College Datum Rolnummer. Conclusie Noot. : Regelgeving

Transcriptie

1 informatie JOR 2008/272 Hoge Raad "s-gravenhage, , C06/288HR, UN BC8867 Vermogensadvses, Zorgplicht bank, BewijsJastverdeling Aflevering 2008 afl. 10 Rubriek College Datum Rolnummer Partijer Conclusie Noot Trefwoorden : Regelgeving» Samenvatting Bank- en effectenrecht Hoge Raad 11 juli 2008 C06/288HR LJNBC8967 Mr. Beukenhorst Mr. Kop Mr. Van Oven Mr. Streefkerk Mr. Asser 1. W.F.J.M. van Haeren, 2. M.C.M, van Haeren-Jagers, beiden te Barneveid, eisers tot cassatie, verweerders in het incidentele cassatieberoep, advocaten: mrs. E. Grabandt en E.G. van de Pol, tegen Fortisbank (Nederland) NV te Rotterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. A-G Verkade Mr. JA. Voerman Vermogensadvies, Zorgplicht bank, Bewijslastverdeling BW Boek Rv-150 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep. Het hof heeft geoordeeld dat het beheer van de resterende aandelen Predictive niet onder de beheersovereenkomst viel. Rekening houdend met de mate waarin Fortis Van Haeren c.s. reeds voor de totstandkoming van de beheersovereenkomst had geadviseerd, en ook gaandeweg adviseerde over de verkoop van de resterende aandelen, en ook met de algemene zorgplicht van een bank als Fortis, oordeelde het hof dat de relatie tussen Van Haeren c.s. en Fortis voor zover het de resterende aandelen betreft moet worden getypeerd als een adviesrelatie. Deze relatie bracht naar het oordeel van het hof een zorgplicht mee voor Fortis waarvan de reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft zich vervolgens gebogen over de vraag of Fortis, die gesteld had dat zij Van Haeren c.s. meermalen heeft gewaarschuwd voor de risico's die verbonden zijn aan het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive, aan deze zorgplicht heeft voldaan. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat op Fortis de bewijslast rast dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Onderdeel a klaagt dat het hof ten onrechte Fortis met dit bewijs heeft belast. Het onderdeel slaagt. Waar Van Haeren c.s. gesteld hebben dat Fortis is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht door niet te waarschuwen voor de risico's van het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive, en Fortis deze stelling heeft bestreden door te stellen dat zij wel heeft gewaarschuwd voor deze risico's, rast de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming van Fortis in de nakoming van haar zorgplicht ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. op Van Haeren c.s.» Uitspraak Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Verkade)

2 1. Inleiding 1.1. Eisers tot cassatie, het echtpaar Van Haeren-Jagers, worden gezamenlijk aangeduid als Van Haeren c.s. en afzonderlijk als Van Haeren, respectievelijk van Haeren-Jagers of Jagers. Verweerster in cassatie zal hierna worden aangeduid als Fortis Van Haeren c.s. menen dat Fortis als hun "vrije hand vermogensbeheerder", althans als hun adviseur gefaald heeft. In cassatie staan de volgende vragen centraal. Het principale cassatiemiddel klaagt met name dat het hof het door Van Haeren c.s. aangeboden bewijs dat Fortis ten aanzien van een bepaald aandelenpakket als "vrije hand beheerder" zou optreden, heeft gepasseerd. Het (onvoorwaardelijk ingestelde) incidentele middel stelt aan de orde of het hof ten aanzien van de zorgplicht van Fortis als adviseur van een juiste bewijslastverdeling is uitgegaan Ik meen dat het principale middel faalt. Het incidentele middel slaagt m.i. wél. 2. Feiten [noot:1] 2.1. Van Haeren was (indirect) statutair directeur en voor 30% aandeelhouder van de besloten vennootschap NRCC B.V. (hierna: NRCC). Hij heeft zijn aandelen NRCC verkocht en op 11 augustus 1999 geleverd aan de vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Predictive Systems (hierna ook: Predictive). Predictive heeft de koopprijs voldaan door levering van eigen aandelen aan Van Haeren, welke aandelen niet dadelijk vrij verhandelbaar waren. Voorts is Van Haeren in dienst getreden van (een dochtervennootschap van) Predictive De aandelen Predictive zijn met ingang van 27 oktober 1999 genoteerd aan de NASDAQ. De slotkoers die dag was USD 35, In november 1999 zijn Van Haeren c.s. met (een rechtsvoorgangster van) Fortis in overleg getreden over het beheer van hun vermogen. Op 14 april 2000 hebben partijen een overeenkomst tot vermogensbeheer (hierna: de beheersovereenkomst) gesloten. In bijlage I bij de beheersovereenkomst (Vastlegging van het Vermogen en de rekeningen) is opgenomen dat het vermogen van Van Haeren c.s. zal worden ondergebracht op de rekeningen/effectendepots met de nummers en , en dat het totaal te beleggen vermogen circa ƒ 40 miljoen bedraagt. In bijlage III (Tarieven) is onder meer opgenomen dat het beheer- en admmistratieloon 0,4% per jaar bedraagt, maar de aandelen Predictive zijn daarvan uitdrukkelijk uitgezonderd. Het verschuldigde loon wordt - zo is met de hand gewijzigd en geaccordeerd - ten laste gebracht van rekening In april 2000 is als uitvloeisel van een "secondary offering" - 10% van Van Haerens Predictive aandelen verkocht. De opbrengst daarvan, groot USD ,16, is bijgeschreven op rekening en werd door Fortis beheerd. Van Haeren had daarna nog aandelen Predictive (hierna: de resterende aandelen). Van Haeren mocht de resterende aandelen niet verkopen vóór 11 augustus 2000 (de lock up), terwijl het hem daarna slechts was toegestaan deze te verkopen in de maand volgend op die waarin Predictive haar kwartaalcijfers publiceerde. De maanden augustus 2000, november 2000 en februari 2001 behoorden tot deze periodes (ook wel: windows) Tussen partijen is regelmatig de verkoop van de resterende aandelen aan de orde geweest, mede in verband met het (te verwachten) koersverloop daarvan. Eind 2000 was de koers van de aandelen Predictive gedaald tot USD 7,= Bij brief van 10 mei 2001 heeft de toenmalige raadsman van Van Haeren c.s. aan Fortis geschreven dat deze zich niet heeft gedragen als een redelijk handelend vermogensbeheerder, en bovendien in strijd met de op haar uit hoofde van de beheersovereenkomst rustende verplichtingen. Namens Van Haeren c.s. heeft hij Fortis aansprakelijk gesteld voor door hen geleden schade Ten pleidooie is nog gebleken dat Van Haeren en Jagers (inmiddels) in gemeenschap van goederen zijn gehuwd en dat de resterende aandelen zijn verkocht tegen een koers van USD 0,40 per aandeel.

