- PDF Free Download

Transcriptie

1 Page 1 of 5 Knowledge Portal JOR 2012/64 Aflevering JOR 2012, afl. 2 Publicatiedatum Rolnummer KG ZA Instantie Voorzieningenrechter Rechtbank 's-gravenhage 15 december 2011 (mr. Paris) Annotator mr. G.A.J. Boekraad LJN BU9041 Wetsbepaling BW Boek Titel Afwikkeling negatieve boedel, Opheffing executoriaal beslag boedelschuldenaar op boedelrekening, In geval van negatieve boedel doorkruist beslaglegging rangorde boedelschulden, Verwijzing naar HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 Samenvatting Op zichzelf staat het een boedelschuldeiser vrij om zijn vordering zelfstandig op de boedel te verhalen en met het oog daarop over te gaan tot executie door middel van beslaglegging. In het onderhavige geval moet als niet betwist worden aangenomen dat de boedelschulden de baten overtreffen, zodat sprake is van een negatieve boedel. Alsdan moeten de schulden in beginsel worden voldaan naar evenredigheid van de omvang van elke schuld, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305). In een dergelijke situatie geldt als uitgangspunt dat de (boedel)crediteuren moeten wachten totdat de verdeling van het boedelactief is bepaald. Zover is het thans niet, mede omdat het salaris van de curator nog niet is vastgelegd. Daar komt bij dat gedaagde slechts is overgegaan tot beslaglegging om de door de curator voorgestane rangorde voor wat betreft de boedelschulden te doorkruisen. Daarvoor kan beslaglegging niet worden ge- c.q. misbruikt. Het kan immers niet zo zijn dat een individuele schuldeiser door beslaglegging de aan een curator opgedragen taken, ter bescherming van de belangen van alle schuldeisers, kan frustreren. Immers, verdere uitwinning van de vordering door middel van het executoriale beslag zou ertoe kunnen leiden dat de betreffende boedelcrediteur onterecht volledig wordt voldaan en de curator wordt geconfronteerd met een onomkeerbare situatie. Partijen Mr. S-J.B. Drijber te Velp, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van E & M Systems BV, eiser, advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg, tegen H.L.A. Oudshoorn te Oegstgeest, gedaagde, advocaat: mr. J.A.M. Reuser. Tekst 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 december 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan Bij beschikking van de rechtbank Arnhem van 29 september 2004 is E & M Systems B.V. (hierna E&M ) in staat van faillissement verklaard. Mr. S-J.B Drijber is aangesteld als curator. Oudshoorn was statutair bestuurder van E&M De curator heeft Oudshoorn in rechte betrokken wegens (vermeende) bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek ( BW ), dan wel artikel 2:9 BW. Bij onherroepelijk vonnis van 25 mei 2011 heeft deze rechtbank de daarop gebaseerde vorderingen van de curator afgewezen, met veroordeling van de curator in de proceskosten, die aan de zijde van Oudshoorn zijn begroot op 1.188,-- aan griffierecht en 5.160,-- aan salaris advocaat.

2 Page 2 of Nadat Oudshoorn de curator had verzocht om over te gaan tot voldoening aan de proceskostenveroordeling, heeft de curator hem bericht dat de vordering van Oudshoorn wordt erkend als concurrente boedelvordering en dat hij eerst bij de afwikkeling van het faillissement mogelijkerwijs tot een uitkering zal overgaan Op 23 september 2011 heeft Oudshoorn het vonnis van 25 mei 2011 laten betekenen aan de curator, met bevel om daaraan binnen de in het betekeningsexploot gestelde termijn te voldoen Nadat de curator daaraan geen gevolg had gegeven, heeft Oudshoorn op 10 november 2011 executoriaal beslag laten leggen op de door de curator bij SNS Bank N.V. aangehouden boedelrekening ten behoeve van het faillissement van E&M Op 21 november 2011 bevatte de boedelrekening een positief saldo van , Blijkens het 19e crediteurenoverzicht van de curator zijn een drietal boedelvorderingen ingediend in het faillissement van E&M, te weten: a. een vordering van het UWV wegens overgenomen loonverplichtingen ad ,35; b. de vordering van Oudshoorn uit hoofde van de proceskostenveroordeling in het vonnis van 25 mei 2011 van in totaal 6.348,--; c. een vordering van Yokogawa Nederland B.V. van , Het geschil 2.1. Zakelijk weergegeven vordert de curator: I. opheffing van alle door Oudshoorn ten laste van de curator gelegde beslagen; II. Oudshoorn op straffe van verbeurte van een dwangsom te verbieden de executie van het vonnis van 25 mei 2011 voort te zetten, dan wel opnieuw ter hand te nemen; III. Oudshoorn te veroordelen in de beslagen de proceskosten Naast de hiervoor vermelde feiten voert de curator daartoe samengevat het volgende aan. Niet te verwachten valt dat het saldo op de boedelrekening ad ,54 nog zal oplopen, aangezien alle activa inmiddels te gelde zijn gemaakt en de tegen Oudshoorn ingestelde vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid is afgewezen. Dat bedrag zal onvoldoende zijn om alle boedelvorderingen waarvan het totaal nog niet kan worden vastgesteld omdat het salaris van de curator nog moet worden bepaald te kunnen voldoen. De curator zal het uiteindelijke saldo moeten verdelen onder de boedelcrediteuren overeenkomstig de aan iedere vordering toekomende rang. In verband hiermee zal op het boedelactief allereerst in mindering strekken het nog vast te stellen salaris van de curator. Het resterende actief heeft te gelden als de netto-opbrengst in de zin van artikel 3:277 BW, waaruit de overige boedelschuldeisers moeten worden voldaan naar evenredigheid van ieders vordering, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang. Aangezien de vordering van het UWV is bevoorrecht, zal de door hem ingediende vordering ad ,35 als eerste zo mogelijk volledig en anders voor een zo groot mogelijk deel moeten worden voldaan. Alsdan resteert niets meer voor de concurrente boedelcrediteuren Oudshoorn en Yokogawa Nederland B.V. Door middel van de executoriale beslaglegging beoogt Oudshoorn de rangorde van boedelcrediteuren te doorbreken, waardoor hij in een betere positie zou geraken dan hem rechtens toekomt. Oudshoorn stelt zich ten onrechte op het standpunt dat zijn vordering qua rangorde prevaleert boven die van het UWV. Beslaglegging is echter niet het juiste middel om de door Oudshoorn voorgestane rangorde van boedelcrediteuren af te dwingen. Daarvoor staan hem andere wegen ter beschikking. Zo kan hij in een bodemprocedure een daarop gerichte verklaring voor recht vorderen. Nu naar alle waarschijnlijkheid het faillissement van E&M zal worden opgeheven wegens gebrek aan baten is de meest geëigende weg die van artikel 18 van de Faillissementswet ( Fw ). Bovendien rust op de curator niet de plicht om de vordering van Oudshoorn zo spoedig mogelijk (lees: per omgaande) te voldoen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van de andere boedelschuldeisers. Die gehoudenheid bestaat slechts in een enkel hier niet aan de orde zijnde geval. Het spoedeisende belang van de vorderingen is gelegen in de omstandigheid dat SNS Bank N.V. inmiddels een verklaring derdenbeslag heeft afgelegd en op het punt staat tot uitkering aan Oudshoorn over te gaan. Voorts moet de curator weer kunnen beschikken over de boedelrekening, teneinde het faillissement van E&M verder te kunnen afwikkelen.

