PRIVATISERING - LESSEN UIT KPN VOOR ABN

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD PRIVATISERING - LESSEN UIT KPN VOOR ABN Hoge Raad over verwijderingsbevel Hoge Raad over getuigenverzoeken P JAARGANG 89 3 OKTOBER

2 HET GERECHTSHOF DEN HAAG ZOEKT VOOR DE AFDELING CIVIEL RECHT: RAADSHEER MET SPECIALISATIE ARBEIDSRECHT DE FUNCTIE FUNCTIE EISEN een kandidaat die: i e e a in a e te dan e een a e nde eidin t t aad ee ee een en e idde de a e ene kenni an et e t en e ia i e kenni an et a eid e t ee enni an et en i en e t t ekt t t aan e e in INLICHTINGEN ade e in i n en e de a at e taat k k nt te e ni nta t ne en et de e ident de ee e ei te et de i e an de a de in i ie e t te SOLLICITEREN k nt t t en et din da kt e een i ita e ie e e e d an een a t ee t en naa de e ident an et e e t en aa e ei t en aa ia secretariaat.bestuur.hof-dh@rechtspraak.nl e e ekken inden aat din da n e e a d nde da n e e a i i e naa aan eidin an de e ad e ten e dt niet i e te d Gerechtshof Den Haag

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T. Hartlief Een steen in stilstaand water Wetenschap Prof. mr. B.T.M. Steins Bisschop Lessen uit geprivatiseerde KPN voor te privatiseren ABN Analyse aan de hand van de overnamestrijd met América Móvil Wetenschap Mr. dr. J.S. Nan Prof. mr. L.J.J. Rogier Strafkamer Hoge Raad onduidelijk over verwijderingsbevel Focus Mr. drs. R. Robroek De Hoge Raad over getuigenverzoeken Toewijzing vergt vanaf 1 juli 2014 meer motivering en tijdigheid Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 2339 Terwijl het SMARTEN- GELD in de landen om ons heen STERK is GESTEGEN en soms zelfs is verdubbeld, wordt bij ONS niet eens de GELDONTWAARDING goedgemaakt Pagina 2287 Het is de PLICHT van het BESTUUR van een kapitaalvennootschap te voorzien in BESCHERMING tegen partijen die voor een DUBBELTJE op de EERSTE RANG wensen plaats te nemen Pagina 2295 De Hoge Raad gaat van POLITIEAGENT naar BURGEMEESTER en van APV naar GEMEENTEWET. Dit is BEDENKELIJK uit materieel RECHTSSTATELIJK oogpunt Pagina 2300 De Hoge Raad lijkt de FEITENRECHTER tot meer TERUGHOUDENDHEID bij toewijzing van GETUIGEN- VERZOEKEN te willen bewegen, terwijl hij ZELF ook een stap TERUG zet Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD PRIVATISERING - LESSEN UIT KPN VOOR ABN Hoge Raad over verwijderingsbevel Hoge Raad over getuigenverzoeken 33 P JAARGANG 89 3 OKTOBER 2014 Kan de BRON van een journalist ZELF een beroep doen op het journalistieke BRONBESCHERMINGS- RECHT ex art. 10 EVRM? Pagina 2335 Het hof heeft kunnen oordelen dat de RECHTSZAKEN dienen te worden aangemerkt als INVESTERINGEN in de daaraan door de VERDRAGSLUITENDE PARTIJEN gehechte bijzondere BETEKENIS van dat woord, ook al zijn rechtszaken naar NORMAAL spraakgebruik GEEN investeringen Pagina 2336 Omslag: Jon Berkeley Ikon Images/Alamy

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB).

5 Vooraf 1723 Een steen in stilstaand water 33 Een vrouw die slechts beperkt zicht had in haar linkeroog (visus 0,3) wordt geconfronteerd met een medische fout, een onjuiste diagnose ter zake van klachten aan haar rechteroog waardoor zij rechts geen visus van 0,8 meer heeft maar bijna blind is (0,05). Een fout met grote gevolgen die aanleiding geeft voor een letselschadeclaim ter zake van materiële en immateriële schade. Het Hof Leeuwarden acht een smartengeld van passend, maar voegt nog iets toe: 1 In de praktijk en in de literatuur bestaan, naar het hof bekend is, bedenkingen over de hoogte van het smartengeld. Die bedenkingen komen er, in het kort, op neer dat de in rechte toegekende smartengeldbedragen in Nederland aanmerkelijk lager zijn dan in de ons omringende landen, dat de toegekende smartengeldbedragen niet zijn meegestegen met de inflatie en geen recht doen aan de - onder meer door de invoering van de euro - veranderde gevoelswaarde van geld. Zo is 1.000,- - afgerond - fl ,- waard, maar lijkt fl ,- meer geld dan 1.000,-, terwijl de smartengeldbedragen in guldens onverkort zijn doorgerekend naar euro s en zijn bijvoorbeeld de loterijprijzen (als uitdrukking van de waarde van geluk) fors gestegen, terwijl de smartengeldbedragen (als uitdrukking van de waarde van pech) gelijk zijn gebleven. Al met al is de kritiek breed gedragen dat de toegekende smartengeldbedragen geen recht meer doen aan de (gewijzigde) maatschappelijke opvattingen over de compensatie van leed. Het hof acht deze kritiek terecht en begrijpelijk. Het ligt dan ook in de rede dat in de toekomst veelal hogere smartengeldbedragen zullen worden vastgesteld dan in het verleden het geval was. De waarde van dom geluk en vreselijke pech. Anno 2014 is dat, mag je aannemen, wat anders dan in Een beetje loterij moet tegenwoordig prijzen van minimaal 1 miljoen euro in het vooruitzicht stellen. In 1992 kon dat nog gulden zijn. In dat zelfde jaar wees de Hoge Raad arrest in een letselschadezaak (man loopt in ziekenhuis HIV op door gebruik besmette naald) waarin een voor dat moment ongekend smartengeldbedrag ( gulden; ) aan de orde was. 2 Afschuwelijke pech gaf anno 1992 recht op gulden. De ontwikkelingen sindsdien zijn tamelijk bizar. Terwijl het smartengeld in de landen om ons heen sterk is gestegen en soms zelfs is verdubbeld, wordt bij ons niet eens de geldontwaarding goedgemaakt. Anno 2014 is nog altijd het smartengeldplafond. Al in 2008 liet Lindenbergh de alarmbel rinkelen: omdat de hoogste bedragen nauwelijks omhoog waren gegaan, kwam op dat moment feitelijk een lager bedrag beschikbaar dan tien jaar daarvóór, en dat terwijl het vergoedingsniveau in andere Europese landen sterk was gestegen. 3 In 2013 blijkt de situatie niet verbeterd, hardop wordt gesproken over stilstaand water, maar is de aandacht voor het probleem wel groter. 4 De vragen dringen zich op: wat verklaart de stagnatie en waarom treedt zij elders niet op? Ons calvinisme kan het niet zijn, hooguit verklaart dat een vertrekpunt van terughoudendheid maar niet de stilstand, laat staan achteruitgang. Dat de Nederlandse zuinigheid terug te voeren zou zijn op het hoge niveau van onze sociale zekerheid is evenmin de verklaring. Dan zou al jaren verhoging mogen worden verwacht. Vaak wordt gewezen naar de door de Hoge Raad uitgevaardigde stelregels. Zij zouden ongelukkig uitpakken. Zo gek zijn ze overigens niet: (1) kijken naar vergelijkbare gevallen moet, (2) datzelfde geldt voor het plafond (we hebben rekening te houden met de hoogst uitgekeerde bedragen) en (3) kijken naar het buitenland mag, maar is niet beslissend. 5 Verder pleegt hij in zijn rechtspraak over smartengeld betekenis toe te kennen aan een aantal gezichtspunten en factoren, maar houdt hij, begrijpelijk, afstand ten opzichte van de feitenrechter waar het gaat om de uiteindelijke bedragen. Vooral de laatste twee richtsnoeren (maxima zijn relevant, buitenland is niet beslissend) hebben, ook al is dat onbedoeld, een temperend en uiteindelijk zelfs bevriezend effect. Maar dit is het niet alleen. Het veld mag het zich ook aantrekken: het smartengeld is teveel sluitpost bij de schadeafwikkeling en krijgt als schadepost onvoldoende aandacht. Er lijkt echter verandering op til. Partijen én feitenrechters worden opgeroepen meer te doen dan enkel te verwijzen naar de Smartengeldgids. Slachtofferadvocaten wordt aangeraden om beter in beeld te brengen, desnoods letterlijk, wat het letsel werkelijk betekent voor het concrete slachtoffer. 6 Van belang is ook dat ontwikkelingen in de landen om ons heen voorwerp van gesprek zijn in expertmeetings georganiseerd door slachtofferadvocaten én verzekeraars niet alleen om verhoging van de bedragen te realiseren maar ook om het vaststellingsproces te verbeteren en inzichtelijker te maken. Inmiddels valt in diverse uitspraken te lezen dat rechters zich realiseren dat het smartengeldniveau tot onvrede leidt. 7 Het smartengeld moet dus omhoog: er is geen rechtvaardiging voor een feitelijke verlaging van het smartengeld en evenmin voor sterk afwijken van de Europese trend. Bovendien is de gevoelswaarde van geld veranderd en hebben wij steeds beter zicht op de werkelijke impact van letsel voor slachtoffers. Maar wie gaat het doen? Idealiter zou de Hoge Raad naar Duits voorbeeld de veranderde maatschappelijke opvattingen aan het gezichtspuntenlijstje toevoegen om expliciete ruimte voor vernieuwing te creëren. 8 Voorlopig zetten we ons geld op feitenrechters die nu al een statement durven te maken. Neem het Arnhemse Hof: nadat het in een recente medische aansprakelijkheidszaak heeft aangegeven bekend te zijn met de discussie over de hoogte van het smartengeld ( dat door velen als star en laag ervaren wordt ) verhoogt het het door hem bepaalde smartengeld met 10%. Het oogt wat grof, maar dat hebben we eigenlijk ook nodig: een steen in stilstaand water. Ton Hartlief 1. Hof Arnhem-Leeuwarden , GHARL:2014: NJ 1992, Lindenbergh, Smartengeld. Tien jaar later, p. 75 e.v. 4. Zie Oldenhuis en Vorsselman (red.), De waarde van smartengeld, 2013 en Verkeersrechtspecial NJ 1992, 714 en NJ 2001, Van Dijk, VR 2013, p. 287 e.v. 7. Zie nog Rb. Rotterdam JA 2013, 127, Hof Arnhem-Leeuwarden , GHARL:2014:4331 en Hof Arnhem-Leeuwarden , GHARL:2013: Van Dam en Frenk, NJB 2012, p Hof Arnhem-Leeuwarden VR 2014, 86. Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 1724 Wetenschap Lessen uit geprivatiseerde KPN voor te privatiseren ABN Analyse aan de hand van de overnamestrijd met América Móvil Bas Steins Bisschop 1 Privatisering impliceert het overdragen van de onderneming aan het marktmechanisme. Dat zou moeten leiden tot volledige terugtrekking door de Staat als aandeelhouder. De behartiging van staatsbelangen en de uitoefening van de publieke taak van de overheid moeten dan ook niet door middel van aandeelhouderschap in geprivatiseerde ondernemingen plaatsvinden. Tegen vijandige overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisme werpen preferente beschermingsaandelen vanuit juridisch oogpunt bovendien geen effectieve wal op en op economische gronden lijkt het onwenselijk dat de Staat de stabiliteit van het financieel stelsel zou willen nastreven door middel van moeilijk te definiëren zeggenschap als minderheidsaandeelhouder in een systeembank. De staat beschikt over andere middelen om die stabiliteit te bewaken, en als dat niet zo is zouden die in het leven geroepen moeten worden. Een oplossing voor geprivatiseerde ondernemingen om zich te wapenen tegen een eventueel vijandig bod kan liggen in het toepassen van embedded defences zoals loyaliteitsclausules, most favored nation clausules of algemene change of control bepalingen. Deze hebben gemeen dat zij in het commerciële belang van de onderneming geacht kunnen worden te zijn maar ook afschrikwekkende werking hebben wanneer een overname of ingrijpen door een activistische aandeelhouder met een kortetermijnbelang dreigt. KPN van staatsbedrijf tot beursfonds In 2006 verkocht de Nederlandse Staat haar nog resterende KPN-belang via Goldman Sachs en Citigroup aan de markt. 