3 3. Procesverloop 3.1. Bij exploot van 10 september 2001 hebben Van Haeren c.s. Fortis gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en - samengevat - gevorderd Fortis te veroordelen tot betaling van een bedrag van ,34, alsmede ƒ 5.000,- wegens buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente Van Haeren c.s. hebben (verkort weergegeven en voor zover in cassatie van belang) aan hun vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Fortis was op grond van de overeenkomst gehouden tot het beheer van de aandelen Predictive Systems. Dat bracht mee dat Fortis die aandelen zo spoedig mogelijk na afloop van de lock up-periode had dienen te verkopen om met de opbrengst een verantwoorde effectenportefeuille op te bouwen. Fortis heeft de uitvoering van de overeenkomst intern onvoldoende bewaakt en Van Haeren c.s. niet gewaarschuwd of ingelicht over de gewijzigde strategie ten aanzien van de verkoop. Fortis heeft hierdoor niet gehandeld zoals een redelijk handelend vermogensbeheerder betaamt en is derhalve toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen voortvloeiende uit de overeenkomst. Indien aangenomen moet worden dat de aandelen Predictive niet onder het beheer vallen, heeft Fortis haar zorgplicht geschonden. Fortis heeft zich onvoldoende vergewist of het Van Haeren c.s. duidelijk was dat de aandelen Predictive niet onder het beheer vielen en zij heeft nagelaten in te grijpen toen Van Haeren c.s. niet verkochten, althans heeft zij haar waarschuwingsplicht jegens Van Haeren c.s. geschonden Fortis heeft de vorderingen van Van Haeren c.s. gemotiveerd bestreden De rechtbank heeft bij vonnis van 18 augustus 2004 onder meer overwogen dat niet is komen vast te staan dat de resterende aandelen onder de beheersovereenkomst vielen (rov 4.4), dat Van Haeren zelf verantwoordelijk was voor de verkoop van de aandelen Predictive (rov 4.5), en dat Fortis haar zorgplicht jegens Van Haeren c.s. niet heeft geschonden (rov 4.7.4). Zij heeft de vorderingen afgewezen Van Haeren c.s. zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Zij hebben zestien grieven aangevoerd. Fortis heeft gemotiveerd verweer gevoerd Bij arrest van 6 juli 2006 heeft het hof met betrekking tot de grieven 1 t/m 11 - die alle gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat de resterende aandelen niet onder de beheersovereenkomst vielen - in rov geoordeeld dat deze tevergeefs zijn opgeworpen. Daartoe overwoog het hof- voor zover in cassatie van belang - het volgende (cursiveringen toegevoegd, A-G): " Uitgangspunt is dat Van Haeren en Jagers - gelet ook op art. 3.1 van de beheersovereenkomst - Fortis de vrije hand gaven bij het beheer van hun vermogen. Nader bewijs is daarvoor niet nodig. De tekst van de beheersovereenkomst geeft echter geen uitsluitsel over de vraag of de resterende aandelen onder het vrije-hand-beheer door Fortis vielen (zoals Van Haeren en Jagers betogen), of dat Van Haeren en Jagers slechts aan Fortis hebben opgedragen de opbrengsten van de aandelen Predictive te beheren (zoals Fortis aanvoert) De omstandigheid dat de beheersovereenkomst, na besprekingen vanaf november 1999, eerst op 14 april 2000 is gesloten, geeft enige steun aan het standpunt van Fortis. Aanvankelijk gold voor alle Predictive aandelen van Van Haeren een lock up tot 11 augustus Totdat de lock up zou zijn opgeheven viel er derhalve in zoverre niets daadwerkelijk te beheren. Toen de mogelijkheid zich voordeed om op grond van de secondary offering reeds in april % van de aandelen te verkopen werd dat anders. Gesteld noch gebleken is dat Van Haeren zich door Fortis heeft laten adviseren over de vraag of hij wel of niet gebruik zou maken van de secondary offering. Deze verkoop is geheel door de Amerikaanse advocaat van Predictive - zo begrijpt het hof - begeleid, waarbij Fortis niets anders dan enige administratieve bijstand heeft verleend. De beslissing tot verkoop lag op dat moment bij Van Haeren, hetgeen ook daaruit blijkt dat de beheersovereenkomst eerst is aangegaan nadat de verkoop van de in de secondary offering betrokken aandelen was gerealiseerd en de opbrengst daarvan door Van Haeren en Jagers was ontvangen. In de brief van 10 mei 2001, waarbij Van Haeren en Jagers Fortis hebben doen aansprakelijk stellen, wordt ook opgemerkt dat Van Haeren en Jagers ten tijde van het sluiten van de beheersovereenkomst nog aandelen (hof: de resterende aandelen) Predictive bezaten.

4 Aan de opmerking in bijlage I van de beheersovereenkomst dat het te beheren vermogen ƒ 40 miljoen betrof komt geen bijzondere betekenis toe voor de beantwoording van de voorliggende vraag. Dat bedrag is door partijen kennelijk als indicatie van het totaal te beheren vermogen opgenomen, het daadwerkelijk te beheren vermogen hing immers af van de opbrengst die uiteindelijk zou worden gerealiseerd bij de verkoop van de resterende aandelen. Dat het slechts om een indicatie ging blijkt ook daaruit dat op geen enkele wijze is gespecificeerd op welke wijze het vermogen was samengesteld, terwijl reeds 10% van de aandelen Predictive was verkocht Wel acht het hof, evenals de rechtbank en anders dan Van Haeren en Jagers, van belang dat in bijlage IH van de beheersovereenkomst de aandelen Predictive zijn uitgezonderd van het verschuldigde beheer- en adtninistratieloon. Indien immers, zoals Van Haeren en Jagers betogen, de resterende aandelen onder het vrije-hand-beheer zouden vallen, valt niet in te zien waarom Van Haeren en Jagers daarover geen fee verschuldigd zouden zijn, met name valt dat niet in te zien voor de periode vanaf 11 augustus 2000 toen de lock up (gedeeltelijk) werd opgeheven en er regelmatig windows waren waarbinnen kon worden verkocht. Volgens de eigen stellingen van Van Haeren en Jagers diende Fortis - anders dan zij in 44 van de memorie van grieven aanvoeren - vanaf die datum wel degelijk werkzaamheden te verrichten met betrekking tot de resterende aandelen. Zij beklagen zich in hun memorie (onder andere 56) juist herhaaldelijk over de passieve houding van Fortis. Het niet verschuldigd zijn van beheer- en administratiekosten voor de resterende aandelen duidt er derhalve op dat Fortis terzake geen werkzaamheden zou verrichten Op verzoek van Fortis heeft Van Haeren ruim vóór 11 augustus 2000 het share certificate opgestuurd dat betrekking had op de resterende aandelen, en Fortis heeft dit geboekt. Deze administratieve handeling maakte verkoop direct daarna mogelijk, maar dat betekent op zichzelf niet dat Fortis daar dan ook de beslissing toe zou nemen. Aanvankelijk heeft Fortis dit certificate geboekt op rekening , waarop ook de opbrengst van de secondary offering was ontvangen. Op verzoek van Fortis en met instemming van Van Haeren en Jagers is dit in september 2000 overgeboekt naar rekening Als reden daarvoor heeft Fortis in een emaübericht van 11 september 2000 opgegeven: 'zodat het resultaat van deze belegging niet wordt meegenomen in het beleggingsresultaat van de overige beleggingen'. Ook deze administratieve wijziging waarbij de resterende aandelen werden geregistreerd op een rekening die niet wordt genoemd in de beheersovereenkomst, geeft enige steun aan het standpunt van Fortis. In ieder geval valt deze handeling niet goed te verklaren indien, zoals Van Haeren en Jagers stellen, Fortis hun gehele vermogen beheerde Voorts pleit ten gunste van het standpunt van Fortis dat art. 9 van de beheersovereenkomst de mogelijkheid open laat dat Van Haeren en Jagers ook zelf beheershandelingen zouden verrichten Hetgeen onder is overwogen leidt tot de conclusie dat er enige, zij het niet doorslaggevende, argumenten ten gunste van het standpunt van Fortis zijn. De vraag is dan verder op welke wijze partijen uitvoering hebben gegeven aan de beheersovereenkomst. Meer in het bijzonder, of de beslissing met betrekking tot de verkoop van de resterende aandelen door Fortis niet vrij maar slechts in samenspraak met Van Haeren werd genomen, of zelfs door Van Haeren alleen werd genomen. Als dat zo is, kan niet gezegd worden dat de resterende aandelen onder de beheersovereenkomst vielen De rechtbank heeft in het vonnis (rov 1 i-s) uitvoerig geciteerd uit ( -) correspondentie en transcripties van telefoongesprekken van Van Haeren met H.F.A. Hooft Graafland en met J.R. Everwijn (werknemers van Fortis, hierna respectievelijk Graafiand en Everwijn). Het hof acht daaruit - kort en zakelijk weergegeven - het volgende van belang. Op 4 augustus 2000 heeft Van Haeren tegen Everwijn gezegd met Fortis de strategie te willen bespreken met betrekking tot de resterende aandelen, gelet ook op de toenmalige koers, en dat hij nog niets wilde doen, zeker niet met die koers. Op 14 augustus 2000 heeft Van Haeren tegen Everwijn gezegd de aandelen eens goed in de gaten te gaan houden. Op 23 augustus 2000 lijkt Everwijn voorzichtig verkoop van aandelen te suggereren, maar Van Haeren reageert met de opmerking dat hij probeert hoog in de organisatie van Predictive wat meer te horen (hof: over een overname), en dat de koers op dat moment dusdanig was dat het voor een andere onderneming interessant was Predictive te kopen.

