Bachelorthesis. Afstempeling van pensioen in eigen beheer. : C.M.W. Ruijten. Administratienummer : Datum : 19 april 2013

Transcriptie

1 Bachelorthesis Afstempeling van pensioen in eigen beheer Naam : C.M.W. Ruijten Studierichting : Fiscale Economie Administratienummer : Datum : 19 april 2013 Examencommissie : Mr. E. Alink Prof. mr. I.J.F.A. van Vijfeijken

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave II Hoofdstuk 1: Inleiding 3 Hoofdstuk 2: Mogelijkheden om (gedeeltelijk) af te zien van bestaande pensioenrechten (tot 1 januari 2013) Het (gedeeltelijk) afkopen en prijsgeven van pensioenaanspraken Pensioen uitkeren totdat BV geen liquiditeiten meer heeft Afspraak tussen eigenbeheerlichaam en DGA Geen afspraak tussen eigenbeheerlichaam en DGA Pensioen onderbrengen bij een externe verzekeraar en BV liquideren Tussenconclusie 9 Hoofdstuk 3: Invoering eenmalige mogelijkheid tot afstempeling van pensioen in eigen beheer: art. 19b lid 9 Wet op de loonbelasting 1964 (vanaf 1 januari 2013) Voorwaarden eenmalige afstempeling van pensioen in eigen beheer Commercieel-fiscale verschillen opbouw pensioen in eigen beheer Gevolgen afstempeling pensioen in eigen beheer Overgangsrecht Tussenconclusie 13 Hoofdstuk 4: Andere mogelijkheden voor de opbouw van een oudedagsvoorziening Afstempeling pensioenen bij pensioenfondsen Vergelijking met stamrechtverplichtingen en lijfrente-uitkeringen Vergelijking met de fiscale oudedagsreserve (FOR) Tussenconclusie 19 Hoofdstuk 5: Conclusie, persoonlijke stellingname en aanbevelingen Conclusie Persoonlijke stellingname en aanbevelingen 23 Hoofdstuk 6: Literatuurlijst 26 Boeken 26 Artikelen 26 Internet 27 Besluiten 27 Overig 28 Jurisprudentieregister 29 Bijlagen XXX II

3 Hoofdstuk 1 Inleiding Alle werknemers bouwen via hun werkgever pensioen op bij een externe verzekeraar, in de meeste gevallen bij een pensioenfonds. Op grond van artikel 1 19a lid 1d Wet op de loonbelasting kan een directeur-grootaandeelhouder 3 zijn pensioen echter ook in eigen beheer opbouwen. Hierop is de Pensioenwet vanaf 1 januari 2007 niet meer van toepassing 4. Een aandeelhouder kwalificeert als DGA, indien hij (on)middellijk meer dan 10% van de aandelen, waaraan stemrecht verbonden is, in de werkgever bezit 5. Het eigenbeheerlichaam kan het bedrag van de toename van de pensioenvoorziening van de DGA, voor de heffing van vennootschapsbelasting, als kosten aftrekken van het resultaat. Er vindt echter geen eigenlijke uitgave plaats. Op deze manier kan de besloten vennootschap 6 wel nog over de liquiditeiten beschikken, maar wordt er toch een pensioenvoorziening opgebouwd. In de afgelopen jaren is er veel discussie geweest over het voortbestaan van het pensioen in eigen beheer. De mogelijkheid is echter altijd blijven bestaan, vanwege de behoefte die bestaat vanuit het oogpunt van de financiering van de onderneming. Voor het vervolg ga ik ervan uit dat het eigenbeheerlichaam aan de DGA een premievrij pensioen heeft toegekend en de DGA dus niets hoeft bij te dragen. In deze tijd van economische crisis kunnen eigenbeheerlichamen geconfronteerd worden met sterk tegenvallende ondernemings- en beleggingsresultaten, waardoor een dekkingstekort is ontstaan. Het vermogen van de BV is dan ontoereikend om het levenslange pensioen uit te keren. Voor veel eigenbeheerlichamen zou dit opgelost worden wanneer de DGA af zou zien van een deel van zijn pensioenaanspraken, waardoor de activa van de BV weer in evenwicht gebracht kunnen worden met de pensioenaanspraken van de DGA. Uit hoofdstuk 2 zal echter blijken dat dit slechts in een beperkt aantal gevallen mogelijk is. In alle andere gevallen wordt, bij prijsgeven of afkoop, de volledige pensioenaanspraak in de heffing van loonbelasting betrokken. Met ingang van 1 januari 2013 is er een belangrijke wijziging doorgevoerd. Naar aanleiding van verschillende verzoeken uit de praktijk, onder andere van Tweede Kamerleden Neppérus en Lodders 7, heeft minister Dijsselbloem een faciliteit in het leven geroepen, waarmee een DGA eenmalig zijn pensioen in eigen beheer gedeeltelijk kan afwaarderen. Door deze afwaardering is er in principe geen sprake meer van een dekkingstekort en is de financiële positie van de BV weer gezond. De afwaardering vindt plaats op de pensioeningangsdatum en kan slechts geschieden indien de dekkingsgraad minder dan 75% bedraagt. Onder dekkingsgraad wordt verstaan de mate waarin de fiscale pensioenverplichtingen worden gedekt door de commerciële activa van het eigenbeheerlichaam. Daarnaast moet het dekkingstekort zijn ontstaan door reële beleggings- en ondernemingsverliezen en niet door onzorgvuldig ondernemerschap. Aan deze eenmalige afwaardering zijn nog een aantal andere voorwaarden verbonden, die in een recent uitgegeven besluit, nader zijn toegelicht 8. Dit besluit treedt met terugwerkende kracht op 1 januari 2013 in werking. 1 Hierna: art. 2 Hierna: Wet LB 3 Hierna: DGA art. 1 Pensioenwet 6 Hierna: BV 7 Kamervragen 22 februari 2012, kenmerk 2012Z Besluit Staatssecretaris van Financiën, 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Staatscourant 2013,

4 Bovenstaande problematiek blijkt ook uit de volgende commerciële en fiscale balans. Zowel commercieel als fiscaal zijn de activa ontoereikend om de volledige pensioenverplichting in de toekomst na te kunnen komen. Het verschil tussen de commerciële en fiscale pensioenvoorziening wordt in hoofdstuk 3 duidelijk gemaakt. Commerciële balans 31/12/2012 Pand Eigen vermogen Beleggingen Pensioenvoorziening DGA Liquide middelen Balanstotaal Fiscale balans 31/12/2012 Pand Eigen vermogen Beleggingen Pensioenvoorziening DGA Liquide middelen Balanstotaal Naar aanleiding van deze problematiek, heb ik de volgende probleemstelling geformuleerd: In hoeverre is de nieuwe geboden faciliteit een oplossing voor het niet gedeeltelijk kunnen afwaarderen en het niet volledig kunnen uitkeren van de opgebouwde pensioenvoorziening? De opbouw van deze scriptie is als volgt. In hoofdstuk 2 zullen de mogelijkheden om (gedeeltelijk) af te zien van opgebouwde pensioenaanspraken en de daarbij behorende gevolgen aan bod komen die voor 1 januari 2013 reeds bestonden. Hoofdstuk 3 zal ingaan op de mogelijkheid tot eenmalige afstempeling van pensioenafspraken die vanaf 1 januari 2013 van kracht is. De verschillende voorwaarden komen aanbod, alsmede de verschillen in opbouw tussen de commerciële pensioenvoorziening en de fiscale pensioenvoorziening. Daarnaast zal ik kort het overgangsrecht toelichten. In hoofdstuk 4 zal de nieuwe mogelijkheid van afstempeling vergeleken worden met de afstempeling bij pensioenfondsen. Zij hebben ook de mogelijkheid om pensioenen af te waarderen. Pensioenfondsen zijn echter aan minder voorwaarden gebonden. Ook zal ik onderzoeken of deze afstempelingsmogelijkheid wellicht ook van toepassing kan zijn ten aanzien van stamrechtverplichtingen en lijfrenteverplichtingen. Daarnaast maak ik een korte vergelijking met de fiscale oudedagsreserve, de mogelijk om een oudedagsvoorziening op te bouwen voor ondernemers, niet zijnde DGA s. In hoofdstuk 5 zal ik een conclusie geven over hetgeen aan bod is gekomen in de voorgaande hoofdstukken. Tevens is er plek voor een persoonlijke stellingname en enkele aanbevelingen. 4