2 Hiermee kwam een einde aan het langdurig en geleidelijk afgebouwd aandeelhouderschap van de Staat. Het KPN aandeel werd sindsdien, en tot de interventie door América Móvil, voornamelijk door institutionele beleggers gehouden. KPN heeft een transitie ondergaan waardoor zij in de loop van vele jaren van een staatsbedrijf is geworden tot een volwaardig beursfonds. Vanwege het internationale karakter van het aandeelhoudersbestand kan KPN overigens niet meer worden beschouwd als een Nederlandse vennootschap. 3 De geschiedenis van KPN, neerkomend op verzelfstandiging en privatisering, past in het internationale beeld waarin markten, waarop overheidsbedrijven voorheen dominant waren, werden geliberaliseerd teneinde marktwerking te bevorderen. Door staatsbedrijven te privatiseren werden taken en verantwoordelijkheden van de overheid overgedragen aan het spel van de vrije markt. 4 Het oogmerk was om op gecontroleerde wijze meer marktwerking te introduceren in het economisch proces en de rol van de overheid te herzien. In de VS en het VK was gedurende de regeringsperioden van Reagan en Thatcher sprake van een krachtige tendens tot privatiseren en liberaliseren. 5 Privatisering en liberalisering beoogden, zeer kort samengevat, om door het terugtreden van de overheid als eigenaar van staatsbedrijven enerzijds de efficiëntie van de productie van goederen en diensten te bevorderen en anderzijds door liberalisatie de marktwerking te stimuleren. Het uiteindelijke gevolg hiervan dient dan een toename van de algehele welvaart te zijn. De vraag is of deze doelstellingen zijn gerealiseerd. De Nederlandse ervarin NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 33

7 gen 6 lijken niet zonder meer te bevestigen dat liberalisering en privatisering leiden tot de gestelde maatschappelijke en economische effecten. De onderstaande schets van een beperkt aantal voorbeelden onderstreept dit. 7 De in 1881 opgerichte Rijkspostspaarbank werd in 1986 geprivatiseerd tot de Postbank en uiteindelijk ondergebracht in het ING-concern. Waar destijds gebrek aan efficiëntie werd aangevoerd als motief voor privatisering, moet na het bijna-faillissement van ING in 2008 en de daaropvolgende staatsteun en verstrekkende reorganisaties worden geconcludeerd dat op zijn minst die efficiëntie niet is toegenomen. Een ander voorbeeld betreft de privatisering van Koninklijke DSM NV. Deze onderneming is in 1902 opgericht als staatsbedrijf ter exploitatie van ondergrondse steenkoolreserves, en haar geleidelijke privatisering in de periode kan als succesvol worden gezien. De verklaring daarvoor is niet gelegen in de hierboven aangegeven motieven voor privatisering maar moet worden gevonden in de omstandigheid dat de steenkoolmijnen in de jaren zestig van de vorige eeuw werden gesloten en het aandeelhouderschap van de Nederlandse Staat als gevolg daarvan niet meer in verband kon worden gebracht met de kerntaken van de overheid op het gebied van infrastructuur, energie, vervoer of logistiek. Vanaf 1994 vond de geleidelijke privatisering van de nationale trots, KLM, plaats. Ook deze transactie is te verklaren uit het herdefiniëren van de rol van de overheid. Vanwege de na de privatisering nog steeds voortdurende doorslaggevende rol van de overheid met betrekking tot landingsrechten, vergunningen en milieuregelgeving is het echter lastig de privatisering van de KLM, die later door middel van een markttransactie opging in Air France-KLM, te duiden tegen de achtergrond van de algemene doelstellingen van privatisering en liberalisering. Juist vanwege de discussie over de aard en omvang van overheidsverantwoordelijkheid en overheidstaken is de voorgenomen beursgang van Schiphol uiteindelijk niet doorgegaan. De Nederlandse Spoorwegen is een overheidsonderneming waarvan de Nederlandse Staat enig aandeelhouder is. De geïnitieerde verzelfstandiging in 1993 werd mede ingegeven door de Europese wetgeving ter zake van de railinfrastructuur en het alleenrecht op de vervoersdiensten per spoor. Hoewel het doel van de verzelfstandiging was om de invloed van de overheid te herzien en te verminderen, heeft menig Minister van Verkeer en Waterstaat juist gezucht onder de blijvende overheidsverantwoordelijkheid. Privatisering van de Nederlandse Spoorwegen door verkoop van het staatsbelang ligt in de nabije toekomst niet in het verschiet. De privatisering, beursgang en splitsing waaruit KPN ontstond, mede ingegeven door internationale ontwikkelingen, hebben plaatsgevonden in een periode waarin de telecommarkt werd gekenmerkt door sterke concurrentie, fors dalende prijzen en indrukwekkende innovatie. Het is echter de vraag of deze aspecten voortvloeiden uit de privatisering, dan wel ontwikkelingen waren die ongeacht de organisatievorm van KPN zich hadden moeten afspelen. Op dit moment bevindt KPN zich in een overgangssituatie nadat de als vijandig aangemerkte overnamepoging door América Móvil is afgeslagen. De Nederlandse ervaringen lijken niet zonder meer te bevestigen dat liberalisering en privatisering leiden tot de gestelde maatschappelijke en economische effecten Voordat ingegaan wordt op de overnamestrijd die zich in 2013 rond KPN afspeelde, volgen enige algemene korte opmerkingen naar aanleiding van het privatiserings- en liberaliseringsproces dat zich ten aanzien van KPN, en vele andere voormalige staatsbedrijven, heeft afgespeeld. Deregulering en Neoliberalisme Het hiervoor genoemde oogmerk van privatisering en liberalisering om door marktwerking en terugtreding van de overheid toename van de algehele welvaart te bereiken, wordt veelal geplaatst in de hoek van het neoliberale denken. Neoliberalisme is een lastig te definiëren begrip. Het heeft te maken met het zoeken van een middenweg tussen het laissez faire van de vrije markt enerzijds en de Auteur der posterijen, Telegrafie en Telefonie H.W. Lintsen, Geschiedenis van de techniek in Nederland. De wording van een moderne samenleving Deel IV. Delfstoffen, machine- en scheepsbouw. Stoom. Chemie. Telegrafie en telefonie, Zutphen: Walburg Pers M. Davids, De weg naar zelfstandigheid: de voorgeschiedenis van de verzelfstandiging van de PTT in 1989, Hilversum: Uitgeverij Verloren De Wet tot regeling der gemeenschap door electro-magnetische Telegrafen werd op 7 maart 1852 aangenomen. Kamerstukken II 1997/98, 25862, 3. (MvT) Wijziging van de Machtigingswet Koninklijke PTT Nederland NV. HvJ EG 28 september 2006, nr. C-282/04 en nr. C-283/ Online register van aandeelhouders, bron: register AFM, geraadpleegd op 23 september J.Vickers & G.Yarrow, Economic Perspectives on Privatization, Journal of Economic Perspectives 1991, Volume 5, nr. 2, p B.D. Merino, A.G. Mayper & T.D. Tolleson, Neoliberalism, deregulation and Sarbanes-Oxley; The legitimation of a failed corporate governance model, Accounting, Auditing & Accountability Journal 2010, Volume 23, nr. 6, p C. van de Coevering & B. van der Werff, Marktwerking in Nederlandse netwerksectoren: leidt liberalisering tot grotere concurrentie?, december Prof. mr. B.T.M. Steins Bisschop is hoogleraar ondernemingsrecht aan Nyenrode Business Universiteit en hoogleraar Corporate Law and Corporate Governance aan de Universiteit Maastricht, alsmede advocaat te Den Haag. 7. Voor meer voorbeelden, zie Ministerie van Economische Zaken, Liberalisering en privatisering in netwerksectoren, Den Haag 2000; W. van Engelen, Blauw bloed; opkomst en ondergang van de Postbank, Amsterdam, Pearson Education Benelux 2009, p. 20. Noten 2. Zie voor de geschiedenis W.J.M. Benschop, Eduard Wenckebach en de Hollandse IJzeren Spoorwegmaatschappij als baanbrekers voor de openbare telegrafie in Nederland, s-gravenhage, Hoofdbestuur NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap alom aanwezige en verzorgende overheid anderzijds. Tegenstanders wijzen op de gevaren voor minderheden en vermindering van welzijn wanneer te veel vrijheid aan de markt wordt gelaten en voorstanders wijzen op het gevaar dat overheidsdominantie tot inefficiëntie en zelfs totalitarisme leidt. Bij de strijd rond KPN speelde de positie van de overheid een rol. De vraag was of het belangrijke deel van de Nederlandse communicatie-infrastructuur onder controle van aandeelhouder América Móvil nog wel in veilige handen was. De vervolgvraag was of er ruimte was, of gecreëerd diende te worden, voor overheidsingrijpen ter beveiliging van de Nederlandse infrastructuur. De geuite wens tot overheidsingrijpen is opmerkelijk, juist nu de privatisering en beursgang van KPN impliceerden dat de voormalige verantwoordelijkheid en invloed door de Staat waren afgestoten en overgelaten aan de vrije markt. Juristen hebben slechts in beperkte mate toegang tot het economisch en politiek denken. In een multidisciplinaire benadering van maatschappelijke en economische vraagstukken speelt de juridische discipline met name een rol op het terrein van corporate governance. Een van de belangrijkste onderwerpen in dat verband is de vraag op welke wijze de vennootschappelijke organisatie en de governance van die organisatie ingericht dienen te worden. Er zijn redenen om aan te nemen dat het huidige organisatiemodel van de kapitaalvennootschap haar houdbaarheid heeft bewezen. 8 Er zijn minder redenen om hetzelfde aan te nemen ten aanzien van de heersende governance systemen. 9 De boekhoudschandalen uit het begin van deze eeuw en de huidige financieel-economische crisis onderstrepen dit. Deze overwegingen zouden dienstbaar kunnen zijn bij pogingen om een antwoord te vinden op vragen naar de grens van de vrije markt in relatie tot de duiding van de verplichtingen van het bestuur van een beursvennootschap en de rechten van beleggers. In dat verband kan dan ook gediscussieerd worden over houdbaarheid en wenselijkheid van beschermingsmaatregelen. Al deze Juristen hebben slechts in beperkte mate toegang tot het economisch en politiek denken aspecten speelden bij de strijd rond KPN tijdens de overnamepoging door América Móvil. De privatisering kende neoliberale motieven. De Staat trok zich terug en concentreerde zich op het waarborgen van efficiënte marktwerking. De beursnotering van KPN bracht mede dat het bestuur in toenemende mate de beurskoers en het aandeelhoudersbelang als leidend ging beschouwen. Men moest meebewegen met wat de markt dicteerde. Zo werd KPN in het kader van de liberalisering van de telecommunicatiemarkt KPN in 1997 gedwongen haar kabelactiviteiten te verkopen. Door middel van internationalisatie en groei trachtte KPN haar aandeelhouders tevreden te stellen door tal van acquisities en andere investeringen te 2290 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 33