5 Op 29 augustus 2000 spreekt Everwijn onder meer op de voic van Van Haeren in dat de aandelen Predictive inmiddels op USD 20,= staan. Op 11 september 2000 heeft Van Haeren Fortis onder meer meegedeeld dat hij bij een koers van USD 19 nog even stil bleef zitten. Op 29 november 2000 heeft Van Haeren tegen Everwijn gezegd dat als hij niet had geweten van het (overname) gerucht hij misschien al bij USD 23 had kunnen verkopen. Op 10 januari 2001 bespreekt Van Haeren met Everwijn dat het frustrerend is te zien dat de koers langzaam lager wordt, dat USD 23 een moment was geweest op eruit te stappen, maar dat het overnamegerucht hem parten heeft gespeeld door daarop te anticiperen. Op 22 februari tijdens een window - bericht Van Haeren Fortis dat hij op vakantie gaat en dat hij in het geval de aandelen Predictive sterk stijgen, bij USD 15,= verkoop van aandelen ten uitvoer wil zien gebracht. Verder heeft bij in die zijn teleurstelling geuit dat een eerdere piek van ruim USD 20,= aan Graafland en Everwijn en aan hem voorbij is gegaan. Verder is nog van belang dat Fortis bij brief van 21 mei 2001, na klachten van Van Haeren en Jagers over het gevoerde beheer, aan hun toenmalige raadsman heeft bericht dat zij er behoudens anders luidend tegenbericht vanuit gaat dat Van Haeren en Jagers het door Fortis gevoerde vermogensbeheer wensen te handhaven en dat Fortis - evenals voorheen - geen transacties zal verrichten met betrekking tot de resterende aandelen. Van enig tegenbericht is niet gebleken Voor goed begrip herhaalt het hof dat de periodes (na 11) augustus 2000, november 2000 en februari 2001 windows waren. Uit het onder aangehaalde blijkt geenszins dat Van Haeren het vrije beheer van de resterende aandelen aan Fortis overliet. Integendeel, er blijkt uit dat Van Haeren niet alleen de koers van Predictive nauwkeurig volgde, maar ook dat hij de beslissing om tijdens de windows al dan niet te verkopen aan zich hield. Met name blijkt dat uit hetgeen biervoor is aangehaald uit de communicatie van partijen op 4 augustus 2000,23 augustus 2000,11 september 2000 en 22 februari In het bijzonder laatstgenoemde maakt duidelijk dat Van Haeren aan Fortis opdrachten gaf, hetgeen niet past bij vrije-hand-beheer. Kennelijk heeft mede een rol gespeeld dat Van Haeren meende op grond van inside information beter in staat te zijn te oordelen over overnamegeruchten dan Fortis. Nu Van Haeren derhalve de beslissing ten aanzien van de resterende aandelen aan zich heeft gehouden, kan niet worden gezegd dat Fortis te dien aanzien de vrije hand had, zodat het beheer van de resterende aandelen niet onder de beheersovereenkomst viel De grieven 1-11 zijn dus tevergeefs opgeworpen." 3.7. Met betrekking tot de grieven 12 t/m 16 - waarin onder meer is betoogd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Fortis ook overigens geen zorgplicht heeft geschonden - heeft het hof in het dictum beslist dat het: "[...] Van Haeren en Jagers toe[laatj tot het tegenbewijs door getuigen van de vooralsnog bewezen stelling dat Fortis hen in het kader van de op haar rustende zorgplicht voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico's samenhangend met het niet verkopen van de resterende aandelen." Daartoe overwoog het hof- voor zover in cassatie van belang - het volgende (cursiveringen toegevoegd, A-G): "2.5. Grief 12 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank (rov 4.5) dat Van Haeren verantwoordelijk moet worden gehouden voor de verhoop van de aandelen Predictive. De grief slaagt in zoverre dat het ten aanzien van de grieven 1-11 overwogene niet zonder meer meebrengt dat bij Fortis geen enkele verantwoordelijkheid berustte ten aanzien van de resterende aandelen. Dat Fortis niet het vrije-hand-beheer had van de resterende aandelen, brengt niet mee dat ten aanzien daarvan een execution only-verhouding tossen partijen bestond. Gelet op de mate waarin Fortis Van Haeren en Jagers reeds had geadviseerd vóór het totstandkomen van de beheersovereenkomst, zoals onder andere blijkt uit haar brief van 13 december 1999, en ook gaandeweg adviseerde over de verkoop van de resterende aandelen, zie hiervoor onder bijvoorbeeld hetgeen is aangehaald met betrekking tot de data 23 augustus 2000 en 29 augustus 2000, en gelet ook de algemene zorgplicht van een bank als Fortis, moet der partijen relatie voorzover het de resterende aandelen betreft, worden getypeerd

