AANBESTEDINGSRECHT BABETTE BLAISSE

Transcriptie

1 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT BABETTE BLAISSE MAGNA CHARTA MAGAZINE DECEMBER 2015

2

3 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 3

4 FIRST LADIES 4 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT v.l.n.r. mr. B.H.J. Blaisse-Verkooyen, mr. S.C. Brackmann en mr. A.C.M. Fischer-Braams

5 AANBESTEDINGSRECHT FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 5

6 EDITOR S LETTER Tijdens de MAGNA CHARTA ROUNDTABLES met FIRST LADIES en LEADING MEN worden op een informele manier de heden ten dage belangrijke juridische vraagstukken besproken. Tijdens deze MAGNA CHARTA ROUNDTABLE First Ladies Aanbestedingsrecht komen de kernonderwerpen gelijke behandeling en transparantie aan de orde. Deze beginselen blijken binnen het aanbestedingsrecht zowel van alle tijden als actueel. In 2015 is AvdR gestart met de series FIRST LADIES en LEADING MEN. In deze series worden onder meer roundtable gesprekken georganiseerd waaraan telkens drie FIRST LADIES respectievelijk drie LEADING MEN deelnemen. De FIRST LADIES en LEADING MEN zijn uitgenodigd aan te schuiven aan de MAGNA CHARTA ROUNDTABLE op grond van hun specialisme op het terrein van het recht dat in de betreffende ROUNDTABLE wordt besproken. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLE gesprekken worden gevoerd onder leiding van Wouter Kurpershoek aan de hand van drie stellingen. U kunt hierop tijdens de live uitzending reageren. De MAGNA CHARTA ROUNDTABLES zijn geïnspireerd op Engeland. Destijds in 1215 ondertekende King John of England de Magna Charta (Latijn voor Grote Oorkonde) waarmee belangrijke waarden over vrijheid, recht en democratie werden vastgelegd. Legendarisch is voorts de round table waaraan de mythische King Arthur met zijn ridders vergaderde op voet van gelijkwaardigheid. Voor de FIRST LADIES dient Margaret Thatcher - the First Lady Prime Minister - als rolmodel. Veel kijkplezier, Etienne 6 NEW SERIES FIRST LADIES

7 BABETTE BLAISSE FIRST LADIES # 9.2 DECEMBER 2015 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 7

8 8 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

9 INDEX WHO IS BABETTE BLAISSE p. 10 HER FIVE THINGS p. 12 DE VOORBEREIDING p. 16 DE STELLINGEN p. 18 DE UITZENDING p. 19 ANNOTATIE P. 22 ARTIKEL TENDER NIEUWSBRIEF AFL. 6 P. 26 (VRIJHEID BIJ VORMGEVING OPDRACHT BEKNOT DOOR STRENGE EISEN AAN MOTIVERING) VERZAMELNOOT CLUSTERVERBOD P. 28 KRONIEK ADVIEZEN COMMISSIE VAN P. 32 AANBESTEDINGSEXPERTS FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 9

10 Who is BABETTE BLAISE 10 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

11 Babette Blaisse-Verkooyen is advocaat sinds De eerste twaalf jaar maakte zij deel uit van de vastgoedsectie van Stibbe te Amsterdam. Begin 2015 heeft zij de overstap gemaakt naar Pot Jonker Advocaten te Haarlem. Babette is gespecialiseerd in het Europese aanbestedingsrecht. Zij adviseert aanbestedende diensten en publiekrechtelijke instellingen bij het organiseren van aanbestedingsprocedures. In dat verband stelt zij bijvoorbeeld selectie- en gunningsleidraden op en de met de winnaar van de procedure te sluiten overeenkomst. Ook adviseert Babette marktpartijen die deelnemen aan aanbestedingsprocedures. Babette procedeert geregeld over aanbestedingsgeschillen bij de burgerlijke rechter. Naast het Europese aanbestedingsrecht is Babette ook gespecialiseerd in het bouwrecht en in het huurrecht. Achtergrond: gastredacteur Tijdschrift voor Bouwrecht (TBR) annotator Tijdschrift Jurisprudentie Aanbestedingsrecht (JAAN) docent bij de Academie voor de Rechtspraktijk docent bij het Instituut voor Bouwrecht INSEAD, Fontainebleau, mini MBA business course lid van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht lid van de Vereniging voor Bouwrecht Advocaten FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 11

12 Her FIVE THINGS 12 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

13 1. Waarom de advocatuur? De veelzijdigheid van het vak maakt de advocatuur wat mij betreft aantrekkelijk. Die veelzijdigheid bestaat in de eerste plaats uit de verschillende werkzaamheden: adviseren, procederen, onderhandelen, contracteren. Soms houden die werkzaamheden in dat je urenlang in je eentje onderzoek doet, stukken bestudeert of processtukken opstelt. En op andere momenten houden die werkzaamheden in dat je juist heel interactief samen met anderen besprekingen voert, in rechte optreedt of cursussen geeft. In de derde plaats is de problematiek waar je cliënten mee te maken hebben vaak zeer verschillend. Zo houd ik mij niet alleen bezig met aanbestedingen in de bouw en de IT-branche, maar bijvoorbeeld ook in de zorg, de energiesector en de parkeerbranche. 2. Wat is voor jou de betekenis van Magna Charta Round Tables? Kennisoverdracht. De ronde tafelgesprekken bieden niet alleen voor de toehoorders de mogelijkheid om kennis te vergaren over een bepaald juridisch onderwerp; ook voor de discussiërende sprekers is het een zeer aantrekkelijke manier om informatie uit te wisselen. 3. Welk artikel zou je willen aanpassen en waarom? De stelling die ik tijdens het ronde tafelgesprek op 15 juni 2015 heb ingenomen luidt dat het artikel in de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen getiteld wijziging van opdrachten gedurende de looptijd niet één op één door de Nederlandse wetgever zou moeten worden overgenomen. De tekst van lid 1 sub b is te ruim geformuleerd. Hierdoor wordt het aanbestedende diensten te gemakkelijk gemaakt om aanbestedingsplichtige opdrachten tijdens de uitvoering van de overeenkomst, die wordt gesloten met de winnaar van de aanbestedingsprocedure, nog te wijzigen. Nadeel hiervan kan zijn dat aanbestedende diensten zich minder snel genoodzaakt zullen zien om vóór aanbesteding goed na te denken over de opdracht die zij in de markt wensen te zetten. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 13