9 plegen. Deze strategie, onder meer leidend tot de joint venture met KPNQwest en de verworven kostbare UMTS frequenties, bracht KPN echter diep in de schulden. De koersontwikkeling was (zeer) negatief. De situatie in 2001 bedreigde zelfs de continuïteit van de onderneming. In de daarop volgende periode werden verstrekkende reorganisaties doorgevoerd, maar bleef het bestuursbeleid gericht op het creëren van aandeelhouderswaarde. De oorspronkelijke ambities en doelstellingen zijn niet gehaald. Na een zeer omvangrijk desinvesteringsprogramma is thans sprake van een onderneming waarvan het tafelzilver verkocht is en waarvan de omvang aanzienlijk is teruggelopen. Het gevolg van de privatisering van KPN is geweest dat KPN als beursvennootschap in beginsel onderworpen was aan het marktmechanisme, dat de mogelijkheid van een al dan niet vijandige overname impliceert. Onder die omstandigheden kan de verdediging tegen de overnamepoging van América Móvil lastig worden gebaseerd op argumenten rond de wenselijkheid van het zelfstandig blijven van de onderneming, nationale belangen of politieke overwegingen. KPN leek in de biedingsstrijd aangewezen op alleen de vennootschapsrechtelijke middelen die haar ter beschikking stonden als verweer tegen het door KPN uiteindelijk als vijandig aangemerkte bod dat América Móvil aankondigde te zullen doen op haar aandelen. Hierna zullen de kracht, en de zwakte, van dat verweer worden besproken. Eerst zal de poging van América Móvil om controle over KPN te verkrijgen kort worden weergegeven. Daarmee kwam América Móvil met een relatief kleine investering op de eerste rij te zitten América Móvil springt in het gat De sterk gedaalde beurskoers maakte KPN een mogelijke prooi. América Móvil heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt door pogingen te doen controle over KPN te verkrijgen en zo, als haar eerste investering buiten de Amerikaanse continenten, een fundament te creëren voor verdere expansie in Europa. Op 29 mei 2012 bracht América Móvil een partieel bod uit waarbij zij 8,00 bood voor ieder te verkrijgen aandeel. Tot de dag van aanvaarding had América Móvil met aankopen ter beurze en onderhands reeds zo n 25% verkregen. Met aanvaarding van slechts een deel van de aangeboden aandelen bracht zij haar belang op 27,7%. Volgens KPN beoogde América Móvil wel controle over KPN te verkrijgen, maar tegelijkertijd onder de 30% drempel te blijven, 10 welk percentage haar zou verplichten tot het uitbrengen van een verplicht bod. 11 Daarmee kwam América Móvil met een relatief kleine investering op de eerste rij te zitten, kon zij de weg afsnijden van andere partijen die wellicht in overname geïnteresseerd zouden zijn en behoefde zij geen of nauwelijks een overnamepremie te betalen. 12 KPN noemde het bod indertijd ongevraagd, substantieel ondergewaardeerd en opportunistisch. Toch bleek América Móvil geen wolf in schaapskleren te zijn. Zij verkreeg zetels in de raad van commissarissen en er ontstonden samenwerkingsverbanden. América Móvil steunde op 20 februari 2013 een claimemissie van KPN en leek zich ook overigens te committeren aan het KPN-beleid. Partijen kwamen een stand still overeen, onder meer inhoudende dat América Móvil haar belang niet zou uitbreiden tenzij er een bod lag op KPN of een van de dochters. In juli 2013 kondigde KPN de verkoop aan van haar Duitse dochter E-plus, en ook daartegen verzette América Móvil zich feitelijk niet, hoewel aanvankelijk werd aangenomen dat deze transactie een doorkruising zou betekenen van América Móvil s strategie gericht op het vormen van een Europese basis. De zaken veranderden toen América Móvil op 9 augustus 2013 een openbaar bod op alle aandelen KPN tegen een prijs van 2,40 aankondigde. Met de op 16 oktober 2013 van de AFM verkregen goedkeuring van het América Móvil opgestelde prospectus kon het bod vanaf die datum worden uitgebracht. Toch heeft América Móvil nog op dezelfde datum aangekondigd af te zien van het uitbrengen van het aangekondigde openbaar bod. Dit opmerkelijke besluit werd gemotiveerd door te verwijzen naar de interventie door de Stichting Preferente aandelen B KPN. Deze Stichting beschikte over een in het verleden verleende optie tot het nemen van preferente beschermingsaandelen. Op 29 augustus 2013 heeft de Stichting de optie uitgeoefend. Het inzetten van deze beschermingsmaatregel betekende dat América Móvil, ongeacht het aantal aandelen dat zij zou verkrijgen bij uitoefening en gestanddoening van het openbaar bod, geen controle over de aandeelhoudersvergadering zou verkrijgen. Haar meerderheid in gewone aandelen zou immers kunnen worden overstemd door de preferente aandelen waarover de Stichting het stemrecht uitoefende. Het daarop volgende intensieve overleg tussen América Móvil en de Stichting heeft niet geleid tot overeenstemming met de Stichting en KPN in de waardering van het bod, dat als vijandig aangemerkt bleef. De doelstelling van América Móvil om te komen tot een grotere operationele samenwerking en coördinatie tussen de twee ondernemingen en potentiele synergie te intensiveren, werd daarmee illusoir. 13 De preferente beschermingsaandelen werden ingezet ter afwering van een als vijandig bestempeld bod en de vijand heeft zich inderdaad laten afschrikken. 8. B.T.M. Steins Bisschop, Selected developments in corporate law, in: M. Faure & A. van der Walt, Globalization and private law; the way forward, Cheltenham 2010, p W. Sun et al., Corporate Governance and the Global Financial Crisis: International Perspectives, Cambridge University Press Koninklijke KPN NV, Position Statement 21 juni 2012, p AFM biedingsbericht: this bid was not brought out, 16 oktober Art. 5:70 Wft. 12. Persbericht 1 juni 2012 KPN en Koninklijke KPN NV, Position Statement 21 juni 2012 p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap Met de emissie van een preferent aandeel kan bereikt worden dat de verkrijger per aandeel één stem verkrijgt tegen betaling van een fractie van het bedrag dat voor diezelfde stem door een vijandige overnemer opgebracht moet worden De vraag is of het vertrouwen in de beschermende kracht van de preferente aandelen terecht was, en dus of América Móvil terecht heeft besloten de strijd te staken. Het kan zijn dat strategische overwegingen ten grondslag hebben gelegen aan het besluit van América Móvil om de strijd te staken. Ook is het denkbaar dat zij aarzelde om haar entree op de Europese markt te maken door middel van een vijandige overname en dat de gezochte operationele en strategische samenwerking met KPN in zo n vijandig scenario niet mogelijk was. Indien deze overwegingen de verklaring vormen voor het terugtrekken van América Móvil, betekent dit nog niet dat de juridische beoordeling van de kracht van de opgeworpen beschermingswal irrelevant zou zijn. Wanneer immers aannemelijk was dat die kracht gering geacht moest worden, zou de realisatie van de beoogde strategie van América Móvil wellicht als minder problematisch zijn ervaren. Wanneer die strategische overwegingen geen of een mindere rol hebben gespeeld bij het besluit van América Móvil om de strijd te staken, maar de juridische kracht van de bescherming het doorslaggevende argument voor América Móvil is geweest, dan is het eveneens relevant om de juridische kracht van die bescherming te analyseren. De kracht van preferente beschermingsaandelen In de navolgende beschouwingen 14 wordt het standpunt verduidelijkt dat en waarom preferente beschermingsaandelen geen houdbare, en wellicht evenmin een geldige, beschermingsmaatregel vormen. de technische beschrijving In de praktijk worden preferente beschermingsaandelen door een beursfonds uitgegeven wanneer een speciaal daarvoor in het leven geroepen stichting met een onafhankelijk bestuur gebruik maakt van het bij de oprichting van de stichting reeds verleende optierecht tot het nemen van die aandelen. Het gaat daarbij om zoveel aandelen als voldoende worden geacht om voor de overnemer een meerderheid in de vergadering van houders van gewone aandelen te vermijden. Na uitgifte van de preferente beschermingsaandelen is het daarom niet meer mogelijk om met meerderheid van stemmen in de algemene vergadering de rechten uit te oefenen die anders aan dit orgaan zouden toekomen. De afschrikkende werking van deze dreiging zou voldoende moeten zijn om vijandige overnemers buiten de deur te houden. De preferente beschermingsaandelen geven recht op een beperkt dividend 15 en geven geen recht op de winst boven die aanspraak en op het liquidatiesaldo, althans op een bedrag hoger dan het op de aandelen gestorte bedrag. Vanwege deze beperkte aanspraken kunnen de aandelen worden uitgegeven tegen slechts de nominale waarde zonder financiële verwatering van de overige aandeelhouders te veroorzaken. Voorts kan gebruik gemaakt worden van de mogelijkheid 16 om van het nominale bedrag slechts een kwart vol te storten. 17 de ontbrekende schakel in de redenering De rechtvaardiging van de emissie van preferente aandelen wordt uitsluitend gevonden in de genoemde financiële overwegingen. De emissie heeft echter niets van doen met die financiële overwegingen en vindt haar grondslag uitsluitend in zeggenschapsoverwegingen. Die leiden ertoe dat met de emissie van een preferent aandeel bereikt kan worden dat de verkrijger per aandeel één stem verkrijgt op grond van artikel 2:118 BW tegen betaling van een fractie van het bedrag dat voor diezelfde stem door een vijandige overnemer opgebracht moet worden. niet realistische financiering In de praktijk financiert de stichting het verkrijgen van de aandelen door een banklening. 18 De stichting beschikt niet over enige activa die als zekerheid voor de terugbetaling van de lening kunnen dienen, behoudens de aandelen zelf die zeker vanwege de niet-overdraagbaarheid ervan nauwelijks zekerheidswaarde kunnen hebben. Het gaat dus om het verstrekken van een feitelijk niet-gesecureerde lening waarbij de bank bereid blijkt tot verstrekking vanwege de relatie die in de regel zal bestaan tussen bank en vennootschap. Die relatie moet impliceren dat de bank terzake van het debiteurenrisico van de stichting op de vennootschap vertrouwt. Dit is een situatie die dicht in de buurt komt van het financieringsverbod van artikel 2:98c BW. De vennootschap geeft aan de financierende bank zekerheid, en wel in de zin van bij de bank opgewekt vertrouwen dat de lening zal worden terugbetaald. Het kan zijn dat de zekerheid niet geschiedt op de wijze die artikel 2:98c BW verbiedt, maar de lening van de bank aan de vennootschap kan niet kwalificeren als een transactie die op zakelijke voorwaarden is aangegaan, terwijl deze wel leidt tot nadeel van de gewone aandeelhouders aan wie controle wordt ontnomen, maar die geen premie voor de overdracht van zeggenschap ontvangen. Men zou kunnen stellen dat door de onwaarschijnlijkheid van tekortschieten door de stichting in de nakoming van de verplichtingen jegens de bank en het feit dat met name de bank met open ogen het financieringsarrangement is aangegaan, de geldigheid van de transactie niet ter discussie kan worden gesteld. Wat er van deze argumenten ook moge zijn, de kern van het betoog over de houdbaarheid van preferente beschermingsaandelen is niet de afzonderlijke geldigheid van de financieringstransactie (in combinatie met de overige hiervoor genoemde 2292 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 33

