Ondernemingsrecht. G.J.C. Rensen en J.J. Prinsen (Van der Heijden Instituut KUN) Periode 1 april 30 juni Regelgeving

Transcriptie

1 G.J.C. Rensen en J.J. Prinsen (Van der Heijden Instituut KUN) Periode 1 april 30 juni 2000 Regelgeving Wetsvoorstel openbare biedingen In Katern 75 is reeds ingegaan op de wijziging van de SER-Fusiegedragsregels Deze wijziging leidt er onder meer toe dat de regels ter bescherming van de aandeelhouders in geval van een openbaar bod (Hoofdstuk I van de Fusiecode) worden opgenomen in de Wet toezicht Effectenverkeer 1995 ( Wte 1995 ). Het wetsvoorstel dat voorziet in de opneming van deze regels in de Wte 1995, is op 30 mei 2000 door de minister van Financiën ingediend bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II , nrs. 1 en 2). In de memorie van toelichting (nr. 3) bij het voorstel, wordt gewezen op een aantal knelpunten waarvoor de SER-Fusiecode in zijn huidige vorm (zelfregulering) geen oplossing kan bieden. Een wettelijke regeling wordt noodzakelijk geacht vanwege onder meer de werkingssfeer, controlebevoegdheden van een toezichthouder, handhavingsinstrumenten en processuele waarborgen. Dat de minister haast heeft om de knelpunten op te lossen blijkt wel uit zijn streven om de wijziging van de Wte 1995 al per 1 oktober 2000 in werking te laten treden. De wijziging zal inhouden dat de Wte 1995 het raamwerk (bereik van de regelgeving, verbod en strafbaarstelling, bevoegdheden e.d.) bevat. De materiële biedingsregels uit Hoofdstuk I van de Fusiecode worden zoveel mogelijk ongewijzigd (één-op-één) overgebracht naar lagere regelgeving: het Besluit toezicht Effectenverkeer 1995 ( Bte 1995 ). Door deze systematiek kan flexibel worden ingespeeld op de ontwikkelingen in de markt. Vaststelling en wijziging van het Bte 1995 geschiedt immers bij algemene maatregel van bestuur. De wijziging gaat plaatsvinden in twee fasen. Nadat alle materiële biedingsregels uit Hoofdstuk I Fusiecode zijn overgeheveld naar het Bte 1995 (fase 1), zal worden bezien in hoeverre de biedingsregels inhoudelijk moeten worden gewijzigd (fase 2). In laatstgenoemde fase zullen de biedingsregels onder meer worden geactualiseerd en eventueel worden aangepast aan Europese ontwikkelingen (implementatie Dertiende EGrichtlijn inzake overnamebiedingen). In de nieuwe regeling zal de Stichting Toezicht Effectenverkeer ( STE ) met het toezicht op de naleving worden belast. Het is hierbij uitdrukkelijk niet de taak van de STE het openbaar bod op zijn economische merites te beoordelen. De markt bepaalt of sprake is van een goed of een slecht bod. In het kader van haar taak zal de STE over handhavingsinstrumenten beschikken, waarbij gedacht moet worden aan de bevoegdheid tot het inwinnen van informatie, het geven van aanwijzingen en de mogelijkheid tot het opleggen van sancties (dwangsom, bestuurlijke boete). Wetsvoorstel beschermingsconstructies/dertiende EG-richtlijn inzake overnamebiedingen Op 25 april 2000 is het nader verslag van de vaste commissie voor Justitie vastgesteld (Kamerstukken II , nr. 12). Deze commissie heeft na kennismaking van de nota naar aanleiding van het verslag nog de behoefte nadere vragen en opmerkingen aan de regering voor te leggen, mede in het licht van de brief van de minister van Justitie inzake het voorliggende wetsvoorstel beschermingsconstructies en het ontwerp Dertiende EG-richtlijn (waarover Katern 75). De vragen en opmerkingen zijn ondergebracht in een algemeen deel en een artikelsgewijs deel en betreffen onder meer: het verplichte bod, de mate van