6 als een adviesrelatie. Daarop hebben de grieven betrekking, die hierna gezamenlijk worden besproken Uitgangspunt bij de beoordeling van een adviesrelatie zoals tussen Van Haeren en Fortis bestond ten aanzien van de resterende aandelen, is dat deze een zorgplicht meebracht voor Fortis waarvan de reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval. In dit geval is van belang dat (de rechtsvoorganger van) Fortis een gespecialiseerde beleggingsadviseur was en zich ook nadrukkelijk tegenover Van Haeren en Jagers zo heeft gepresenteerd. Van Haeren noch Jagers hadden [daartegenover] [noot:2] enige relevante ervaring met het beheer van vermogen, zulks is in ieder geval ten processe gesteld noch gebleken. Fortis diende daarom niet alleen Van Haeren en Jagers te adviseren als van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vermogensadviseur mag worden verwacht, maar bovendien diende zij door haar adviezen Van Haeren en Jagers te beschermen tegen eigen lichtzinnigheid. Dat klemt te meer nu in de beheersovereenkomst tot uitdrukking is gebracht dat het Van Haeren en Jagers ging om belegging van hun vermogen voor een lange termijn. In dit geval, bij een vrijwel voortdurend dalende koers van de aandelen Predictive, mocht van Fortis als adviseur worden verwacht dat zij Van Haeren en Jagers - zonodig indringend - zou adviseren tot verkoop (van een deel van) de resterende aandelen over te gaan indien de marktontwikkeling daartoe aanleiding gaf. Alleen indien Fortis zulks heeft gedaan is zij bevrijd van haar aansprakelijkheid jegens Van Haeren en Jagers. Daarbij merkt het hof op dat geen rechtsregel Fortis toentertijd verplichtte dergelijke adviezen schriftelijk vast te leggen. [...] Fortis stelt dat zij Van Haeren en Jagers meermalen heeft gewaarschuwd voor de risico's verbonden aan het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive. Van Haeren en Jagers bestrijden dat Fortis aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Het bewijs dat Fortis aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan rust op haar. Als bewijs dat zij Van Haeren en Jagers heeft gewaarschuwd noemt Fortis (i) de eerste bespreking op 29 november 1999, (ii) het gesprek op 10 augustus 2000, en (iii) een telefoongesprek van Everwijn met Van Haeren op 23 augustus [...] Uit de door Fortis aangedragen bewijsmiddelen blijkt het volgende. Fortis heeft tijdens het gesprek van 29 november 1999 duidelijk gemaakt dat aanhouden van het gehele pakket Predictive onverstandig was - dat ligt ook voor de hand omdat partijen spraken over herbelegging van de opbrengst daarvan - en dat er een mogelijkheid was om de risico's af te dekken, waarvan Van Haeren en Jagers geen gebruik hebben gemaakt. Bij het gesprek op 10 augustus 2000 heeft Fortis nog eens aangedrongen op verkoop van (een deel) van de resterende aandelen, maar Van Haeren wüde dat niet in verband met de door hem verwachte positieve koersontwikkeling. Ook tijdens het telefoongesprek op 23 augustus 2000 is verkoop van aandelen aan de orde gekomen, zij het voorzichtig, maar ook duidelijk is dat Van Haeren nog steeds niet wenste te verkopen omdat hij een overname verwachtte. Verder is genoegzaam gebleken dat Van Haeren ook tijdens het window in november 2000 niet bereid was tot verkoop omdat hij speculeerde op een overname, en ook dat Van Haeren tijdens het window in februari 2001 alleen bereid was tot verkoop tegen een door hem op voorhand opgegeven minimum koers. Dat alles bijeen rechtvaardigt vooralsnog de conclusie dat Fortis Van Haeren en Jagers voldoende heeft gewaarschuwd voor koersrisico's, waarbij bedacht zij dat Van Haeren nog bij Predictive werkzaam was en meende op die manier betere informatie te kunnen verzamelen dan Fortis, zodat Fortis derhalve het van haar verlangde bewijs heeft geleverd Van Haeren en Jagers zullen worden toegelaten tot tegenbewijs." 3.8. Het hof heeft voorts bepaald dat cassatieberoep tegen zijn (tussen-)arrest kon worden ingesteld. Van Haeren c.s. hebben van deze mogelijkheid - tijdig [noot:3] - gebruik gemaakt. Fortis heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal beroep en tevens - onvoorwaardelijk- incidenteel beroep ingesteld. Van Haeren c.s. hebben zich in het incidenteel beroep gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad, onder aantekening dat zij de in het incidenteel cassatieberoep bestreden beslissing van het hof niet hebben uitgelokt, en in cassatie niet verdedigen. Zowel namens Van Haeren c.s. als namens Fortis is de zaak schriftelijk toegelicht.

7 4. Bespreking van het principale cassatiemiddel (...; red.) 5. Het incidentele cassatiemiddel 5.1. Het incidentele cassatiemiddel klaagt in vier onderdelen (samengevat) dat het hof heeft miskend dat, nu de vordering namens Van Haeren c.s. (mede) berust op de stelling dat Fortis in haar zorgplicht tekort is geschoten en Fortis deze stelling gemotiveerd betwist, het bewijs van de juistheid van deze stelling op Van Haeren c.s. rust. Incidenteel cassatiemiddel; inleiding 5.2. Met betrekking tot de hier bedoelde bewijslastverdeling diene het volgende ter inleiding. Ik teken daarbij aan dat deze problematiek eerder aan de orde is geweest in de zaak die leidde tot HR 15 december 2006, nr. C05252, NJ 2007,203 (NNEK/Mourik). De lezer die vertrouwd is met hetgeen toen door de HR is overwogen (en in de CPG nrs is geconcludeerd) [noot:4] kan verder lezen vanaf nr Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv is de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten belast met het bewijs van die feiten Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. Uit art. 150 Rv. volgt dat een partij die een beroep doet op een rechtsgevolg een stelplicht heeft ten aanzien van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Dit houdt in dat die partij moet aanvoeren dat die feiten zich hebben voorgedaan en dat zij duidelijk moet maken dat en waarom de rechter die feiten als vaststaand moet aannemen en aan zijn beslissing ten grondslag moet leggen. Als eiser niet aan zijn stelplicht voldoet, is het gestelde ontoereikend voor de door hem beoogde rechtsgevolgen. [noof.5] Indien onvoldoende wordt gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. [noot:6] Aan de bewijslast is verbonden het zgn. bewijsrisico. De partij die de bewijslast heeft, draagt het risico dat de gestelde feiten niet bewezen worden. Dat geldt ook als deze feiten niet bewezen kunnen worden, terwijl het tegendeel evenmin te bewijzen valt (de zgn. non liquetsituatie). [noot:7] 5.5. Afgezien van de eis van het gemotiveerd verweer, kan ook de gedaagde een stelplicht en een bewijslast hebben, nl. indien en voorzover hij zich beroept op een of meer zelfstandige feiten met rechtsgevolgen. Het gaat dan met name om feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering blokkeren doordat de rechtsgrond waarop eiser zijn vordering baseert en op zichzelf kan baseren, in dit geval (toch) niet (meer) aanwezig is. Dergelijke verweren worden wel gekwalificeerd als "zelfstandige" of "bevrijdende" verweren. [noot:8] Asser noemt als voorbeelden hiervan onder meer: betaling waardoor de verbintenis waarop de eis was gebaseerd teniet is gegaan; overmacht waardoor een onrechtmatige daad of wanprestatie niet aan gedaagde kan worden toegerekend of een rechtvaardigingsgrond waardoor de rechtmatigheid van het gedrag van de gedaagde is weggenomen. [noot:9] Op een didactisch aantrekkelijke wijze wordt het bevrijdend verweer wel aangeduid als een "ja, maar..."-verweer, ter onderscheiding van het gewone ontkennende gemotiveerde verweer als een "neen, want..."-verweer. [noofclo] Van een bevrijdend of "ja, maar... "-verweer draagt de verweerder, met de stelplicht en de bewijslast, het bewijsrisico. Hoewel in de meeste gevallen duidelijk zal zijn of een verweer als een gemotiveerde ontkenning, dan wel als een bevrijdend verweer dient te gelden, is dat niet altijd zo. Bij de vraag wie wat als de grondslag van zijn eis respectievelijk verweer moet beschouwen, en dus moet stellen en - zonodig - bewijzen, is uiteindelijk beslissend de materiële rechtsregel, waarvan de overtreding of niet-nakoming de onrechtmatigheid of toerekenbare tekortkoming meebrengt. Hetgeen (onontbeerlijk) daartoe gesteld en eventueel nog bewezen moet worden, komt voor rekening van de eiser, en hetgeen daartegen wordt aangevoerd is dus een "neen, want.."-verweer. Als het gaat om een (wettelijke) regel of een gevestigde jurisprudentiële regel kan de formulering van de materiële rechtsregel een bruikbaar hulpmiddel zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een "neen, want -" of een "ja, maar-verweer", [nootl l] maar de formulering is echter niet altijd beslissend, [noot: 12] Deze kwestie kan zich uiteraard vooral als probleempunt laten gevoelen indien de betrokken (zorgvuldigheids-)norm nog niet uitgekristalliseerd is.

