Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: TvI 2014/38 Bijgewerkt tot: Auteur: Koen Rutten [1]

Transcriptie

1 Tijdschrift voor Insolventierecht, De curator, de Wcam en de redelijkheid van de vergoeding Klik hier om het document te openen in een browser venster Vindplaats: TvI 2014/38 Bijgewerkt tot: Auteur: Koen Rutten [1] De curator, de Wcam en de redelijkheid van de vergoeding Samenvatting Sinds 1 juli 2013 is de Wcam zo aangepast dat deze wet tegemoetkomt aan de behoefte om in faillissement op efficiënte en voortvarende wijze tot afwikkeling van massaschade te komen. Of heeft het Gerechtshof Amsterdam met zijn wijze van toetsing van de redelijkheid van de toegekende vergoeding onder Wcam-overeenkomst in de tussenbeschikking van 13 mei 2014 in de DSB-zaak deze wet ten grave gedragen? In deze bijdrage staan de wenselijkheid van de toepasbaarheid van de Wcam in faillissement en de consequenties van de wijze van toetsing van het Gerechtshof Amsterdam van de redelijkheid van de vergoeding centraal. 1.Inleiding Het is inmiddels meer dan een jaar geleden dat de Wet collectieve afwikkeling massaschade ( Wcam ) is aangepast om in de behoefte te voorzien dat in faillissement eenvoudiger gebruikgemaakt kan worden van deze regeling. De Wcam is negen jaar geleden in werking getreden [2] en biedt een mogelijkheid om massaschade af te wikkelen. [3] Deze regeling staat de laatste jaren steeds meer in de belangstelling en kan zich door de beschikking in de Converium-zaak [4] ook verheugen op internationale aandacht. [5] In 2011 heeft een evaluatie van de Wcam plaatsgevonden. Tijdens de consultatieronde is (onder meer) kritiek geuit op het ontbreken van bepalingen die zagen op de toepassing van de Wcam in faillissement. Bij de afwikkeling van massaschade in faillissement liep men, zo blijkt uit de daaropvolgende wetsgeschiedenis bij het aangepaste wetsvoorstel, tegen verschillende problemen aan. De afwikkeling van een massavordering bij een failliete onderneming, [6] was een bewerkelijke, kostbare en bovenal tijdrovende aangelegenheid, waardoor de vereffening van de boedel en de voldoening van de schuldeisers lang op zich liet wachten. Daarbij was het verificatieproces administratief belastend en wogen de kosten van een schuldeiser in de verificatiefase veelal niet op tegen de mogelijke opbrengst. In het faillissement van DSB Bank manifesteerden deze problemen zich nadrukkelijk. [7] Naar de kritiek is geluisterd en de problemen zijn serieus genomen. De wet voorziet thans in een regeling voor het geval massaschade zich in faillissement voordoet. De wet bepaalt dat de indiening van de vorderingen die gerechtigden onder een Wcam-overeenkomst toekomen, niet (langer) geschiedt door indiening ter verificatie, maar op de wijze als in de overeenkomst tussen de schadeveroorzaker (de failliet) en de belangenorganisaties is bepaald. Op de indiening van deze vorderingen is derhalve de afdeling over de verificatie van vorderingen uit de faillissementswet niet van toepassing. In deze bijdrage zal een aantal voor de faillissementspraktijk relevante aspecten van deze relatief nieuwe wet tegen het licht worden gehouden. Ik zal ook aandacht besteden aan de vraag onder welke omstandigheden de in de overeenkomst toegekende schadevergoeding redelijk is in de zin van artikel 7:907 lid 3 onder b BW, omdat dit punt volgens de wetgeschiedenis cruciaal is in de rechterlijke toetsing bij het algemeen verbindend verklaren van de overeenkomst. [8] Voor de bespreking van dit laatste punt bestaat des te meer aanleiding gelet op de tussenbeschikking van 13 mei 2014, die door het Gerechtshof Amsterdam is gewezen op het verzoek van curatoren van DSB Bank, een aantal belangenorganisaties en rechtsbijstandsverzekeraars tot algemeen verbindend verklaren van de tussen hen 1

2 gesloten overeenkomst ter afwikkeling van de geleden schade. [9] Het is de vraag of in de toekomst de wijze van toetsing van de redelijkheid van de toegekende schade, die het gerechtshof in deze beschikking toepaste, partijen, zowel binnen als buiten faillissement, zal afschrikken een Wcam-procedure te starten. Ik bespreek eerst de specifiek faillissementsrechtelijke aspecten van de afwikkeling van massaschade en de op 1 juli 2013 doorgevoerde belangrijkste wijzigingen voor de praktijk, voordat ik toekom aan de behandeling op hoofdlijnen van de Wcam-procedure. 2.Afwikkeling massaschade in faillissement vóór 1 juli 2013 De faillissementswet is (en was) gestoeld op individuele behandeling van de vorderingen die ter verificatie worden ingediend. De verificatieprocedure heeft tot doel de rechten van de schuldeisers ten opzichte van de boedel vast te stellen. [10] Ook is de rechtsverhouding tussen de schuldeisers onderling aan de orde, doordat vast komt te staan of en in hoeverre een bepaalde schuldeiser mag meedelen in de opbrengsten van de boedel, alsmede welke positie hij inneemt in de rangorde van schuldeisers. [11] De verificatieprocedure heeft een doelmatig karakter. Niet de waarheidsvinding, maar een doeltreffende en voortvarende afwikkeling van het faillissement staat voorop. [12] Desondanks kende de faillissementswet nog geen doelmatige afwikkeling van een groot aantal (gelijksoortige) schuldvorderingen, zoals de regeling voor de surseance die in artikel 281a-281f Fw voor kleinere schuldvorderingen wel kent. Deze bepalingen maken de afwikkeling van surseances met meer dan respectievelijk schuldeisers eenvoudiger. Deze regeling maakt het mogelijk dat de rechtbank kan bepalen dat bepaalde vorderingen beneden een bepaald bedrag, doch niet hoger dan 450,= niet op de lijst met ingediende vorderingen als bedoeld in artikel 259 Fw worden geplaatst. Dat heeft tot gevolg dat de betreffende vorderingen niet kunnen worden betwist als bedoeld in artikel 266 lid 2 Fw. Ook reeds vóór 1 juli 2013 stond de faillissementswet er niet aan in de weg dat de curator met een belangenorganisatie van een groep gelaedeerden van de failliet een Wcam-overeenkomst sloot en samen met deze organisatie het Gerechtshof Amsterdam verzocht deze verbindend te verklaren. Een curator is immers op grond van artikel 68 jo. 104 Fw bevoegd om een dergelijke vaststellingsovereenkomst te sluiten. Ingevolge artikel 25 Fw is hij bevoegd het betreffende verzoekschrift in te dienen. Voorafgaande aan het indienen van het verzoekschrift behoeft de curator op grond van artikel 68 lid 2 Fw goedkeuring van de rechter-commissaris en hij dient, als er een schuldeiserscommissie is, op grond van artikel 78 lid 1 Fw ook het advies van deze commissie te hebben ingewonnen over het sluiten van de vaststellingsovereenkomst en het starten van de procedure op grond van artikel 7:907 lid 1 BW. Het ontbreken van de goedkeuring van de rechter-commissaris of het achterwege laten van het inwinnen van advies bij de schuldeiserscommissie tast de rechtsgeldigheid van de gesloten vaststellingsovereenkomst evenwel niet aan. Iedere (andere) schuldeiser, de schuldeiserscommissie en ook de gefailleerde kunnen hiertegen bij de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw opkomen, of van deze een bevel