zeggenschap conform de richtlijn en het wetsvoorstel beschermingsconstructies, de structuurregeling, de overlegperiode (wachttijd) en de twee toetsingscriteria vervat in het wetsvoorstel. In Katern 75 is melding gemaakt van de adviesaanvraag van de minister van Justitie aan de SER over het structuurregime. Op 6 juni 2000 heeft de vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer, een brief gestuurd aan het Presidium (Kamerstukken II , nr. 13) waarin zij voorstelt de adviesaanvraag aan de SER, aan te vullen met een adviesaanvraag waarin ook aan bod komen de SER-Fusiecode, de Dertiende EG-richtlijn en het wetsvoorstel beschermingsconstructies. Daarnaast zou ook advies uitgebracht moeten KATERN

2 worden over de plaats en de inhoud van de functie van lid van de raad van commissarissen ( rvc ). De commissie heeft hierbij onder meer het oog op een advies over de versterking van de positie van de werknemerscommissaris. Tevens wenst de commissie dat de SER ingaat op het bevoegdhedeninstrumentarium van de rvc, en op het stakeholder- en shareholdermodel. Kortom, na deze aanvulling raakt de adviesaanvraag nagenoeg alle hete hangijzers van het vennootschapsrecht. Veel tijd wordt de SER niet geboden: binnen zes maanden zou het advies aan de Tweede Kamer moeten worden gezonden. De toekomst van het structuurregime Hierboven werd de adviesaanvraag aan de SER inzake het structuurregime al genoemd. Dat de discussie over dit instituut in volle gang is, is in de maanden mei en juni gebleken uit de bijdragen van diverse auteurs (waaronder Van den Ingh en Van Solinge, Maeijer, Moerland) over dit onderwerp in Het Financieele Dagblad. De meest uiteenlopende standpunten over de toekomst van het structuurregime zijn hierbij ingenomen. Op de website van Het Financieele Dagblad ( is een dossier over dit onderwerp te raadplegen. Ondernemingsrecht (overig) Wet van 22 juni 2000 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de herziening van het preventief toezicht bij oprichting en wijzigingen van statuten van naamloze en besloten vennootschappen (Stb. 2000, 283). Eerder verschenen stukken onder kamerstuknummer : nota naar aanleiding van het verslag (nr. 5); nota van wijziging (nr. 6); nota van verbetering (nr. 7); gewijzigd voorstel van wet (nr. 245); eindverslag van de vaste commissie voor Justitie van de Eerste Kamer (nr. 245a). De wet treedt in werking op een nog bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Wet van 8 juni 2000 tot wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de invoering van de euro (Stb. 2000, 267). Eerder verschenen stukken onder kamerstuknummer : nota naar aanleiding van het verslag (nr. 5); nota van wijziging (nr. 6); gewijzigd voorstel van wet (nr. 235); eindverslag van de vaste commissie voor Justitie van de Eerste Kamer (nr. 235a). De wet treedt in werking op een nog bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Effectenrecht In het kader van het streven naar dematerialisatie van het effectenverkeer is een wetsvoorstel tot wijziging van de Wet giraal effectenverkeer (Wge) ingediend. Bij koninklijke boodschap d.d. 24 mei 2000 (nr. 1) verschenen inmiddels onder het kamerstuknummer : het advies van de Raad van State en het nader rapport van de minister van Financiën (nr. A); het wetsvoorstel (nr. 2); de memorie van toelichting (nr. 3); het verslag van de vaste commissie voor Financiën (nr. 4); de nota naar aanleiding van het verslag (nr. 5). De belangrijkste wijziging ziet op de mogelijkheid tot opname van effecten op naam in het Wge-systeem. Beleidsregel inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat)(mede)beleidsbepalers en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen van de Raad van Financiële toezichthouders, bestaande uit DNB, de STE en de Verzekeringskamer, Stcrt. 