14 4. Welke uitspraak heeft bij jou het meeste losgemaakt en waarom? De uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland over de door KNSB en NOC*NSF aan te wijzen schaatstopsportlocatie in Nederland. De strijd werd gestreden tussen Icedôme in Almere, Thialf in Heerenveen en Transportium in Zoetermeer. De financiële gegevens die door de beoogd winnaar tijdens het selectieproces waren aangeleverd, waren volgens KNSB en NOC*NSF niet solide genoeg om tot gunning te kunnen overgaan. De rechter strafte de beslissing van KNSB en NOC*NSF om een extra zekerheidsrondje in de procedure in te lassen af en oordeelde dat binnen vijf dagen na het vonnis tot voorlopige gunning moest worden overgegaan. Zo geschiedde en tien maanden na dato bleek alsnog dat de beoogd winnaar niet in staat was de financiële middelen bij elkaar te krijgen om het topsportcomplex te kunnen bouwen. Aldus: verspilling van tijd en kosten! Deze zaak waarop niet eens de strenge Europese aanbestedingsregels van toepassing waren, omdat sprake was van een vrijwillige aanbesteding illustreert wat mij betreft desalniettemin dat rechtspreken in kort geding, in geval van aanbestedingskwesties, geregeld geen recht doet aan de feitelijke situatie. 5. Tip of trap? Tip en trap: snelheid, servicegerichtheid en bereikbaarheid zijn in het huidige tijdsgewricht zeer belangrijke vereisten voor een advocaat. Tegelijkertijd is het verstandig ervoor te waken hierin niet door te schieten. Af en toe bewust en ongestoord tijd en aandacht vrij maken voor één bepaald onderwerp/bepaalde zaak komt de creativiteit in het denkproces ten goede! 14 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

15 Snelheid, servicegerichtheid en bereikbaarheid zijn in het huidige tijdsgewricht zeer belangrijke vereisten voor een advocaat. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 15

16 DE VOORBEREIDING 16 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

17 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 17

18 DE STELLINGEN Door mr. Blaisse-Verkooyen: De in artikel 72 lid 1 sub b van de nieuwe richtlijn geboden mogelijkheid om opdrachten tijdens de looptijd te wijzigen is te ruim. De nationale wetgever zou deze bepaling niet één op één moeten overnemen. Door mr.fischer-braams: De balans is zoek: het Grossmann-verweer kan geen rechtvaardiging zijn voor onzorgvuldig aanbesteden! Door mr. Brackmann: Een bedrijf biedt niet het beste wat hij in huis heeft omdat het risico dat vertrouwelijke informatie bij de concurrent terecht komt te groot is. 18 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

19 DE UITZENDING FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 19

20 HE WON T, WON T HE? THEN BRING ME MY BOOTS. R I C H A R D H A R R I S B A R H A M - Student of Oxford University -

21 THE MAGNA CHARTA CAMBRIDGE-OXFORD LECTURES W W W. A V D R. N L FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 21

22 Annotatie* Vzr. Rb. Zeeland-West- Brabant 1 mei 2015, ECLI:NL:RBZWB:2015:2951 en Gerechtshof Den Haag 9 juni 2015, ECLI:NL: GHDHA:2015:1457. De burgerlijke rechter heeft in mei en juni 2015 opnieuw twee uitspraken gewezen waarin het zogeheten clusterverbod en het splitsingsgebod, als bedoeld in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012, aan de orde komen. 1 In de verzamelannotie die dit jaar is gepubliceerd in aflevering 3 van dit tijdschrift 2 worden de uitspraken, respectievelijk adviezen over deze onderwerpen, die tot dan toe door de burgerlijke rechter en de Commissie van Aanbestedingsexperts (de CvA ) zijn gewezen, besproken. Uit die uitspraken en adviezen blijkt dat de beleidsvrijheid van aanbestedende diensten, om opdrachten vorm te geven zoals zij geraden achten, niet noemenswaardig is ingeperkt ten opzichte van de periode vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet Wel rust op aanbestedende diensten anders dan vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 de verplichting om hun keuzes dienaangaande te motiveren. Daarbij valt op dat in art. 1.5 van de Aanbestedingswet 2012 wel concrete eisen worden gesteld aan de motivering, die een aanbestedende dienst ten grondslag legt aan diens beslissing om twee opdrachten samen te voegen (te clusteren), maar niet aan de motivering om een opdracht niet op te delen in percelen. Voor de motivering om te clusteren geldt dat de aanbestedende dienst op alle drie de aspecten die in artikel 1 sub a t/m c worden genoemd, 3 moet ingaan. Daarbij kan de aanbestedende dienst volgens de CvA niet volstaan met het beschrijven van algemeenheden. 4 Ten aanzien van de motivering om een opdracht niet op te delen in percelen staat in lid 3 van art. 1.5 enkel dat dit niet hoeft, indien de aanbestedende dienst dit niet passend acht. Wat onder de term niet passend moet worden verstaan volgt niet uit de wet en evenmin uit de memorie van toe- lichting. Dit zal dus moeten blijken uit jurisprudentie. Het arrest van het Gerechtshof Den Haag d.d. 9 juni 2015 waarop in het tweede deel van deze annotatie zal worden ingegaan is de tweede gerechtelijke uitspraak sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012, waarin de rechter te oordelen krijgt over de vraag of de beslissing om een opdracht niet op te splitsen in percelen rechtmatig is. 5 Motiveringsplicht aanbestedende dienst in verband met clusterverbod Eerst wordt ingegaan op de uitspraak van de Voorzieningenrechter Zeeland-West-Brabant d.d. 1 mei Een drietal scholen heeft elk afzonderlijk een aanbesteding georganiseerd voor de levering van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten. De opdracht is verdeeld in vijf percelen. Per perceel wordt zowel gevraagd naar leermiddelen, als naar (de bijbehorende) onderwijsdiensten. In de offerteaanvraag is opgenomen dat geen sprake is van strijd met art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 (clusterverbod), omdat de onderwijsdiensten onlosmakelijk verbonden zijn met de leermiddelen en niet bij een afzonderlijke dienstverlener ingekocht kunnen worden. Volgens de scholen is er sprake van één technische en economische functie. Eén van de deelnemers maakt tijdens de aanbestedingsprocedures in de nota van inlichtingen bezwaar tegen de samenvoeging van de opdracht voor de levering van leermiddelen en de opdracht voor het aanbieden van onderwijsdiensten. Dit zijn volgens hem afzonderlijke activiteiten, die niet noodzakelijkerwijs behoeven te worden samengevoegd. Dat zou bij eerdere aanbestedingen ook niet zijn gebeurd. De scholen lichten in het kader van de kortgedingprocedure toe dat het zogenaamde clusterverbod op de aanbestedingsprocedures niet van toepassing is, omdat geen sprake is van een onnodige samenvoeging van twee opdrachten. De levering van onderwijsdiensten voorziet in een behoefte en trend in het (middelbaar) onderwijslandschap om het onderwijs steeds meer te digitaliseren en personaliseren. In dat kader is het vervaardigen van leermiddelen zonder de ontwikkeling daarvan volgens de scholen zinloos. *eerder gepubliceerd in JAAN 22 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