uitlokken inhoudende dat de curator nalaat een Wcam-overeenkomst te sluiten en deze algemeen verbindend te laten verklaren. De boedel was ook vóór 1 juli 2013 gebonden aan de door de curator gesloten vaststellingsovereenkomst. De curator diende zich bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst (en dus ook bij een Wcam-overeenkomst) te laten leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. [13] Het belang van de gezamenlijke schuldeisers zal veelal samenvallen met een zo hoog mogelijke boedelopbrengst. In het verlengde daarvan kan het collectief belang van de gezamenlijke schuldeisers nader worden ingevuld: het doen van een zo hoog mogelijke uitkering aan de schuldeisers. [14] Hierbij diende (vanzelfsprekend) het beginsel van paritas creditorum in acht te worden genomen. Het uiteindelijke voordeel dat de curator en de gelaedeerden van de failliet met een Wcam-overeenkomst konden behalen, was onder het oude recht evenwel beperkt. Artikel 26 Fw bepaalde dat rechtsvorderingen, die de voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement op geen andere wijze ingesteld kunnen worden dan ter verificatie. De gelaedeerden van de failliet ten behoeve van wie de Wcamovereenkomst onder het oude recht was gesloten, moesten dan ook tevens hun vordering ter verificatie indienen. 2

3 Ook na de datum waarop de opt out-verklaring kon worden afgelegd (artikel 7:908 lid 2 en 3 BW jo. artikel 7:907 lid 2 onder f BW; waarover hierna meer), bestond daardoor geen duidelijkheid ten aanzien van de vorderingen die waren gebaseerd op de Wcam-overeenkomst. De curator kon zich in de te sluiten overeenkomst slechts verbinden conform de overeenkomst in te dienen vorderingen goed te keuren en op de lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen te plaatsen (artikel 112 Fw) en niet op de voorlopige erkenning terug te komen (artikel 119 lid 2 Fw). Echter, indien de overeenkomst via de Wcam onder het oude recht algemeen verbindend was verklaard, was deze ook verbindend voor alle overige bij het faillissement betrokkenen. [15] Het doorlopen van de verificatieprocedure was dus weinig efficiënt en leverde voor de curator en gelaedeerden enkel een administratieve rompslomp op, maar voegde in het geval van een onherroepelijke algemeen verbindend verklaarde overeenkomst weinig toe. De Hoge Raad heeft immers overwogen dat in dat geval de verificatie in de regel immers zal bestaan uit de constatering dat, gelet op de onherroepelijk uitspraak, de vordering erkend moet worden en op de uitdelingslijst moet worden geplaatst. [16] Desondanks zou de vordering van de individuele gelaedeerde ten behoeve van wie de overeenkomst was gesloten onder het oude recht de verificatieprocedure moeten doorlopen. Hoewel uiteraard de hypothetische kans bestaat dat een dergelijke vordering reeds was voldaan door verrekening of betaling door een derde, was in het algemeen het doorlopen van de verificatieprocedure bij gevallen van massaschade een last. 3.Afwikkeling massaschade in faillissement na 1 juli 2013 Sinds 1 juli 2013 bevat artikel 26 Fw een verwijzing naar artikel 110 Fw. Het sinds die datum geldende artikel 110 lid 3 Fw luidt: Indien de curator een overeenkomst als bedoeld in artikel 907 [ ] heeft gesloten die door de rechter verbindend is verklaard, kunnen de gerechtigden onder de overeenkomst die niet de in artikel 908 [ ] bedoelde mededeling hebben gedaan, hun vordering krachtens de overeenkomst uitsluitend indienen op de wijze als in deze overeenkomst is bepaald. [17] Hiermee wordt voorkomen dat de verificatie van vele duizenden vorderingen veel tijd in beslag neemt en de vereffening van de boedel lang op zich laat wachten, waardoor de vorderingen van de schuldeisers vaak ook zolang niet kunnen worden voldaan. [18] De afwikkeling van deze vorderingen verloopt dan langs twee sporen: de Wcam-procedure vervangt de verificatieprocedure, waarna de aanspraken krachtens de Wcam-overeenkomst vervolgens door plaatsing op de uitdelingslijst volgens de gewone regeling van vereffening worden voldaan. In dit kader zijn de artikelen 179, 180 lid 1 en 183 lid 2 en 3 Fw zodanig aangepast dat de bepalingen over de uitdeling ook betrekking hebben op de vorderingen uit hoofde van de Wcam-overeenkomst. Ook voor de schuldeisers die krachtens een Wcam-overeenkomst recht hebben op een uitkering, geldt dat zij, net als andere schuldeisers in het faillissement, naar evenredigheid van de hoogte van hun vastgestelde vordering een uitkering ontvangen. Deze Wcam-schuldeisers krijgen geen bevoorrechte positie. [19] Hun vordering kwalificeert niet als een boedelvordering, omdat de wetswijziging per 1 juli 2013 feitelijk ten doel heeft dat de Wcam-procedure de verificatieprocedure vervangt. Aangezien de vorderingen van de schuldeisers ten behoeve van wie de Wcam-overeenkomst is gesloten in het kader van de verificatieprocedure zouden worden aangemerkt als concurrent, brengt de wetswijziging per 1 juli 2013 daarin geen verandering. [20] Indien de verificatieprocedure wordt vervangen door de Wcam-overeenkomst, bestaat voor de overige schuldeisers [21] en de failliet [22] niet (langer) de mogelijkheid om individuele vorderingen van de gerechtigden onder de Wcam-overeenkomst te betwisten. De wetgever heeft dit recht in de wetsgeschiedenis onder verwijzing naar het Hoge Raad arrest in de zaak Dekker q.q./hoppenbrouwers q.q. gerelativeerd. [23] Hoewel in dit kader in de wetsgeschiedenis niet wordt ingegaan op de positie van de failliet, zou ik menen dat daaruit niet afgeleid kan worden dat de failliet niet als belanghebbende zou kwalificeren in de Wcam-procedure. Immers, een failliet kan door de uitkomst van de Wcam-procedure zodanig in een eigen belang worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, dan wel hij kan zo nauw betrokken zijn geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te mogen verschijnen, zo is af te leiden uit het recente arrest SNS c.s./visser. [24] Het ontnemen aan de failliet van de mogelijkheid bezwaar te 3

4 maken tegen het verzoek om de overeenkomst algemeen verbindend te laten verklaren zou ook in strijd zijn met artikel 6 EVRM. Ik ben van mening dat het Gerechtshof Amsterdam de failliet op de voet van artikel 279 lid 1 Rv als belanghebbende dient op te roepen teneinde hem daarmee in de gelegenheid te stellen bezwaar te maken tegen het verzoek tot algemeen verbindend verklaring, zodat op juiste wijze invulling wordt gegeven aan het verdedigingsbeginsel. Ik ben er geen voorstander van om de failliet via artikel 126 Fw de mogelijkheid te bieden, zoals Biemans [25] suggereert, de vordering te betwisten in de verzoekschriftprocedure. Niet alleen ontstaat daarmee een ongewenste vermenging van procedures, maar met deze suggestie wordt weer teruggehaald waarvan de wetgever met de aanpassingen van de faillissementswet per 1 juli 2013 met betrekking tot de afwikkeling van massaschade in faillissement nu juist afscheid heeft willen nemen: de verificatieprocedure. De Wcam-procedure biedt een volwaardig alternatief voor de verificatieprocedure en voor zover er bezwaren bestaan tegen de