8 5.6. De eiser kan (en moet zelfs volgens het in 2002 ingevoerde voorschrift van 111 lid 3 Rv.) in zijn stellingname bij dagvaarding vooruitlopen op een in het voortraject al gebleken of anderszins te verwachten verweer van de gedaagde: ook op een bevrijdend verweer. Evenwel moet in het oog gehouden worden dat daarmee de bewijslast van het bevrijdend verweer niet verplaatst wordt, [noot: 13] en dat de eiser dus niet wordt "gestraft" voor dit "goede gedrag" Na een gemotiveerde betwisting van de feiten waarvoor een partij stelplicht heeft, draagt die partij dus de bewijslast voor die feiten. Zij zal de feiten moeten bewijzen om het rechtsgevolg dat zij inroept te laten intreden en zij draagt het eerder genoemde bewijsrisico Onder omstandigheden wordt een zogenaamde "verzwaarde stelplicht" [noot: 14] aangenomen als tegemoetkoming aan degene op wie de bewijslast rast. Aansprekende voorbeelden van deze constructie zijn te ontlenen aan de rechtspraak van uw Raad in enige medische aansprakelijkheidskwesties. In die zaken rustte conform de hoofdregel van de bewijslastverdeling (art. 150 Rv.) de bewijslast op de patiënt (degene die het rechtsgevolg van de schadevergoeding inroept), terwijl van de arts mocht worden verlangd dat hij tegenover de desbetreffende stellingen van eiser voldoende feitelijke gegevens verstrekte ter motivering van zijn betwisting. De arts diende in die gevallen met andere woorden zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing te geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medische behandeling was voorgevallen en alle informatie waarover hij in redelijkheid kon beschikken ter beschikking te stellen, [noot: 15] 5.9. Een andere methode om aan de bewijsnood van een partij op wie de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust tegemoet te komen, is gelegen in "rechterlijke/feitelijke vermoedens". De partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op grond van door haar overgelegde stukken. De rechter acht deze stellingen dan voorshands bewezen. De wederpartij zal in een dergelijke situatie desgewenst tegenbewijs mogen leveren, [noot: 16] Voor het slagen van dit tegenbewijs is voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden erdoor wordt ontzenuwd, [noot: 17] zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt. De hiervoor bedoelde constructies ("verzwaarde stelplicht" en "rechterlijke/feitelijke vermoedens") leiden dus niet tot een omkering van de bewijslast, en dus ook niet tot een omkering van het bewijsrisico In dit verband sta ik nog kort stil bij de zogenaamde "omkeringsregel" met betrekking tot causaal verband bij onrechtmatige daad en een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. Hiermee wordt bedoeld de - in een reeks van arresten van uw Raad ontwikkelde - "regel" dat indien door een als onrechtmatige daad of toerekenbare tekortkoming aan te merken gedraging een risico terzake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan, waarbij het in het kader van het hier te leveren tegenbewijs voldoende is om dit laatste aannemelijk te maken, [noot: 18] Door aldus in te grijpen in de bewijsleveringslast, heeft de Hoge Raad de bewijspositie van de partij die volgens de hoofdregel (van art. 150 Rv.) het bewijsrisico draagt verlicht door het verplaatsen van de bewijsleveringslast. Het bewijsrisico, voor zover dit nog aan de dag treedt, wordt hierdoor niet verlegd, [noot: 19] Ook bij toepassing van de omkeringsregel is - met andere woorden - van omkering van de bewijslast in die zin dus geen sprake. [noot;20] De verdeling van de bewijslast met inbegrip van het bewijsrisico kan wél worden omgekeerd i) op grond van een geschreven of ongeschreven bijzondere regel of ii) op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit volgt expliciet uit art. 150 Rv. Voorbeelden van de eerste categorie zijn onder meer te vinden in art. 6:99 BW (alternatieve causaliteit) en art. 6:195 BW (misleidende reclame), alsmede jurisprudentie inzake werknemersbescherming. Als voorbeeld van een situatie waarin de redelijkheid en billijkheid ten grondslag worden gelegd aan de omkering van de bewijslast, noem ik een tamelijk recent arrest van uw Raad [noot:21] over een verzekeringskwestie, waarin de partij (verzekeraar) die volgens de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast droeg, in een onredelijk zware bewijspositie was geraakt door toedoen van de wederpartij (verzekerde). [noot:22] Met betrekking tot de bewijslast in geval van (voldoende) gestelde tekortkoming van de zorgplicht door een vermogensbeheerder jegens diens cliënt, heeft de Hoge Raad in een

9 tamelijk recent arrest geoordeeld dat die op de cliënt rust. [noot:23] Op het cassatieberoep van de vermogensbeheerder (NNEK) overwoog de Hoge Raad: "3.3. Het onderdeel betoogt dat de beslissing van het hof omtrent de verdeling van de bewijslast onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd. Kort samengevat wordt daartoe in de eerste plaats aangevoerd dat ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. de bewijslast van de feiten en omstandigheden die Mourik aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd, op Mourik rust en niet op NNEK. Zoals hiervoor in 3.2 is overwogen, heeft Mourik aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat NNEK toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de beheersovereenkomst. Ingevolge art. 150 Rv. rust in beginsel op Mourik de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming(en). In rov. 2.9 van zijn arrest heeft het hof echter geoordeeld dat NNEK zich erop beroept dat zij heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht, hetgeen volgens het hof een bevrijdende omstandigheid is waarvan op haar de bewijslast rust. Deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Van een bevrijdend verweer in de zin dat NNEK de door Mourik aan zijn vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden niet zou hebben bestreden, maar zich afgezien daarvan op een bevrijdende omstandigheid zou hebben beroepen, is geen sprake. De omstandigheid dat NNEK zich heeft verweerd tegen de vordering met het betoog dat zij wel degelijk aan haar zorgplicht tegenover Mourik heeft voldaan, brengt niet mee dat NNEK de feiten moet bewijzen die zij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd." Bespreking van de incidentele klachten Na het vorenstaande kan de bespreking van het incidentele middel kort zijn. Onderdeel a klaagt dat het hof in rov Fortis ten onrechte met het bewijs belast dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan. Het onderdeel wijst erop dat Van Haeren c.s. hebben gesteld dat Fortis tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht door niet te waarschuwen voor de risico's van het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive Systems. Fortis heeft deze stelling bestreden door te stellen dat zij wél heeft gewaarschuwd voor deze risico's, aldus het onderdeel. Het onderdeel vervolgt met een verwijzing naar art. 150 Rv. en naar het (hierboven door mij aangehaalde) arrest HR 15 december 2006, NJ 2007,203 (NNEK/Mourik) In rov heeft het hof (inderdaad) overwogen dat Fortis heeft gesteld dat zij Van Haeren c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico's en dat Van Haeren c.s. hebben bestreden dat Fortis aan de op haar rustende zorgplicht zou hebben voldaan, waarna het hof heeft overwogen dat de bewijslast in deze op Fortis rust. Dat het hier niet om een verschrijving van het hof gaat, blijkt mede uit het dictum, waarin het hof heeft beslist dat "Van Haeren en Jagers toegelaten worden tot het tegenbewijs (mijn cursivering, A-G) door getuigen van de vooralsnog bewezen stelling dat Fortis hen in het kader van de op haar rustende zorgplicht voldoende heeft gewaarschuwd voor de risico's samenhangend met het niet verkopen van de resterende aandelen" Uit de gedingstukken blijkt intussen dat Van Haeren c.s. hebben gesteld dat Fortis niet aan haar zorgplicht zou hebben voldaan. [noot:24] Vervolgens blijkt tevens uit de gedingstukken dat Fortis deze stelling gemotiveerd heeft bestreden, [noot:25] mede onder verwijzing naar door haar gegeven waarschuwingen. Van een beroep door Fortis op een bevrijdende omstandigheid is geen sprake De klacht is terecht voorgesteld. Uit de gedingstukken blijkt dat Van Haeren c.s. hebben gesteld dat Fortis niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv dient de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten te dragen. Dit is - als gezegd slechts anders indien uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Van het bestaan van een zodanige bijzondere regel voor een geval als het onderhavige is mij niet gebleken. [noot:26] Indien er al plaats zou zijn voor toepassing van de omkeringsregel komt die voor de (eisende) belegger pas in zicht nadat deze schending van de zorgplicht aannemelijk heeft gemaakt. [noot:27] Indien het hof op basis van eisen van redelijkheid en billijkheid zou zijn afgeweken van de hoofdregel van art. 150 Rv (verzwaarde stelplicht, omkering bewijslast), had het hof dienen te motiveren welke gronden hij daartoe aanwezig oordeelde. [noot:28] Zodanige motivering ontbreekt.