2000, nr. 78, p. 17. Regels inzake het toezicht op het centraal instituut als bedoeld in de Wet giraal effectenverkeer, Besluit van minister van Financiën van 17 april 2000, Stcrt. 2000, nr. 79, p. 16. Deze regels strekken tot benoeming van de STE tot toezichthouder op Necigef en tot het stellen van nadere regels ter zake van de uitoefening van het toezicht. Brief van de minister van Financiën over (onder meer het relevante wettelijke kader van) de in de vorige verslagperiode aangekondigde fusie tussen AEX en de beurzen van Parijs en Brussel, Kamerstukken II IXB, nr. 27. Jurisprudentie Verschenen noten bij eerder gesignaleerde rechtspraak In de NJ verschenen geannoteerd: HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 m.nt. J.M.M. Maeijer (zie Katern 75). In Ars Aequi 2000, pp staat een noot van M.J.G.C. Raaijmakers onder de uitspraak van HR 26 januari 2000 inzake Provincie Zuid-Holland (zie Katern 75). Wet op de ondernemingsraden Op 16 maart 2000 heeft de Ondernemingskamer ( OK ) uitspraak gedaan in het geschil tussen Philips Lighting BV en haar ondernemingsraad 3896 KATERN 76

3 ( OR ) over de verplaatsing van de productie van spaarlampen van Terneuzen naar Polen. Uit deze uitspraak komt weer duidelijk naar voren dat de ondernemer de OR tijdig dient te betrekken bij de besluitvorming en dat daarbij ook alle van belang zijnde informatie moet worden betrokken. Zie JOR 2000/122, en Sociaal Recht , pp met commentaar L.C.J. Sprengers. Vermeldenswaardig is ook nog de uitspraak in kort geding van Pres. Rb. Amsterdam 11 mei 2000 (OR Arbo Groep Gak BV/Arbo Groep Gak BV) waarin onder meer werd beslist dat het ontslag van een bestuurder geen adviesplichtig besluit is in de zin van artikel 25 lid 1 sub e WOR. Dit artikel bepaalt dat bij een belangrijke wijziging in de organisatie van de onderneming, danwel in de verdeling van bevoegdheden binnen de onderneming het advies van de OR dient te worden gevraagd. Volgens de OK is hiervan geen sprake bij personele verandering, ook al zal door de persoonlijke invulling door een bestuurder een verschil in leidinggevend klimaat kunnen ontstaan. Zie KG 2000, 127. Niet gezegd kan worden dat deze beslissing een breuk met de uitspraak van OK 15 april 1999, JOR 2000/1 m.nt. D.C.M. Vonk (OR Noest Beheer BV/Noest Beheer BV) betekent. Daarin oordeelde de OK het besluit tot ontslag van een bestuurder reeds kennelijk onredelijk omdat het advies van de OR (o.g.v. artikel 25 WOR) niet was afgewacht. Aan de vraag òf er wel sprake was van een besluit in de zin van artikel 25 lid 1 sub e WOR besteedt de OK geen aandacht. Enquêterecht Het enquêterecht brengt een onophoudelijke stroom rechtspraak teweeg. Enkele opmerkelijke zaken zullen hier worden besproken. In de langslepende procedure inzake Vie d Or is door de Hoge Raad ( HR ) op 31 mei 2000 de beschikking van de OK (van 9 juli 1998 NJ 1998, 882, zie Katern 69), inhoudende dat er sprake zou zijn van wanbeleid van de Verzekeringskamer (handelend als gemachtigde in de zin van artikel 34 Wet toezicht verzekeringsbedrijf), vernietigd. De HR oordeelt onder meer dat de OK ten onrechte niet is ingegaan op essentiële stellingen van de Verzekeringskamer waaruit kan volgen dat er geen sprake is van wanbeleid. Zie RvdW 2000, 143 C. Ten aanzien van de verhouding tussen