wetswijziging van 1 juli 2013 wegen die mijns inziens niet op tegen de voordelen van de huidige regeling. De rechten van een schuldeiser om de vorderingen van andere individuele schuldeisers ten gronde te betwisten zijn in de Wcam-procedure voldoende gewaarborgd. In deze procedure vormen immers de proceskansen om de geleden schade in een reguliere procedure te verhalen op de aansprakelijke partij (de failliet) een gezichtspunt bij de toets of de toegekende schade in de overeenkomst redelijk is in de zin van artikel 7:907 lid 3 onder b BW. Ondanks het feit dat dit gezichtspunt mijns inziens niet doorslaggevend zou moeten zijn, omdat partijen welbewust onder afweging van alle goede en kwade kansen, ter vermijding van (langdurige) procedures en (dus) proceskosten concessies hebben gedaan teneinde op korte termijn tot een afwikkeling van massaschade te komen, zal het Gerechtshof Amsterdam met in het achterhoofd de aard van de overeenkomst een vaststellingsovereenkomst dit element wel in de beoordeling betrekken. Daarbij heeft het feit dat in het kader van deze beoordeling geabstraheerd wordt van de individuele omstandigheden van geval en andere schuldeisers collectief verweer kunnen voeren tegen de toegekende schade, juist tot voordeel dat vele (mogelijk duizenden) procedures voor de boedel worden vermeden, hetgeen tot (ook voor de overige schuldeisers) een effectieve, efficiënte en minder kostbare afwikkeling van het faillissement leidt. Teneinde dit doel te realiseren was het volgens mij echter niet nodig de gerechtigden onder de Wcamovereenkomst te beknotten in hun rechten. Nu de schuldeisers, ten behoeve van wie de Wcam-overeenkomst is gesloten, de vorderingen niet ter verificatie hoeven in te dienen, worden zij op de verificatievergadering niet geraadpleegd over de benoeming van een definitieve schuldeiserscommissie (artikel 75 Fw). [26] Ook kunnen zij de vorderingen van andere schuldeisers niet betwisten, omdat artikel 119 Fw aan het recht tot betwisting als voorwaarde stelt dat de betreffende schuldeiser voorkomt op de lijst van de voorlopig erkende dan wel voorlopig betwiste schuldeisers. Bovendien lijkt de bevoegdheid van artikel 69 Fw niet te worden toegekend aan de Wcamschuldeisers. Ik meen, net zoals Biemans, dat het afnemen van deze rechten onnodig is. Het was immers zeer goed mogelijk geweest deze rechten aan de belangenorganisaties die partij zijn bij de algemeen verbindend verklaarde overeenkomst toe te kennen zodat de ratio van de wetswijziging per 1 juli 2013 niet uit het oog wordt verloren zonder evenwel de schuldeisers hun rechten af te nemen. [27] De schuldeisers ten behoeve van wie de Wcam-overeenkomst is gesloten en die gebruik willen (blijven) maken van hun rechten op grond van artikel 69, 75 en 119 Fw zullen dus gebruik moeten maken van hun opt out-recht ingevolge artikel 7:908 lid 2 en lid 3 BW en zij zullen hun vordering ter verificatie moeten indienen. In het verlengde hiervan meen ik dat een curator niet de mogelijkheid zou moeten hebben om bepaalde groepen van schuldeisers te verbieden, zoals de groepen van schuldeisers die mogelijk recht hebben op een uitkering onder een Wcam-overeenkomst, hun vordering ter verificatie in te dienen, omdat deze schuldeisers dan bepaalde (hiervoor genoemde) wezenlijke rechten worden ontnomen. De wet staat dit ook niet toe. De minister meent dat artikel 108 Fw de rechter-commissaris de ruimte biedt om in overleg met de curator dit te kunnen bepalen. [28] Artikel 108 Fw bepaalt echter dat dat de rechtercommissaris de datum vaststelt waarop de vorderingen moeten worden ingediend. Niets meer en niets minder. Het is merkwaardig dat de minister opmerkt dat artikel 108 Fw ook ruimte biedt om een deel van de schuldeisers van verificatie uit te sluiten. Die ruimte biedt de bepaling niet. De praktijk kan ook niet afgaan op deze uitlating van de minister over artikel 108 Fw want die heeft geen onderdeel uitgemaakt van de totstandkomingsgeschiedenis van dit artikel waardoor aan deze uitlating bij de uitleg van artikel 108 Fw geen bijzondere betekenis toekomt, zo heeft de Hoge Raad reeds beslist. [29] Indien de minister de hier bedoelde 4

5 ruimte wil bieden, ligt het voor de hand dit te doen door middel van een wijziging van artikel 108 Fw. Daarbij ben ik, andermaal anders dan de minister, overigens van mening dat nog een schikking kan worden beproefd indien deze vorderingen ter verificatie zijn ingediend. In dat kader ben ik geporteerd van de suggestie van Biemans om pas tot schorsing van de mogelijkheid tot indiening ter verificatie over te gaan op het moment dat een verzoek tot algemeen verbindend verklaring van de Wcam-overeenkomst is ingediend. [30] Het sluitstuk van de gehele aangepaste regeling is de uitdeling. Artikel 179 Fw is aangepast, maar deze nieuwe redactie heeft niet tot gevolg dat gewacht behoeft te worden totdat de Wcam-overeenkomst algemeen verbindend is verklaard. Aan de reeds geverifieerde schuldeisers kan gewoon een uitdeling plaatsvinden. [31] Op grond van artikel 186 lid 4 Fw kunnen Wcam-schuldeisers geen verzet doen tegen de uitdelingslijst, indien zij menen ten onrechte niet of voor een te laag bedrag op de uitdelingslijst te zijn opgenomen. [32] De Wcam-overeenkomst dient krachtens artikel 7:907 lid 3 onder d BW te voorzien in de mogelijkheid van een onafhankelijke beslechting van geschillen over de hoogte van de toegekende vergoeding. Mocht de weg van artikel 186 Fw voor deze schuldeisers niet zijn afgesloten, dan kunnen zij tot twee keer toe bezwaar maken tegen de hoogte van de uit te keren vergoeden. Dat is onwenselijk, zodat de toevoeging van artikel 186 lid 4 Fw de efficiency van de afwikkeling van de massaschadevordering ten goede komt. Het Gerechtshof Amsterdam heeft in de Dexia-zaak reeds bepaald dat als onafhankelijke beslechting kwalificeert een regeling waarin één van de partijen de uitkering vaststelt aan de hand van nauwkeurige, in de overeenkomst vastgestelde criteria, waarna deze beslissing desgewenst in een bindend-adviesprocedure aan een onafhankelijke geschillencommissie kan worden voorgelegd. [33] 4.Doel en strekking van de Wcam De Wcam is vervat in artikel 7:907 tot en met 710 BW en voor de rechtsvorderlijke aspecten in artikel 1013 tot en met 1018a Rv. Voor alle bij een geval van massaschade betrokken partijen heeft de collectieve afwikkeling belangrijke voordelen. De wetsgeschiedenis ziet als voordeel voor de aangesproken partijen (en hun verzekeraars) dat zij niet betrokken worden in een veelheid van procedures, waardoor de kosten van verdediging hoog op kunnen lopen. Bovendien heeft het sluiten van een overeenkomst tot voordeel dat zij door een dergelijke overeenkomst in belangrijke mate zekerheid verkrijgen ik voeg toe: binnen relatief korte tijd over de financiële verplichtingen die zij hebben tegenover benadeelden. Voor benadeelden heeft zij volgens de wetsgeschiedenis het voordeel dat zij, zonder zich de moeite van een jarenlange juridische procedure te hoeven getroosten, binnen korte tijd een reëel schadebedrag krijgen. De zware emotionele belasting van een procedure blijft