23 De voorzieningenrechter overweegt in r.o dat de scholen niet in strijd handelen met het clusterverbod als verwoord in art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet De voorzieningenrechter voegt hieraan toe: Het gaat hier om (in toenemende mate) digitaal onderwijs, waarbij de scholen de mogelijkheid wensen te benutten om de inhoud van de leermiddelen aan te passen, en dus te wijzigen, aan de persoonlijke omstandigheden van iedere leerling. Uit de door de scholen gegeven toelichting blijkt van voldoende samenhang tussen de opdrachten. Op dit punt hebben de scholen niet onrechtmatig gehandeld. Dit oordeel van de voorzieningenrechter is opmerkelijk. De voorzieningenrechter heeft in feite twee mogelijkheden. Ofwel hij komt tot het oordeel zoals de scholen betogen dat er geen sprake is van samenvoeging van opdrachten. In dat geval is het clusterverbod niet van toepassing en hoeft niet de strenge motiveringstoets ex art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 te worden uit- gevoerd. De andere mogelijkheid is dat de rechter oordeelt dat wel sprake is van samenvoeging van twee opdrachten en dan dient hij aan de hand van de door de aanbestedende dienst verstrekte motivering na te gaan of de samenvoeging niet onnodig is. De Aanbestedingswet 2012 schrijft in dat verband voor op welke drie elementen in de motivering in ieder geval acht dient te worden geslagen. De voorzieningenrechter oordeelt in deze zaak wel dat sprake is van twee opdrachten, maar toetst daarbij niet of de aanbestedende dienst in diens motivering wel ingaat op alle drie de elementen. Enkel het element sub c (voldoende samenhang) wordt genoemd. Op de andere twee elementen (a) samenstelling relevante markt en toegankelijkheid opdracht voor mkb; en (b) organisatorische gevolgen en risico s samenvoeging gaat de voorzieningenrechter niet in. Voor zover uit het vonnis kan worden afgeleid, hebben de scholen hieraan in de in de aanbestedingsstukken verstrekte motivering ook geen aandacht besteed. Dit werpt de vraag op of de voorzieningenrechter nu deze blijkbaar tot uitgangspunt heeft genomen dat sprake is van twee opdrachten wel tot het oordeel heeft kunnen komen dat geen sprake is van onnodige samenvoeging van de opdrachten. Gelet op de tekst van art. 1.5 lid 1 meen ik van niet. Dat wil wat mij betreft overigens niet zeggen dat de uitkomst onjuist is. Gelet op het arrest van het Gerechtshof Arnhem- Leeuwarden, inzake een sterk vergelijkbare kwestie over zogeheten multifunctionals, 6 denk ik namelijk dat de voorzieningenrechter ook in de voorliggende zaak tot het oordeel had kunnen komen dat sprake is van één opdracht, zodat de strenge motiveringstoets niet hoeft plaats te vinden. Ik ga er dan vanuit dat het leveren van leermiddelen en bijbehorende onderwijsdiensten als zodanig inderdaad, zoals de scholen aanvoeren, één economische en technische functie vervullen. Aan dit in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie ontwikkelde criterium komt naar het oordeel van het Gerechtshof in de zaak van de multifunctionals ook betekenis toe bij de beantwoording van de vraag of sprake is van één of meer overheidsopdrachten voor leveringen. 7 Eisen aan het splitsingsgebod Een van de doelstellingen van de Aanbestedingswet 2012 betreft de verbetering van de mogelijkheden voor het mkb om deel te nemen aan aanbestedingsprocedures. Dit moet leiden tot meer mededinging bij overheidsopdrachten en dus tot een betere prijs-kwaliteitverhouding voor aanbestedende diensten. Om die reden is in art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 het uitgangs- punt opgenomen dat een aanbestedende dienst een opdracht opdeelt in meerdere percelen. Hiertoe hoeft een aanbestedende dienst niet over te gaan, indien deze kan motiveren waarom dit in een concreet geval niet passend is. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt, volgt uit de Aanbestedingswet 2012 niet wat onder niet passend moet worden verstaan. Dit zal dus uit jurisprudentie moeten volgen. Het Gerechtshof Den Haag heeft zich hierover in haar arrest d.d. 9 juni 2015 uitgelaten. De zaak gaat over een door de Staat georganiseerde aanbestedingsprocedure in verband met een nieuwe opzet voor bevolkingsonderzoek voor baarmoederhalskanker. Meer concreet betreft het, onder meer, de huur van PRC-totaalsystemen voor het aantonen van DNA van het hrhpv- virus 8 op klinisch afgenomen materiaal en zelf afgenomen materiaal. Een van de deelnemers maakt primair bezwaar tegen het voorschrijven van de PRC-technologie. De vordering die hierop ziet wordt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep afgewezen, omdat voor het voorschrijven van een bepaalde technologie in het onderhavige geval een objectieve rechtvaardiging bestaat. De subsidiaire vordering in appel luidt dat het de Staat wordt geboden de aanbesteding op te splitsen in twee percelen, te weten één betreffen- de het testen van zelf afgenomen materiaal en één betreffende het testen van klinisch afgenomen materiaal. Ook deze vordering wordt afgewezen. Het hof stelt voorop dat sprake is van één opdracht en niet van een samenvoeging, laat staan een onnodige, van meerdere opdrachten. Naar het oordeel van het hof behoefde de Staat de opdracht in dit geval niet op te delen in verschillende percelen. De Staat heeft in het beschrijvend document en in de nota van inlichtingen voldoende inzichtelijk gemaakt waarom zij splitsing niet passend achtte. Het hof wijst in de eerste plaats op het feit dat uit de motivering van de Staat volgt dat de opdeling FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 23