5 Hoofdstuk 2 Mogelijkheden om (gedeeltelijk) af te zien van bestaande pensioenrechten (tot 1 januari 2013) Indien een eigenbeheerlichaam onvoldoende liquiditeiten heeft om levenslang pensioen uit te keren, zijn er een aantal mogelijkheden om met dit dekkingstekort om te gaan. De mogelijkheden die reeds voor 1 januari 2013 bestonden, zullen in dit hoofdstuk aan bod komen. 2.1 Het (gedeeltelijk) afkopen en prijsgeven van pensioenaanspraken Op grond van art. 10 lid 1 Wet LB is loon al hetgeen uit (vroegere) dienstbetrekking wordt genoten. Aanspraken ingevolge een pensioenregeling worden echter niet tot het loonbegrip gerekend op basis van art. 11 lid 1c Wet LB. Voor pensioenaanspraken geldt de omkeerregel; de aanspraken zijn vrijgesteld en de uitkeringen, vanaf pensioeningangsdatum, worden in de belastingheffing betrokken. In art. 19b lid 1 Wet LB zijn een aantal oneigenlijke handelingen opgenomen om misbruik van pensioen (in eigen beheer) tegen te gaan. Indien art. 19b lid 1 Wet LB van toepassing is, wordt de pensioenaanspraak fiscaal onzuiver en is de omkeerregel niet langer van toepassing. Dit leidt er toe dat de gehele pensioenaanspraak tot het loon uit vroegere dienstbetrekking wordt gerekend. De pensioenaanspraak wordt tegen progressief tarief belast, dus de DGA is dan maximaal 52% loonbelasting verschuldigd. Daarnaast is tevens 20% revisierente verschuldigd. Revisierente is verschuldigd als er sprake is van een onterecht in het verleden genoten belastingvoordeel 9. De DGA heeft zelf niets hoeven bij te dragen aan zijn pensioen, dit kwam namelijk voor rekening van de BV. Toch is er sprake van een onterecht genoten belastingvoordeel. Indien de pensioenaanspraak namelijk, als gevolg van een oneigenlijke handeling, als fiscaal onzuiver wordt gekwalificeerd, heeft de DGA onterecht de vrijstelling genoten waardoor de aanspraken niet tot het loon zijn gerekend. Ook dan is revisierente verschuldigd. De waarde van de aanspraak moet worden bepaald op basis van art. 13 lid 5 Wet LB. Dit artikel verwijst naar een ministeriële regeling, namelijk art lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting Hierin wordt bepaald dat de waarde gelijk is aan de koopsom die men voor alle aanspraken zou moeten storten bij een verzekeringsmaatschappij, de waarde in het economisch verkeer. Een van de oneigenlijke handelingen is afkoop 10. Van afkoop is sprake, indien de DGA afziet van zijn pensioenaanspraak en hiervoor een tegenprestatie ontvangt van de BV. Ook als slechts een gedeelte van de pensioenaanspraak wordt afgekocht, wordt op grond van art. 19b lid 1c, en slot Wet LB toch de volledige pensioenaanspraak belast 11. In verschillende jurisprudentie is geconcludeerd dat afkoop van pensioen ook kan plaatsvinden indien een handeling wordt verricht, bijvoorbeeld een kapitaalonttrekking uit de BV door de DGA, waarbij de DGA bevoordeeld wordt (de tegenprestatie) en waardoor het onzeker is of de DGA nog wel levenslang pensioen uitgekeerd krijgt (het afzien) 12. Prijsgeven (geheel of gedeeltelijk) van pensioenaanspraken kwalificeert op grond van art. 19b lid 1c Wet LB tevens als oneigenlijke handeling. Wat exact onder prijsgeven wordt verstaan, is niet nader 9 art. 30i lid 1a Algemene wet inzake rijksbelastingen 10 art. 19b lid 1b Wet LB 11 Kamerstukken II 1994/95, , nr. 3, p. 24 en Kamerstukken II 1994/95, 23046, nr. 6, p Hof s-hertogenbosch 18 februari 2011, nr. 09/00692, NTFR 2011/1136 en Hoge Raad 26 maart 2004, nr , NTFR 2004/545 5

6 toegelicht in de wet. Kenmerkend voor het prijsgeven, is dat de pensioenaanspraken (geheel of gedeeltelijk) zijn vervallen en dat de DGA geen tegenprestatie van de BV ontvangt 13. Er vervalt een verplichting voor de pensioenuitvoerder bij het prijsgeven van pensioenaanspraken. Indien een DGA zijn pensioenaanspraken prijsgeeft, wordt de pensioenaanspraak aangemerkt als loon uit vroegere dienstbetrekking, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het prijsgeven. Uit bovenstaande blijkt dat het niet mogelijk is om gedeeltelijk van het pensioen af te zien en een lagere uitkering te accepteren. De volledige pensioenaanspraak wordt dan op basis van art. 19b lid 1 Wet LB tot het loon uit vroegere dienstbetrekking gerekend en dit leidt tot heffing over de gehele aanspraak van maximaal 52% loonbelasting en 20% revisierente. Het prijsgeven van pensioenaanspraken kwalificeert echter niet als oneigenlijke handeling wanneer er sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. Rechten zijn niet voor verwezenlijking vatbaar indien er dwingende maatschappelijke redenen zijn om af te zien van de aanspraken. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat faillissement, surseance van betaling en schuldsanering kwalificeren als dwingende maatschappelijke redenen 14. Dit is nog eens bevestigd door het Hof Amsterdam 15. De DGA had in deze zaak afgezien van zijn pensioen in eigen beheer, zodat de verkoop van zijn aandelen aan de BV mogelijk werd. Het Hof oordeelde dat hier geen sprake was van een dwingende maatschappelijke reden en de volledige aanspraak werd belast. Uit andere jurisprudentie 16 blijkt ook dat er strikt wordt vasthouden aan de beperkte uitleg van dwingende maatschappelijke redenen. Het begrip niet voor verwezenlijking vatbare rechten wordt tevens gehanteerd ten aanzien van de kwijtscheldingswinstvrijstelling 17. In deze regeling wordt echter een geheel andere invulling gegeven aan dit begrip, dus een vergelijking tussen beide regelingen kan niet gemaakt worden. De staatssecretaris van Financiën 18 heeft geoordeeld dat indien er sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare pensioenaanspraken, zoals in de bijzondere situaties van faillissement, surseance van betaling en schuldsanering, de aanspraken in feite geen waarde hebben en ze dus ook geen voorwerp kunnen vormen van oneigenlijke handelingen met betrekking tot deze aanspraken. Het zou zijn inziens niet redelijk zijn om dan toch de gehele aanspraak te belasten. Er is sprake van schuldsanering indien alle schuldeisers afzien van (een deel van) hun vordering. Van schuldsanering is geen sprake als alleen de DGA afziet van pensioenrechten en overige vorderingen. In geval van faillissement, surseance van betaling en schuldsanering zijn de financiële middelen van het eigenbeheerlichaam onvoldoende om de aanspraken te kunnen voldoen. Tevens is het voortbestaan van het lichaam in het geding. Door heffing over de pensioenaanspraak achterwege te laten, wordt de belemmering voor het eventuele voortbestaan van het lichaam weggenomen. 13 Luijken, C.A.H (2013). Afkopen of prijsgeven van pensioenaanspraken. NTFR Beschouwingen, NTFRB Besluit van 22 april 2004, nr. CPP2003/2794M (besluit is inmiddels vervallen) 15 Hof Amsterdam, 27 november 2000, LJN AA8671, nr. 99/ Hof Leeuwarden, 4 mei 2007, LJN AA AA8671, Hof Den Haag, 26 januari 2010, LJN BL3706, nr. BK-09/00274 en Hof Den Bosch, 18 januari 2011, LJN BQ3646, nr. 09/ art lid 1 a Wet IB 18 Brief Staatssecretaris van Financiën, Kamerstukken II 2003/04, IXB, nr. 37, p. 8 6