achterwege, waarbij ook nog de kosten en de kans op succes onzeker zijn. Als maatschappelijk voordeel kan worden genoemd het voorkomen van de kosten en inspanningen die gepaard gaan met het voeren van een groot aantal civiele procedures, waarbij telkens identieke vragen beantwoord moeten worden. [34] De kern van de Wcam is de daarin voorziene mogelijkheid een overeenkomst over de afwikkeling van een groot aantal gelijksoortige schadevorderingen, gesloten tussen een organisatie die de belangen van de benadeelden behartigt, en de aansprakelijke partij of partijen, door het Gerechtshof Amsterdam [35] verbindend te laten verklaren. [36] Hoewel de wet geen definitie kent van wat massaschade is, kan uit de formulering van artikel 7:907 lid 1 BW worden afgeleid dat daarmee wordt bedoeld: schade geleden door een groot aantal personen als gevolg van dezelfde gebeurtenis of een reeks van gelijksoortige gebeurtenissen door toedoen van één of meer schadeveroorzakers. [37] Onderscheid wordt gemaakt tussen massaschade [38] die het gevolg is van een reeks identieke gebeurtenissen gedurende een langere periode (mass exposure accidents) [39] of van één gebeurtenis die zich op één en hetzelfde moment voordeed (mass disaster accident). [40] Hoewel beide vormen van massaschade zich kunnen voordoen in faillissement, ben ik enkel bekend met faillissementen waarin de eerste categorie van massaschade zich voordeed. Daarbij kan gedacht worden aan het faillissement van DSB Bank, maar ook aan het faillissement van Vie d Or. 5

6 5.De vier fases van de Wcam-procedure De Wcam-procedure is te onderscheiden in vier fases. [41] De eerste fase betreft de fase waarin een overeenkomst wordt gesloten tussen één of meer aansprakelijk gestelde partijen (wat dus ook een failliete (rechts)persoon kan zijn) en een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid die volgens de statuten de belangen van de gedupeerden behartigt. Deze overeenkomst bevat onder meer de wijze waarop van geval tot geval aan de gedupeerden schadevergoeding wordt toegekend. [42] In fase twee kan het Gerechtshof Amsterdam op gezamenlijk verzoek van partijen de gesloten overeenkomst verbindend verklaren. [43] Sinds 1 juli 2013 kan de rechter op verzoek van (een van) beide partijen dan wel ambtshalve bepalen dat een regiezitting gewenst is teneinde het traject van de verdere procedure te bepalen. [44] In het kader van deze fase verdient de oproeping van de gedupeerden conform artikel 1013 lid 5 Rv de aandacht. Met name indien een groot aantal gedupeerden in het buitenland woonachtig is, is dit geen sinecure, zo blijkt uit de Converium-zaak. [45] Op aanbeveling van het rapport The Dutch Collective Settlement Acts and Private International Law [46] is artikel 1013 lid 5 Rv zo aangepast dat in alle gevallen waarin geen bindende internationale of Unie-regeling een wijze van oproeping voorschrijft, de rechter de wijze van oproeping bepaalt. Verder schrijft sinds 1 juli 2013 artikel 1013 lid 5 Rv expliciet voor dat de rechter de curator opdraagt op welke wijze hij de niet bij de overeenkomst betrokken schuldeisers dient op te roepen teneinde deze schuldeisers de gelegenheid te geven op efficiënte en effectieve wijze te betwisten dat en tot in welke mate de failliet tot schadevergoeding verplicht is. [47] De overige schuldeisers hebben de mogelijkheid om bezwaar te maken dat de failliet verplicht is tot vergoeding van (een bepaalde omvang van) schade. Strikt genomen is een stichting en/of vereniging met rechtsbevoegdheid die de belangen van de schuldeisers van de failliet behartigt, zelf geen schuldeiser van de failliet, zodat die niet opgeroepen behoeft te worden volgens deze regel uit artikel 1015 lid 3 Rv. Het is verdedigbaar dat een dergelijke belangenorganisatie kwalificeert als belanghebbende. Niet zozeer omdat de belangenorganisatie in zijn eigen belang wordt getroffen, maar omdat de belangen die de belangenorganisatie volgens de statuten behartigt nauw betrokken zijn bij de procedure. [48] Op grond van artikel 279 lid 1 Rv dient een dergelijke belangenorganisatie als belanghebbende te worden opgeroepen temeer omdat artikel 1014 Rv expliciet bepaalt dat een dergelijke belangenorganisatie een verweerschrift kan indienen. De vraag is of artikel 1014 Rv niet overbodig is, omdat een dergelijke belangenorganisatie, zoals gezegd, reeds als belanghebbende in de zin van artikel 282 Rv kwalificeert en dus bevoegd is een verweerschrift in te dienen. [49] Vervolgens wordt in de derde fase, na de verbindend verklaring van de overeenkomst door de rechter, aan de bekende gerechtigden onder de overeenkomst conform artikel 1017 lid 3 Rv mededeling gedaan van de beschikking die de overeenkomst verbindend verklaart. Deze mededeling bevat ook de belangrijkste gegevens van de overeenkomst. In het bijzonder dient melding te worden gemaakt van de wijze waarop de vergoeding kan worden verkregen. Gelet op artikel 6 EVRM en artikel 17 Gw dienen benadeelden uitdrukkelijk ervan op de hoogte te worden gebracht dat zij zich aan de gevolgen van de verbindend verklaarde overeenkomst kunnen onttrekken door gebruik te maken van de opt out-mogelijkheid van artikel 7:908 lid 2 en 3 BW. Dit biedt benadeelden de mogelijkheid om in rechte een hogere schadevergoeding van de aansprakelijke partij te vorderen. In dat kader dient de overeenkomst op grond van artikel 7:907 lid 2 onder f BW te bepalen aan wie de verklaring kan worden afgelegd dat van het onder de verbindend verklaarde overeenkomst gegeven recht tot vergoeding van een bepaald schadebedrag geen gebruik wordt gemaakt. Dat kan de aansprakelijke persoon zijn of een derde, bijvoorbeeld een notaris. [50] Voor het afleggen van een dergelijke verklaring geeft de rechter een termijn van ten minste drie maanden. De laatste, vierde, fase betreft de fase van uitdeling die in faillissement dus verloopt zoals hiervoor omschreven. 6.Rechterlijke toetsing van de overeenkomst beschikkingen inzake DSB Bank Ik focus mij in het kader van de rechterlijke toetsing van de voorgelegde overeenkomst voor de (faillissements)praktijk op de aspecten van de redelijke vergoeding in de zin van artikel 7:907 lid 3 onder b BW en of 6

