedt van rechtswege. 41 Ook in de Algemene wet bestuursrecht is een bepaling die ziet op verlenging van de verjaringstermijn neergelegd. Overeenkomstig artikel 4:111 Awb wordt de verjaringstermijn van de rechtsvordering tot betaling aan een bestuursorgaan verlengd met de tijd gedurende welke de schuldenaar na de aanvang van die termijn uitstel van betaling heeft. Het bestuursorgaan kan dit uitstel op grond van artikel 4:94 Awb verlenen. 2.6 Grenzen aan verjaring door de rechter Niet alleen de wetgever, maar ook de rechter heeft een aantal uitzonderingen gecreëerd om te ontsnappen aan onbillijke verjaring. Iedere regel van vermogensrecht is onderhevig aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, dus ook het verjaringsrecht. 42 De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW) moet evenwel door een der partijen worden aangevoerd. De rechter mag 40 Smeehuijzen 2008, p Tjittes 2002, p Tjittes 2002, p

16 immers niet ambtshalve onderzoeken of een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 43 In de Rawagadeh-uitspraak kwam de rechtbank Den Haag tot het oordeel dat het onverkort toepassen van de absolute verjaringsregel in het betreffende - zeer uitzonderlijke - geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW), onaanvaardbaar zou zijn. 44 Hiermee voegde de rechtbank een nieuw element toe aan de bestaande jurisprudentie op het terrein van de absolute verjaring. 45 Voor de Rawagadeh-uitspraak bleef de incidentele onaanvaardbaarheid van het verjaringsberoep beperkt tot gevallen waarin het stuiten van de absolute verjaringstermijn voor de benadeelden niet mogelijk was geweest, doordat de schade niet aan het licht was gekomen voordat de absolute verjaringstermijn was verstreken. Illustrerend hiervoor is onder andere de uitspraak van de Hoge Raad van 28 april 2010 (Van Hese/ De Schelde). De casus betrof een werknemer (Van Hese) die van 16 maart 1959 tot en met 7 juni 1963 werkzaam was bij De Schelde NV, waar hij in aanraking kwam met asbest. Ten gevolge daarvan ontwikkelde hij in 1996 mesothelioom. De Hoge Raad stond voor de vraag of een vordering tot schadevergoeding nog geldend kan worden gemaakt in een geval dat zich hierdoor kenmerkt dat na de laatste blootstelling aan asbest meer dan dertig jaar zijn verstreken voordat het daardoor veroorzaakte mesothelioom werd gediagnostiseerd. Doordat van Hese zijn vordering niet binnen de verjaringstermijn had kunnen instellen zijn ziekte openbaarde zich immers pas na meer dan dertig jaar na de schadeveroorzakende gebeurtenis oordeelde de Hoge Raad dat in het specifieke geval - een beroep op de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was (artikel 6:2 lid 2 BW). 46 Verjaring kan een rechtsvordering teniet doen gaan, maar kan niet in de weg staan aan het ontstaan ervan: Bij het voorgaande is mede van betekenis dat blijkens de parlementaire geschiedenis van de geldende verjaringsregeling als karakteristiek van de bevrijdende verjaring is genoemd het tenietgaan van een rechtsvordering, en dat niet blijkt dat de wetgever zich ook het geval voor ogen heeft gesteld waarin de schade pas na het verstrijken van de verjaringstermijn is ontstaan, zodat de benadeelde in het geheel geen vordering tot schadevergoeding zou kunnen instellen: vóór het verstrijken van de termijn niet, omdat er toen nog geen schade was, en na het verstrijken van de termijn niet omdat toen de rechtsvordering verjaard was. Dit geval zou hierop neerkomen dat de verjaring het ontstaan van een rechtsvordering verhindert, en dat het daarna voorvallen van de schade niet meer dan een natuurlijke verbintenis in het leven roept Tjittes 2002, p Veraart 2012, p Veraart 2012, p HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5635, ro HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA

17 Verderop in de uitspraak stelt de Hoge Raad aan de hand van welke criteria beoordeeld dient te worden of een uitzonderlijk geval als bovenbedoeld zich voordoet: Of in gevallen als het onderhavige toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. Als gezichtspunten waarvan de rechter blijk moet geven deze in zijn beoordeling te hebben betrokken, vallen te noemen: (a) of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en - mede in verband daarmede - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde; (b)in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat; (c)de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten; (d) in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor de schade aansprakelijk zou zijn; (e)of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren; (f)of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt; (g)of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld. 48 Tjittes wijst erop dat de betekenis van de door de Hoge Raad genoemde gezichtspunten alsmede de relatieve zwaarte daarvan niet altijd even duidelijk is. 49 Ik sluit me daar bij aan. Op de vraag naar de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten is bijvoorbeeld geen eenvoudig en pasklaar antwoord mogelijk in een concrete situatie. Hetzelfde geldt met betrekking tot de vraag of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld. Bovendien zal niet altijd duidelijk zijn hoeveel gewicht de gezichtspunten afzonderlijk in de schaal behoren te leggen bij de beoordeling of toepassing van de verjaringstermijn inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Desalniettemin is de Hoge Raad tegemoet gekomen aan slachtoffers van lang verborgen gebleven schade. Op dezelfde dag deed de Hoge Raad uitspraak in een vergelijkbare zaak, het arrest Rouwhof/Eternit, waarin dezelfde boodschap naar voren kwam. In deze uitspraak merkte de Hoge Raad echter op dat de derogerende werking van de redelijkheid en 48 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA Tjittes 2002, p

18 billijkheid niet in de weg staat aan een geslaagd beroep op verjaring, wanneer de lang verborgen gebleven - schade reeds voor het verstrijken van de lange verjaringstermijn van dertig jaar aan het licht is gekomen. 50 De Hoge Raad heeft voorts uitgemaakt dat beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de weg kan staan aan het aanvangen van de korte verjaringstermijn indien het niet geldend kunnen maken van de desbetreffende vordering door het slachtoffer (bijvoorbeeld vanwege zijn psychische toestand) is toe te rekenen aan de aansprakelijke persoon. Illustratief voor deze ontsnappingsroute aan onbillijke verjaring is onder meer de uitspraak van de Hoge Raad van 23 oktober 1998, NJ 2000, 15 (Sexueel misbruik) 51 : Een rechtsvordering als de onderhavige verjaart door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde de voor het instellen van zijn vordering benodigde wetenschap heeft verkregen, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is ontstaan. Ook wat het beroep op eerstbedoelde verjaringstermijn betreft, eist de rechtszekerheid welke het instituut der verjaring mede beoogt te dienen (vgl. HR 3 november 1995, nr , NJ 1998, 380) een vaste termijn; daarom kan in het algemeen niet worden afgeweken van het in art. 3:310 lid 1 vermelde aanvangstijdstip van die termijn. Voor zover zulks ertoe leidt dat een vordering verjaart welke de schuldeiser niet geldend heeft kunnen maken een geval dat art. 3:310 lid 1 blijkens zijn bewoordingen juist beoogt te voorkomen is dat uit een oogpunt van individuele gerechtigheid moeilijk te accepteren. Daarom is, wanneer zulk een niet geldend kunnen maken voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden toegerekend, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat deze zich erop zou vermogen te beroepen dat de vijfjarige verjaring een aanvang heeft genomen op het in art. 3:310 lid 1 omschreven aanvangstijdstip daarvan. In zodanig geval moet dan ook worden aangenomen dat de verjaringstermijn eerst een aanvang neemt wanneer die omstandigheden het kunnen geldend maken van de vordering niet langer verhinderen. 52 Uit bovengenoemde jurisprudentie blijkt dat de rechter de met verjaring te dienen belangen niet in alle gevallen zwaarwegender acht dan het belang van de crediteur bij afdwingbaarheid van de vordering na afloop van de verjaringstermijn. 50 HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA Tjittes 2002, p HR 23 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2748, r.o