7 De staatssecretaris heeft in de parlementaire behandeling aangegeven dat, indien er onterecht wordt afgezien van een gedeelte van de pensioenaanspraken, er sprake is van een informele kapitaalstorting bij het eigenbeheerlichaam 19. De DGA is, bij onterecht afzien, maximaal 52% loonbelasting en 20% revisierente verschuldigd over de vrijgevallen pensioenaanspraak, die gewaardeerd wordt op waarde economisch verkeer 20. Bij een daadwerkelijk faillissement of een eventuele liquidatie, is effectief echter minder belasting verschuldigd, omdat er dan 25% terug wordt ontvangen wegens verlies uit aanmerkelijk belang 21. Het verlies uit aanmerkelijk belang wordt berekend door de overdrachtsprijs (nihil) te verminderen met de verkrijgingsprijs. De verkrijgingsprijs bedraagt het aandelenkapitaal plus de informele kapitaalstorting die gelijk is aan de vrijgevallen pensioenaanspraak. De vrijgevallen pensioenverplichting kwalificeert voor de BV niet als belastbare winst, omdat er sprake is van een informele kapitaalstorting. Om die reden, kan een eventuele toepassing van de kwijtscheldingswinstvrijstelling dan ook niet aan de orde zijn. Indien er sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare pensioenaanspraken, geldt voor het gedeelte van de pensioenaanspraak waarvan wordt afgezien de kwijtscheldingswinstvrijstelling voor de debiteur, in dit geval het eigenbeheerlichaam. De DGA beoordeelt of de pensioenaanspraak (gedeeltelijk) niet voor verwezenlijking vatbaar is en of de BV de kwijtscheldingswinstvrijstelling kan toepassen. Voor de crediteur, de DGA, geldt tevens een vrijstelling 22. Er kan alleen een beroep worden gedaan op deze vrijstelling als er sprake is van een objectief waarneembare situatie van niet voor verwezenlijking vatbare rechten. De zakelijkheid kan hier in het geding zijn, omdat de DGA zelf gaat beoordelen of hij een vrijstelling krijgt voor het gedeelte van de pensioenaanspraak waar hij van af heeft gezien. Bij terecht afzien van pensioenaanspraken, kan dus zowel de debiteur (het eigenbeheerlichaam) als de crediteur (DGA) een vrijstelling krijgen voor het gedeelte van de pensioenaanspraak waarvan is afgezien. 2.2 Pensioen uitkeren totdat BV geen liquiditeiten meer heeft Het is ook een mogelijkheid om de bij het afsluiten afgesproken pensioenuitkeringen te doen aan de DGA, totdat de liquiditeiten in de BV niet meer toereikend zijn. Het eigenbeheerlichaam en de DGA kunnen hier eventueel afspraken over maken Afspraak tussen eigenbeheerlichaam en DGA Het eigenbeheerlichaam kan een afspraak maken met de DGA dat het afgesproken bedrag uitgekeerd zal worden, maar dat deze uitkeringen slechts doorlopen totdat de liquiditeiten ontoereikend zijn. Er zal dan geen sprake meer zijn van een levenslange uitkering. In dat geval is er sprake van oneigenlijk gebruik van de pensioenregeling. De pensioenregeling is namelijk onzuiver geworden, omdat er niet langer voldaan is aan de eisen van art. 18 Wet LB. Op grond van art. 18 lid 1 Wet LB wordt onder een pensioenregeling verstaan een regeling: 19 EK 23046, nr. 79d, p art. 13 lid 5 Wet LB Jo art lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting Weishaupt, P.F.H., Staats, G.M.C.M. (2012). De kronkel van art. 19b Wet LB 1964: Hoe kun je afzien van wat er niet is? Pensioenmagazine, 17 e jaargang, nummer 1, p Standpunt kennisgroep pensioenen, 7

8 die uitsluitend of, met het oog op uitzonderlijke gevallen van restbegunstiging, nagenoeg uitsluitend ten doel heeft het treffen van: 1) een levenslange inkomensvoorziening bij ouderdom voor de werknemers en gewezen werknemers (ouderdomspensioen); 23 Indien de afspraak tussen eigenbeheerlichaam en DGA wordt uitgevoerd, kwalificeert het pensioen in eigen beheer niet meer als pensioenregeling in de zin van de loonbelasting, omdat er geen sprake meer is van een levenslange uitkering. De pensioenaanspraak zal volledig tot het loon uit vroegere dienstbetrekking worden gerekend. De DGA is dan maximaal 52% loonbelasting vermeerderd 20% revisierente verschuldigd over de waarde van de pensioenaanspraak. Het is dus niet aan te raden hierover eventuele afspraken te maken, maar op pensioeningangsdatum aan te vangen met het uitkeren van pensioen aan de DGA zonder nadere toelichting Geen afspraak tussen eigenbeheerlichaam en DGA Als het eigenbeheerlichaam en DGA geen afspraken maken over een eventuele niet levenslange uitkering, zal de pensioenuitkering op pensioeningangsdatum niet als onzuiver gekwalificeerd kunnen worden. Dekkers 24 is van mening dat als de BV wordt geliquideerd, nadat de liquide middelen ontoereikend zijn, er geen sprake is van afzien van pensioen. Naar mijn mening zou dit toch nog tot problemen kunnen leiden. Indien de pensioenuitkeringen namelijk ten einde zijn nog voordat de DGA is overleden, zal de Belastingdienst aanleiding zien om de pensioenuitkering alsnog als onzuiver te kwalificeren. Indien er bij pensioeningangsdatum namelijk al duidelijk was dat de uitkering niet levenslang zou zijn, is naar mijn mening geen sprake meer van een pensioenregeling in de zin van art. 18 lid 1 Wet LB. De Belastingdienst kan dan maximaal 52% loonheffing en 20% revisierente naheffen over de pensioenaanspraak. De Belastingdienst is echter wel aan een termijn gebonden ten aanzien van naheffingsaanslagen. Een naheffingsaanslag moet namelijk uiterlijk 5 jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan, zijn opgelegd 25. Om dit tegen te gaan, zal de DGA onder andere moeten kunnen aantonen dat er op de pensioeningangsdatum nog vertrouwen was in een goede afloop en dat de verwachting was dat de beleggingen nog zodanig zouden aangroeien dat een levenslange uitkering van het afgesproken bedrag haalbaar was. Tevens moet de DGA aantonen dat er geen sprake is van oneigenlijk gebruik van pensioen in eigen beheer. De DGA krijgt dus een bewijslast op zich om aan te tonen dat er geen sprake is van oneigenlijk gebruik van de pensioenregeling. Toch lijkt het mij onwaarschijnlijk dat de Belastingdienst in dit specifieke geval gelijk zal krijgen. Het probleem van onderdekking wordt veroorzaakt doordat er geen middelen aanwezig zijn om de verplichtingen na te komen. In veel gevallen zullen deze tekorten aan liquiditeiten ontstaan zijn tijdens de economische crisis van de afgelopen jaren. Dat dit zou gaan gebeuren, was ook door de DGA s niet te voorzien. Daardoor kan mijn inziens van kwade wil in de vorm van oneigenlijk gebruik bij de DGA s geen sprake zijn. 23 art. 18 lid 1a sub 1 Wet LB _Dekkers_13december2012.pdf 25 art. 20 lid 3 Algemene wet inzake rijksbelastingen 8