11 aspecten), maar het geheel van kenmerken van de beschermingsmaatregel op de kunstmatigheid waarvan aandeelhouders zich kunnen beroepen bij het maken van aanspraak op het uitgangspunt dat zeggenschap principieel in proportionele overeenstemming dient te zijn met de kapitaalverschaffing. miskend risicoprofiel Het verstrekken van de lening en de mogelijkheid tot het storten van slechts een kwart van het nominaal bedrag wordt wel aangemerkt als een risicoloze transactie, omdat de preferente beschermingsaandelen slechts gedurende een beperkte periode uitstaan en aan het eind van die periode worden ingetrokken. Deze overwegingen zouden rechtvaardigen dat de bank de niet-gesecureerde lening verstrekt en dat de bestuurders van de stichting die de aandelen neemt aanvaarden dat zij niet aan de eventuele plicht tot volstorting kunnen voldoen. Die opvatting lijkt onjuist omdat nimmer zeker is dat de vennootschap verschoond zal blijven van de continuïteit bedreigende voorvallen gedurende de periode dat de preferente beschermingsaandelen uitstaan. Indien een dergelijke calamiteit zich mocht voordoen en het faillissement van de vennootschap zou veroorzaken, zal de curator de stichting op Wat als vijandig en ongewenst moet worden aangemerkt rechtvaardigt voortgezette studie en discussie grond van artikel 2:80.1 jo 84 BW aanspreken tot volstorting van het nog niet gestorte deel en zal de bank de stichting aanspreken tot terugbetaling van de lening. Aan die verplichtingen kan niet worden voldaan, hetgeen leidt tot de dreiging van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van het feit dat de bestuurders van de stichting de preferente beschermingsaandelen door de stichting hebben doen nemen en het financieringsarrangement doen aangaan in de wetenschap dat de stichting niet aan de plicht tot volstorting en terugbetaling kon voldoen. 19 Dit samenstel van feiten en juridische omstandigheden kan leiden tot twijfel aangaande de geldigheid van de emissie van preferente aandelen. 20 Gesteld kan worden dat een emissie van aandelen onder de geschetste omstandigheden en voorwaarden geen reële emissie oplevert en gezien moet worden als een schijnhandeling, welke vergelijkbaar is met de nietige schijnhandeling beschreven in het oude HVA vs. Westertoren I-arrest. 21 Een ander aspect dat de geldigheid van de beschermingsmaatregel bedreigt en dat gelegen is in de genoemde omstandigheden dat de leningovereenkomst met de bank geschiedt op niet-zakelijke voorwaarden en in strijd met de geest van artikel 2:98c BW, betreft de vraag of de aan de transacties ten grondslag liggende overeenkomsten geoorloofde oorzaken bevatten. Wanneer het tegendeel aannemelijk gemaakt kan worden, en daarvoor lijken mij gronden te bestaan, kunnen deze overeenkomsten met een beroep op artikel 3:40 BW als nietig worden aangemerkt. 22 Conclusie De discussie rond beschermingsconstructies leeft weer op bij vennootschappen die naar de beurs gebracht worden, maar ook gezien het lot dat genoteerde ondernemingen ondergingen mede als gevolg van het ontbreken van effectieve bescherming. De door beursfondsen in het algemeen gewenste bescherming betreft niet alleen verweer tegen vijandige overnames maar ook tegen ongewenst aandeelhoudersactivisme. Wat overigens als vijandig en ongewenst moet worden aangemerkt, rechtvaardigt voortgezette studie en discussie, niet alleen op juridisch niveau maar ook op financieel, politiek en economisch niveau. In het kader van dit artikel wordt volstaan met de verwijzing naar de teloorgang van ABN AMRO en de daaraan voorafgaande perikelen rond andere fondsen zoals PCM, VNU en Stork. Bescherming in de toekomst door preferente aandelen Waar in het laatste decennium van de vorige eeuw en de eerste jaren van deze eeuw nog sprake was van een tendens tegen bescherming, is met name sedert het optreden van activistische aandeelhouders bij onder meer PCM, Stork en ABN AMRO een zekere kentering waarneembaar. Tijdens de overnamestrijd rond KPN werd in 14. In de volgende paragrafen tot aan de conclusie is sprake van zelf plagiaat in die zin dat zij een verkorte en enigszins aangepaste weergave zijn van hoofdstuk 5 van Bescherming tegen niet geïnviteerde overnames en ongewenst aandeelhoudersactivisme: een politiek correcte en bedrijfsmatig effectieve benadering, Zutphen: Uitgeverij Paris 2008; in verkorte vorm uitgesproken als oratie in Maastricht. 15. ( ) dat gekoppeld is aan de rente verschuldigd door de Stichting aan de bank die de transactie door middel van een lening financiert. 16. Zie art. 2:80 jo BW. 17. De hieraan verbonden risico s zijn al geruime periode een onderwerp van debat. Zie onder meer W.J. Slagter, De financiering van een stichting continuïteit als houdster van beschermingsprefs, TVVS 1991, p , naar aanleiding van de discussie tussen Schwarz en Van Schilfgaarde gevoerd in het FD over de vraag of bestuurders van de stichting in persoon aansprakelijk kunnen zijn voor de storting van het obligo op de prefs wanneer deze niet zijn volgestort bij plaatsing en vervolgens de vennootschap failleert waarbij de curator het obligo opvraagt bij de stichting. Zie ook de reactie van P.J. Dortmond, TVVS 1991, p De bank verklaart zich bereid het te storten aandelenkapitaal aan de stichting te lenen, waarbij geldt dat het door de stichting te ontvangen dividend gelijk is aan de rente die de stichting aan de bank dient te vergoeden. 19. HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286, (Beklamel). Kluwer 1991, p. 157 e.v. 21. Hof Amsterdam 30 maart 1973, NJ 1975/7; zie ook W.J. Slagter TVVS 1974, p Zie J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht (diss. Leiden 1979), Deventer: Kluwer 1979, p , en ook: R.M. Wibier, Covered Bond Programmes, De titel van overdracht, artikel 3:84 lid 3 BW en het causa-vereiste bij overeenkomsten, NJB 2008/116, afl. 3, p B.T.M. Steins Bisschop, De beperkte houdbaarheid van beschermingsmaatregelen bij beursvennootschappen, Deventer: NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap de juridische literatuur noch in de media in het algemeen veel oppositie vernomen tegen de emissie van de preferente beschermingsaandelen of tegen het optreden van de Stichting. Het is daarbij opmerkelijk dat de voorzitter van het Stichtingsbestuur ook publicitair actief was ter verantwoording van de opgeworpen bescherming; de door de Stichting verworven doorslaggevende rol in het overnameproces leek vrij algemeen aanvaard te worden. Bescherming in de toekomst door certificering Het toegenomen gebruik van preferente beschermingsaandelen gaat gepaard met het uit de gratie raken van certificering als permanente beschermingsmaatregel. Principe IV.2 van de Nederlandse Corporate Governance Code bepaalt apodictisch: Certificering van aandelen wordt niet gebruikt als beschermingsmaatregel. Naar mijn mening is dit principe niet in overeenstemming met de wettelijke regeling van artikel 2:118a, waarin juist wordt bepaald dat certificering onder omstandigheden wél als beschermingsmaatregel kan worden gehanteerd. Onlangs is in het Cryo-Save arrest uitgemaakt dat de regeling van de Code ten aanzien van de responstijd voorrang krijgt boven het wettelijke recht van aandeelhouders om op kortere termijn het agenderingsrecht uit In het algemeen moet worden uitgegaan van de onhoudbaarheid van certificering als beschermingsmaatregel te oefenen. 23 Aan de bepaling van soft law uit de Code werd dus voorrang verleend boven de bepaling van hard law. 24 De Hoge Raad oordeelde onder meer dat de redelijkheid en billijkheid, bij het gebruik van de aandeelhoudersbevoegdheid, in deze specifieke casus, meebrachten dat de bepaling van de Code in acht genomen moest worden bij het uitoefenen van de wettelijke bevoegdheid. Naar mijn oordeel kan de wettelijke regeling van artikel 2:118a BW niet op vergelijkbare of andere gronden voorrang nemen boven principe IV.2 van de Code. De wetgever staat ondernemingen toe om zich te beschermen in specifiek in de wet omschreven gevallen, namelijk wanneer uitoefening van stemrecht door de certificaathouder die gebruik maakt van de volmacht wezenlijk in strijd met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming zou zijn. De Code zou een dergelijke bescherming niet mogen blokkeren. Niettemin lijkt mij dat in het algemeen uitgegaan moet worden van de onhoudbaarheid van certificering als beschermingsmaatregel wegens de permanente ontneming van zeggenschapsrechten aan de kapitaalverschaffer en de overige in het verleden ingebrachte bezwaren tegen certificering, in combinatie met de waargenomen tendens om daarvan steeds minder gebruik te maken. Bewijst de KPN-casus toch de effectiviteit van preferente aandelen? Naar mijn mening is het kennelijke vertrouwen in de effectiviteit van preferente beschermingsaandelen als beschermingsconstructie niet gerechtvaardigd. Het feit dat KPN toch met succes de toenadering van América Móvil heeft weten tegen te houden, mede door het hanteren van deze bescherming, toont de juridische kracht ervan niet overtuigend aan. Er is geen eindspel geweest waarbij América Móvil daadwerkelijk het aangekondigde bod heeft uitgebracht en vervolgens in juridische procedures de uitoefening van het stemrecht door de Stichting heeft bestreden. Zoals hierboven aangegeven, is het denkbaar dat América Móvil heeft overwogen dat de vijandige route bedrijfseconomisch en strategisch geen goede entree zou vormen op de Europese markt, waarin zij voornemens was om door middel van overname van KPN de eerste stappen te zetten. Ook is denkbaar dat América Móvil de juridische houdbaarheid van de opgeworpen