24 in percelen tot hogere kosten zou leiden en acht daarnaast op basis van de motivering voorshands aannemelijk dat de kwaliteitsbewaking en bevordering te lijden zullen hebben van de splitsing. De argumenten vóór splitsing, die de wederpartij hier tegenin heeft gebracht leggen volgens het hof onvoldoende gewicht in de schaal. Dit oordeel van het hof strookt in ieder geval ten dele met het bepaalde in de Gids Proportionaliteit: (...) Bij de beoordeling of clusteren (of opdelen in percelen, zie 3.3.2) in het onderhavige geval doelmatig is dienen ook de totale kosten (kosten van voorbereiding, aanbesteding, realisatie, exploitatie en onderhoud) en mogelijke andere aspecten van de opdracht mee te worden genomen. Een van die andere relevante aspecten is de samenstelling van de relevante markt. Het aantal potentiële inschrijvers dient nog dusdanig te zijn, dat de mededinging gewaarborgd blijft en de concurrentie niet merkbaar wordt beperkt. Conclusie (en enkele vuistregels voor de praktijk) Het vonnis van de Voorzieningenrechter Zeeland-West-Brabant is opmerkelijk. Uit het vonnis volgt dat de rechter van oordeel is dat sprake is van twee opdrachten. De rechter laat de keuze van de aanbestedende diensten om de twee opdrachten samen te voegen in stand, zonder daarbij te toetsen of de verstrekte motivering wel de elementen genoemd in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 bevat. Aanbestedende diensten die opdrachten wensen samen te voegen in één aanbestedingsprocedure, doen er (desalniettemin) goed aan om in de motivering die zij aan dat besluit ten grondslag leggen wél expliciet op genoemde elementen in te gaan. De noodzaak hiertoe volgt niet alleen uit de Aanbestedingswet, maar ook uit de adviezen die de CvA in vergelijkbare kwesties heeft gewezen volgt dat de CvA nauwgezet toetst of alle elementen in de motivering aan bod komen. Uit het arrest van het Gerechtshof Den Haag volgt dat het hof in het kader van de toetsing van de beslissing van de aanbestedende dienst om een opdracht niet op te splitsen in percelen een belangenafweging maakt. De argumenten van de aanbestedende dienst dat splitsing van de opdracht tot hogere kosten leidt en dat de kwaliteitsbevorderingen bewaking te lijden zullen hebben van de splitsing, worden door het hof gehonoreerd. Het is opmerkelijk dat het hof in diens belangenafweging geen aandacht besteed aan het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor het mkb. Aanbestedende diensten doen er desalniettemin goed aan ook expliciet op dit belang in te gaan, indien zij menen dat er geen noodzaak bestaat een opdracht op te splitsen in percelen. Dit volgt zowel uit de Gids Proportionaliteit, als uit adviezen die de CvA over dit onderwerp heeft gewezen. Het valt op dat het hof in haar belangenafweging geen aandacht besteedt aan het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor het mkb, terwijl dit toch een van de belangrijkste aspecten is, die hebben geleid tot invoering van het splitsingsgebod. Blijkbaar heeft de wederpartij dit punt niet opgeworpen. Interessant tot slot is dat de CvA die te oordelen kreeg over een opdracht die niet was opgedeeld in percelen, in haar advies het volgende toetsingskader aan de dag legt: 9 Een deugdelijke motivering van de beslissing om in een geval als het onderhavige opdelen van een (samengevoegde) opdacht niet passend te achten, zal gebaseerd moeten zijn op een afweging van het met die opdeling gemoeide belang van de aanbestedende dienst enerzijds en het belang van voldoende toegang tot de opdracht voor bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf anderzijds. Op basis van dit advies van de CvA doen aanbestedende diensten er dus goed aan om in de motivering die ten grondslag ligt aan de beslissing om een opdracht niet op te delen in percelen in ieder geval ook aan dit aspect aandacht te besteden. 24 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

25 WHATEVER THE WORLD THROWS AT YOU, TAKE IT ON

26 Tender Nieuwsbrief afl. 6 De zaak Vrijheid bij vormgeving opdracht beknot door strenge eisen aan motivering Aanbestedende diensten hebben geen volledige vrijheid bij het formuleren van de opdrachten die zij wensen te verstrekken. Hun vrijheid wordt algemeen gesteld ingeperkt door de gehoudenheid de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling, transparantie, non-discriminatie en proportionaliteit in acht te nemen. Meer concreet wordt deze vrijheid beknot door het bepaalde in de artikelen 2.75 en 2.76 Aanbestedingswet 2012 (technische specificaties), alsmede artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 (het clusterverbod en het splitsingsgebod). In de zaak waarover de voorzieningenrechter van de Rechtbank Midden-Nederland te oordelen kreeg, had een ziekenhuis de levering van 72 verschillende typen medische hulpmiddelen ter waarde van ca per jaar als één opdracht in de markt gezet met als voornaamste reden te komen tot een verlaging van de aanschafkosten.1 Dit wordt door de voorzieningenrechter gesanctioneerd. Het ziekenhuis dient de aanbestedingsprocedure te staken. De zaak is interessant omdat de aanbestedende dienst het Universitair Medisch Centrum Utrecht (hierna: UMC Utrecht) in de aanbestedingsstukken vrij uitgebreid beargumenteert waarom zij de opdracht op de door haar gekozen wijze heeft vormgegeven. Aan deze keuze ligt een intern onderzoek ten grondslag, alsmede een intensieve samenwerking met interne stakeholders op basis waarvan het UMC Utrecht haar behoefte tot aanschaf van medische hulpmiddelen volledig in kaart heeft gebracht. Ook heeft het UMC Utrecht voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure een marktconsultatie gehouden. Al deze inspanningen baten de aanbestedende dienst echter niet. De procedure doorstaat de toetsing aan genoemde artikelen in de Aanbestedingswet 2012 niet. De feiten Het UMC Utrecht schaft momenteel jaarlijks zo n verschillende medische hulpmiddelen aan bij zo n 520 verschillende leveranciers. Deze verschillende medische hulpmiddelen zijn ingedeeld in ongeveer 95 verschillende medische productgroepen. De jaarlijkse aanschafkosten vertegenwoordigen een bedrag van circa per jaar. Om te komen tot een verlaging van de aanschafkosten heeft het UMC Utrecht in januari 2015 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de inkoop van 72 productgroepen medische hulpmiddelen. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met nog slechts één of enkele leveranciers. In een vooraf uitgevoerde marktconsultatie is vastgesteld dat het uitgevraagde assortiment medische hulpmiddelen breed verkrijgbaar is bij meerdere toeleveranciers. Ook heeft het UMC Utrecht geconstateerd dat een forse bijdrage kan worden geleverd aan een aantal cruciale succesfactoren voor het UMC Utrecht door het huidige versnipperde totaalvolume van de opdracht af te nemen bij zo min mogelijk leveranciers. Het UMC Utrecht wenst dat de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure inschrijven met producten die het ziekenhuis thans ook al gebruikt (identieke producten). Voor onbekende producten geldt dat het UMC Utrecht eerst zelf de gelijkwaardigheid daarvan zal moeten vaststellen, voordat het verantwoord is de betreffende producten in te zetten. Dit betekent dat de producten eerst zullen moeten worden getest door gebruikers. Dat is een arbeidsintensief proces dat de nodige kosten met zich brengt. Bovendien ontstaat in de transitiefase een minder veilige situatie voor de patiënt. In de aanbestedingsdocumentatie wordt daarom gevraagd naar bepaalde bekende merknamen. Naar aanleiding van vragen die de deelnemers in het kader van de nota van inlichtingen hierover hebben gesteld heeft UMC Utrecht achter de merknamen de woorden of gelijkwaardig toegevoegd. Hierdoor is het mogelijk om ook niet-identieke producten aan te bieden. De gunningssystematiek zit echter zodanig in elkaar, dat in feite enkel leveranciers van identieke producten (eventueel in combinatie met niet-identieke producten) voor gunning in aanmerking kunnen komen. Naar het oordeel van het UMC Utrecht is sprake van één opdracht. Indien en voor zover sprake zou zijn van samenvoeging van verschillende opdrachten, is die samenvoeging volgens het UMC Utrecht niet onnodig. De opdracht is niet opgedeeld in percelen, omdat de uitgevoerde marktconsultatie zou hebben uitgewezen dat er geen logische indeling in verschillende percelen mogelijk is. Bezwaar Twee partijen, die geen inschrijving hebben ingediend, hebben bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure en starten elk een kort geding, waarin zij een gebod tot staking van de aanbestedingsprocedure vorderen. Eén partij, die wel een inschrijving heeft ingediend, voegt zich aan de zijde van een van de eisende partijen. In beide procedures is één gezamenlijke mondelinge behandeling gehouden. Volgens de bezwaarmakers wordt onrechtmatig gebruik gemaakt van merk- en productnamen, 26 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