9 Als de BV op enig moment niet meer kan uitkeren, kan de BV naar mijn mening geliquideerd worden, zonder dat de volledige pensioenaanspraak in de heffing wordt betrokken. 2.3 Pensioen onderbrengen bij een externe verzekeraar en BV liquideren De DGA heeft tevens de mogelijkheid om zijn pensioen onder te brengen bij een externe verzekeraar (bijvoorbeeld een pensioenfonds). Het risico van een te lage dekkingsgraad ligt dan niet meer bij de DGA zelf, maar bij de externe verzekeraar. Ook heeft de DGA de garantie dat hij een levenslange uitkering krijgt van het bedrag dat bij voorbaat is afgesproken. Het langleven-risico ligt bij de externe verzekeraar, deze zal moeten blijven uitkeren tot aan het overlijden van de DGA. Een groot nadeel is natuurlijk dat er daadwerkelijk premies of een koopsom betaald moeten worden en er dus minder liquiditeiten overblijven om te ondernemen. De voornaamste reden om pensioen in eigen beheer op te bouwen, is namelijk het voordeel bij de opbouw (kosten, maar geen uitgaven). Indien er echter geen onderneming (meer) wordt gedreven in de BV en deze alleen nog beleggingen en de pensioenaanspraak van de DGA bevat, kan de BV wellicht ook geliquideerd worden. Op grond van art. 19b lid 2 Wet LB wordt de pensioenaanspraak geacht te zijn afgekocht indien deze pensioenregeling geheel of gedeeltelijk overgaat op een andere verzekeraar. De eerste volzin van art. 19b lid 1 Wet LB, die bepaalt dat de aanspraak tot het loon in vroegere dienstbetrekking moet worden gerekend, vindt echter geen toepassing als deze pensioenregeling geheel of gedeeltelijk overgaat naar een verzekeraar als bedoeld in art. 19a lid 1a, 1b, 1d, 1e of 1f Wet LB. Een pensioenfonds is een lichaam dat zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stelt de verzorging van werknemers, gewezen werknemers en hun partners, bij ouderdom door middel van pensioen krachtens een pensioenregeling 26. Derhalve valt een pensioenfonds onder art. 19a lid 1a Wet LB. De vraag is hier wel of het afstorten van de aanwezige liquiditeiten ten tijde van het afstorten voldoende is om te concluderen dat er niet wordt afgezien. De uiteindelijke uitkering die de verzekeraar doet, zal namelijk vaak lager zijn dan de in de pensioenregeling afgesproken uitkeringen op pensioeningangsdatum. De verzekeraar zal de opgebouwde rechten echter moeten respecteren en de uitkeringen baseren op de gestorte som en de bijbehorende rendementen. Om problemen te voorkomen, is het wenselijk om vooraf overleg te plegen met de Belastingdienst. 2.4 Tussenconclusie Uit bovenstaande blijkt dat gedeeltelijk afwaarderen van de pensioenaanspraak slechts mogelijk is indien het niet voor verwezenlijking vatbare rechten betreft. Hiervan is sprake in geval van faillissement, surseance van betaling en schuldsanering (dwingende maatschappelijke redenen). In alle andere gevallen waar afgezien wordt van (een deel van) de pensioenaanspraak of de pensioenafspraak (gedeeltelijk) wordt afgekocht, wordt de volledige pensioenaanspraak tot het loon uit vroegere dienstbetrekking gerekend. De DGA is dan maximaal 52% loonbelasting verhoogd met 20% revisierente verschuldigd over de pensioenaanspraak, waarvan de waarde gelijk is aan de koopsom die men voor alle aanspraken zou moeten storten bij een verzekeringsmaatschappij. 26 art. 5 lid 1b Wet op de vennootschapsbelasting

10 Hoofdstuk 3 Invoering eenmalige mogelijkheid tot afstempeling van pensioen in eigen beheer: artikel 19b lid 9 Wet op de loonbelasting 1964 (vanaf 1 januari 2013) Aan de in hoofdstuk 2 opgenomen mogelijkheden om (gedeeltelijk) af te zien van opgebouwde pensioenaanspraken, is per 1 januari 2013 nog een mogelijkheid toegevoegd die terug te vinden is in het nieuwe art. 19b lid 9 Wet LB. 3.1 Voorwaarden eenmalige afstempeling van pensioen in eigen beheer Per 1 januari 2013 is aan art. 19b Wet LB een negende lid toegevoegd. Daarin wordt bepaald dat in door de minister aangewezen gevallen geen sprake is van prijsgeven als bedoeld in art. 19b lid 1c Wet LB als de bij een eigenbeheerlichaam ondergebrachte aanspraken op de pensioeningangsdatum worden verminderd in verband met de vermogenspositie van de verzekeraar. Vermindering van de pensioenaanspraken is toegestaan als voldaan is aan de bij ministeriele regeling vastgestelde voorwaarden. Deze voorwaarden worden nader uitgewerkt in het Uitvoeringsbesluit Loonbelasting 1965 en in een recent door de staatssecretaris uitgegeven besluit 27. Met deze bepaling heeft de minister dus een mogelijkheid gecreëerd voor de DGA om gedeeltelijk van zijn pensioenaanspraken af te zien, ook in de gevallen waar geen sprake is van faillissement, surseance van betaling of schuldsanering, maar waar de vermogenspositie wel ontoereikend is om de aangegane pensioenverplichtingen in te toekomst na te kunnen komen. Er zijn strikte voorwaarden gesteld aan de afstempeling van het pensioen in eigen beheer. Deze voorwaarden zijn zo strikt om oneigenlijk gebruik van deze voorgestelde regeling te voorkomen, om de budgettaire effecten van de faciliteit te beperken en de gevolgen van de uitvoering door de Belastingdienst te verzachten De DGA kan zijn pensioenaanspraken eenmalig afstempelen op pensioeningangsdatum. Door deze eenmalige afstempeling kunnen de pensioenaanspraken in evenwicht worden gebracht met het vermogen van het eigenbeheerlichaam Er moet sprake zijn van een substantiële onderdekking die veroorzaakt is door reële beleggings- en ondernemingsverliezen. Van een substantiële onderdekking is sprake als de dekkingsgraad minder dan 75% bedraagt. Volledig herstel van de dekkingsgraad is dan niet meer te verwachten. - Onder dekkingsgraad wordt in dit geval verstaan de mate waarin de fiscale pensioenverplichtingen (met inachtneming van artt tot en met 3.29 Wet inkomstenbelasting en art. 8 lid 6 Wet op de vennootschapsbelasting ) worden gedekt door de commerciële activa van het eigenbeheerlichaam 32. In veel gevallen zal de fiscale pensioenvoorziening veel lager uitvallen dan de commerciële voorziening, waardoor er vaak geen sprake is van een te lage dekkingsgraad. Afstempeling zal dan ook maar in een beperkt aantal gevallen toegestaan zijn. Dit zal nader toegelicht worden in de volgende paragraaf. De activa moeten onder andere gecorrigeerd worden indien het eigenbeheerlichaam in de zeven kalenderjaren voorafgaande aan de pensioeningangsdatum formele uitdelingen van winst heeft 27 Besluit Staatssecretaris van Financiën, 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Staatscourant 2013, Belastingplan 2013, Memorie van Toelichting, onderdeel I.3, p. 10 (Kamerstuk 33402) Hierna: Wet IB 31 Hierna: Wet Vpb 32 Belastingplan 2013, Nota naar aanleiding van verslag, p.13 (Kamerstukken II 2012/2013, 33405, nr. 7). 10