bescherming vreesde en op die grond heeft afgezien van het uitbrengen van het aangekondigde openbare bod. In beide gevallen, en overigens ook meer in het algemeen, lijkt het mij noodzakelijk dat de ingebrachte bezwaren tegen de geldigheid en houdbaarheid van preferente aandelen als beschermingsmaatregel nader worden overwogen. Het door América Móvil aangekondigde bod is door de AFM goedgekeurd en voldoet ook overigens aan redelijk te stellen voorwaarden. De Stichting was van mening dat América Móvil, daarenboven, diende toe te treden tot een overeenkomst met de vennootschap alvorens een bod uit te brengen. Deze voorwaarde is niet gebaseerd op enige wettelijke of andere regeling van het biedproces. Het niet tot stand komen van die overeenkomst vormt op zich geen rechtvaardiging voor het inzetten van de beschermingsmaatregel. Er werden geen wezenlijke bedrijfskundige bezwaren ingebracht tegen het voornemen tot samengaan van beide ondernemingen. Argumenten ontleend aan nationale veiligheid en vergelijkbare gronden ontleend aan overheidsverantwoordelijkheid moeten vanwege het privatiseringstraject als verdampt worden beschouwd. Dit brengt met zich mee dat het vertrouwen in de beschermingskracht van preferente aandelen gebaseerd diende te worden op juridische argumenten, welke naar mijn oordeel op zijn minst twijfelachtig zijn. Een ander bezwaar tegen deze beschermingsmaatregel is het volgende. Wanneer geen sprake is van een aankondiging van een openbaar bod, maar wel van ongewenst aandeelhoudersactivisme, waarvan in het afgelopen decennium regelmatig sprake was, kan deze beschermingsmaatregel niet ingezet worden. De uitzondering op de verplichting van artikel 5:70 Wft een openbaar bod uit te brengen wanneer een belang van 30% is bereikt, geldt immers alleen bij aankondiging van een bod maar is niet beschikbaar in het geval van dergelijk aandeelhoudersactivisme. De KPNcasus vormt daarmee geen bevestiging van de kracht van preferente beschermingsaandelen. Overwegingen bij beursgang ABN AMRO In een interessant artikel door Oostwouder en Schenk wordt als opinie van het bestuur van ABN AMRO weergegeven dat preferente beschermingsaandelen voldoende 2294 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 33

13 veilig zijn en dit het liefst in combinatie met een permanente minderheidspositie van de Staat als aandeelhouder. 25 Toegegeven kan worden dat een permanente minderheidspositie een voor een overnemer onaantrekkelijke zaak is en dat daarmee het vrije spel van de markt, en dus ook van de overnamemarkt, wordt beperkt. Ook gezien de hiervoor beschreven ervaringen met privatiseringen van staatsbedrijven moet betwijfeld worden of statelijke doeleinden door aandeelhouderschap nagestreefd zouden moeten worden. Gezien de ervaringen in 2007 en de analyses die naar aanleiding daarvan hebben plaatsgevonden ligt het meer voor de hand de taken en verantwoordelijkheden van de Staat in het kader van financiële stabiliteit te reguleren in specifiek daarop toegesneden wettelijke en andere maatregelen. Op juridische gronden lijkt mij de conclusie gerechtvaardigd dat preferente beschermingsaandelen geen effectieve wal opwerpen tegen vijandige overnames en ongewenste aandeelhoudersactivisme. Op economische gronden lijkt het mij onwenselijk dat de Staat de stabiliteit van het financieel stelsel zou willen nastreven door middel van moeilijk te definiëren zeggenschap als minderheidsaandeelhouder in een systeembank. Ook de door Oostwouder en Schenk gesuggereerde alternatieve bescherming door middel van certificering stuit op bezwaren. Niet voorbij gegaan kan worden aan de feitelijke en juridische ontwikkelingen die de populariteit van certificering als beschermingsmaatregel in ernstige mate hebben doen afnemen. Ook Oostwouder en Schenk wijzen op een mogelijke zwakte van certificering door de retorische vraag te stellen: wie wil investeren in certificaten zonder wezenlijke zeggenschap? 26 Met het privatiseren van ABN AMRO is het oogmerk van de Staat om de zeer aanzienlijke investeringen in de nationalisatie van het Nederlandse deel van het Fortis concern en in de nadien verstrekte financiële ondersteuning van de bank te gelde te maken. Op veel gronden, waaronder concurrentie-overwegingen, ligt deze doelstelling ook voor de hand en zou de Staat zich niet als een bankier moeten gedragen. Ook de geschiedenis van KPN leert dat privatisering het overdragen van de onderneming aan het marktmechanisme impliceert, hetgeen zal moeten leiden tot de volledige terugtrekking door de Staat als aandeelhouder. Zoals ook hierboven ten aanzien van preferente aandelen gesteld, is het onwenselijk dat de behartiging van staatsbelangen en de uitoefening van de publieke taak van de overheid door middel van aandeelhouderschap plaatsvindt. Zo was het argument ontleend aan veiligheidsoverwegingen van de nationale infrastructuur van KPN niet overtuigend. Wanneer de staat directe of indirecte zeggenschap wil borgen, lijkt mij certificering geen geëigend middel. Een beroep op artikel 2:118a.3 BW, op grond waarvan de zeggenschap van de kapitaalverschaffer kan worden geblokkeerd, zal niet snel gedaan zal kunnen worden. In geval van een dreigende overname die zou leiden tot spanning op de stabiliteit van het financiële systeem, over de stabiliteit waarvan de staat heeft te waken, ligt het niet voor de hand een beroep te doen op wettelijke bepalingen die gericht zijn op de verhouding tussen onderneming en belegger. De staat beschikt over andere middelen om die stabiliteit te bewaken, althans die middelen zouden behoren te bestaan of in het leven geroepen moeten worden. De discussie hierover is thans nog gaande mede naar aanleiding van de analyse van de rol van het Ministerie van Financiën en De Nederlandsche Bank in 2007 ten tijde van de overname van ABN AMRO door het consortium. 27 Betwijfeld moet worden of statelijke doeleinden door aandeelhouderschap nagestreefd zouden moeten worden Naar mijn mening is het op de hiervoor genoemde gronden niet verantwoord te vertrouwen op de beschermingskracht van preferente beschermingsaandelen en certificering. Toch lijkt het mij de plicht van het bestuur van een kapitaalvennootschap te voorzien in bescherming tegen (financiële) partijen die voor een dubbeltje op de eerste rang wensen plaats te nemen, korte termijn opportunistische belangen nastreven of op andere wijze naar het oordeel van het bestuur inbreuk dreigen te maken op het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Een oplossing kan liggen in het toepassen van embedded defences. Bij dergelijke maatregelen gaat het niet om vennootschapsrechtelijke instrumenten, zoals de Nederlandse beschermingsmaatregelen, maar om andersoortige maatregelen die zijn ingebouwd in andere arrangementen, en daardoor niet primair kenbaar zijn als beschermingsmaatregelen. Een veel voorkomende vorm bestaat uit contractuele arrangementen waarvan gesteld kan worden dat deze enerzijds in het belang van de vennootschap worden getroffen, maar anderzijds (ook) het effect kunnen hebben dat zij niet-geïnviteerde overnemers of activistische aandeelhouders afschrikken. Voorbeelden daarvan zijn te vinden in de praktijk in de VS. 28 Met enige vindingrijkheid zouden besturen van Nederlandse vennootschappen vergelijkbare contractuele regelingen kunnen treffen die naast het realiseren van commerciële doelstellingen ook een vijandige overname of ongewenst aandeelhoudersactivisme bemoeilijken of zelfs afschrikken. Het gaat hier niet om aan de Amerikaanse praktijk vennootschapsrechtelijke of andere ontleende 23. Hof Amsterdam 6 september 2013, nr /01 OK, (Cryo-Save). teiten van een duurzaam en efficient model voor de governance van ABN AMRO, NJB 2014/198, afl. 4, p Kamerstukken II 2011/12, 31980, 61, Parlementaire Enquête Financieel Stelsel. 28. Het eerste voorbeeld betreft de zaak Air Line Pilots Association, International vs. UAL Corporation. Het tweede voorbeeld betreft de zaak Oracle vs. Peoplesoft. 24. Art. 2:114a BW. 25. W.Oostwouder en H.Schenk, Modali- 26. Oostwouder en Schenk, t.a.p. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Wetenschap beschermingsconstructies 29 maar om regelingen die in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming kunnen worden geacht te zijn. 30 Dat belang wordt omschreven, niet in vennootschapsrechtelijke termen maar als dienstig aan de commerciële doelstellingen van de onderneming. Een voorbeeld is een loyaliteitsclausule in een overeenkomst tot het leveren van diensten met de bepaling dat een boete verschuldigd is indien de controle over de dienstverlener of het karakter van diens onderneming wijzigt. Het aanbieden van een dergelijk beding is aantrekkelijk voor de afnemer van de diensten en plaatst de onderneming in concurrentieel voordeel. Een ander voorbeeld kan gevonden worden in distributieovereenkomsten, waarin wordt bepaald dat de distributeur deelt in de onderzoeks- en ontwikkelingskosten van producten maar bij discontinuering van de ontwikkeling aanspraak kan maken op contante betaling van de winstdeling die bij continuering van de ontwikkeling anders zou zijn uitbetaald. Ook door boetes te stellen op inbreuk op bepaalde garanties aangaande exclusiviteit, vertrouwelijkheid en het niet direct of indirect beschikbaar komen van bepaalde bedrijfsgegevens aan derden kan vergelijkbare effecten opleveren. Tot slot noem ik als voorbeeld most favored nation clausules 31 of algemene change of control bepalingen, 32 met boeteclausules. Deze voorbeelden hebben gemeen dat zij in het commerciële belang van de onderneming geacht kunnen worden te zijn maar ook afschrikwekkende werking hebben wanneer een overname of ingrijpen door een activistische aandeelhouder met een kortetermijnbelang dreigt. Tegen de achtergrond van de exclusiviteit van het bestuur om het beleid van de vennootschap te bepalen in combinatie met de marginale toetsing van het bestuurshandelen, zal de geldigheid van deze contractuele regelingen niet snel aangetast kunnen worden. Zelfs zou gesteld kunnen worden dat onder de huidige omstandigheden waarin de kracht van klassieke bescherming betwijfeld moet worden, het aangaan van dergelijke regelingen, althans het overwegen om die regelingen aan te gaan, behoort tot de behoorlijke uitoefening van de bestuurstaak. 29. Vaak aangeduid met de veelzeggende termen als golden parachutes, poison pills, shark repellants of andere vergelijkbare termen, of wat in de Nederlandse context wordt aangeduid als Pandora-constructie. 30. De navolgende voorbeelden zijn ook beschreven in de in noot 22 genoemde oratie. 31. Waarbij de onderneming zich bijv. verbindt een bepaalde klant het recht te geven altijd tegen de beste voorwaarden in te kopen. Dit arrangement verstevigt de commerciële relatie met deze klant, maar wanneer deze een concurrent is van de potentiele overnemer, zal dit contractuele arrangement ontmoedigend effect hebben. 32. Waarbij bijv. een lening opeisbaar wordt bij wijzigingen in het aandeelhouderschap NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 33