10 5.17. De vraag laat zich nog stellen of Fortis bij de op zichzelf terecht voorgestelde klacht ook belang heeft, nu het hof- ook al mocht hij niet de bewijslast op Fortis leggen - in rov heeft geoordeeld dat zij (Fortis) het van haar verlangde bewijs heeft geleverd. Het antwoord op die vraag moet bevestigend luiden. Gegeven de op Fortis gelegde bewijslast, zou het tegenbewijs, waartoe het hof Van Haeren c.s. toegelaten heeft, kunnen bestaan in een enkele ontzenuwmg van het door Fortis geleverde bewijs, zonder dat op Van Haeren c.s. de (positieve) bewijslast drukt dat Fortis niet aan haar zorgplicht heeft voldaan; anders gezegd: zonder de plicht tot tegendeelbewijs. Het belang voor Fortis is dus met name gelegen in de terugkeer van het bewijsrisico, dat het hof in het aangevallen oordeel op haar gelegd heeft, naar Van Haeren c.s. (waarbij het voor Fortis openstaande tegenbewijs zou kunnen bestaan in een enkele ontzenuwing van door Van Haeren c.s. geleverd bewijs in plaats van de noodzaak van tegendeelbewijs). Vgl. hiervoor nrs. 5.3,5.4 en Nu onderdeel a van het incidentele middel slaagt, kan bespreking van de onderdelen b en c achterwege blijven, en slaagt ook onderdeel d Het slagen van de onderdelen a en d brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Met het oog op hernieuwde beoordeling in de procedure na verwijzing van grieven van Van Haeren c.s., geef ik de Hoge Raad in overweging om in zijn arrest te verstaan dat de verwijzingsrechter, alvorens gelegenheid te geven tot bewijslevering, aan partijen de gelegenheid zal geven om hun stellingen aan te passen aan hetgeen de Hoge Raad naar aanleiding van het incidentele beroep overwogen heeft, en een (nader) oordeel zal geven omtrent het alsnog te leveren bewijs. S. Conclusie Mijn conclusie strekt in het principale beroep tot verwerping daarvan, en in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest. Hoge Raad {...; red.) 3. Beoordeling van het middel 'mhet principale beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. Van Haeren was (indirect) statutair directeur en voor 30% aandeelhouder van de besloten vennootschap NRCC B.V. (hierna: NRCC). Hij heeft zijn aandelen NRCC verkocht en op 11 augustus 1999 geleverd aan de vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Predictive Systems (hierna ook: Predictive). Predictive heeft de koopprijs voldaan door levering van eigen aandelen aan Van Haeren, welke aandelen niet dadelijk vrij verhandelbaar waren. Voorts is Van Haeren in dienst getreden van (een dochtervennootschap van) Predictive. ii. De aandelen Predictive zijn met ingang van 27 oktober 1999 genoteerd aan de NASDAQ. De slotkoers die dag was USD 35,87. iii. In november 1999 zijn Van Haeren c.s. met (een rechtsvoorgangster van) Fortis in overleg getreden over het beheer van hun vermogen. Op 14 april 2000 hebben partijen een overeenkomst tot vermogensbeheer (hiema: de beheersovereenkomst) gesloten. In bijlage I bij de beheersovereenkomst (Vastlegging van het Vermogen en de rekeningen) is opgenomen dat het vermogen van Van Haeren c.s. zal worden ondergebracht op de rekeningen/effectendepots met de nummers en , en dat het totaal te beleggen vermogen circa ƒ 40 miljoen bedraagt In bijlage Hl (Tarieven) is onder meer opgenomen dat het beheer- en administratieloon 0,4% per jaar bedraagt, maar de aandelen Predictive zijn daarvan uitdrukkelijk uitgezonderd. Het verschuldigde loon wordt - zo is met de hand gewijzigd en geaccordeerd - ten laste gebracht van rekening iv. In april 2000 is - als uitvloeisel van een "secondary offering" - 10% van Van Haerens aandelen Predictive verkocht. De opbrengst daarvan, groot USD ,16, is bijgeschreven op rekening en werd door Fortis beheerd. Van Haeren had daarna nog aandelen Predictive (hierna ook wel: de resterende aandelen).

11 v. Van Haeren mocht de resterende aandelen niet verkopen vóór 11 augustus 2000 (de "lock up"), terwijl het hem daarna slechts was toegestaan deze te verkopen in de maand volgend op die waarin Predictive haar kwartaalcijfers publiceerde. De maanden augustus 2000, november 2000 en februari 2001 behoorden tot deze periodes ("windows"). vi. Tussen partijen is regelmatig de verkoop van de resterende aandelen aan de orde geweest, mede in verband met het (te verwachten) koersverloop daarvan. Eind 2000 was de koers van de aandelen Predictive gedaald tot USD 7,=. vii. Bij brief van 10 mei 2001 heeft de toenmalige raadsman van Van Haeren c.s. aan Fortis geschreven dat deze zich niet heeft gedragen als een redelijk handelend vermogensbeheerder, en bovendien in strijd met de op haar uit hoofde van de beheersovereenkomst rustende verplichtingen. Namens Van Haeren c.s. heeft hij Fortis aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade. viii. De resterende aandelen Predictive zijn uiteindelijk verkocht tegen een koers van USD 0,40 per aandeel Het hof heeft geoordeeld dat het beheer van de resterende aandelen Predictive niet onder de beheersovereenkomst viel (rov ). Rekening houdend met de mate waarin Fortis Van Haeren c.s. reeds voor de totstandkoming van de beheersovereenkomst had geadviseerd, en ook gaandeweg adviseerde over de verkoop van de resterende aandelen, en ook met de algemene zorgplicht van een bank als Fortis, oordeelde het hof dat de relatie tussen Van Haeren c.s. en Fortis voor zover het de resterende aandelen betreft moet worden getypeerd als een adviesrelatie (rov. 2.5, slot). Deze relatie bracht naar het oordeel van het hof een zorgplicht mee voor Fortis waarvan de reikwijdte afhangt van de omstandigheden van het geval (rov ). In de rov en heeft het hof zich vervolgens gebogen over de vraag of Fortis, die gesteld had dat zij Van Haeren c.s. meermalen heeft gewaarschuwd voor de risico's die verbonden zijn aan het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive, aan deze zorgplicht heeft voldaan. Daarbij heeft het hof vooropgesteld dat op Fortis de bewijslast rust dat zij aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan (rov ) Onderdeel a klaagt dat het hof ten onrechte Fortis met dit bewijs heeft belast. Het onderdeel slaagt. Waar Van Haeren c.s. gesteld hebben dat Fortis is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht door niet te waarschuwen voor de risico's van het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive, en Fortis deze stelling heeft bestreden door te stellen dat zij wèl heeft gewaarschuwd voor deze risico's, rust de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming van Fortis in de nakoming van haar zorgplicht ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv. op Van Haeren c.s De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling Nu Van Haeren c.s. de bestreden beslissing van het hof niet hebben uitgelokt of verdedigd, zullen de kosten van het geding in cassatie worden gereserveerd. S. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Haeren c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fortis begroot op 5.905,34 aan verschotten en 2,200,= voor salaris; in het incidentele beroep vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 6 juli 2006; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's- Gravenhage; reserveert de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak; (...;red.).