11 gedaan of terugbetalingen van aandelenkapitaal hebben plaatsgevonden. Door deze correcties zal er minder snel sprake zijn van een dekkingstekort, omdat de waarde van de activa toeneemt en daarmee ook de dekkingsgraad. - In een recent uitgegeven besluit 33 is aangegeven in welke gevallen er in ieder geval geen sprake is van onderdekking die ontstaan is door reële beleggings- en ondernemingsverliezen. Indien het eigenbeheerlichaam in de afgelopen zeven jaar formele uitdelingen van winst heeft gedaan (zonder correctie van de waarde van de activa), uitdelingen, niet zijnde formele uitdelingen van winst heeft gedaan, een terugbetaling van aandelenkapitaal heeft gedaan (zonder correctie van de waarde van de activa) of een onvolwaardige dan wel afgewaardeerde vordering heeft of had op een of meer pensioen deelnemer(s) en hiermee verbonden lichamen en personen 34, is er onder andere geen sprake van onderdekking die ontstaan is door reële beleggings- en ondernemingsverliezen. Afstempeling is dan niet toegestaan. - Afstempeling is mogelijk tot een zodanig niveau dat er sprake is van een 100% dekking ten opzichte van de fiscale pensioenverplichting. - Alle belanghebbenden, zoals de DGA, het eigenbeheerlichaam en eventuele andere aanmerkelijkbelanghouders, moeten instemmen met de afstempeling van het pensioen. - Om het pensioen in eigen beheer te kunnen afstempelen, moet een verzoek ingediend worden bij de Belastingdienst. Overleg vooraf met de Belastingdienst is wenselijk om onmiddellijke toerekening aan het loon uit vroegere dienstbetrekking te voorkomen Commercieel-fiscale verschillen opbouw pensioen in eigen beheer De opbouw van het pensioen in eigen beheer is commercieel en fiscaal niet gelijk. Vandaar dat er ook verschillen optreden in de waarde van de pensioenverplichting. Het eerste verschil schuilt in art Wet IB. Op basis van dit artikel dient de waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen plaats te vinden met inachtneming van algemeen aanvaarde actuariële grondslagen waarbij een rekenrente in aanmerking wordt genomen van ten minste 4%. Deze bepaling geldt ook voor vennootschappen in verband met de schakelbepaling van art. 8 lid 1 Wet Vpb. De rekenrente wordt gebruik voor het vaststellen van de voorspelde groei van het vermogen. Dit vermogen is uiteindelijk van belang voor de dekkingsgraad. De werkelijke rekenrente ligt echter veel lager dan 4%, waardoor het vermogen van het eigenbeheerlichaam minder snel zal groeien dan fictief is vastgesteld in art IB. De commerciële pensioenverplichting is derhalve hoger gewaardeerd dan de fiscale pensioenverplichting, zodat het beoogde doelvermogen wordt gehaald. Daarnaast zorgt ook art. 8 lid 6 Wet Vpb ervoor dat de fiscale pensioenverplichting lager gewaardeerd wordt dan de commerciële pensioenverplichting. Bij de waardering van de pensioenverplichting mag fiscaal geen overlevingstafel worden gehanteerd waarin rekening is gehouden met toekomstige levensverwachtingen. Ten aanzien van de fiscale pensioenverplichting, kunnen alleen leeftijdscorrecties gemaakt worden om het verschil tussen de gehanteerde overlevingstafel en een overlevingstafel die recenter is opgesteld, te corrigeren. Voor de waardering van de commerciële pensioenverplichting mag worden uitgegaan van de meest recente sterftetafel met correcties, toekomstige sterfteontwikkelingen en dergelijke correcties. 33 Besluit Staatssecretaris van Financiën, 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Stcrt. 2013, 8018, 3b. 34 art. 10a lid Wet Vpb

12 Commercieel gezien mag er naast een voorziening voor het uitgestelde partnerpensioen, dat ingaat na de pensioendatum, ook rekening gehouden worden met het risico van vooroverlijden. Het risico van vooroverlijden mag niet in de fiscale waardering van de pensioenverplichting worden opgenomen 36. Een ander verschil is dat er fiscaal geen rekening mag worden gehouden met kosten, zoals kosten voor de administratie, berekeningen en excasso (kosten die worden aangewend voor de uitbetaling van ingegane pensioenen), terwijl dit voor de commerciële waardering wel toegestaan is 37. Voor de fiscale waardering van de pensioenverplichting mag tevens geen rekening worden gehouden met een eventueel toegezegde indexatie van het pensioen. Commercieel gezien moet wel rekening gehouden worden met een toegezegde indexatie. 3.3 Gevolgen afstempeling pensioen in eigen beheer Als gevolg van het afstempelen, neemt de pensioenverplichting af. Het bedrag van afstempeling kwalificeert als vrijvalwinst en dient tot de fiscale winst te worden gerekend. In het onlangs uitgegeven besluit is aangegeven dat deze winst niet als vrij te stellen kwijtscheldingswinst kwalificeert 38. De reden hierachter is dat bij het afstempelen van het pensioen niet de crediteur (de DGA) oordeelt of de rechten niet voor verwezenlijking vatbaar zijn, maar de debiteur (het eigenbeheerlichaam) zelf overgaat tot afstempeling. Over het bedrag van de vrijvalwinst is dus vennootschapsbelasting verschuldigd. Omdat deze te betalen vennootschapsbelasting de liquiditeiten van de vennootschaps verlaagt, kan de dekkingsgraad toch weer onder de 100% uitkomen. Als er nog verliezen uit het verleden zijn, kunnen deze nog verrekend worden met deze vrijvalwinst 39. Afstempeling van het pensioen leidt niet tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. De claim die nog rust op het aanmerkelijk belang (overdrachtsprijs minus verkrijgingsprijs) zal dus niet afnemen als gevolg van het afstempelen van het pensioen in eigen beheer. 3.4 Overgangsrecht Voormalige DGA s, die reeds gepensioneerd zijn voor 1 januari 2013, kunnen tot 1 januari 2016 besluiten een deel van hun pensioenaanspraken eenmalig af te stempelen, mits voldaan wordt aan alle voorwaarden. Overleg met de Belastingdienst is aan te raden, indien partijen besluiten een deel van de pensioenaanspraken af te stempelen. Er volgen namelijk strenge sancties als de inspecteur van mening is dat teveel is afgestempeld (verboden handeling) of niet aan alle voorwaarden is voldaan. Indien niet aan alle voorwaarden is voldaan, zal de commerciële waarde van de pensioenverplichting tot het loon uit vroegere dienstbetrekking worden gerekend en direct belast worden tegen maximaal 52% loonbelasting verhoogd met 20% revisierente Besluit Staatssecretaris van Financiën, 18 maart 2013, nr. BLKB 2013/27M, Staatscourant 2013, 8018, 3d. 39 art. 20 lid 2 Wet Vpb 12

13 3.5 Tussenconclusie Per 1 januari 2013 bestaat de mogelijkheid om gedeeltelijk af te zien van een pensioenaanspraak, ook in de gevallen waar er geen sprake is van faillissement, surseance van betaling of schuldsanering. Om in aanmerking te komen van deze eenmalige afstempeling, moet echter wel aan een behoorlijk aantal voorwaarden worden voldaan. De voorwaarde waaraan het meest lastig voldaan kan worden, is een dekkingsgraad van minder dan 75%. Onder dekkingsgraad wordt verstaan de mate waarin de fiscale pensioenverplichtingen worden gedekt door de commerciële activa. Omdat de fiscale pensioenverplichting vaak veel lager uitvalt dan de commerciële pensioenverplichting, onder andere door de verplichte fiscale rekenrente van 4% en de aanvullende voorwaarden van art. 8 lid 6 Wet Vpb, zullen alleen eigenbeheerlichamen die in uitermate slecht weer verkeren, voldoen aan deze voorwaarde. 13