15 Wetenschap 1725 Strafkamer Hoge Raad onduidelijk over verwijderingsbevel Joost Nan en Lodewijk Rogier 1 De Hoge Raad heeft een opmerkelijk arrest gewezen over het niet opvolgen van een verwijderingsbevel dat de politie namens de burgemeester van Amsterdam had gegeven. Het oordeel van de Hoge Raad roept een aantal vragen op van zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke aard. Was de rechtmatigheid van het gegeven bevel in het licht van het legaliteitsbeginsel in casu wel voorzienbaar? Treedt de Hoge Raad hier niet te veel op het terrein van de feitenrechter? Wordt door de constructie van de Hoge Raad hier niet simpelweg het mandaatverbod omzeild? En kan een bevel van de burgemeester worden gezien als wettelijk voorschrift in materiële zin? Die vragen worden in dit artikel besproken. Geconcludeerd wordt dat de Hoge Raad onduidelijkheden laat bestaan over deze materie waarna enkele aanbevelingen worden gedaan ter vereenvoudiging. Inleiding Op 10 december 2013 wees de Hoge Raad een opmerkelijk arrest 2 over het niet opvolgen van een verwijderingsbevel dat de politie namens de burgemeester van Amsterdam had gegeven. Het bevel leek louter gebaseerd op artikel 2.9 van de Amsterdamse APV. De burgemeester had op 31 oktober 2008 besloten dat de chef en diens als zodanig aangewezen plaatsvervanger van het eerste en derde district van het politiekorps Amsterdam-Amstelland namens hem in mandaat kon beslissen om in geval van een overtreding dan wel een gedraging als genoemd in artikel 2.9 eerste lid APV, een bevel te geven zich uit een overlastgebied te verwijderen en zich daarin gedurende 24 uur niet meer te bevinden. In dat Mandaatbesluit was ondermandaat toegestaan aan lagere politiefunctionarissen conform een instructiebrief van gelijke datum. Degene die in dit geval van de politie het bevel had gekregen maar daaraan geen gehoor had gegeven, werd vervolgd ter zake van het misdrijf van artikel 184 Sr: het opzettelijk niet voldoen aan een krachtens wettelijk voorschrift gegeven ambtelijk bevel. Aan de verdachte was ten laste gelegd dat: hij op 31 januari 2011 te uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied 1 Centrum, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 24 uur niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (10 maart 2009). Het Gerechtshof Amsterdam had de betrokkene vrijgesproken omdat de APV niet uitdrukkelijk inhield dat de burgemeester gerechtigd was tot het geven van een bevel als hier aan de orde, zodat het bevel niet krachtens wettelijk voorschrift gedaan was. 3 Dat was geheel in lijn Auteurs 1. Mr. dr. J.S. Nan is universitair docent straf(proces)recht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en tevens (cassatie)advocaat te Dordrecht. Prof. mr. L.J.J. Rogier is hoogleraar staats- en bestuursrecht aan diezelfde universiteit. Hij heeft het Openbaar Ministerie geadviseerd ter voorbereiding van het beroep in cassatie van het in noot 2 genoemde arrest. Schrijvers danken prof. mr. P.A.M. Mevis voor zijn waardevolle commentaar bij het schrijven van deze bijdrage. Noten 2. HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1742, NJB 2014/99, afl. 2 p Gst. 2014/36, m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekes, NbSr Geannoteerd 2014/36, m.nt. B.W.A. Jue-Volker & J.S. Nan. 3. Hof Amsterdam, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ1517. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Wetenschap met eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad. 4 Toch casseerde de Hoge Raad het arrest van het hof omdat het bevel naar zijn oordeel weliswaar niet kon worden gebaseerd op de bevoegdheid van de burgemeester als bedoeld in de APV, maar wel op diens bevoegdheid op grond van artikel 172 lid 3 Gemw. Die bepaling geeft de burgemeester de bevoegdheid om bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de noodzakelijke bevelen te geven voor de handhaving van de openbare orde. Gelet op de inhoud van het Mandaatbesluit en de instructiebrief was het bevel volgens de Hoge Raad, anders dan het hof meende, door de burgemeester kennelijk gegeven voor de in artikel 2.9 APV nauwkeurig omschreven gevallen, waarbij de politieambtenaar in de uitvoering betrokken was. Wordt het mandaatverbod van artikel 177 lid 2 Gemeentewet door de constructie van de Hoge Raad niet simpelweg omzeild? Voor de leesbaarheid citeren wij hier de kernoverweging van het arrest (r.o. 2.6): Met juistheid heeft het Hof vastgesteld dat voornoemde bepaling van de APV niet uitdrukkelijk inhoudt dat de burgemeester gerechtigd is tot het geven van een bevel als waarvan te dezen sprake is. Ingevolge art. 172, derde lid, Gemeentewet is de burgemeester evenwel bevoegd aan personen bevelen te geven die noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde. Een zodanig bevel is aan te merken als een wettelijk voorschrift in materiële zin. De burgemeester kan bij de uitvoering van deze bevelsbevoegdheid politieambtenaren betrekken, mits hij daarbij met voldoende nauwkeurigheid aangeeft in welke omstandigheden de politieambtenaren de door hem omschreven handelingen en beslissingen moeten nemen. De burgemeester heeft door het uitvaardigen van het Mandaatbesluit verwijderingsbevelen kennelijk de hem in art. 172, derde lid, Gemeentewet toegekende bevelsbevoegdheid uitgeoefend en gelet op de inhoud van dat besluit daarbij bepaald dat zijn bevel is gegeven voor de in art. 2.9 APV nauwkeurig omschreven gevallen. Het voorgaande brengt mee dat een in overeenstemming met het Mandaatbesluit door een politieambtenaar namens de burgemeester gegeven verwijderingsbevel kan worden aangemerkt als een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel als bedoeld in art. 184 Sr. Het oordeel van de Hoge Raad roept een aantal vragen van zowel strafrechtelijke als bestuursrechtelijke aard op. Was de rechtmatigheid van het gegeven bevel in het licht van het legaliteitsbeginsel wel voorzienbaar? Treedt de Hoge Raad hier als cassatierechter niet te veel op het terrein van de feitenrechter aangaande de beoordeling van de feiten? Wordt het mandaatverbod van artikel 177 lid 2 Gemeentewet door de constructie van de Hoge Raad niet simpelweg omzeild? Kan een bevel van de burgemeester op grond van artikel 172 lid 3 Gemw worden gezien als wettelijke voorschrift in materiële zin? Wij gaan hieronder op die vragen in. Daartoe leggen wij eerst het systeem van de strafrechtelijke handhaving van verwijderingsbevelen als de onderhavige uit. Vervolgens bespreken wij de door de Hoge Raad toegepaste conversie aangaande de grondslag van het bevel en aangaande degene die het bevel zou hebben gegeven en de voorzienbaarheid daarvan, alsmede de verregaande mate waarin de Hoge Raad in de beoordeling van de feiten treedt. Daarna komen de bevoegdheid van de burgemeester om verwijderingsbevelen te geven en de (on)mogelijkheid om die bevoegdheid te mandateren aan de orde, alsmede het uitvoeren van de bevoegdheid. Wij staan aansluitend stil bij de vraag of het gegeven bevel kan worden opgevat als een wettelijke voorschrift in materiële zin, zoals de Hoge Raad meent. In het slot van dit stuk concluderen wij kortweg dat de Hoge Raad onduidelijkheden laat bestaan over deze materie en doen wij enkele aanbevelingen ter vereenvoudiging. De strafrechtelijke handhaving van gemeentelijke verwijderingsbevelen; een meersporenbeleid Een verwijderingsbevel kan op basis van verschillende wettelijke grondslagen worden gegeven en gehandhaafd. Wij spitsen ons betoog toe op een bevel als het onderhavige, dat dus afkomstig is van de burgemeester. Diens verwijderingsbevel kan zijn grondslag vinden in een specifieke bepaling in de APV of in artikel 172 lid 3 Gemw. 5 Zo n bevel kan vervolgens op drie manieren strafrechtelijk gehandhaafd worden. Zo kan in de APV de verplichting worden gecreëerd voor de burger om aan een verwijderingsbevel van de burgemeester te voldoen. De niet-naleving van zo n bevel wordt doorgaans gesanctioneerd in de APV zelf en dit betreft een overtreding (1.). Houdt de APV (tevens) uitdrukkelijk in dat de burgemeester tot het geven van een bevel bevoegd is, dan kan de naleving ook gehandhaafd worden op grond van het misdrijf van artikel 184 Sr (2.). 6 Het Openbaar Ministerie lijkt dan te kunnen kiezen tussen 1. en 2. aangaande de vraag voor welk strafbaar feit de vervolging wordt ingezet. 7 Ten slotte kan een verwijderingsbevel worden gegeven op grond van de lichte bevelsbevoegdheid van de burgemeester ex artikel 172 lid 3 Gemw, 8 voor zover de APV dit niet al regelt (3.).Wie geen gehoor geeft aan zo n bevel valt eveneens onder het bereik van artikel 184 Sr. De Hoge Raad wijkt in het hier besproken arrest ons inziens niet af van zijn arrest van 11 maart 2008 waarin hij oordeelde dat zo in een gemeente een verordening geldt waarin is geregeld dat de burgemeester in het geval van verstoring van de openbare orde aan de betrokkene een zogenoemde verblijfsontzegging kan opleggen, deze regeling dient te worden toegepast en artikel 172, derde lid, Gemw dan niet (ook) een grondslag biedt voor het opleggen van een gebiedsontzegging ter zake van verstoringen van de openbare orde waarop de APV het oog heeft. 9 De redactie van artikel 2.9. APV bood ten tijde van de onderhavige casus naar het oordeel van de Hoge Raad, 2298 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 33