27 zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat en is sprake van schending van het clusterverbod en het splitsingsgebod. Het oordeel van de voorzieningenrechter Bevoordeling identieke producten Het aanbestedingsrecht beoogt eerlijke concurrentie te bevorderen. Mede daarom schrijft artikel 2:76 van de Aanbestedingswet voor dat bij de specificatie van een opdracht prestatie-eisen of functionele eisen moeten worden gebruikt, of verwezen moet worden naar Europese of nationale normen. In beginsel mag niet worden verwezen naar een fabricaat of merk. Een uitzondering is slechts geoorloofd als een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van de opdracht anders niet mogelijk is, en dan nog onder de voorwaarde dat de vermelding van het fabricaat of merk wordt vergezeld door de woorden of gelijkwaardig. UMC Utrecht heeft na bezwaar van de deelnemers de woorden of gelijkwaardig achter de in de aanbestedingsstukken opgenomen merknamen toegevoegd. Ter zitting heeft zij desgevraagd echter aangevoerd dat zij nog steeds om de hierboven opgesomde redenen (waarborging kwaliteit zorg, patiëntveiligheid en kostenbesparing) beoogt identieke producten met bepaalde merknamen geleverd te krijgen. Bovendien hebben aanbieders van alternatieve producten, die niet identiek maar wel gelijkwaardig zijn, ook na wijziging van de aanbestedingsleidraad door de gehanteerde gunningssystematiek nog steeds geen reële kans om de opdracht gegund te krijgen. UMC Utrecht slaagt er niet in de voorzieningenrechter op basis van de aangedragen rechtvaardigingsgronden te overtuigen. De voorzieningenrechter oordeelt dat het feit dat de kosten zo hoog kunnen oplopen vooral het gevolg is van het grote aantal producten dat UMC Utrecht in de procedure wenst uit te vragen. UMC Utrecht heeft volgens de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van validatie voor ieder product of iedere productgroep afzonderlijk zo hoog zijn dat die kosten in redelijkheid niet kunnen worden gemaakt. Bovendien zijn kosten van validatie/conversie inherent aan iedere inkoopprocedure waarbij wordt overgestapt naar een ander merk. UMC Utrecht heeft volgens de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt dat een functionele omschrijving voor alle producten en productgroepen niet mogelijk zou zijn. Uit het vonnis volgt dat het aanbestedende diensten niet is toegestaan te vragen naar producten en merken waarmee zij op basis van eerdere ervaringen vertrouwd zijn geraakt. Ook al heeft de aanbestedende dienst geen behoefte aan vernieuwing/innovatie, dan nóg is zij op grond van de regelgeving verplicht om aanbieders van alternatieve producten en merken een reële kans te bieden om voor de opdracht in aanmerking te komen. Dit dient niet alleen formeel in de omschrijving van de technische specificaties tot uitdrukking te worden gebracht, maar ook materieel gezien moet de gunningssystematiek eerlijke mededinging mogelijk maken. Het clusterverbod en het splitsingsgebod Op grond van artikel 1.5 Aanbestedingswet 2012 is het aanbestedende diensten niet toegestaan opdrachten onnodig samen te voegen ( clusteren genoemd). Van clusteren is sprake indien een aanbesteder een aantal door de markt te leveren prestaties samenvoegt en die als één opdracht in de markt zet, terwijl hij die prestaties ook als afzonderlijke opdrachten had kunnen aanbesteden. Indien de aanbestedende dienst er (toch) voor kiest twee of meer opdrachten samen te voegen, dient dit te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Daarbij dient aandacht te worden besteed aan de in artikel 1.5 lid 1 genoemde aspecten: (a) samenstelling van de relevante markt en invloed van de samenvoeging op toegang tot de opdracht voor het MKB; (b) organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging; (c) mate van samenhang van de opdrachten. UMC Utrecht heeft in de aanbestedingsstukken aan al deze aspecten aandacht besteed. Dat er geen gevaar bestaat voor het sub (a) genoemde aspect, onderbouwt zij zelfs door te verwijzen naar (de voorlopige resultaten van) een vooraf gehouden marktconsultatie. Hieruit zou volgen dat het uitgevraagde assortiment breed verkrijgbaar is bij meerdere leveranciers. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat de motivering van UMC Utrecht onvoldoende is, zodat niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van gerechtvaardigde clustering. De voorzieningenrechter acht de uitkomst van de marktconsultatie niet overtuigend, gelet op het betoog van de partij die zich in de procedure heeft gevoegd. Deze partij wijst er onder meer op dat op de Nederlandse markt geen enkele onderneming zal zijn die het gehele uitgevraagde basisassortiment medische hulpmiddelen zal kunnen leveren. Ten aanzien van het sub (b) genoemde aspect oordeelt de voorzieningenrechter dat UMC Utrecht ten onrechte enkel aandacht heeft besteed aan de financiële en logistieke voordelen voor UMC Utrecht zelf. Op de organisatorische gevolgen en risico s van de omvang van de opdracht voor ondernemers wordt in de aanbestedingsdocumentatie niet op toereikende wijze ingegaan. Van samenhang (het aspect sub (c)) is volgens de voorzieningenrechter gelet op de variatie in productsoorten geen sprake. Artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet 2012 verplicht tot het opdelen van een opdracht in percelen, tenzij de aanbestedende dienst kan motiveren waarom hij dit niet passend acht. De enkele opmerking in de aanbestedingsleidraad dat uit de marktconsultatie geen logische indeling in percelen zou zijn gebleken, acht de voorzieningenrechter geen toereikende motivering. Uit het vonnis volgt dat er sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 strenge eisen worden gesteld aan de motivering die een aanbestedende dienst ten grondslag legt aan diens beslissing om een opdracht op een bepaalde wijze vorm te geven. Hiermee kan niet (langer) lichtzinnig worden omgegaan! mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen Pot Jonker Advocaten te Haarlem Noot 1. Vzr. Rb. Midden-Nederland 19 juni 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:4685. FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 27