14 Hoofdstuk 4 Andere mogelijkheden voor de opbouw van een oudedagsvoorziening Zoals uit voorgaande hoofdstukken blijkt, zitten er nogal wat haken en ogen aan het afstempelen van het pensioen in eigen beheer. In dit hoofdstuk zal de vergelijking worden gemaakt met afstempeling van pensioenen bij pensioenfondsen. Tevens wordt kort bekeken of deze eenmalige afstempelingsmogelijkheid wellicht ook geldt voor lijfrenten en stamrechten en er wordt een vergelijking gemaakt met de fiscale oudedagsreserve. 4.1 Afstempeling pensioenen bij pensioenfondsen In Nederland hebben alle inwoners op pensioeningangsdatum recht op een uitkering ingevolge de Algemene Ouderdomswet 40. Deze AOW-uitkering is niet afhankelijk van het inkomen, maar wel van het aantal jaren dat de persoon in Nederland woonde en niet elders sociaal verzekerd was. De AOWleeftijd wordt verhoogd tot 66 jaar in 2019 en 67 jaar in Vanaf 2024 is de AOW-leeftijd afhankelijk van de levensverwachting. Er liggen plannen om de AOW-leeftijd nog sneller te verhogen (66 jaar in 2018 en 67 jaar in 2021), maar daarvoor moet de wet gewijzigd worden en moeten de Eerste en Tweede Kamer hiermee akkoord gaan 41. AOW wordt gezien als de eerste pijler van de oudedagsvoorziening en wordt door de overheid geregeld. De tweede pijler van de oudedagsvoorziening wordt gevormd door het pensioen, opgebouwd tijdens een dienstbetrekking. Werknemers die in loondienst zijn, kunnen ouderdomspensioen (en eventueel partnerpensioen 42 ) opbouwen via hun werkgever. Vaak komt het grootste gedeelte van de pensioenpremies voor rekening van de werkgever. De eigen bijdrage die de werknemer is verschuldigd, wordt ingehouden op het brutoloon. Een werknemer bouwt pensioen op over de pensioengrondslag. Dit is het bedrag van het salaris verminderd met een franchise. Met deze franchise wordt rekening gehouden, omdat er ook recht bestaat op een AOW-uitkering 43. De pensioenen worden in de meeste gevallen extern verzekerd bij verschillende pensioenfondsen, die vaak de pensioenen van een bepaalde bedrijfstak onder hun hoede nemen. Pensioenfondsen hebben als doel om volgens een pensioenregeling na pensionering pensioen uit te keren aan de deelnemers die daarvoor premies hebben betaald. Op deze pensioenen zijn de bepalingen van de Pensioenwet 44 van toepassing. Ook de pensioenfondsen zijn getroffen door de kredietcrisis. Pensioenfondsen beleggen hun vermogen om zo te zorgen dat er voldoende eindkapitaal ontstaat. Zou het geld niet belegd worden, is het eindkapitaal niet voldoende, omdat er onder andere ook rekening gehouden moet worden met inflatie. De overheid eist een dekkingsgraad, de verhouding tussen de waarde van de beleggingen en de waarde van de verplichtingen, van minimum 105% 45. Dat wil zeggen dat een pensioenfonds voor iedere euro aan toekomstige pensioenverplichtingen minimaal 1,05 aan beleggingen moet hebben. 40 Hierna: AOW Hierna: PW

15 De dekkingsgraad daalde drastisch door de economische crisis en de tegenvallende beleggingsresultaten en kwam in een behoorlijk aantal gevallen zelfs onder het verplicht minimum van 105%. Daarnaast worden pensioengerechtigden steeds ouder en zijn er door de vergrijzing minder jongeren die geld binnenbrengen bij het pensioenfonds. Ook door deze twee ontwikkelingen, daalde de dekkingsgraad bij pensioenfondsen in de afgelopen tijd. Normaliter worden de pensioenen jaarlijks door de pensioenfondsen geïndexeerd. Dat wil zeggen dat er rekening wordt gehouden met loon- en/of prijsontwikkelingen. De afgelopen jaren hebben een aantal pensioenfondsen de pensioenen echter niet geïndexeerd, omdat de rendementen tegenvielen. In 2009 hebben een aantal pensioenfondsen een herstelplan ingediend bij De Nederlandsche Bank met als doel een dekkingsgraad van minimaal 105% aan het einde van In december 2012 bleek echter dat het herstel, ondanks het niet indexeren van de pensioenen, onvoldoende heeft ingetreden en dat er op 1 april 2013 overgegaan moest worden op afstempeling van de pensioenen. In bijlage 1 zijn twee grafieken terug te vinden die de dekkingsgraad van verschillende pensioenfondsen weergeven, zowel in december 2007 als december De Nederlandsche Bank heeft onlangs bekend gemaakt dat per 1 april iets meer dan 16% van alle Nederlandse pensioenfondsen, 68 in getal, de pensioenen hebben afgestempeld 47. Deze afstempeling geldt voor zowel reeds gepensioneerden als nog werkende deelnemers. De nog werkende deelnemers krijgen namelijk het vooruitzicht op een lager pensioen. De betreffende pensioenfondsen hopen dan eind 2013 voldoende hersteld te zijn en zo weer een dekkingsgraad van minimaal 105% te halen. Daarnaast zijn er 37 pensioenfondsen die een voorwaardelijke korting hebben aangekondigd die wellicht doorgevoerd zal worden per 1 april In bijlage 2 is een grafiek terug te vinden die de definitieve kortingen van de verschillende pensioenfondsen weergeeft 48. De maximale korting die tot nu toe bekend is, is 7%. Pensioenfondsen hebben dus, net als eigenbeheerlichamen de mogelijkheid om pensioenfondsen tussentijds af te stempelen. Alleen zijn de pensioenfondsen niet aan zulke strikte voorwaarden gebonden. Een dekkingsgraad van minder dan 75% is bijvoorbeeld niet vereist. Op 30 november 2012 liep de dekkingsgraad van de grootse pensioenfondsen van Nederland namelijk uiteen tussen 87,30% en 122,20% 49 en toch werd bij 68 pensioenfondsen besloten om tot afstempeling over te gaan. Het afstempelen van pensioenaanspraken leidt in dit geval niet tot belastingheffing. Dit blijkt ook uit art. 19b lid 5 Wet LB. Dit artikel verklaart art. 19b lid 1 Wet LB niet van toepassing indien er sprake is van een vermindering van de pensioenaanspraak als bedoeld in art. 134 lid PW. Laatstgenoemd artikel staat het verminderen van verworven pensioenaanspraken toe indien: a. de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen niet meer volledig door waarden zijn gedekt; b. het pensioenfonds niet in staat is binnen een redelijke termijn de technische voorzieningen en het minimaal vereist eigen vermogen door waarden te dekken zonder dat de belangen van deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden of de werkgever onevenredig worden geschaad; en 46 Bijlage Bijlage

16 c. alle overige beschikbare sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, zijn ingezet zoals uitgewerkt in het kortetermijnherstelplan, bedoeld in artikel De werknemer heeft totaal geen invloed over het eventueel afstempelen van zijn pensioenaanspraken. De debiteur, het pensioenfonds in dit geval, verlaagt eenzijdig de rechten die de crediteur heeft. Er mag pas tot afstempeling worden overgegaan als de deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden en de werkgever hierover schriftelijk zijn geïnformeerd. Afstempeling kan pas op zijn vroegst een maand nadat de betrokkenen zijn geïnformeerd, plaatsvinden 51. Met name de collectiviteit van pensioenfondsen, zorgt ervoor dat afstempeling van pensioenaanspraken aan minder strikte voorwaarden is gebonden. Afstempeling wordt echter wel gezien als laatste middel om financieel weer gezond te worden en kan niet plaatsvinden als er nog andere oplossingen mogelijk zijn. Dit blijkt uit de voorwaarden die geformuleerd zijn in art. 134 PW. 4.2 Vergelijking met stamrechtverplichtingen en lijfrente-uitkeringen Naar aanleiding van de invoering van de eenmalige mogelijkheid tot afstempeling van het pensioen in eigen beheer, rijst de vraag of deze optie wellicht ook toepasbaar is ten aanzien van stamrechtverplichtingen en lijfrenteverplichtingen. Bij een lijfrenteverplichting kunnen namelijk dezelfde waardeverschillen ontstaan tussen de commerciële en fiscale pensioenverplichting. In art Wet IB zijn bepalingen opgenomen met betrekking tot de waardering van pensioenverplichtingen en andere soortgelijke verplichtingen. Dus ook voor soortgelijke verplichtingen geldt een verplichte fiscale rekenrente van 4%. Deze rekenrente geeft de voorspelde groei van het vermogen aan. De commerciële rekenrente ligt echter veel lager dan 4%, waardoor de commerciële verplichting hoger gewaardeerd zal worden om het doelvermogen te halen. De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling aangegeven wat onder soortgelijke verplichtingen moet worden verstaan. Naar zijn mening gaat het in deze passage voornamelijk om lijfrenteverplichtingen 52. Het verschil tussen de commercieel gewaardeerde en de fiscaal gewaardeerde verplichting zal bij een lijfrenteverplichting niet zo groot zijn als bij pensioenverplichtingen, omdat de overige verschillen zoals die uiteengezet zijn in hoofdstuk 3.2 (waaronder art. 8 lid 6 Wet Vpb) niet gelden voor lijfrenteverplichtingen. In de Wet IB wordt een lijfrente als volgt gedefinieerd: Een aanspraak volgens een overeenkomst van levensverzekering op vaste en gelijkmatige periodieke uitkeringen die eindigen uiterlijk bij overlijden, welke aanspraak niet kan worden afgekocht, vervreemd, prijsgegeven, of formeel of feitelijk tot voorwerp van zekerheid kan dienen, anders dan ten behoeve van uitstel van betaling op grond van artikel 25, vierde lid, Invorderingswet Onder een lijfrente wordt mede verstaan de aanspraak op winstuitkeringen voor zover de uitkeringen verband houden met een lijfrente. 53 Er kan nog onderscheid gemaakt worden tussen een levenslange en een tijdelijke oudedagslijfrente. 50 art. 134 lid 1 PW 51 art. 134 lid PW 52 Kamerstukken, , nr. 2-3, V-N 1993/ art. 1.7 lid 1a Wet IB 16