7 voldoende zeker is dat de verplichtingen uit de overeenkomst kunnen worden nagekomen in de zin van artikel 7:907 lid 3 onder c BW. Artikel 7:907 lid 3 onder b BW In het kader van de inhoudelijke toetsing door de rechter van de overeenkomst is de vraag cruciaal of de in de overeenkomst toegekende schade redelijk is, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis. [51] De wetsgeschiedenis benadrukt dat het Gerechtshof Amsterdam de redelijkheid van de toegekende bedragen dient te beoordelen tegen de achtergrond van alle relevante omstandigheden van het geval. [52] Gelet hierop biedt artikel 7:907 lid 3 onder b BW geen limitatieve opsomming van omstandigheden die in dat kader een rol spelen, hetgeen ook blijkt uit het gebruik van het woord mede in dit onderdeel. Bij de beoordeling of de per schadecategorie in de overeenkomst toegekende schade redelijk is in verhouding tot de omvang van de schade dient het Gerechtshof Amsterdam in zijn algemeenheid de volgende gezichtspunten in zijn beoordeling te betrekken zo blijkt uit de wet (artikel 7:907 lid 3 onder b BW) en de wetsgeschiedenis: [53] - De omvang van de schade. - De afwikkeling via de voorgelegde overeenkomst moet een snellere en eenvoudigere afwikkeling garanderen in vergelijking met de situatie dat elke gedupeerde zijn schade via een langdurige procedure vergoed probeert te krijgen. - De proceskansen dienen te worden betrokken in de beoordeling wat de vordering feitelijk waard is indien wel een procedure zou zijn gestart om de schade te verhalen. - Bij wat de mogelijke oorzaken zijn van de schade mag de rechter ook acht slaan op andere oorzaken van de schade of dat de gedupeerde zelf een bijdrage aan de schade heeft geleverd. - In lijn met artikel 6:109 BW kunnen ook de draagkracht van de aangesproken partij, de aard van de aansprakelijkheid en de tussen partijen bestaande rechtsverhouding een rol spelen bij de toets of de vergoeding redelijk is. - Aspecten van buitenlands recht kunnen van invloed zijn op de redelijkheid van de toegekende bedragen. - Indien de overeenkomst is gesloten door een curator dient het Gerechtshof Amsterdam niet alleen acht te slaan op de belangen van de gerechtigden onder de overeenkomst, maar ook op de belangen van de overige schuldeisers. Het Gerechtshof Amsterdam dient in dat kader te toetsen of in het licht van alle onzekerheden de hoogte van de vastgestelde vergoedingen de gerechtigden onder de overeenkomst niet bevoordeeld worden, om te voorkomen dat de paritas creditorum onder druk komt te staan. Croiset van Uchelen en Arons hebben daar op juiste gronden aan toegevoegd dat ook de factoren zoals genoemd in artikel 3:12 BW, gelet op de gelaagdheid van het BW, een rol spelen in de beoordeling of toegekende schade redelijk is. [54] In de jurisprudentie die is gewezen voorafgaande aan de tussenbeschikkingen van 12 november 2013 respectievelijk 13 mei 2014 van het Gerechtshof Amsterdam inzake het faillissement van DSB Bank, volgde het gerechtshof een bepaald spoorboekje bij de toets of de toegekende schade redelijk was in de zin van artikel 7:907 lid 3 onder b BW. [55] Uit deze jurisprudentie leid ik af dat het gerechtshof de hiervoor genoemde gezichtspunten in onderling verband en samenhangt beziet, maar dat geen van de gezichtspunten een zwaarder gewicht toekomt dan een ander gezichtspunt. Het gerechtshof overweegt in de Dexia-beschikking wel dat vooropstaat dat een Wcam-overeenkomst naar inhoud en strekking een vaststellingsovereenkomst is. Een vaststellingsovereenkomst die de resultante vormt van onderhandelingen tussen partijen die welbewust onder afweging van goede en kwade kansen om in een procedure schade te verhalen of de vordering afgewezen te krijgen concessies hebben gedaan teneinde op korte termijn tot een vaststelling te komen van hetgeen waarover onzekerheid of een geschil bestaat. De mate waarin partijen bij het treffen van een schikking de oorspronkelijke standpunten verlaten, weerspiegelt enerzijds de belangen van de partijen bij beëindiging van de bestaande onzekerheid of het bestaande geschil door middel van een overeenkomst, derhalve zonder een beslissing in rechte te hoeven af te wachten, en anderzijds de door (ieder van de) partijen ervaren mate van onzekerheid omtrent de uitkomst van een eventueel rechtsgeding, in het bijzonder de onzekerheid omtrent de houdbaarheid in een eventueel rechtsgeding van de over en weer betrokken 7

8 stellingen, en de dienaangaande geschatte kansen. [56] Volgens het gerechtshof maakt, in het licht hiervan, het enkele feit dat de overeenkomst niet voorziet in een volledige of hogere dan overeengekomen vergoeding, de in de overeenkomst toegekende schadevergoeding niet onredelijk. Ook het verweer dat de hoogte van de vergoeding onredelijk zou zijn gelet op (de sterkte van) de juridische positie van de beleggers ten opzichte van Dexia, plaatst het gerechtshof in de sleutel van de aard van de gesloten vaststellingsovereenkomst zoals hiervoor omschreven. [57] Bovendien spelen in het kader van de beoordeling van de sterkte van een juridische positie van de benadeelden de individuele omstandigheden een belangrijke rol. Voor de toetsing daarvan is in de Wcam-procedure geen ruimte. Uit de toetsing in de aangehaalde jurisprudentie [58] blijkt dat het gerechtshof wel alle gezichtspunten in zijn beoordeling betrekt en zich de vraag stelt of al deze gezichtspunten zijn betrokken bij de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst. Echter, het gerechtshof stelt zich, mijn inziens terecht, in de aangehaalde jurisprudentie terughoudend op met betrekking tot de inhoudelijke toetsing van de gesloten overeenkomst vanwege de aard van de overeenkomst. Aan het feit dat (voorzitters van) de bij de overeenkomst betrokken representatieve belangenorganisaties akkoord zijn met de in de overeenkomst toegekende vergoeding, ontleent het gerechtshof bovendien steun dat de overeengekomen vergoeding redelijk dient te worden geacht. [59] Het Gerechtshof Amsterdam lijkt in het kader van de toets of de toegekende vergoedingen in de door curatoren van DSB Bank en een aantal belangenorganisaties en verzekeraars voorgelegde regeling het voorgaande spoorboekje te verlaten en in het bijzonder te toetsen aan de vraag of met de hoogte van het toegekende schadebedrag recht wordt gedaan aan (de sterkte van) de juridische positie van de door DSB Bank benadeelden. De overeenkomst die aan het Gerechtshof Amsterdam was voorgelegd zag onder meer op een vergoeding van de schade die is veroorzaakt door het schenden van de zorgplicht door DSB Bank bij het afsluiten van financiële producten met consumenten. Het zijn consumenten aan wie DSB Bank in de uitoefening van haar (bank)bedrijf diensten heeft verleend, onder meer in de vorm van bemiddeling bij en verstrekking van hypothecaire en consumptieve kredieten en het sluiten van effectenbeleningsovereenkomsten en die daardoor schade hebben geleden. DSB Bank verstrekte (bijvoorbeeld) leningen aan consumenten waarbij bepaalde verzekeringscontracten werden afgesloten. De consument, de klant, betaalde met behulp van een koopsom de premie van het verzekeringscontract voor de gehele looptijd ineens en vooraf. De koopsompolis die DSB Bank aan de consument verkocht bestond voor een groot gedeelte uit hoge provisie en de initiële lening waarvoor de consument bij de bank was gekomen werd verhoogd met de benodigde koopsom. Aangezien de in eerste instantie voorgelegde regeling geen vergoeding bood voor de overkreditering, verzocht het Gerechtshof Amsterdam in zijn tussenbeschikking van 12 november 2013 reeds om een nadere toelichting op de redelijkheid van de toegekende vergoeding. [60] Hoewel op inhoudelijke gronden reeds vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de overweging van het gerechtshof, zoals Leijten [61] terecht deed, kan ook de vraag worden gesteld of het gewenst is dat het gerechtshof de juridische positie van de benadeelden op deze wijze beoordeelt, terwijl partijen hierover welbewust na