enquêterecht en strafrechtelijk onderzoek is onlangs door de OK geoordeeld dat een ingesteld justitieel onderzoek (in dezelfde zaak) niet aan de ontvankelijkheid van verzoekers tot een enquête in de weg staat. De achterliggende gedachte van de OK is dat, nog daargelaten de doorlooptijd van een dergelijk justitieel onderzoek, het doel en strekking van een door de OK bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een vennootschap van een andere orde zijn dan die van een justitieel onderzoek naar mogelijk gepleegde strafbare feiten. Met een enquête kan een separaat belang gediend zijn, ook indien in het kader van dat onderzoek gebeurtenissen (kunnen) worden onderzocht die daarnaast tevens aan de orde (kunnen) komen in een justitieel onderzoek. Opmerking verdient nog dat in deze zaak de rechtspersoon een enquêteverzoek jegens zichzelf indiende en ontvankelijk werd verklaard. Zie OK 20 april 2000, JOR 2000/124 (De Vries Robbé Groep NV/De Vries Robbé Groep NV, Stichting prioriteitsaandelen De Vries Robbé, e.a.). In artikel 2:346 BW worden genoemd degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een enquêteverzoek. Naar de tekst van deze bepaling kan een aandeelhouder in een holding geen enquêteverzoek jegens een dochter indienen. Volgens de OK kan het zich echter voordoen dat de doeleinden en de daarmee verband houdende draagwijdte van het enquêterecht slechts volledig tot hun recht kunnen komen indien het onderzoek zich mede uitstrekt tot dochtervennootschappen. Met andere woorden: aandeelhouders in een holding kunnen onder omstandigheden een enquêteverzoek jegens een dochter instellen. Interessant in deze kwestie is de verhouding tussen hetgeen de OK overweegt en artikel 2:351 lid 2 BW. Op grond van dat artikel kan de OK de onderzoekers machtigen tot het raadplegen van de boeken en dergelijke en het zich doen tonen van de bezittingen van een rechtspersoon die nauw verbonden is met de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek plaatsvindt. Zie OK 27 april 2000, JOR 2000/127 m.nt. F.J.P. van den Ingh, en Ondernemingsrecht , pp met commentaar P.G.F.A. Geerts (Bot e.a./bot Bouw Groep BV). Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement/onrechtmatigheid van (de uitvoering van) een besluit tot dividenduitkering De uitspraak van Hof Den Haag 8 juni 1999, JOR 2000/93 (Van Dijk e.a./gilhuis q.q.), geeft nadere invulling aan het begrip kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur in de KATERN

4 zin van artikel 2:138/248 lid 1 BW. Onopzettelijke domheden of beleidsfouten, die gerekend kunnen worden tot normale ondernemingsrisico s, zijn onvoldoende voor bestuurdersaansprakelijkheid op grond van de genoemde artikelen. Kennelijk duidt er op dat in geval van twijfel de bestuurder het voordeel van die twijfel wordt gegund. De rechter oordeelt voorts dat wanneer moet worden uitgegaan van een geldig totstandgekomen dividendbesluit, hieruit niet volgt dat de uitvoering van dat besluit of het door uitoefening van het stemrecht bewerkstelligen van de totstandkoming van het besluit tegenover derden, zoals schuldeisers van de vennootschap, niet onrechtmatig kan zijn. In beginsel is die onrechtmatigheid gegeven wanneer ten gevolge van dat besluit reserves van de vennootschap in die mate verminderen, dat een voortzetting van het bedrijf van de vennootschap in gevaar komt, waarbij mede de positie van de vennootschap in de markt en de ontwikkelingen in de branche waarin de vennootschap werkzaam is in aanmerking moeten worden genomen. Daadwerkelijke storting