17 Op basis van bovenstaande definitie is een vergelijking met pensioen te maken. Zowel het aspect van een levenslange uitkering als het verbod op afkoop en prijsgeven, is ook van toepassing op de levenslange oudedagslijfrente. De opbouw van een lijfrente vindt echter onder verschillende omstandigheden en motieven plaats dan pensioen. De opbouw van pensioen, zowel in eigen beheer als bij een pensioenfonds, heeft een wettelijke basis, net als de afstempeling van pensioen 54. Deze wettelijke basis mist bij lijfrentes, al geldt ook voor lijfrentes de omkeerregel. De betaalde lijfrentepremies zijn aftrekbaar van het inkomen in box 1 en de uitkeringen zullen uiteindelijk in de belastingheffing worden betrokken 55. De opbouw van lijfrente vindt vaak plaats om vanaf pensioeningangsdatum extra inkomen te hebben of om de periode van het einde van het dienstverband tot de pensioeningangsdatum te overbruggen. De Wet inkomstenbelasting heeft het ook over premies voor inkomensvoorzieningen, niet over premies voor oudedagsvoorzieningen. Pensioen ziet op een oudedagsvoorziening, vanaf pensioeningangsdatum. En die oudedagsvoorziening is ook wat DGA s graag fiscaal voordelig willen opbouwen, zodat ze vanaf pensioeningangsdatum ook recht hebben op pensioen, naast hun AOW. Daarnaast is de collectiviteit is bij lijfrentes ook niet aan de orde, het is ten slotte een individueel recht. Houders van een lijfrenteverzekering zullen dan ook nooit instemmen met een eventuele afstempeling. Uit de parlementaire behandeling van art Wet IB blijkt ook dat lijfrenteverplichtingen kwalificeren als soortgelijke verplichtingen en niet als pensioenverplichtingen. In het Belastingplan 2013 is een voorstel opgenomen waar er van prijsgeven in de zin van art. 19b lid 1c Wet LB geen sprake is, indien de in eigen beheer ondergebrachte aanspraken ingevolge een pensioenregeling op pensioeningangsdatum worden verminderd in verband met de vermogenspositie van het eigenbeheerlichaam. Mijn inziens geldt de eenmalige mogelijkheid tot afstempeling dus alleen met betrekking tot de pensioenaanspraken en kan deze afstempeling ten aanzien van lijfrenteverplichtingen niet toepasbaar zijn. Met betrekking tot stamrechtverplichtingen, heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen inzake de kwalificering van een stamrecht. In het arrest van 23 december komt de vraag aan de orde of de afkoopsom van het stamrecht voor de toepassing van de Belastingregeling van het Koninkrijk (BRK) aan te merken is als loon uit (vroegere) dienstbetrekking of als pensioen. In dit arrest was van belang welke staat het heffingsrecht had over de afkoopsom van het stamrecht, maar dat is voor deze scriptie irrelevant, net als het feit dat het stamrecht is afgekocht. Wel relevant is de kwalificatie van de afkoop van het stamrecht. De Hoge Raad trekt de lijn door die reeds uitgezet is in eerdere arresten 57. Om te kunnen kwalificeren als pensioen (in de zin van het belastingverdrag), moet het stamrecht een pensioenachtig karakter hebben. Hiervan is sprake bij een levenslang karakter, gelijkmatige periodiciteit en het stamrecht moet gericht zijn op de periode gedurende welke men normaliter met (pre)pensioen is 58. In deze zaak ging het levenslang stamrecht ver voor pensioeningangsdatum al in. De Hoge Raad oordeelde daarom, net als het Hof, dat deze uitkering niet kwalificeert als soortgelijke inkomsten (als 54 art. 135 PW Jo art. 19b lid 9 Wet LB 55 art. 3.1 lid 2i Wet IB 56 Hoge Raad, 23 december 2005, LJN AU8537, nr , BNB 2006/ Hoge Raad 3 mei 2000, nr , BNB 2000/296 en HR 20 december 2000, nr , BNB 2001/ Noot P. Kavelaars bij Hoge Raad, 23 december 2005, LJN AU8537, nr , BNB 2006/

18 pensioen). Een soortgelijke uitkering voorziet namelijk in de behoefte aan levensonderhoud vanaf de datum van beëindiging van de dienstbetrekking tot het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd en daarvan kon in deze arresten geen sprake zijn. Naar mijn mening zal de eenmalige mogelijkheid tot afstempeling echter ook niet gelden voor stamrechtverplichtingen. Het belang van eerdergenoemde arresten was de kwalificatie van (de afkoop van het) stamrecht en daarmee de verdeling van de heffingsbevoegd. In al de drie genoemde arresten, heeft de Hoge Raad het over soortgelijke verplichtingen en dus niet over pensioen. Aangezien de mogelijkheid tot afstempeling alleen geldt voor aanspraken ingevolge een pensioenregeling 59, bestaat er naar mijn mening voor stamrechtverplichtingen geen mogelijkheid tot eenmalige afstempeling. 4.3 Vergelijking met de fiscale oudedagsreserve Ondernemers, die voldoen aan het urencriterium 60 en bij aanvang van het kalenderjaar de pensioenleeftijd nog niet hebben bereikt, hebben de mogelijkheid om jaarlijks een deel van de winst te reserveren voor een oudedagsvoorziening 61. Deze voorziening wordt de fiscale oudedagsreserve genoemd 62. Deze regeling is in het leven geroepen om een einde te maken aan de ongelijkheid tussen werknemers en zelfstandigen. Werknemers kunnen immers deelnemen aan de pensioenregeling bij hun werkgever. Ook hier is rekening gehouden met de financieringsbehoefte van de onderneming. Net als bij het opbouwen van pensioen in eigen beheer, wordt ook bij het opbouwen van de FOR niet daadwerkelijk een geldbedrag opzij gezet, maar betreft het een boekhoudkundige handeling. Deze reservering zorgt voor een uitstel van belastingheffing over dat gedeelte van de winst en de liquiditeiten blijven aanwezig in de onderneming 63. De FOR is terug te vinden op de fiscale balans. Ieder jaar mag er een bepaald bedrag gedoteerd worden aan de FOR, meestal een vast percentage van de winst 64. De afname van de FOR is geregeld in art lid 1 Wet IB. Het bedrag van de afname wordt in de winst opgenomen 65 en kan op twee manieren plaatsvinden. - De FOR kan afnemen met een door de belastingplichtige te kiezen bedrag, maar ten hoogste het bedrag van de premies voor lijfrenten die in dat jaar als uitgaven voor inkomensvoorzieningen 66 in aanmerking zijn genomen 67. In art lid 1a Wet IB wordt bepaald dat deze premies voor lijfrenten moeten dienen ter compensatie van een pensioentekort. - De FOR kan tevens afnemen met het bedrag waarmee de oudedagsreserve het ondernemingsvermogen 68 bij het einde van dat jaar overtreft. Deze ondernemingsvermogenstoets wordt toegepast indien: 59 Belastingplan 2013, artikel III A 60 art. 3.6 lid 1 Wet IB 61 art lid 1 Wet IB 62 Hierna: FOR 63 en_investeren/kosten_van_uw_onderneming/fiscale_reserves_en_de_ondernemersaftrek/oudedagsreserve/ 64 art lid 1 Wet IB 65 art lid 2 Wet IB 66 art Wet IB 67 art lid 1a Wet IB 68 art Wet IB 18