12 » Noot 1. Een belegger houdt zijn beleggingsadviseur aansprakelijk. Hij stelt dat de adviseur hem - in strijd met zijn zorgplicht - niet heeft gewaarschuwd voor bepaalde risico's. De beleggingsadviseur betwist aansprakelijkheid. Hij stelt gemotiveerd wel gewaarschuwd te hebben. Op wie rust de bewijslast? Moet de belegger bewijzen dat niet is gewaarschuwd (bewijs dus van een negatief feit) of rust de bewijslast juist op de beleggingsadviseur? Waarschijnlijk zal inderdaad, zoals J.M. Barendrecht en E.J.A.M. Van den Akker in hun boek Informatieplichten van dienstverleners (Deventer: Tjeenk Willink 1999, p. 178) schrijven, mede omdat een negatief feit moeilijk te bewijzen is de neiging ontstaan de bewijslast op de dienstverlener te leggen. Het biervoor opgenomen arrest van de Hoge Raad leert nogmaals (zie ook HR 15 december 2006, NJ 2007/203, m.nt. Mok) dat een dergelijke bewijslastverdeling echter (in beginsel) onjuist is. 2. De (vaststaande) feiten zijn overzichtelijk. Het gaat om beleggers met een aanzienlijk aantal aandelen in de Amerikaanse vennootschap Predictive Systems ("Predictive"). Deze vennootschap had een notering aan de Nasdaq. Op 27 oktober 1999 was de slotkoers USD 35,87. Met Fortis Bank (Nederland) NV ("Fortis") was een overeenkomst tot vermogensbeheer gesloten. In april 2000 is 10% van het aandelenpakket verkocht. Eind 2000 was de koers van de resterende aandelen Predictive gedaald tot USD 7,00. Medio 2001 stelden de beleggers Fortis voor meer dan ƒ11 miljoen aansprakelijk. Fortis zou onder meer haar waarschuwingsplicht hebben geschonden. 3. Het gerechtshof te Amsterdam oordeelde in hoger beroep dat de resterende aandelen niet onder de beheersovereenkomst vielen. Wel nam het hof voor deze aandelen een adviesrelatie aan. Voor Fortis betekende dit dat zij de beleggers door haar adviezen diende te beschermen tegen eigen lichtzinnigheid. In concreto mocht, bij een vrijwel voortdurend dalende koers, van Fortis als adviseur worden verwacht dat zij de beleggers - zonodig indringend - zou adviseren tot verkoop (van een deel) van de resterende aandelen over te gaan indien de marktontwikkeling daartoe aanleiding gaf. Het bewijs dat Fortis aan de op haar rustende zorgplicht heeft voldaan rust op haar, aldus nog steeds het hof. 4. Het hof kwam op grond van de aangedragen bewijsmiddelen vooralsnog tot de conclusie dat Fortis de beleggers voldoende had gewaarschuwd voor koersrisico's. Het hof nam daarbij ook in aanmerking dat één van de beleggers nog bij Predictive werkzaam was en op die manier meende betere informatie te kunnen verzamelen dan Fortis. Volgens het hof had Fortis het van haar verlangde bewijs geleverd. De beleggers werden vervolgens toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. 5. De beleggers gingen in cassatie (wat mogelijk was omdat het hof tussentijds cassatieberoep had toegestaan). Zij klaagden o.m. dat het hof hen niet in de gelegenheid had gesteld bewijs te leveren van hun stelling dat Fortis ook ten aanzien van de resterende aandelen zou optreden als vrije hand vermogensbeheerder. Fortis tekende incidenteel cassatieberoep aan. Zij klaagde dat het hof had miskend dat de bewijslast op de beleggers rust. De Hoge Raad doet het cassatieberoep van de beleggers op grond van art. 81 RO verkort af. 6. In het incidentele beroep oordeelt de Hoge Raad dat waar de beleggers hebben gesteld dat Fortis is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht door niet te waarschuwen voor de risico's van het aanhouden van het hele pakket aandelen Predictive, en Fortis deze stelling heeft bestreden door te stellen dat zij wèl heeft gewaarschuwd voor deze risico's, de bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming van Fortis in de nakoming van haar zorgplicht ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv op de beleggers rust. 7. Voor een uiteenzetting over art. 150 Rv verwijs ik naar de instructieve conclusie van A- G Verkade (de onderdelen die zien op het leerstuk van de bewijslastverdeling zijn hiervoor opgenomen). Op deze plaats is van belang te vermelden dat het verweer van Fortis moet worden gezien als een gewoon ontkennend verweer, niet als een bevrijdend verweer. Het verschil is dat bij een bevrijdend verweer de gedaagde het door de eiser gestelde als zodanig niet betwist, maar zich beroept op feiten met rechtsgevolgen die toewijzing van de vordering blokkeren. Het bevrijdend verweer wordt wel aangeduid als een "ja, maar..."-verweer; het gewone ontkennende verweer als een "nee, want..."-verweer. Van een bevrijdend verweer rust de bewijslast op de gedaagde (en de gedaagde draagt dus het bewijsrisico). Bij een gewoon ontkennend verweer moet de eiser zijn stelling(en) bewijzen. 8. Haasjes heeft het al genoemde arrest HR 15 december 2006, NJ 2007/203 besproken (A.J. Haasjes, 'Bewijslastverdeling bij schending van de zorgplicht', V&O februari 2007, p ). Aan het slot van zijn artikel geeft Haasjes aan in effectenrechtelijke geschillen geen (althans