19 Hoofdstuk 3 De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid 3.1 Plaats in het Burgerlijk Wetboek De redelijkheid en de billijkheid betreft een norm die op meerdere plaatsen in het Burgerlijk Wetboek is terug te vinden. Zoals reeds opgemerkt is deze open norm onder andere neergelegd in artikel 6:2 lid 2 BW. Artikel 6:2 BW regelt de toepasselijkheid van de redelijkheid en billijkheid voor verbintenissen in het algemeen. Het eerste lid van dit artikel luidt als volgt: Schuldeiser en schuldenaar zijn verplicht zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Artikel 6:2 lid 2 BW bepaalt dat een tussen hen krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit wordt de beperkende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd. In deze scriptie staat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid centraal. In hoeverre kan deze derogerende werking in de weg staan aan een geslaagd beroep op verjaring ter verwering van staatsaansprakelijkheid? Zoals onder meer het geval was in de Rawagadeh-zaak. Artikel 6:248 BW ziet op de rol van de redelijkheid en billijkheid in contractuele verhoudingen. Overeenkomsten kunnen zowel worden aangevuld (lid 1) als worden beperkt (lid 2), wanneer de redelijkheid en de billijkheid hiertoe nopen. Artikel 6:248 BW zal in het vervolg echter buiten beschouwing worden gelaten. Evenals andere artikelen in het Burgerlijk Wetboek waarin de norm is neergelegd. 53 De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:2 lid 2 BW zal centraal komen te staan. 3.2 Derogerende werking Een open norm als redelijkheid en billijkheid geeft de rechter de mogelijkheid om rekening te houden met de omstandigheden van het specifieke geval. Deze gedachte wringt echter met het rechtszekerheidsbeginsel. In de parlementaire geschiedenis wordt hierover het volgende gezegd: Van wenselijkheidsstandpunt is enerzijds betoogd, dat de rechtszekerheid en de waarde van het eens gegeven woord eisen, dat men zich niet op grond van goede trouw of billijkheid aan een op zich genomen verbintenis mag kunnen onttrekken. Anderzijds wordt staande gehouden, dat het recht tot onrecht leidt, wanneer men partijen onder door hen niet voorziene omstandigheden aan de verbintenis, zoals die volgens overeenkomst en wet luidt, houdt ( ). 54 Artikel 3:12 BW biedt enige aanknopingspunten om de open norm handen en voeten te geven: 53 Zie onder andere art. 1:159 lid 3 BW. 54 Kamerstukken II 1952/53, 2846, 3, p

20 Bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen, moet rekening worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval zijn betrokken. Een pasklare oplossing biedt de norm echter niet. Wat de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid inhoudt is afhankelijk van de concrete situatie. In de literatuur wordt zowel op de nadelen als op de voordelen gewezen van het open karakter van de norm. Wolters stelt dat de contextgebondenheid van de redelijkheid en billijkheid het mogelijk maakt om tot een rechtvaardige oplossing te komen in concrete atypische situaties, maar wijst daarnaast op de consequenties van het open karakter voor de rechtszekerheid: De deelnemers aan het maatschappelijk leven hebben belang bij duidelijkheid over hun rechten en plichten. Zij hebben bijvoorbeeld belang bij zekerheid over de rechten en plichten die voortvloeien uit de door hen gesloten overeenkomsten. Deze zekerheid ontstaat niet als achteraf kan blijken dat de rechten en plichten afhankelijk zijn van omstandigheden waarvan de invloed op het moment van het sluiten van de overeenkomst niet duidelijk was. Er bestaat daarom een spanning tussen de rechtszekerheid en de redelijkheid en billijkheid. 55 Ook Wolters stelt dus de spanning van de redelijkheid en billijkheid met de rechtszekerheid aan de orde. In zijn proefschrift tracht hij duidelijkheid te verschaffen over de omstandigheden die de werking van de redelijkheid en billijkheid beïnvloeden. Hij erkent evenwel dat het onmogelijk is om een uitputtende beschrijving te geven van alle mogelijke relevante omstandigheden van het geval. De redelijkheid en billijkheid is immers in potentie van toepassing op een onbeperkt aantal gevallen Gedragsnorm of rechterlijk instrument? Bakker vestigt in zijn proefschrift aandacht op zeer uiteenlopende gezichtspunten met betrekking tot de redelijkheid en billijkheid. Sommigen beschouwen de norm als alomvattende, alles overstijgende Superregel of als grondnorm van het verbintenissenrecht, terwijl anderen spreken van een schaamlap voor rechterlijke rechtsvorming of zelfs van geen norm. Hij stelt dat deze verschillen in mening in de meeste gevallen zijn terug te voeren op één dogmatisch twistpunt: dient de redelijkheid en billijkheid te worden begrepen als gedragsnorm tussen particulieren of als rechterlijke beslissingsnorm? 57 Bakker bepleit in zijn proefschrift dat de redelijkheid en billijkheid als gedragsnorm dienen te worden begrepen. Hij keert zich tegen de stellingname - die onder meer wordt verkondigd door de Kluiver en Hesselink dat redelijkheid en billijkheid primair als 55 Bakker 2014, p Bakker 2014, p Bakker 2012, p. IX. 20