28 Verzamelnoot Het clusterverbod Inleiding Vóór de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 werd wel aangenomen dat een aanbestedende dienst volledige vrijheid had bij het formuleren van zijn opdracht, zolang er geen sprake was van ontduiking van een aanbestedingsverplichting of het bewust verstoren of beperken van de mededinging. In deze bijdrage staat de vraag centraal of dit is veranderd sinds de invoering van het zogeheten clusterverbod en het splitsingsgebod op grond van art. 1.5 Aanbestedingswet Op grond van art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 is het aanbestedende diensten niet toegestaan opdrachten onnodig samen te voegen ( clusteren genoemd). Van clusteren is sprake indien een aanbesteder een aantal door de markt te leveren prestaties samenvoegt en die als één opdracht in de markt zet, terwijl hij die prestaties ook als afzonderlijke opdrachten had kunnen aanbesteden. De geclusterde prestaties kunnen zowel gelijksoortig als ongelijksoortig van aard zijn. Indien een aanbestedende dienst er (toch) voor kiest twee of meer opdrachten samen te voegen, dient dit te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. In deze motivering moet in ieder geval aandacht worden besteed aan de volgende aspecten: (a) samenstelling van de relevante markt en invloed van de samenvoeging op toegang tot de opdracht voor het mkb; (b) organisatorische gevolgen en risico s van de samenvoeging; (c) mate van samenhang van de opdrachten. In art. 1.5 lid 3 is het gebod opgenomen dat een aanbestedende dienst een opdracht opdeelt in percelen, tenzij hij dit niet passend acht (het splitsingsgebod). Afwijking van dit gebod dient te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Noch de wettekst, noch de wetsgeschiedenis bevat duidelijke handvatten om te kunnen beoordelen wanneer het samenvoegen van opdrachten onnodig is en wanneer het opdelen van een opdracht in percelen niet passend is. Dit betekent dat uit de jurisprudentie van de burgerlijke rechter zal moeten blijken of art. 1.5 Aanbestedingwet 2012 de veronderstelde beleidsvrijheid van aanbestedende diensten op dit punt daadwerkelijk inperkt. Ook de adviezen die over dit onderwerp zijn gepubliceerd door de Commissie van Aanbestedingsexperts ( CvA ) zijn daarbij interessant. Achtergrond clusterverbod en splitsingsgebod Het clusterverbod en het splitsingsgebod zijn in de Aanbestedingswet 2012 opgenomen om de kansen van mkbpartijen op overheidsopdrachten te vergroten. 1 Een grotere toegang van het mkb tot overheidsopdrachten zal moeten leiden tot meer mededinging bij overheidsopdrachten en dus tot een betere prijs-kwaliteitverhouding voor aanbestedende diensten. Daarnaast zal een grotere concurrentie en transparantie bij de aanbestedingspraktijk het mkb in staat moeten stellen zijn groeien innovatiepotentieel te benutten, met een positieve uitwerking op de Europese economie. Ook in de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen, die in april 2016 moeten zijn geïmplementeerd, is de toegang tot overheidsopdrachten voor het mkb als speerpunt opgenomen. 2 In considerans 59 Richtlijn 2014/24/EU 3 wordt er in het bijzonder op gewezen dat het samenvoegen en centraliseren van aankopen nauwlettend gevolgd moeten worden om de kansen op markttoegang voor het mkb te behouden. Uit diezelfde paragraaf volgt evenwel dat vraagbundeling door aanbestedende diensten om schaalvoordelen te verkrijgen, zoals lagere prijzen en transactiekosten, desalniettemin is toegestaan. Dit geldt zowel voor samenvoeging van aanbestedende diensten als bundeling van opdrachten. De Aanbestedingswet 2012 is op dit punt in lijn met de nieuwe richtlijnen. Ook in de Gids Propor- tionaliteit, die tot stand is gekomen in het kader van het flankerend beleid bij de Aanbestedingswet, worden de voordelen van het clusteren van opdrachten onderkend. 4 Hoeveel ruimte er in de praktijk nog bestaat voor aanbestedende diensten om opdrachten samen te voegen, gelet op het clusterverbod en het splitsingsgebod, zal zoals in het voorgaande reeds opgemerkt moeten blijken uit de jurisprudentie. Uitspraken burgerlijke rechter en adviezen CvA Sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 op 1 april 2013 heeft de burgerlijke rechter in één zaak, waarin een aanbestedende dienst het verwijt werd gemaakt onnodig tot het samenvoegen van opdrachten te zijn overgegaan, uitspraak gedaan (zowel in eerste aanleg als in hoger beroep). 5 In twee andere zaken geeft de rechter een oordeel over de beslissing van de aanbestedende dienst om een opdracht niet op te delen in percelen 6, respectievelijk de beslissing om 1 TK , nr Zie considerans (2) Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG, L 94/65 en considerans (4) Richtlijn 2014/25/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten en inhoudende de intrekking van Richtlijn 2004/17/EG, L 94/ Zie ook considerans 79 Richtlijn 2014/25/EU. 4 Zie p. 17. Als voordelen van het samenvoegen worden genoemd beperking van de transactiekosten (aanbestedingskosten en apparaatkosten) en een lagere prijs. 28 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