oprichting kapitaalvennootschap In de zaak die leidde tot HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 m.nt. J.M.M. Maeijer (Kassenberg en Conijn/Libosan q.q.) oordeelde de Hoge Raad dat ook wanneer is voldaan aan de letter van artikel 2:203a aanhef lid 1 sub b BW (of, naar mag worden aangenomen, artikel 93a aanhef lid 1 sub b BW) het gestorte kapitaal, gelet op de doelstelling van de regeling, daadwerkelijk door de oprichters aan de BV i.o. ter beschikking moet zijn gesteld. In de onderhavige zaak was daarvan geen sprake. Het te storten bedrag was weliswaar op een rekening ten name van de BV i.o. bijgeschreven, maar tegelijkertijd was de tegenwaarde daarvan afgeschreven van een rekening die eveneens ten name van de BV i.o. stond. Informatieplicht artikel 36 Wet toezicht effectenverkeer De STE verzocht ING Bank NV te Amsterdam (ING) om informatie, betreffende bij haar, alsmede bij haar bijkantoor op de Nederlandse Antillen, door een aantal (rechts)personen aangehouden bankrekeningen. Het verzoek werd gedaan op verzoek van de Amerikaanse toezichthouder op het effectenwezen, de Securities and Exchange Commission (SEC), zulks in het kader van mogelijke overtreding van in de Amerikaanse wetgeving opgenomen bepalingen inzake fraude. De STE baseerde haar bevoegdheid tot het doen van het verzoek op artikel 36 lid 1 Wte 1995, een en ander ter uitvoering van een verplichting voortvloeiende uit de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Verenigde Staten van Amerika inzake wederzijdse administratieve bijstand bij de uitwisseling van informatie op effectengebied. De weigering van ING om aan het verzoek van de STE te voldoen was volgens het Hof onrechtmatig (Hof Amsterdam 2 maart 2000, JOR 2000/83 m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol (STE/ING Bank NV)). Wij wijzen op twee aspecten van de beslissing van het Hof. In de eerste plaats oordeelt het Hof dat het feit dat op overtreding van artikel 36 Wte 1995 strafrechtelijke sancties zijn gesteld voor het geval de gevraagde medewerking of de gevraagde gegevens of inlichtingen niet worden verschaft, er niet aan in de weg staat om langs privaatrechtelijke weg de gevraagde inlichtingen af te dwingen. In de tweede plaats oordeelt het Hof dat het verzoek van de STE aan ING in casu geen (volkenrechtelijke) rechtsgevolgen buiten het grondgebied van het Koninkrijk in Europa met zich brengt, waar het gaat om administratieve gegevens waarover ING reeds de beschikking heeft en die betrekking hebben op overeenkomsten van rekeninghouders met ING zelf. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat de administratie van het bijkantoor zich feitelijk in de rechtssfeer van de Nederlandse Antillen bevindt. World Online De World Online-affaire heeft zich tijdens de verslagperiode verder ontwikkeld. Het internetbedrijf World Online International NV ( WOL ) kondigde zelf aan de beleggingsverliezen van het personeel te vergoeden. Amsterdam Exchanges komt met aangescherpte regels omtrent beursintroducties. De minister van Financiën schreef op 29 juni 2000 een brief aan de Tweede Kamer (Beursintroducties, Kamerstukken II , nr. 1) met daarin de eerste bevindingen van een onderzoek (van de STE) naar de beursgang van WOL. Belangrijk is dat de minister aankondigt om nog dit jaar een wetsvoorstel in te dienen. Daarin zal voorgesteld worden om de mogelijkheden voor de STE om rechtstreekse invloed uit te oefenen op de bij een beursgang betrokken uitgevende instelling en sponsor (dat is de bank die een emissie begeleidt) uit te breiden. Gedupeer KATERN 76