17 Handhaving in Amsterdam, augustus 2014 Thomas Schlijper / Hollandse Hoogte zoals gezegd, onvoldoende grondslag om daarop de bevoegdheid tot het geven van bevelen als bedoeld in artikel 184 Sr te baseren. Artikel 172 lid 3 Gemw kon die grondslag in casu (daarom dus) wel bieden en die bepaling voorzag, in plaats van de APV, alsnog in de mogelijkheid tot handhaving via artikel 184 Sr, zo zal de Hoge Raad hebben geredeneerd. Deze zogeheten of/of-jurisprudentie is door de Hoge Raad in het onderhavige arrest niet doorbroken en in zoverre is er ook niets nieuws onder de zon. Conversie naar artikel 172 lid 3 Gemeentewet en de betekenis van artikel 177 Gemeentewet Wel nieuw en opvallend is het volgende. De Hoge Raad oordeelt, zoals mocht worden verwacht, dat het hof met juistheid had vastgesteld dat de toenmalige Amsterdamse APV-bepaling niet inhield dat de burgemeester gerechtigd was om het verwijderingsbevel te geven. De verrichtingen van de burgemeester en de opsporingsambtenaar worden door de Hoge Raad evenwel geconverteerd, van een gemankeerd door de burgemeester aan de opsporingsambtenaar gemandateerd bevel op basis van (artikel 2.9 van) de APV, naar een gaaf bevel van de burgemeester dat op grond van artikel 172 lid 3 Gemw wel krachtens wettelijk voorschrift is en mocht worden gedaan. Bij dat laatste bevel was de opsporingsambtenaar slechts betrokken in het kader van de uitvoering daarvan. Zowel de instantie die het bevel had uitgevaardigd, als de wettelijke grond- 4. HR 24 januari 2012, NJ 2013/49 m.nt. Mevis, AB 2012/112, m.nt. Brouwer en Schilder, HR 24 maart 2012, NJ 2013/50, HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5164, NJB 2012/1328 en HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4827. Zie verder het commentaar bij art. 184 Sr, Lindenberg, Tekst & Commentaar Openbare Orde en Veiligheid, Deventer: Kluwer 2014, p Ook de art. 172a en 172b Gemw (de zgn. Voetbalwet ) kunnen de grondslag vormen voor een verwijderingsbevel. Maar dat is hier niet aan de orde. 6. Zie immers in het algemeen HR 29 januari 2008, NJ 208/206, m.nt. P.A.M. Mevis en vergelijk meer in het bijzonder HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5164, NbSr 2012/245, HR 24 januari 2012, NJ 2013/49, m.nt. P.A.M. Mevis en HR 27 maart 2012, NJ 2013/50, m.nt. P.A.M. Mevis, HR 9 oktober 2012, NJ 2013/53, m.nt. P.A.M. Mevis, HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY4827 en HR 17 september 2013, NJB 2013/2135, afl. p., NbSr 2013/314. Zie ook P.A.M. Mevis & R.J. Verbeek, Strafbaarheid ter zake van het niet opvolgen van ambtelijk bevel vraagt meer aandacht voor strafrechtelijke bestanddelen van artikel 184 Sr, DD 2010/33, par Vergelijk NLR, aant. 12 bij art. 184 (Machielse). 8. De bevoegdheid ex artikel 172 lid 3 Gemw wordt licht genoemd in tegenstelling tot de bevelsbevoegdheid ex art. 175 Gemw, de noodbevelsbevoegdheid, die bedoeld is voor gevallen van oproerige beweging, andere ernstige wanordelijkheden, enz. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Wetenschap slag daarvan worden gewijzigd. Het hof had vastgesteld dat de politieagent het bevel had gegeven en de Hoge Raad maakt daar de burgemeester van. En het bevel is niet, zoals door het hof overwogen, gegeven op grond van de APV, maar volgens de Hoge Raad op grond van de Gemeentewet. De Hoge Raad gaat dus van politieagent naar burgemeester en van APV naar Gemeentewet. Uit materieel rechtsstatelijk oogpunt is dit bedenkelijk. Burgers moeten immers vooraf met voldoende zekerheid kunnen beoordelen of zij in een bepaald geval dienen te voldoen aan het bevel als bedoeld in artikel 184 Sr. Die verplichting moet uiteraard voldoende kenbaar en voorzienbaar zijn. 10 In het onderhavige geval schort het daaraan, nu het bevel ook naar de verdachte toe door de politieagent krachtens mandaat gegeven was, gebaseerd was op artikel 2.9 APV, derhalve niet onder de vlag van artikel 184 Sr kon vallen en in zoverre geen verplichting voor de verdachte in het leven riep. Dat de verdachte die afweging naar alle waarschijnlijkheid niet zal hebben gemaakt (hij had aan de verbalisant te kennen gegeven er schijt aan te hebben toen hem het voornemen tot het geven van een verwijderingsbevel werd medegedeeld), maakt dat niet anders (al is opzet van de verdachte op de rechtmatigheid van het bevel niet vereist). De bevelsbevoegdheid moet immers volstrekt rechtmatig zijn. En als van burgers enerzijds wordt verwacht dat zij de wet (of beter: het recht) kennen, mag anderzijds verlangd worden dat diezelfde wet en de bevoegdheidsgrondslag (mandaat) voldoende duidelijk zijn om daar het gedrag in een concreet geval op af te stemmen. Het lex certa-beginsel van artikel 1 Sr en artikel 7 EVRM schrijft dat immers voor, ook al kan het zijn dat die duidelijkheid omtrent een wettelijke regeling soms pas kan worden verkregen na bestudering van de rechtspraak of na het inwinnen van advies daarover. 11 Die duidelijkheid, meer in het bijzonder aangaande de voorzienbaarheid van strafbaarheid op basis van artikel 184 Sr, ontbreekt in casu echter. Met de onderhavige conversie zoals door de Hoge Raad toegepast kon en hoefde de verdachte geen rekening (te) houden. Niet voorzienbaar was dat artikel 172 lid 3 Gemw hier als vangnet zou (kunnen) hebben gediend. Cassatietechniek Naast voormeld probleem van materieel strafrechtelijke aard, is er ook een strafprocesrechtelijk aspect dat bespreking verdient alvorens wij aan de bestuursrechtelijke aspecten toekomen. Het hof heeft op meerdere plekken in zijn arrest aangegeven dat louter sprake was van toepassing van de bevoegdheid van artikel 2.9 APV en van mandatering aan de districtchef bij Mandaatbesluit en ondermandaat conform de instructiebrief. Het was volgens het Hof niet de burgemeester die het bevel zelf had gegeven (welk bevel dan door de politieagent slechts zou zijn uitgereikt): het is de politieagent geweest die het verwijderingsbevel in (onder)mandaat had gegeven. Het Hof had voorts opgemerkt dat het Mandaatbesluit blijkens de bewoording daarvan niet zag, en gelet op artikel 177 lid 2 Gemw ook niet kon zien, op de bevoegdheid van artikel 172 lid 2 Gemw, op welke bevoegdheid door de advocaat-generaal bij het hof een beroep werd gedaan. 12 Dergelijke vaststellingen, die door de Hoge Raad zelf worden geciteerd, behoren tot het domein van de feitenrechter 13 en zijn zozeer verweven met de feiten dat daarvan in cassatie uitgegaan moet worden. 14 In het cassatiemiddel van het Openbaar Ministerie werd gewezen op de bevoegdheid van de burgemeester ex artikel 172 lid 3 Gemw en werd betoogd dat het handelen van de politieagent alleen op de uitvoering daarvan zag (waarbij door het Openbaar Ministerie naar onze mening gelet op de of/of-jurisprudentie ten onrechte werd gezocht naar een koppeling met artikel 2.9 APV voor de grondslag van het bevel). Maar wat volgens het hof voor het lid 2 van artikel 172 Gemeentewet gold, geldt wat ons betreft natuurlijk ook Waarom moest de boel nu overhoop voor één (incidentele) junk of vagebond? voor lid 3. En de burgemeester heeft in de stukken aangaande de (onder)mandatering ook met geen woord gerept van zijn bevoegdheid op grond van (artikel 172 lid 3 van) de Gemeentewet. Niettemin haalt de Hoge Raad uit de door de feitenrechter vastgestelde gang van zaken en het wettelijke systeem het oordeel dat de burgemeester kennelijk wel op een nauwkeurig omschreven wijze de bevelsbevoegdheid van artikel 172 lid 3 Gemw had uitgeoefend en bij de uitvoering daarvan de politieagent had betrokken. Daarmee was dus volgens de Hoge Raad toch geen sprake van een mandaat dat door artikel 177 lid 2 Gemw expliciet verboden wordt als het gaat om de bevoegdheid van artikel 172 lid 3 Gemw. Het lijkt erop dat de Hoge Raad de ruimte voor die van het Hof afwijkende invulling creëert door, op zichzelf juist, in r.o. 2.5 te overwegen dat de op artikel 184 lid 1 Sr toegesneden tenlastelegging inhoudt dat de verdachte opzettelijk niet heeft voldaan aan het krachtens artikel 172 en/of artikel 177 van de Gemeentewet en/of artikel 2.9 APV door of namens de burgemeester van Amsterdam gegeven bevel om zich te verwijderen uit het in de tenlastelegging genoemde overlastgebied. Daarmee valt de door de Hoge Raad toegepaste constructie via artikel 172 lid 3 Gemw onder de tenlastelegging, maar op die constructie was toenmalig burgemeester Cohen vast niet zelf gekomen en deze is door het hof ook expliciet en op feitelijke gronden afgesneden. Het hof overwoog immers dat het Mandaatbesluit blijkens de bewoording daarvan niet zag op de bevelsbevoegdheid van artikel 172 lid 2 Gemw (en dat zal voor het lid 3 van die bepaling niet anders zijn geweest). Wij menen daarom dat de Hoge Raad zich hier veel te ver op het terrein van de feitenrechter heeft begeven door aan de door het hof vastgestelde feiten een tegenovergestelde toepassing te geven, waarvoor in cassatie geen ruimte bestaat. De vraag is hierbij ook waarom de Hoge Raad tot deze tour de force overgaat, mede gelet op de problemen van bestuursrechtelijke aard die hieronder nog aan de orde zullen komen. Het belang van deze ene (flut)zaak kan 2300 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 33

19 het niet geweest zijn en de weeffout in artikel 2.9 APV is door de Amsterdamse wetgever inmiddels verholpen. 15 Daar komt bij dat het systeem hoewel complex ook zonder deze omzetting sluitend is. In casu had de verdachte voor overtreding van de APV bij de kantonrechter vervolgd kunnen worden, of had hem die overtreding subsidiair ten laste kunnen worden gelegd. Overtreding van het toenmalige artikel 2.9 APV was namelijk zelfstandig strafbaar gesteld in artikel 6.1 APV, met een overeenkomstige strafdreiging. Bij een meer voor de hand liggende vervolging had de verdachte dus al in feitelijke aanleg niet straffeloos hoeven blijven. In het omgekeerde geval gaat de Hoge Raad mede daarom niet ambtshalve tot cassatie over, omdat de verdachte hoe dan ook strafbaar blijft en er steeds een gelijkwaardige strafdreiging bestaat. 16 Was het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke systeem niet meer gebaat bij een strakke hantering van het bestaande stelsel, waarbij hetzij de APV, hetzij artikel 172 lid 3 Gemw kan worden toegepast zonder dat de laatst genoemde bepaling in gevallen als de onderhavige een gekunsteld vangnet vormt? Anders gezegd: waarom moest de boel nu overhoop voor één (incidentele) junk of vagebond? Attributie bevelsbevoegdheid door de gemeenteraad aan de burgemeester Uit de in casu aangehaalde overweging van de Hoge Raad is niet af te leiden dat de gemeenteraad de burgemeester helemaal niet de bevoegdheid zou kunnen verlenen om op grond van een door de raad vastgestelde verordening een verwijderingsbevel te geven als waarvan hier sprake is. Dat alleen de burgemeester in de gemeentelijke verordening kan worden aangewezen als het gaat om bevoegdheden ter handhaving van de openbare orde was al in 2005 door de Hoge Raad beslist. 17 Ook toen was sprake van een bevel, te weten een verblijfsontzegging op grond van de APV. De Hoge Raad oordeelde dat met de feitelijke handhaving van de openbare orde ingevolge artikel 172 Gemw uitsluitend de burgemeester is belast. De bevoegdheid tot het geven van een dergelijk bevel kan door de gemeenteraad bij verordening niet aan een ander orgaan worden opgedragen dan aan de burgemeester. De gemeenteraad kan niet aan politieambtenaren een bevelsbevoegdheid of een andere bevoegdheid ter uitvoering van een gemeentelijke verordening attribueren. Het gesloten stelsel van bevoegdheidstoedeling in de Gemeentewet verzet zich daartegen. 