29 twee percelen samen te voegen. 7 In deze twee zaken volgt de voorzieningenrechter het oordeel van de aanbestedende dienst zonder te toetsen aan art. 1.5 Aanbestedingswet De uitspraken zijn dan ook minder relevant voor deze bijdrage, alhoewel ze misschien wel illustreren dat de rechter in beginsel niet snel geneigd is de beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst in te perken. De CvA heeft inmiddels zes adviezen afgescheiden, waarin deze materie aan de orde komt. 8 Eén opdracht of een samengevoegde opdracht De zaak die in twee instanties aan de burgerlijke rechter is voorgelegd, betreft de door de universiteit Utrecht georganiseerde aanbesteding van zogeheten multifunctionals. Dit zijn apparaten die zowel kunnen printen, kopiëren als scannen. In de opdrachtomschrijving werd niet alleen gevraagd naar het installeren, beheren en leveren van multifunctionals, maar tevens naar het leveren, beheren en onderhouden van aan de apparaten gekoppelde betaalsystemen. De universiteit wenste een geïntegreerde totaaloplossing om ontzorgd te worden. Daarbij wees de universiteit erop dat bij dit soort apparaten sprake is van een trend in de markt. Eiseres stelde zich op het standpunt dat sprake was van onnodige samenvoeging van twee zelfstandige opdrachten. De universiteit zou in strijd handelen met het in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 neergelegde clusterverbod. Dit standpunt van eiseres wordt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep verworpen. Rechtbank en hof oordelen dat sprake is van één opdracht, zodat aan het clusterverbod niet wordt toegekomen. De rechtbank wijst er in r.o. 4.5 op dat bij de beoordeling of sprake is van één enkele opdracht dan wel van het (onnodig) samenvoegen van twee afzonderlijke opdrachten, als uitgangspunt geldt dat een aanbestedende dienst in beginsel het recht heeft om haar opdracht zo in te richten, dat hiermee maximaal aan haar behoefte(n) wordt tegemoetgekomen. Daarbij hecht de rechtbank belang aan het argument van de gewenste ontzorging en aan het feit dat de markt blijkbaar in de behoefte van de universiteit voorziet door het aanbieden van geïntegreerde totaaloplossingen. De enkele omstandigheid dat het mogelijk is om afzonderlijke functionaliteiten van de multifunctionals als afzonderlijke opdrachten in de markt te zetten, brengt volgens de rechtbank niet met zich mee dat de universiteit hiertoe ook verplicht is. Ook het hof oordeelt dat het tot de vrijheid van de universiteit als aanbestedende dienst behoort om de door haar gewenste functionaliteiten van de multifunctionals te formuleren en haar behoeften aan de verschillende functionaliteiten te willen bundelen in één aan te besteden apparaat. Dat is volgens het hof alleen anders indien de door de universiteit gestelde eisen ertoe zouden leiden dat het gevraagde product niet meer een technische of economische functie vervult. Het hof sluit daarbij aan bij het criterium dat in de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie is ontwikkeld om te beoordelen of een overheidsopdracht uit een of meer werken bestaat.9 De universiteit heeft volgens het hof onweersproken gesteld dat de verschil- lende functies van de gevraagde multifunctionals voor haar medewerkers, studenten en gasten onderling verweven zijn en als zodanig een economische en technische functie vervullen. Aangezien sprake is van de aanbesteding van één (overheids) opdracht, komt het hof evenmin toe aan toetsing aan het clusterverbod. De rechtbank komt naar mijn mening wat erg gemakkelijk tot de conclusie dat aan de toetsing of sprake is van onnodige samenvoeging van opdrachten niet wordt toegekomen. De rechtbank laat zich daarbij leiden door de wens van de aanbestedende dienst en de vraag of marktpartijen op een dergelijke wens inspelen. Het oordeel van het hof komt materieel weliswaar overeen met het oordeel van de rechtbank, maar het toetsingskader dat in hoger beroep aan de dag wordt gelegd komt mij juister voor. De rechtspraak van het Europese Hof van Justitie biedt immers aanknopingspunten om aan te nemen dat beoordeeld moet worden of de afzonderlijke functionaliteiten eenzelfde economische en/of technische functie vervullen. Is dat niet het geval, dan is sprake van meerdere opdrachten. De wens van de aanbestedende dienst en de vraag of marktpartijen op een dergelijke wens inspelen, is dan niet (meer) leidend. De CvA, die zich kort na het verschijnen van de uitspraak in eerste aanleg over een vergelijk- bare kwestie moest uitlaten, kwam tot een ander oordeel. De CvA stelt in haar advies voorop zonder dit overigens te onderbouwen dat de opdracht tot het leveren, installeren en onder- houden van multifunctionals wezenlijk verschilt van de opdracht tot het leveren van een betaalsysteem.10 Dit uitgangspunt brengt met zich mee dat moet worden getoetst aan het clusterverbod. Aan de hand van de aspecten genoemd in art. 1.5 Aanbestedingswet moet worden beoordeeld of de samenvoeging in kwestie wellicht onnodig is. De CvA stelt vast dat de aanbestedende dienst slechts gedeeltelijk op de drie aspecten is ingegaan. Wel is ingegaan op cri- terium (c), de mate van samenhang, maar niet op de andere twee aspecten. De tweede klacht, die inhoudt dat een deugdelijke motivering voor de samenvoeging ontbreekt in de aanbestedingsstukken, wordt gedeeltelijk gegrond verklaard. Uit het (niet bindende) advies van de CvA kan niet worden opgemaakt of de aanbestedende dienst de 5 Vzr. Rb. Midden-Nederland 22 november 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:5763 («JAAN» 2014/24) en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2015, ECLI:NL:G- HARL:2015:122 («JAAN» 2015/35). 6 Vzr. Rb. Limburg 16 oktober 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:8758 («JAAN» 2014/224). 7 Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant 27 mei 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3579. Dit vonnis is op onderdelen hersteld, hetgeen heeft geleid tot een aanpassing van het dictum: Vzr. Rb. Zeeland-West-Brabant 2 juni 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:3962 («JAAN» 2014/134). 8 Nrs. 43, 53, 117, 125, 159 en 182 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 29