onderhandelingen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. Deze wijze van beoordeling komt nog pregnanter naar voren in de tussenbeschikking van 13 mei In deze laatste tussenbeschikking inzake DSB Bank gaat het Gerechtshof Amsterdam ook in op het feit dat een beroep op de klachtplicht, anders dan verzoekers ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst meenden, gelet op de arresten van 8 februari 2013 van de Hoge Raad [62] weinig kansrijk is, zodat in de overeenkomst volgens het gerechtshof ten onrechte onderscheid wordt gemaakt tussen benadeelden die wel en die niet vóór 1 september 2010 hebben geklaagd. [63] Daarnaast is het gerechtshof nog steeds van oordeel dat de koopsompolishouders geen redelijke vergoeding ontvangen onder de gesloten overeenkomst. [64] Ik meen dat de wijze van toetsing van het gerechtshof van de voorgelegde regeling in deze beschikkingen eendimensionaal en te weinig terughoudend is. Daarmee lijkt het gerechtshof een ander spoor te kiezen dan voorheen gebeurde. Hoewel het gerechtshof in de Converium-beschikking reeds overwoog dat hij bij de 8

9 beoordeling of de toegekende vergoeding redelijk is ook omstandigheden kan betrekken die zich na het vaststellen van de vergoedingen of het sluiten van de overeenkomsten hebben voorgedaan, is het opmerkelijk dat het gerechtshof de uitspraken die de Hoge Raad inzake de klachtplicht wees na het sluiten van de overeenkomst, ten volle betrekt in de beoordeling of de toegekende vergoeding redelijk is. Ik zou menen dat slechts in uitzonderlijke situaties het gerechtshof de overeengekomen vergoeding op basis van na het sluiten de overeenkomst opgekomen omstandigheden onredelijk kan achten, in het bijzonder omdat bij deze beoordeling de individuele omstandigheden van het geval een doorslaggevende rol spelen. Het gerechtshof zou mijns inziens bij de toetsing van omstandigheden die zijn opgekomen na het sluiten van de overeenkomst dezelfde terughoudendheid moeten betrachten als een rechter bij een beroep op artikel 6:258 en artikel 6:248 lid 2 BW dient te doen. Enkel indien de toegekende vergoeding in de vaststellingsovereenkomst als gevolg van de na het sluiten van deze overeenkomst opgekomen omstandigheden onaanvaardbaar wordt, zou dit pleiten voor een aanpassing en anders niet. In het onderhavig geval speelt ook nog, net zoals in Vie d Or en Shell, dat de representatieve belangenorganisaties, met een substantiële achterban, de schaderegeling acceptabel en redelijk vonden. Ik meen dat de bezwaren die een beperkt aantal personen heeft gemaakt serieus moet worden genomen, maar dat het enkele feit dat bezwaar is gemaakt niet zou moeten uitmaken bij de vraag of de toegekende schade redelijk is. Aan het feit dat een representatief aantal personen voor de regeling is, zou meer gewicht moet worden toegekend dan aan het beperkt aantal personen dat tegen de regeling is. In dat kader merkt het gerechtshof terecht op dat het aantal personen dat zal kiezen voor de opt out-verklaring zo beperkt mogelijk moet worden gehouden, maar in dit geval leid ik uit de beschikking niet af dat er aanwijzingen zijn dat er een substantieel aantal (dan denk ik aan honderden) personen ervoor zullen kiezen niet gebonden te zijn aan de regeling. Dit gezichtspunt betrekt het gerechtshof niet kenbaar in zijn beoordeling, terwijl ik zou menen dat dit punt minst genomen een aanwijzing is dat het in de overeenkomst toegekende vergoeding redelijk is. Een gezichtspunt dat ik in de beschikking van 13 mei 2014 in de beoordeling bovendien mis, is het effect van (de aanpassing van) de overeengekomen schaderegeling op de andere schuldeisers die niet als gerechtigden kwalificeren onder de gesloten overeenkomst. Het gerechtshof noemt in de tussenbeschikking van 12 november 2013 nog wel het gezichtspunt dat de compensatie betaald moet worden uit het actief van de boedel. [65] Het achterwege laten van een overweging over dit gezichtspunt, is des te opmerkelijker omdat in beginsel de door het gerechtshof voorgestane verhoging van de toegekende vergoeding onder de overeenkomst rechtstreeks ten laste gaat van de overige schuldeisers van de boedel. Wellicht is het uiteindelijke effect minimaal, maar gelet op het belang dat in faillissement wordt gehecht aan de paritas creditorum, was het op zijn plaats geweest indien het gerechtshof zou hebben overwogen waarom het gerechtvaardigd is dat deze verhoging ten koste gaat van de overige schuldeisers. [66] Partijen hebben bewust alle goede en kwade kansen afgewogen hetgeen in onderhavig geval na meer dan een jaar onderhandelen, gedurende 30 bijeenkomsten, op 19 september 2011 heeft geresulteerd in de overeenkomst die is voorgelegd aan het Gerechtshof Amsterdam. [67] Dit betekent effectief dat de benadeelden na vier jaar onderhandelen en procederen nog geen duidelijkheid hebben over het schadebedrag dat hen toegekend wordt. Bovendien is voor de boedel onduidelijk wat het effect van de massaschadevordering op de boedel heeft. Met de wetenschap van deze tussenbeschikking is het zeer goed mogelijk dat in de toekomst benadeelden er toch voor kiezen de omvang van de vordering in een renvooiprocedure te laten vaststellen, waardoor de regeling zoals die sinds 1 juli 2013 geldt geen effect zal hebben. Gelet op het aantal benadeelden ten behoeve van wie de overeenkomst inzake DSB Bank is gesloten, ongeveer , zou dat tot het vastlopen van dit faillissement hebben geleid, maar ook de rechterlijke macht zou zodanig worden belast dat het jaren zou duren voordat alle zaken zijn behandeld. Indien een dergelijk aantal benadeelden is betrokken bij een faillissement biedt in beginsel enkel de Wcam-procedure uitkomst, tenzij de toetsing van de redelijkheid van de vergoeding hetzelfde blijft als in de beschikkingen inzake DSB Bank. Buiten faillissement zou deze wijze van toetsing van de redelijkheid van het in de overeenkomst toegekende schadebedrag wel eens tot gevolg kunnen hebben dat aansprakelijk gestelde partijen minder snel voor een 9

10 Wcam-procedure zullen kiezen, zoals Van der Velden en Raaijmakers [68] terecht constateren, omdat dit tot verhoging kan leiden van het schadebedrag dat zij in totaal ter beschikking wilden stellen voor de benadeelden. In plaats van dat de aansprakelijk gestelde partijen op relatief korte termijn redelijke duidelijkheid hebben over de omvang van de financiële verplichtingen richting de benadeelden, brengt deze wijze van toetsing van de redelijkheid van de toegekende vergoeding onzekerheid, terwijl deze juist zekerheid zou moeten bieden. Aansprakelijk gestelde partijen zullen een dergelijk open einde niet wenselijk achten en dan mogelijk er eerder de voorkeur aan geven de procedures af te wachten met alle (weinig praktische) gevolgen van dien. Artikel 7:907 lid 3 onder c BW Voor de faillissementspraktijk is verder de op 1 juli 2013 ingevoerde wijziging van artikel 7:907 lid 3 onder c BW relevant. Per die datum dient de rechter het verzoek tot verbindend verklaring af te wijzen indien onvoldoende zeker is dat uit de overeenkomst voortvloeiende rechten van de personen ten behoeve van wie de overeenkomst is gesloten, kunnen