18 Veel onduidelijkheid kan daarover dan ook niet bestaan. De gemeenteraad van Amsterdam had volgens de Hoge Raad de bevelsbevoegdheid in casu echter niet uitdrukkelijk genoeg als een als zodanig herkenbare bevelsbevoegdheid aan de burgemeester geattribueerd: er werd alleen gerept van een verplichting om zich uit het overlastgebied te verwijderen (en zich daar voor de duur van 24 uur niet meer te bevinden), na een daartoe strekkend bevel van de burgemeester. De Hoge Raad volgt daarmee zijn eerdere strenge jurisprudentie met betrekking tot de strafbaarheid ex artikel 184 Sr bij het niet opvolgen van bevelen. 19 Maar daar is wel wat op af te dingen. Een impliciete attributie van bevoegdheden op de wijze als in artikel 2.9 APV Amsterdam is in het publiekrecht, waar eenzijdig wordt ingegrepen in de rechtspositie van burgers, en in het bijzonder in het bestuursrecht, niet ongebruikelijk. Zo bepaalt artikel 5 van de Huisvestingswet bijvoorbeeld dat het verboden is zonder vergunning van burgemeester en wethouders een woonruimte in gebruik te nemen voor bewoning. Daaruit is af te leiden dat aan het college van burgemeester en wethouders de bevoegdheid is verleend tot het verlenen van vergunningen voor dat doel. Toch houdt de Hoge Raad met betrekking tot het strafrecht vast aan de eis van een uitdrukkelijke bevoegdheidstoedeling. Mandaat aan de politie Het voorgaande laat onverlet dat de burgemeester zijn bevelsbevoegdheid in beginsel kan mandateren aan een ander, waaronder aan politieambtenaren. Mandaat is volgens artikel 10:1 Awb de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen. Een bestuursorgaan kan mandaat verlenen, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet. 20 Voor een bevelsbevoegdheid van de burgemeester die direct is gebaseerd op artikel 172 lid 3 Gemw sluit artikel 177 lid 2 Gemeentewet, zoals gezegd, mandaat echter uit. 21 Voor een bevelsbevoegdheid krachtens een APV geldt dat niet. Dan is mandaat wel mogelijk. En dat was in de onderhavige casus ook het geval. De uitdrukkelijk in de APV aan de burgemeester geattribueerde bevoegdheid tot het geven van een verblijfsverbod kan in individuele gevallen derhalve namens hem krachtens mandaat en met inachtneming van diens instructies zelfstandig door de politie worden uitgeoefend. 22 Nu de Hoge Raad in het onderhavige geval de uit- 9. HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4096, NJ 2008/208 m.nt. P.A.M. Mevis, AB 2008/163 m.nt. Brouwer en Schilder en Gst. 2008/103. Anders Hennekes in zijn noot (Gst. 2014/36). 10. Zo ook Mevis in zijn noten onder NJ 2008/206 en NJ 2013/49, alsmede Mevis & Verbeek, DD 2010/33, par. 3. hebben op de openbare orde, te beletten of te beëindigen. Hij bedient zich daarbij van de onder zijn gezag staande politie. 13. Zie immers A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer 2012, par Genuanceerder A.E.M. Röttgering, Cassatie in strafzaken. Een rechtsbeschermend perspectief (diss. Tilburg), Den Haag: Sdu Vergelijk ook advocaat-generaal Vegter in zijn conclusie voor deze zaak, ECLI:NL:PHR:2013:1267 (punt 11). 15. Er staat thans: De burgemeester kan degene die in een op grond van artikel 2.8, eerste lid aangewezen overlastgebied [ ] bevelen., enz. Teunissen. 16. Zie immers HR 9 oktober 2012, NJ 2013/53, m.nt. P.A.M. Mevis en HR 17 september 2013, NJB 2013/2135, afl. 36, p. 2534, NbSr 2013/314. Daarover ook W.H. Jebbink, Hoe zuiver is de strafkamer van de Hoge Raad?, NJB 2013/951 afl. 18, p en P.A.M. Mevis, Versterking van het piep -systeem; tijd om te piepen? Enige opmerkingen over de inrichting van de cassatierechtspraak naar aanleiding van de wet tot versterking daarvan, DD 2013/ HR 11 oktober 2005, NJ 2008/207, m. nt. P.A.M. Mevis, Gst. 2006/133, m.nt. 18. Vergelijk VzAbRvS 18 mei 1993, AB 1994/333, m.nt. Zijlstra. 19. Zie voetnoot Zie art. 10:3 lid 1 Awb. 21. Art. 177 Gemw spreekt van machtigen om besluiten te nemen. Mandaat is de publiekrechtelijke variant van machtiging. Zie Van Wijk/Konijnenbelt & VanMale, Hoofdstukken van Bestuursrecht, Amsterdam: Reed Business 2011, p Het bevel wordt blijkens de Instructie Verblijfsgebod Uitgaansgebieden van 15 juli 2009 van de Politie Amsterdam Amstelland op schrift uitgereikt. 11. Zie daarover J.S. Nan, Het lex certabeginsel (diss. Tilburg), Den Haag: Sdu Art. 172 lid 2 Gemw luidt: De burgemeester is bevoegd overtredingen van wettelijke voorschriften die betrekking NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Wetenschap De Hoge Raad converteert in het onderhavige geval een beschikking in een wettelijk voorschrift in materiële zin oefening van de bevelsbevoegdheid niet baseert op artikel 2.9 APV, maar op artikel 172 lid 3 Gemw is dat echter in strijd met artikel 177 lid 2 Gemw. Naar onze mening kan namelijk niet gezegd worden dat de burgemeester het bevel zelf heeft gegeven en de politieagent dat bevel alleen heeft uitgevoerd. Wij lichten dat als volgt toe. Uitvoeringsmandaat? De Hoge Raad probeert kennelijk onder het mandaatverbod uit te komen door te bepalen dat de burgemeester bij de uitvoering van deze bevelsbevoegdheid politieambtenaren [kan] betrekken, mits hij daarbij met voldoende nauwkeurigheid aangeeft in welke omstandigheden politieambtenaren de door hem omschreven handelingen en beslissingen moeten nemen. De vraag is wat de Hoge Raad hier bedoelt met uitvoering en handelingen en beslissingen. Gelet op de wettelijke definitie van mandaat (de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen) kan het hier niet gaan om mandaat. Dat is immers ook verboden. Van uitvoeringsmandaat in de zin van het uitvoeren van besluiten, zonder dat ook opnieuw (op rechtsgevolg gerichte en op een aparte publiekrechtelijke grondslag gebaseerde) besluiten worden genomen kan sinds het bestaan van de mandaatregeling in de Awb niet meer worden gesproken. 23 Uitvoeren bestaat uit het feitelijk realiseren van een besluit, zoals het op schrift zetten van een vergunning of het feitelijk toepassen van bestuursdwang, zonder dat daarbij nieuwe rechtsgevolgen in het leven worden geroepen. Daar ziet het Mandaatbesluit van de burgemeester van Amsterdam niet op waar de burgemeester onder verwijzing naar de artikelen 10:1 tot en met 10:12 Awb mandaat verleent om een bevel te geven; niet om een bevel uit te voeren. Van dat laatste kan ook niet worden gesproken als de burgemeester bij wettelijk voorschrift in materiële zin aan een onbepaalde groep van personen een verwijderingsbevel heeft gegeven en de politie dat bevel moet concretiseren tot bepaalde personen. Daarvoor is een aparte bij attributie te verlenen besluitbevoegdheid nodig. En voor attributie ontbreekt hier de wettelijke grondslag. In zulke gevallen wordt dan ook gebruik gemaakt van de mandaatfiguur, waarbij de bevoegdheid om besluiten te nemen wordt toegekend en waarbij veelal zoals ook in het Amsterdamse Mandaatbesluit het geval is instructies worden meegegeven ter uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid, waarbij dat mandaat verregaand aan banden is gelegd. 24 Wat er ook zij van de nauwkeurige aanwijzingen in het Mandaatbesluit en de instructiebrief aan de hand waarvan de politie het bevel van de burgemeester volgens de Hoge Raad kan en moet uitvoeren, in de constructie van de Hoge Raad kunnen die aanwijzingen alleen maar abstract zijn en geen betrekking hebben op concrete gevallen. De bevoegdheid ex artikel 172 lid 3 Gemw ziet op redelijk concrete, actuele gevallen, niet op globaal omschreven overtredingen begaan door personen die nog op geen enkele wijze kunnen worden aangewezen en niet op omstandigheden die zich nog niet hebben voorgedaan. De politie heeft in de constructie van de Hoge Raad weliswaar geen carte blanche gekregen van de burgemeester, maar wel een carte grise. Die houdt in dat de politieambtenaar in ieder geval nog enige beoordelingsvrijheid wordt gegund en hij niet louter dient vast te stellen of een persoon aan de voorwaarden voldoet. Artikel 177 lid 2 Gemw probeert dat soort situaties nu juist uit te sluiten. Het is in dit kader opmerkelijk dat de Hoge Raad artikel 177 lid 2 Gemw wel noemt in de uitspraak, maar aan de betekenis van deze bepaling verder geen woorden wijdt. De Hoge Raad laat na aan te geven waarom die bepaling aan zijn benadering in het onderhavige geval niet in de weg staat en hij heeft ons niet ervan overtuigd dat hier van mandaat de facto en de jure geen sprake is. Bevel als wettelijk voorschrift in materiële zin? Opmerkelijk is voorts dat de Hoge Raad het verwijderingsbevel zelf aanmerkt als een wettelijk voorschrift in materiële zin. Het is onduidelijk wat de Hoge Raad daarmee bedoelt. In elk geval is dat bevel als wettelijk voorschrift niet het wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 184 Sr zelf. Dat artikel maakt duidelijk dat het bevel moet steunen op een (ander) wettelijk voorschrift. De kwalificatie van een wettelijk voorschrift in materiële zin is voorts onbegrijpelijk gelet op de formulering van artikel 184 lid 1 Sr, waarin niet staat dat het moet gaan om een bevel krachtens wettelijk voorschrift in materiële zin. In dat artikel is bedoeld dat het bevel is gebaseerd op een wettelijk voorschrift. Dus dat het bevel niet alleen voor wat betreft de wettelijke grondslag van de bevoegdheid tot het geven daarvan, maar ook voor wat betreft de inhoud van de norm die overtreden wordt en waarop het bevel betrekking heeft, in een wettelijk voorschrift te vinden moet zijn. De wettelijke grondslag van de bevoegdheid tot het geven van een bevel is te vinden in artikel 172 lid 3 Gemw, maar voor de vraag welke norm nu in concreto wordt overtreden biedt dat artikel nauwelijks aanknopingspunten. In zoverre ontstaat spanning met het hiervoor al aangehaalde lex certa-gebod. De omschrijving in artikel 172 lid 3 Gemw, bevelen die noodzakelijk zijn te achten voor de handhaving van de openbare orde, laat een grote beoordelingsruimte aan de burgemeester om de norm, waaraan degene tot wie het bevel zich richt zicht dient te houden, in te vullen. De burgemeester stelt in zijn bevel zelf de norm en daarmee de overtreding vast waarop hij zijn bevel baseert. In de praktijk komt het erop neer dat de burgemeester het wettelijk voorschrift (in dit bevel) creeert. 25 Dat de burgemeester krachtens dit artikel of anderszins bevoegd zou zijn tot het in het leven roepen van materiële wetgeving (algemeen verbindende voorschriften) gaat echter te ver. De burgemeester heeft geen wetgevende bevoegdheid, behalve in noodsituaties op grond van artikel 176 Gemw (noodverordeningen). 26 Daar komt 2302 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 33