30 aanbestedingsprocedure vervolgens, al dan niet in gewijzigde vorm, heeft voortgezet. Gelet op de hierboven aangehaalde gerechtelijke uitspraken is goed voorstelbaar dat de rechter, indien de zaak (alsnog) (ook) aan hem zou worden voorgelegd, ondanks de (blijkbaar) gebrekkige motivering, tot een ander oordeel zou komen. Indien naar het oordeel van de rechter sprake zou zijn van één opdracht, gelet op de technische of economische functie, behoeft immers niet de strenge motiveringstoets ex art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 plaats te vinden. In advies 117 kreeg de CvA te oordelen over een opdracht voor het leveren van een geïntegreerde totaaloplossing voor de digitalisering van parkeerproducten. Deze opdracht bestond zowel uit de levering van een gedigitaliseerd vergunningensysteem (levering, beheer en onderhoud van het systeem) als de aanschaf van een nieuw handhavingssysteem. De opdracht was niet opgesplitst in percelen met als reden dat de aanbestedende dienst ontzorgd wenste te worden en één partij verantwoordelijk wenste te maken voor de totale oplevering, zodat integratie en koppeling van de systemen in één hand is. Ook bij deze zeer vergelijkbare zaak stelt de CvA voorop dat sprake is van twee samengevoegde opdrachten. 11 De CvA toetst aan de elementen in art. 1.5 lid 1 en oordeelt dat de motivering die de aanbestedende dienst heeft aangevoerd om de opdrachten te clusteren, toereikend is. De civiele rechter zou er in deze zaak waarschijnlijk ook niet aan hebben ontkomen de motivering van de aanbestedende dienst te toetsen. Op het punt van de ontzorging komt deze zaak weliswaar sterk overeen met de zaken van de multifunctionals, maar uit het advies blijkt dat het samenvoegen van een digitaal vergunningssysteem met een digitaal handhavingssysteem (nog) niet vaak voorkomt in de markt. Hierdoor lijkt minder snel (dan bij de multifunctionals) aangenomen te kunnen worden dat sprake is van een technische en/of economische functie en dus van één opdracht. Bij de beoordeling of de opdrachten onnodig zijn samengevoegd, speelt volgens de CvA overigens geen rol dat klager onweersproken heeft aangevoerd dat de meeste ondernemingen alleen zullen kunnen meedoen, indien zij een combinatie vormen met een andere onderneming. Dat zou alleen problematisch zijn volgens de CvA wanneer de aanbestedende dienst zeer strenge eisen zou stellen aan de combinatievorming. (On)gelijksoortige opdrachten en opdeling in percelen Indien sprake is van samengevoegde (ongelijksoortige) opdrachten moet eerst in het kader van het clusterverbod in art. 1.5 lid 1 Aanbestedingswet 2012 worden beoordeeld of wellicht sprake is van onnodige samenvoeging. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook wanneer de samenvoeging niet onnodig is, een aanbestedende dienst de aldus samengevoegde opdrachten in beginsel moet opdelen in percelen op grond van het derde lid. Dit kan alleen achterwege blijven indien de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken motiveert waarom opdeling in percelen niet passend is. 12 In de adviezen 53 13, en oordeelt de CvA dat in geval van ongelijksoortige opdrachten de motivering waarom opdeling in percelen niet passend is, veelal geacht zal kunnen worden besloten te liggen in de (deugdelijke) motivering waarom de clustering niet onnodig is. Dit geldt niet voor gelijksoortige opdrachten. Voor gelijksoortige opdrachten kunnen weliswaar goede redenen bestaan om deze samen te voegen in één aanbestedingsprocedure, 16 maar daarmee is nog niet gezegd dat er vervolgens geen (andere) goede redenen zouden kunnen zijn de opdracht in meerdere percelen op te delen. Motivering in nota van inlichtingen In art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 is bepaald dat een aanbestedende dienst de motivering om opdrachten te clusteren en om opdrachten niet op te splitsen in percelen dient op te nemen in de aanbestedingsstukken. In de zaken die ten grondslag liggen aan advies 53 17, advies en advies is de motivering van de aanbestedende dienst opgenomen in de nota van inlichtingen. De CvA betwijfelt of de nota van inlichtingen kan worden gekwalificeerd als een aanbestedingsstuk en gaat ervan uit dat dit niet het geval is. De CvA stapt in haar adviezen echter over deze formele schending heen en neemt de desbetreffende motiveringen toch in beschouwing. Van belang lijkt te zijn dat het verstrekken van de motivering in de nota van inlichtingen in deze gevallen geen schending van het non-discriminatiebeginsel oplevert. Advies 53 gaat over een overheidsopdracht voor schoonmaakonderhoud, vloeronderhoud en glasbewassing van twaalf gebouwen van beklaagde. Klager beklaagt zich erover dat de opdracht niet is opgedeeld in percelen. 20 De geografische ligging van de gebouwen (Enschede (2), Arnhem (8) en Zwolle (2) zou hiervoor gelegenheid geven. De CvA verklaart de klacht ongegrond. De CvA acht het argument van beklaagde dat de opdracht niet dermate groot is dat sprake is van inperking van marktwerking én dat dit blijkt uit het aantal aanmeldingen, van steekhoudende en doorslaggevende betekenis. Aanbestedende diensten die enige moeite hebben bij het vinden van een goede motivering om een opdracht niet op te delen in percelen, zouden er op basis van dit advies dus voor kunnen kiezen om de gok te wagen. Indien voldoende aanmeldingen worden ontvangen, kan dan achteraf in de nota van inlichtingen alsnog een deugdelijke motivering worden opgenomen. Het aanvoeren van een motivering in een klachtprocedure is volgens de CvA overigens te laat. 21 En uit advies volgt dat de CvA de 9 HvJ EU 5 oktober 2000, C-16/98 (Commissie / Frankrijk) en Gerecht 29 mei 2013, T-384/10 (Commissie / Spanje). 10 Advies 43 d.d. 23 januari De aanbestedende dienst ontkende in deze zaak ook niet dat sprake was van samenvoeging. 12 Uit de MvT op de Aanbestedingswet 2012 volgt niet wat precies onder niet passend moet worden verstaan. 30 FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT

31 enkele opmerking in de aanbestedingsstukken dat de opdracht voldoende ruimte geeft voor het inschrijven van bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf onvoldoende acht. Eindoverwegingen / conclusie De term clusterverbod zoals die sinds de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 wordt gehanteerd, is naar mijn mening enigszins misleidend. Art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 bevat in feite geen algemeen clusterverbod. Er staat alleen dat onnodig clusteren niet is toegestaan. Indien een aanbestedende dienst er wel voor kiest opdrachten samen te voegen moet acht worden geslagen op de in lid 1 genoemde aspecten. Gelet op de uitspraken van de burgerlijke rechter en de adviezen van de CvA, die tot op heden over dit onderwerp zijn verschenen, kan naar mijn mening (vooralsnog) niet worden geconcludeerd dat de invoering van art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 een aanzienlijke inperking van de beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst tot gevolg heeft. In de zaak over de multifunctionals wordt de vrijheid van de aanbestedende dienst om een opdracht te formuleren zoals zij dat geraden acht, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, juist uitdrukkelijk benadrukt. Dit kan dus inhouden dat sprake is van één opdracht, ook al wordt in de aanbestedingsstukken gevraagd naar meerdere functionaliteiten. Van belang is dat sprake is van eenzelfde economische en/of technische functie. Toetsing aan de aspecten in art. 1.5 Aanbestedingswet 2012 is dan niet aan de orde. In de twee aangehaalde uitspraken over de beslissing van de aanbestedende dienst om een opdracht niet op te delen in percelen, respectievelijk twee percelen samen te voegen, volgt de rechter de beslissing van de aanbestedende dienst zonder überhaupt te toetsen aan art. 1.5 lid 3 Aanbestedingswet Ook dat illustreert dat rechters blijkbaar niet snel geneigd zijn te treden in de beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst. van de CvA volgt naar mijn mening dat een beslissing tot samenvoeging grote kans maakt in stand te blijven, mits uit de aanbestedingsstukken blijkt dat aandacht is besteed aan de elementen in art. 1.5 lid 1. De drie genoemde aspecten moeten nauw- keurig worden nagelopen. De aanbestedende dienst kan daarbij niet volstaan met het beschrijven van algemeenheden. Aan de hand van concrete voorbeelden of onderzoeken, zal inzichtelijk moeten worden gemaakt dat aan alle aspecten aandacht is besteed. De aanbestedende dienst die hieraan kan voldoen, kan met een gerust hart de aan te besteden opdracht inkleden zoals hij geraden acht. De CvA neemt in haar adviezen tot op heden sneller dan de burgerlijke rechter aan dat sprake is van de samenvoeging van twee opdrachten. Dit levert volgens de CvA echter niet steeds strijd op met art. 1.5 Aanbestedingswet. Uit de adviezen 13 Alinea en Alinea Alinea Zie de antwoorden van de minister in Handelingen II, nr. 49 item 4, vergaderjaar : er hoeft maar een keer te worden nagedacht over de inkoopstrategie, er hoeft maar een keer marktonderzoek te worden gedaan etcetera. 17 Zie alinea t/m Alinea Alinea Het feit dat de opdracht niet is gesplitst naar schoonmaakdiscipline heeft klager niet ter discussie gesteld. 21 Zie advies 159, alinea Alinea FIRST LADIES AANBESTEDINGSRECHT 31