worden nagekomen. Onder het oude recht diende de rechter op grond van deze bepaling het verzoek tot verbindend verklaring af te wijzen indien onvoldoende zekerheid was gesteld voor de vorderingen van degene ten behoeve van wie de overeenkomst was gesloten. Onder het oude recht kon discussie ontstaan of de vorderingen voortvloeiende uit de overeenkomst kwalificeerden als boedelvorderingen of dat de curator voldoende zekerheid zou kunnen stellen. Indien de vorderingen uit hoofde van de verbindend verklaarde overeenkomst zouden kwalificeren als boedelvorderingen, zou dit tot gevolg hebben dat daarmee inbreuk zou worden gemaakt op de paritas creditorum. De gedupeerden ten behoeve van wie de overeenkomst was gesloten, zouden dan immers opklimmen van pre-faillissementsschuldeisers naar boedelschuldeisers. Dit is in dit geval onwenselijk en niet de bedoeling. Nu sinds 1 juli 2013 de Wcamregeling in faillissement tot doel heeft de verificatieprocedure te vervangen, is helder dat deze vorderingen kwalificeren als pre-faillissementsvorderingen. [69] Hoewel dit niet de enige reden is dat artikel 7:907 lid 3 onder c BW is aangepast [70], is dit voor de faillissementspraktijk wel een belangwekkende reden. De redactie van het sinds 1 juli 2013 geldende onderdeel c is ruimer. De rechter die de Wcam-overeenkomst verbindend verklaart dient ingevolge artikel 7:907 lid 3 onder c BW er enkel op toe te zien dat de overeenkomst schuldeisers voldoende waarborgen biedt om hun vordering daadwerkelijk geldend te maken en dus dat hun vordering op de uitdelingslijst wordt geplaatst. De toetsing ingevolge onderdeel c verlangt in een situatie van faillissement dus niet dat deze vorderingen volledig moeten worden voldaan. Dit is begrijpelijk, nu de Wcamprocedure, evenals de verificatieprocedure die het vervangt, erop gericht is om vast te stellen op welk bedrag de vordering van de gerechtigden gewaardeerd moet worden. [71] 7.Conclusie Ik ben van mening dat de sinds 1 juli 2013 geldende regeling voor de afwikkeling van massaschade in faillissement een verbetering is ten opzichte van wijze waarop voor die datum massaschade in faillissement kon worden afgewikkeld. Echter, indien de wijze waarop het Gerechtshof Amsterdam de inzake DSB Bank in de voorgelegde vaststellingsovereenkomst toegekende vergoedingen toetst de standaard wordt, ben ik bang dat de Wcam, zowel binnen als buiten faillissement, ten grave gedragen wordt, terwijl de inrichting van deze regeling alles biedt om tot een efficiënte en effectieve wijze van afwikkeling van massaschade te komen. Benadeelden zullen niet zo lang willen wachten op duidelijkheid en aansprakelijk gestelde partijen buiten faillissement zullen zeer terughoudend zijn om een Wcam-procedure te starten omdat, ondanks dat partijen bij de gesloten vaststellingsovereenkomst langdurig hebben onderhandeld over de inhoud van de regeling en alle pros en cons hebben afgewogen, het risico bestaat dat het gerechtshof in zijn wijsheid besluit dat hogere vergoedingen moeten worden toegekend. Met andere woorden: wat de wetgever met de ene hand heeft gegeven, lijkt het gerechtshof met de andere hand weer terug te halen, hetgeen niet de bedoeling kan zijn. Voetnoten Voetnoten 10

11 [1] Gelieve dit artikel aan te halen als: K. Rutten, De curator, de Wcam en de redelijkheid van de vergoeding, TvI, 2014/38. Rutten is advocaat bij Wijn & Stael Advocaten te Utrecht. [2] De Wcam is op 27 juli 2005 in werking getreden. [3] Een andere mogelijkheid om schade af te wikkelen is via een opt in-schikking. Een belangenorganisatie in de zin van artikel 3:305a BW kan een aantal vorderingen van representatieve proefpersonen opvoeren in een procedure, al dan niet via een cessie of last ter incasso of als aparte procespartij, teneinde de omvang van de schade te laten vaststellen. De vastgestelde schade kan dan als uitgangspunt dienen bij de onderhandelingen voor opt in-schikking, maar ook voor een Wcam-overeenkomst. [4] Hof Amsterdam 17 januari 2012, JOR 2012/51. [5] Op 7 juli 2014 heeft een ambtelijk voorontwerp voor een wetsvoorstel dat strekt tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie ter uitvoering van de motie-dijksma het licht gezien. Dit voorontwerp ligt tot 1 oktober 2014 ter consultatie voor aan de markt. Dit voorontwerp zal in deze bijdrage niet worden behandeld, omdat dit het bestek van deze bijdrage te buiten gaat. [6] Ook een natuurlijk persoon kan een onderneming drijven. Zo was bij het in 2005 uitgesproken faillissement van René van den Berg die ongeveer mensen door middel van een Ponzi-zwendel heeft gedupeerd (hetgeen een onderneming was) ook sprake van massaschade zoals ik hierna zal omschrijven. Dit faillissement wordt overigens niet via de Wcam afgewikkeld. [7] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 7. [8] Kamerstukken, 29414, nr. 3, p. 12. [9] De auteur is advocaat van de Vereniging DSBDepositos.nl die belangen van de bij DSB Bank aangehouden achtergestelde depositohouders behartigt. Deze vereniging is geen partij bij deze procedure. [10] Kortmann/Faber, Geschiedenis van de Fw, heruitgave, Van der Feltz, II, p. 74. [11] Verstijlen, De faillissementscurator: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator (diss Tilburg), Zwolle: Tjeenk Willink 1998, p [12] HR 8 november 1991, NJ 1992/174 (Nimox/Van den End q.q.), r.o Zie ook: Rb. s-gravenhage 28 oktober 2009, LJN BK4522, r.o. 9; Rb. Utrecht 15 september 2010, LJN BN7101, r.o Vgl. HR 16 april 1999, JOR 1999, 156, r.o. 3.3, m.nt. Veder. [13] R. Bremer, Schikkingsperikelen tijdens faillissement, TvI 2007/17, p [14] Verstijlen, De faillissementscurator: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator (diss Tilburg), Zwolle: Tjeenk Willink 1998, p [15] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p Zie ook: HR 23 september 2011, NJ 2012/376, m.nt. Verstijlen. [16] HR 23 september 2011, r.o. 3.4 en 3.5, NJ 2012/376, m.nt. Verstijlen. [17] In het sinds 1 juli 2013 geldende derde lid van artikel 110 Fw zijn op de Wcam-vorderingen van toepassing verklaard de artikelen 128 (lopende interesten), 133 (onbepaalde waarde) en 136 (hoofdelijkheid) Fw. [18] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p [19] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 7, p [20] Kamerstukken II 2011 /12, 33126, nr. 3, p Vgl. J.W.A. Biemans, Collectieve afwikkeling van massaschade in faillissement, MvV 2012, nr. 11, pag [21] Artikel 119 Fw. [22] Artikel 126 Fw. [23] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 8-9; HR 23 september 2011, NJ 2012/376, m.nt. Verstijlen. [24] HR 6 juni 2014, r.o , NJ 2014/299 (SNS c.s./visser). [25] Biemans, a.w., p [26] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 8. [27] Biemans, a.w., p [28] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 27. [29] HR 9 december 2011, NJ 2013/273, m.nt. Hijma, r.o