13 niet snel) aanleiding te zien definanciëleinstelling te belasten met een verzwaarde stelplicht nu de informatiepositie van de belegger en instelling in beginsel min of meer gelijk is (zie over de verzwaarde stelplicht onderdeel 5.8 van de conclusie van Verkade). Waar een rechter op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast "gedwongen" op de belegger moet leggen, is voorzichtigheid echter geboden. Ik denk dat de rechter aan de (wellicht) in bewij snood verkerende belegger tegemoet zal (willen) komen door een verzwaarde stelplicht aan te nemen. Ook de "dossierplicht" (o.a. art. 49 Bgfo Wft) kan daarbij een rol spelen. Zie hierover o.m. de noot van Van der Velden bij Rechtbank Amsterdam 22 oktober 2003, «JOR» 2003/286 en H.C. Rutgers, 'Bewijslastverdeling in het effectenrecht', in: Amice, Rutgers-bundel, Deventer: Kluwer 2005, p. 285 e.v. Afgezien van het voorgaande, (raadslieden van) financiële instellingen zullen ook al vanwege de processuele consequenties van het niet voldoen aan een verzwaarde stelplicht voldoende moeten stellen. Immers, het niet voldoen aan een verzwaarde stelplicht leidt er in de regel toe (vgl. HR 15 december 2006, r.o. 3.4) dat de rechter hetzij de stellingen van de belegger voorshands bewezen acht behoudens tegenbewijs door de instelling hetzij de stellingen van de belegger als onvoldoende betwist als vaststaand aanneemt (vgl. art. 149 lid 1 Rv). In het laatste geval krijgt de instelling zelfs geen gelegenheid meer (tegen) bewijs te leveren. Vanuit een processueel oogpunt is het dus niet verstandig (zonder meer) tot uitgangspunt te nemen dat op de instelling geen verzwaarde stelplicht rust. 9. Nu heeft de Hoge Raad in een aantal arresten regels gegeven voor de bewijslastverdeling indien de ontvangst van een (aangetekende) brief wordt betwist (zie o.a. HR 8 september 1995, NJ 1996/567 en HR 16 oktober 1998, NJ 1998/897). Uit deze arresten kan echter, anders dan de Commissie van Beroep DSI oordeelde (Commissie van Beroep DSI27 januari 2005, «JOR» 2005/67, m.nt. Lieverse), niet worden afgeleid dat op de verzender altijd de bewijslast rast. Bedacht moet worden dat bijvoorbeeld in het arrest van de Hoge Raad uit 1998 de verzender van de brief (wel) rechtsgevolgen inriep van de in de brief vervatte verklaring (ingebrekestelling en opzegging effectenrekening), zodat daarom op hem de bewijslast kwam te rusten. Aldus ook (overigens in een niet effectenrechtelijk geschil) Rechtbank Arnhem 28 mei 2003, «JOR» 2003/2002. Ook bij een schriftelijke verklaring blijft het dus zaak te beoordelen of de verzender zich beroept op rechtsgevolgen van zijn verklaring of dat het slechts gaat om een ontkennend verweer. 10. Voor de praktijk is nog interessant de vraag die Verkade in zijn conclusie stelt of Fortis bij haar klacht eigenlijk wel belang heeft. Immers, het hof oordeelde dat Fortis het van haar verlangde bewijs heeft geleverd met de mogelijkheid voor de beleggers tegenbewijs te leveren. Verkade beantwoordt de vraag bevestigend. Het belang van Fortis is met name gelegen in het gevaar van het terugkeren van het bewijsrisico indien de beleggers er in slagen tegenbewijs te leveren. Van belang daarbij is dat voor dat tegenbewijs voldoende zou zijn - nu het hof gelet op het woord "vooralsnog" uitging van een bewijsvermoeden - dat de beleggers het bewijs van Fortis slechts zouden ontzenuwen. Volgens het arrest van het hof behoefden de beleggers dus geen tegendeelbewijs te leveren. Nu heeft Fortis bereikt dat de beleggers moeten aantonen dat niet is gewaarschuwd. Daarmee ligt het bewijsrisico volledig bij de beleggers. 11. Tenslotte: het vooraf goed inschatten van de bewijslastverdeling kan lastig zijn. Zo merkt Verkade in zijn conclusie op dat niet altijd duidelijk zal zijn of een verweer als een gemotiveerde ontkenning, dan wel als een bevrijdend verweer dient te gelden. Zie in dit verband ook het artikel 'Bewijslastverdeling voor beginners" van Th.S. Roëll, vice-president Rechtbank Haarlem, in het Advocatenblad van 29 augustus Roëll schrijft dat de Hoge Raad niet alleen op het punt van de bewijslastverdeling nog al eens wil casseren (het besproken arrest is daar een voorbeeld van), maar ook dat de P-G nog wel eens anders wil concluderen dan de Hoge Raad beslist. En als men het op die olympische hoogte al niet eens wordt, kan moeilijk worden volgehouden dat het niet lastig is, aldus Roëll. Het artikel van Roëll gaat vergezeld van een zelftest met vier casusposities. De test is zeker nuttig voor degenen die in civielrechtelijke geschillen adviseren en procederen. Voor verdere studie verwijs ik o.m. naar I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999,1. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (diss. Tilburg), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2001 en natuurlijk W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer J. A. Voerman, advocaat bij Van Doome te Amsterdam» Voetnoten [1] Ontleend aan rov e.v. van het bestreden arrest van het hof. Dit is een samenvatting van de zeer uitgebreide feitenvaststelling in rov. La t/m t van het vonnis van de rechtbank van 18 augustus 2004, waarnaar het hof in rov. 2.1 van het bestreden arrest verwijst.

14 [2] Vierkante haken als in het arrest vermeld. [3] Arrest van 6 juli 2006; de cassatiedagvaarding is op 6 oktober 2006 uitgebracht [4] De onderstaande nrs corresponderen met nrs van die conclusie. [5] Smjders/Yrizonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 208, p [6] Vgl. bijv. HR 31 januari 1992, NJ 1992,319 (D/Delta Lloyd), rov. 3, laatste alinea. [7] Vgl. W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 14, p. 53. [8] Vgl. H.L.G. Wieten, Bewijs (2004), nr. 3.5, p. 24; zie ook W.D.H. Asser, a.w., nr. 45, p [9] W.D.H. Asser, a.w., nr. 13, p. 52. [10] Vgl. bijv. M.J. Schenck, Rondom de hoofdregel van stelplicht en bewijslastverdeling, in Heer en meester (Sillevis Smitt-bundel), 2004, p. 75 (78) en de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 18 november 2005, nr. C04/176, NJ 2006,151, sub [11] Schenck, a.w., p Schenck illustreert dit aan de hand van HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813, met betrekking tot het toerekeningselement in art. 6:162 BW respectievelijk art. 6:74 BW. [12] Zoals ook Schenck, a.w., p onderkent. [13] Vgl. bijv. HR 12 februari 1999, NJ 1999, 584 (Dohrmann/Goorhuis). [14] Er wordt in dit verband ook wel gesproken van een "aanvullende stelplicht"; zie bijvoorbeeld 1. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (2001), p. 39 e.v. [15] Zie H.L.G. Wieten, a.w., nr. 3.7, p. 27 en de op p. 30 en 31 besproken jurisprudentie; zie voorts I. Giesen, a.w., p. 39 t/m 47. [16] Vgl. H.L.G. Wieten, t.a.p.; zie over rechterlijke/feitelijke vermoedens voorts W.D.H. Asser, a.w., nr. 44, p [17]

15 HR 2 mei 2003, nr. C02/035, NJ 2003,468 (bewijs seksueel misbruik); zie hierover W.D.H. Asser, a.w., nr. 46, p [18] Zie o.m. HR 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004,304 (TFS/NS c.s.) en C01/071, NJ 2004,305 (Kastelijn/Achtkarspelen) m.nt. DA; zie over de omkeringsregel voorts: W.D.H. Asser, a.w., nr. 43, p ennr. 185 e.v., p. 173 e.v., i.h.b. nr. 189, p [19] Vgl. de noot van DA onder HR 29 november 2002, NJ 2004, 305 (Kastelijn/Achtkarspelen) sub en W.D.H. Asser, a.w., nr. 43, p [20] S.B. van Baaien gaat in zijn proefschrift (Zorgplichten in de effectenhandel, 2006, p. 403 e.v.) in op de betekenis van de omkeringsregel in zaken waarin de belegger zich op het standpunt stelt dat de effecteninstelling in strijd met de op haar rustende zorgplicht bepaalde transacties heeft verricht. Indien de belegger de schending van de zorgplicht aannemelijk heeft gemaakt, leidt de omkeringsregel er volgens Van Baaien toe dat het causaal verband tussen de schade en de schending is gegeven voor zover de norm strekt tot bescherming van een specifiek belang. De omkeringsregel laat onverlet dat het nog steeds aan de belegger is aan te tonen dat er sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij hem te voorkomen. De belegger die zich op de schending van deze norm beroept, zal ook bij betwisting aannemelijk moeten maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt, aldus Van Baaien. [21] HR 20 januari 2006, nr. C04/288, NJ 2006,78 (B/Interpolis); zie voor een ander voorbeeld: HR 9 september 2005, nr. CO/096, NJ 2006, 99. [22] Zie over stelplicht en bewijslast in verband met effectentransacties in het bijzonder nog Van Luyn en Du Perron, Effecten van de zorgplicht (2004), hst. 11, p. 291 e.v. [23] HR 15 december 2006, NJ 2007,203 m.nt. MRM (NNEK/Mourik), rov [24] O.a. CvR nr. 61 en MvG nr. 71, met name de voorlaatste volzin. [25] O.a. CvD nr. 90 en MvA nrs [26] Uit het aangehaalde arrest HR 15 december 2006 (NNEK/Mourik), rov. 3.3, blijkt het tegendeel. [27] S.B. van Baaien, a.w., p Zie ook Van Luyn/Du Perron, a.w. (2004), p [28] Vgl. HR 12 januari 2001, NJ 2001,419 m.nt. MMM (J./ABN-Amro en RVS), rov. 3.6; HR 15 december 2006, NJ 2007, 203 m.nt. MRM (NNEK/Mourik), rov. 3.4 in fine.