19 a. de onderneming geheel of gedeeltelijk is gestaakt in het betreffende kalenderjaar; b. de belastingplichtige bij de aanvang van het kalenderjaar de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in art. 7a lid 1 Algemene Ouderdomswet, heeft bereikt of; c. de belastingplichtige in het kalenderjaar en in het voorafgaande kalenderjaar niet meer aan het urencriterium voldoet. 69 De ondernemer die een FOR heeft opgebouwd, kan dus op ieder moment (met enkele uitersten genoemd in art lid 1 Wet IB) de FOR met een zelf nader te bepalen bedrag afnemen door middel van een omzetting in een lijfrente. De ondernemer is dus niet gebonden aan een pensioeningangsdatum, afname is op ieder moment mogelijk. Om de onderneming weer financieel gezond te krijgen, bestaat er voor de ondernemer de mogelijkheid om een deel van de oudedagsvoorziening af te stempelen door een deel van de FOR om te zetten in een lijfrente en deze uit te laten keren. Deze omzetting leidt dan tot belastbare winst, maar deze kan wellicht verrekend worden met verliezen uit het verleden 70. De mogelijkheden voor een onderneming in de inkomstenbelasting om de FOR te verminderen, zijn een stuk ruimer dan voor DGA s. Maar omdat de FOR in de risicosfeer van de onderneming blijft, bestaat het risico dat de opgebouwde FOR niet toereikend is om te voorzien in inkomen na pensionering. Maar er is dan geen sprake van oneigenlijk gebruik van deze regeling. Dit risico bestaat echter ook bij pensioen in eigen beheer, maar er bestaan bij pensioen in eigen beheer veel minder opties om te zorgen dat het eigenbeheerlichaam weer financieel wordt door middel van afstempeling van de pensioenvoorziening. 4.4 Tussenconclusie Uit dit hoofdstuk blijkt dat afstempeling bij pensioenfondsen, met name door de collectiviteit, aan minder voorwaarden is verbonden dan bij pensioen in eigen beheer. Op 1 april jongstleden hebben 68 pensioenfondsen de pensioen afgestempeld om zo de dekkingsgraad weer op het verplichte niveau van 105% te krijgen. Het niet indexeren van de pensioenen in de afgelopen jaren, bleek niet voldoende om de financiële positie van de pensioenfondsen weer gezond te krijgen. De nieuwe faciliteit om eenmalig het pensioen in eigen beheer te kunnen afstempelen, kan mijn inziens niet gelden voor lijfrenteverplichtingen en stamrechtverplichtingen. Een lijfrenteverplichting en stamrechtverplichting kwalificeren niet als pensioenverplichting, maar als een soortgelijke verplichting. Dit begrip wordt ook gehanteerd in art IB, het artikel dat een fiscale rekenrente van 4% voorschrijft. Het Belastingplan 2013 heeft het echter over een faciliteit voor in eigen beheer ondergebrachte aanspraken ingevolge een pensioenregeling. Dus ondanks dat bij lijfrenteverplichtingen en stamrechtverplichtingen deels dezelfde waarderingsverschillen kunnen ontstaan, lijkt afstempeling mij niet toegestaan. Ook een ondernemer die in zijn onderneming een FOR heeft ondergebracht, heeft verschillende mogelijkheden om deze af te laten nemen. Meestal gebeurt dit door middel van een omzetting in een lijfrente. Deze lijfrente zal dan wel tot de belastbare winst worden gerekend. Het risico is wel dat op pensioeningangsdatum de FOR niet toereikend is voor een levenslange uitkering, als er tussentijds al enkele lijfrenten zijn opgenomen. Maar van oneigenlijk gebruik is dan geen sprake. 69 art lid 1b Wet IB 70 art. 3.8 Wet IB 19

20 Hoofdstuk 5 Conclusie, persoonlijke stellingname en aanbevelingen Naar aanleiding van de voorgaande hoofdstukken, zal ik aan de hand van de conclusie een antwoord formuleren op de probleemstelling. Tevens is er ruimte voor een persoonlijke stellingname en enkele aanbevelingen. 5.1 Conclusie Per 1 januari 2013 bestaat er een nieuwe mogelijkheid voor het eenmalig afstempelen van het pensioen in eigen beheer. DGA s kiezen vaak voor het in eigen beheer opbouwen van het pensioen vanwege de financieringsbehoefte. Het eigenbeheerlichaam kan de toename van de pensioenvoorziening van de DGA, voor de heffing van vennootschapsbelasting, als kosten aftrekken van het resultaat. Er vindt echter geen eigenlijk uitgave plaats, waardoor het eigenbeheerlichaam nog over de liquiditeiten kan beschikken, maar er toch een pensioenaanspraak wordt opgebouwd. Uiteraard heeft het opbouwen van pensioen in eigen beheer ook nadelen. Het grootste nadeel is dat de pensioenaanspraak in de risicosfeer van de onderneming zit. Bij tegenvallende ondernemingsresultaten, komt het pensioen van de DGA dus ook in gevaar. Tijdens de economische crisis, zijn veel ondernemingen in zwaar weer terecht gekomen en vielen de rendementen van de beleggingen tegen. In veel gevallen was er sprake van een dekkingstekort. Het vermogen van het eigenbeheerlichaam is dan niet meer toereikend om de pensioenverplichting in de toekomst na te kunnen komen. Tot 2013 waren had een eigenbeheerlichaam vrij weinig opties om het dekkingstekort te verhelpen en de financiële positie weer gezond te krijgen. De meest voor de hand liggende oplossing, het (gedeeltelijk) afwaarderen van de pensioenaanspraak, was slechts mogelijk, indien er sprake was van een dwingende maatschappelijke reden. Uit de parlementaire geschiedenis 71 en jurisprudentie 72 volgt dat faillissement, surseance van betaling en schuldsanering kwalificeren als dwingende maatschappelijke redenen. In deze drie gevallen worden de pensioenaanspraken geacht niet voor verwezenlijking vatbaar te zijn. Indien dit het geval is, hebben de aanspraken in feite geen waarde en kan er dus ook geen oneigenlijke handeling met betrekking tot deze aanspraken plaatsvinden, aldus de staatssecretaris van Financiën. Indien er echter geen sprake is van niet voor verwezenlijking vatbare rechten, heeft het (gedeeltelijk) prijsgeven of afkopen van pensioenaanspraak verstrekkende gevolgen. In art. 19b lid 1 Wet LB zijn en aantal oneigenlijke handelingen opgesomd die er toe leiden dat de omkeerregel niet langer van toepassing is en de pensioenaanspraak fiscaal onzuiver is geworden. De volledige aanspraak wordt dan tot het loon uit vroegere dienstbetrekking gerekend. Hierover is de DGA maximaal 52% loonbelasting vermeerderd met 20% revisierente verschuldigd. De waarde van de pensioenaanspraak is gelijk aan de koopsom die men voor alle aanspraken zou moeten storten bij een verzekeringsmaatschappij, de waarde in het economisch verkeer 73. Er is sprake van afkoop van pensioenaanspraken als de DGA afziet van (een deel van) zijn pensioenaanspraak en hiervoor een tegenprestatie ontvangt van het eigenbeheerlichaam. Ook bij gedeeltelijk afkopen, wordt de volledige pensioenaanspraak op grond van art. 19b lid 1c, en slot Wet LB belast. 71 Besluit van 22 april 2004, nr. CPP2003/2794M (besluit is inmiddels vervallen) 72 Hof Amsterdam, 27 november 2000, LJN AA8671, nr. 99/ art. 13 lid 5 Wet LB Jo art lid 1 Uitvoeringsregeling loonbelasting