12 [30] Biemans, a.w., p [31] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 29. [32] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p [33] Hof Amsterdam 25 januari 2007, r.o. 7.9 e.v., NJ 2007/427 (Dexia). [34] Kamerstukken 29414, nr. 3, p. 1. [35] Artikel 1013 lid 3 Rv. [36] Sinds 1 juli 2013 bepaalt artikel 7:907 lid 7 BW dat de Wcam ook van toepassing is op overeenkomsten die voor personen die door een gebeurtenis of gelijksoortige gebeurtenissen zijn benadeeld, een recht scheppen om een andere dan de in lid 1 bedoelde prestatie te vorderen, bijvoorbeeld de vernietigbaarheid of nietigheid, of op een andere wijze een beroep op de overeenkomst te doen. De bespreking van dit artikellid gaat echter het bestek van dit artikel te buiten. Ik kan me echter voorstellen dat ook in faillissement meerdere personen een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van een overeenkomst waarover een overeenkomst wordt gesloten in de zin van artikel 7:907 lid 1 BW. [37] In vergelijkbare zin: Kamerstukken, 29414, nr. 3, p. 1; Van Mierlo, Enkele procesrechtelijke kanttekeningen bij wetsvoorstel (Wet collectieve afwikkeling massaschade), in: Het wetsvoorstel collectieve afwikkeling massaschade, NVVP, Boom Juridische Uitgevers, 2005, p. 12; Schonewille, Collectieve schikkingen en WCAM, in: Collectieve acties in de financiële sector, NIBE-SVV financieel juridische reeks, 2009, p. 57. [38] Soms wordt als derde categorie strooischade genoemd. Dit is schade aan veel benadeelden die qua omvang voor elk afzonderlijk zo gering is dat het voor de benadeelden zelf niet loont om deze zelfstandig in rechte af te dwingen. Ik zie dit als een species van beide categorieën, omdat deze vorm van schade eveneens het gevolg kan zijn van één of meerder gebeurtenissen. [39] Daarbij kan men denken aan de jarenlange blootstelling aan het DES-hormoon. [40] Treffende (en eveneens bekende) voorbeelden zijn de rampen in de Bijlmer, bij Café De Hemel en in Enschede. [41] Ontleend aan en zie uitgebreid over deze vier fases: A.R.J. Croiset van Uchelen, Van corporate litigation naar corporate settlement. Het wetsontwerp collectieve afwikkeling massaschade, in: Geschriften van de Vereniging Corporate Litigation , p Zie ook: Van Mierlo, a.w., p [42] Artikel 7:907 lid 2 BW bevat de vereisten waaraan deze vaststellingovereenkomst in ieder geval moet voldoen. [43] Zie artikel 7:907 lid 1 BW jo lid 3 Rv. [44] Artikel 1013 lid 8 Rv. [45] In de Converium-zaak heeft oproeping van de benadeelden plaatsgevonden middels betekende exploten, 496 aangetekende brieven en 181 brieven verstuurd per gewone post, is de mondelinge behandeling aangekondigd in 19 (bekende) nieuwsbladen uit Duitsland, Frankrijk, Italië, Luxemburg, Nederland, het Verenigd Koninkrijk en Zwitserland, alsmede in The Wall Street Journal Europe en de Europese editie van The Economist en via 2 newswires (PR Newswire en Bloomberg LP) en is de aankondiging (met relevante stukken) geplaatst op de websites en [46] In dit rapport is onderzoek gedaan naar de IPR-aspecten van de Wcam-procedure. Dit rapport is terug te vinden via de link: http: / /ec.europa.eu /competition /consultations /2011_collective_redress /saw_annex_en.pdf. Zie hierover ook: T.M.C. Arons, De failliete boedel als collectieve afwikkeling bij uitstek? Een update over de ontwikkelingen in verhaal en afwikkeling van schade op collectief niveau, Tijdschrift voor Financieel Recht, nr. 12, december 2011, p [47] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 9. [48] HR 6 juni 2014, r.o , NJ 2014/299 (SNS c.s./visser). [49] Chr. F. Kroes, The beauty and the beast? Over class actions, de claimcultuur en het toenemend beroep op de rechter, NTBR 2008/36, par [50] Kamerstukken 29414, nr. 3, p. 12. [51] Kamerstukken 29414, nr. 3, p

13 [52] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 4. Zie ook Gerechtshof Amsterdam, 17 januari 2012, r.o. 6.2, JOR 2012/51 (Converium), m.nt. J.S. Kortmann. [53] Kamerstukken 29414, nr. 3, p en Kamerstukken II 2011 /12, 33126, nr. 3, p. 4 en p [54] Croiset van Uchelen, a.w., p ; T.M.C. Arons, WCAM: het netto -resultaat telt, of niet!, Ondernemingsrecht 2012/34, voetnoot 20. [55] Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, r.o. 6, NJ 2007/427 (Dexia); Gerechtshof Amsterdam 29 april 2009, r.o e.v., NJ 2009/448 (Vie d Or); Gerechtshof Amsterdam 29 mei 2009, r.o e.v., NJ 2009/506 (Shell). Gerechtshof Amsterdam 15 juli 2009, r.o e.v., JOR 2009/325 (Vedior), m.nt. Pijls. Gerechtshof Amsterdam 17 januari 2012, JOR 2012/51 (Converium), m.nt. Kortmann, r.o. 6.4 e.v. [56] Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, r.o. 6.6, NJ 2007/427 (Dexia). [57] Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, r.o. 6.12, NJ 2007/427 (Dexia). [58] Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, r.o. 6, NJ 2007/427 (Dexia); Gerechtshof Amsterdam 29 april 2009, r.o e.v., NJ 2009/448 (Vie d Or); Gerechtshof Amsterdam 29 mei 2009, r.o e.v., NJ 2009/506 (Shell), Gerechtshof Amsterdam 15 juli 2009, r.o e.v., JOR 2009/325 (Vedior), m.nt. Pijls; Gerechtshof Amsterdam 17 januari 2012, JOR 2012/51 (Converium), m.nt. Kortmann, r.o. 6.4 e.v. [59] Gerechtshof Amsterdam 29 april 2009, NJ 2009/448 (Vie d Or), r.o. 4.16; Gerechtshof Amsterdam 29 mei 2009, r.o. 6.16, , NJ 2009/506 (Shell); zie ook: Croiset van Uchelen, a.w., p [60] Gerechtshof Amsterdam, 12 november 2013, r.o. 2.6 en 2.7, JOR 2013/343, m.nt. Leijten. [61] Leijten in zijn annotatie sub 8 onder Gerechtshof Amsterdam, 12 november 2013, JOR 2013/343; Hoewel de feiten anders lagen dan in voornoemde tussenbeschikking wijs ik voor de vraag wat als schade kwalificeert bij overkreditering voor de volledigheid op het arrest van het Hof Arnhem Leeuwarden, 7 november 2013, r.o. 2.18, JOR 2013/313, m.nt. Poelgeest, waarin het teveel geleende bedrag niet als schade werd aangemerkt. Het bedrag was immers door de consument ontvangen en aangewend. [62] HR 8 februari 2013, JOR 2013/106, 2013/107 en 2013/108, m.nt. Van der Wiel. [63] Gerechtshof Amsterdam, 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690, r.o [64] Gerechtshof Amsterdam, 13 mei 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1690, r.o [65] Gerechtshof Amsterdam, 12 november 2013, r.o. 2.7, JOR 2013/343, m.nt. Leijten. [66] Uit het faillissementsverslag nummer 22 van de curatoren van DSB Bank N.V. van 22 juli 2014 blijkt dat indien het Gerechtshof Amsterdam instemt met de aangepaste Wcam-overeenkomst, dit tot gevolg heeft dat DSB Bank in totaal een bedrag van 20 miljoen extra kwijt zal zijn aan de klanten wiens vergoedingen zijn verwerkt (p. 12). [67] Kenbaar uit: [68] B.W.G. van der Velden en A.S.G.M. Raaijmakers, Grenzen van collectieve afdoening in zicht, TOP 2014, nr. 5, p. 36. [69] Kamerstukken II 2011/12, 33126, nr. 3, p. 7-9 en Biemans, a.w., p [70] Onder het oude recht was dit onderdeel vooral geschreven vanuit de gedachte dat de overeenkomst zou voorzien in vergoedingen. De Dexia-zaak maakte echter duidelijk dat niet ondenkbaar is dat de juridische vorderingen in een geval van een massaclaim ook een andere kan zijn dan schadevergoeding. De in deze zaak gesloten overeenkomst voorzag in een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van de (rest)schulden van de gedupeerden; zie Kamerstukken II 2011 /12, 33126, nr. 3, p. 15. [71] Kamerstukken II 2011 /12, 33126, nr. 3, p. 15 en