5 de beleggers voelen zich door deze reacties gesterkt in hun aanspraken op vergoeding van de door hen geleden schade. Advocaten die voor verschillende groepen beleggers, waaronder de Vereniging van Effectenbezitters, werkzaam zijn, hebben zich voorgenomen zowel civielrechtelijke als strafrechtelijke procedures te entameren. In Katern 75 werd voorspeld dat de affaire zal leiden tot een stroom van rechtspraak. De eerste uitspraak is een feit. Op 22 mei 2000 deed de president van de Rechtbank Amsterdam uitspraak in kort geding (zie: JOR 2000/129 (A e.a./world Online International NV, ABN AMRO Bank NV e.a.)). Eisers (benadeelde beleggers) hadden behoefte aan informatie. De president besliste dat geen sprake is van een buitenwettelijke plicht van WOL om inlichtingen te verschaffen aan gedupeerde beleggers, noch van een inlichtingenplicht van een voormalig bestuurder van WOL of van de bank die de beursgang begeleidde. Het onderhavige kort geding leende zich volgens de president niet om op een voorlopig getuigenverhoor vooruit te lopen. De president besliste bovendien dat de inlichtingenplicht ex artikel 2:107 lid 2 BW slechts geldt in de vergadering van aandeelhouders. De eerste vergadering van aandeelhouders van WOL vond inmiddels plaats. De behoefte van de beleggers aan (een) verhaal lijkt daarin in ieder geval niet te zijn bevredigd. Wordt vervolgd. Literatuur Literatuur ondernemingsrecht (selectie) J.B. Huizink, Contractuele samenwerkingsvormen in beroep en bedrijf, Kluwer, Deventer 2000; S.C.J.J. Kortmann e.a. (red.), Yin-Yang, Bundel opstellen, op 12 mei 2000 aangeboden aan prof. mr. M.J.A. van Mourik ter gelegenheid van zijn 25-jarig ambtsjubileum als hoogleraar, Kluwer, Deventer 2000; A.F.J.A. Leijten, L. Timmerman, J.H.M. Willems, R.A.A. Duk, Gerard van Solinge, P.J. Dortmond, O.L.O. de Witt Wijnen, Conflicten rondom de rechtspersoon, Voordrachten en discussieverslag van het gelijknamige congres op vrijdag 29 en zaterdag 30 oktober 1999, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 62, Kluwer, Deventer 2000; J.M.M. Maeijer, Mr. C. Asser s handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en de besloten vennootschap, m.m.v. F.J.P. van den Ingh, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2000; M. van Olffen, Beschermingsmaatregelen in de 21e eeuw, inaugurale rede Katholieke Universiteit Nijmegen, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 64, Kluwer, Deventer 2000; J.B.J.M. ten Berge e.a., De ontwikkeling van de rechtspersoon in het publiekrecht en het privaatrecht, NJV-preadviezen, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2000; J. Winter, Grensoverschrijdend stemmen, inaugurale rede Erasmus Universiteit Rotterdam, Kluwer, Deventer Literatuur effectenrecht (selectie) C.M. Grundmann-van de Kroll, Koersen door het effectenrecht. Beschouwingen omtrent Nederlands effectenrecht (diss. Tilburg), 3e druk, W.E.J. Tjeenk Willink, Deventer 2000; C.M. Grundmann-van de Krol, Ontwikkelingen rondom bestrijding witwassen van gelden, TvE , pp ; M.J.J.P. Luchtman, Een verschoningsrecht voor de Stichting Toezicht Effectenverkeer?, NJB , pp ; A. Nederveen, Het door middel van het internet distribueren van aandelen, TvE , pp ; N.V. Ponsen en P. Klemann, Beleggingsinstellingen nader belicht, Serie Monografieën vanwege het Van der Heijden Instituut, deel 63, Kluwer, Deventer 2000; A.J.P. Tillema, Het toezicht op de financiële sector, NJB , pp ; Uitsprakenblad, 12e jaargang, nr. 2, NIBE- SVV, april 2000, Amsterdam. KATERN