3 Page 3 of Oudshoorn heeft de vorderingen van de curator gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. Vooropgesteld wordt dat in een executiegeschil zoals hier aan de orde de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een (onherroepelijk) vonnis kan verbieden, indien hij vooralsnog van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen van de geëxecuteerde geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan Uit het door Oudshoorn gevoerde verweer leidt de voorzieningenrechter af dat hij (Oudshoorn) is overgegaan tot executoriale beslaglegging omdat hij van mening is dat de proceskosten waartoe de curator jegens hem is veroordeeld in het vonnis van 25 mei 2011 moeten worden aangemerkt als executie- c.q. vereffeningskosten en derhalve evenals het salaris van de curator in mindering moeten worden gebracht op het boedelactief, voordat wordt overgegaan tot de voldoening van de andere boedelcrediteuren, waaronder het UWV. De curator bestrijdt dat standpunt gemotiveerd Op zichzelf staat het een boedelschuldeiser vrij om zijn vordering zelfstandig op de boedel te verhalen en met het oog daarop over te gaan tot executie door middel van beslaglegging (zie onder meer Wessels, Insolventierecht, deel VII, Vereffening van de boedel, derde druk, pagina 49 en volgende). In het onderhavige geval moet als niet betwist worden aangenomen dat de boedelschulden de baten overtreffen, zodat sprake is van een negatieve boedel. Alsdan moeten de schulden in beginsel worden voldaan naar evenredigheid van de omvang van elke schuld, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang (HR , NJ 1991, 305). In een dergelijke situatie geldt als uitgangspunt dat de (boedel)crediteuren moeten wachten totdat de verdeling van het boedelactief is bepaald. Zover is het thans niet, mede omdat het salaris van de curator nog niet is vastgelegd Daar komt bij dat zoals hiervoor onder 3.2. al min of meer aangegeven Oudshoorn slechts is overgegaan tot beslaglegging om de door de curator voorgestane rangorde voor wat betreft de boedelschulden te doorkruisen. Daarvoor kan beslaglegging niet worden ge- c.q. misbruikt. Het kan immers niet zo zijn dat een individuele schuldeiser door beslaglegging de aan een curator opgedragen taken, ter bescherming van de belangen van alle schuldeisers, kan frustreren. Immers, verdere uitwinning van de vordering door middel van het executoriale beslag zou ertoe kunnen leiden dat de betreffende boedelcrediteur onterecht volledig wordt voldaan en de curator wordt geconfronteerd met een onomkeerbare situatie. Het voorgaande klemt te meer nu gelet op de gemotiveerde betwisting van de curator de door Oudshoorn gepretendeerde voorrang van zijn vordering boven die van het UWV allesbehalve evident is. Mede gelet op het beperkte karakter van een kort geding, is een bodemprocedure de meest geëigende weg om daarover duidelijkheid te verkrijgen Voor zover Oudshoorn met zijn verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad inzake Ontvanger/Hamm van 5 september 1997 (NJ 1998, 437 («JOR» 1997/102, m.nt. NEDF en De Liagre Böhl; red. )) heeft willen aanvoeren dat hij op grond van specifieke omstandigheden aanspraak kan maken op onmiddellijke voldoening van zijn vordering, althans voldoening vóór de afwikkeling van het faillissement van E&M waartoe voortzetting van de executie van het vonnis van 25 mei 2011 zou (kunnen) leiden kan de voorzieningenrechter hem niet volgen. Uit dat arrest volgt slechts dat een daartoe strekkende verplichting van de curator bestaat indien als gevolg van een onmiskenbare vergissing onverschuldigd is betaald door de schuldeiser. Een dergelijke, dan wel daarmee vergelijkbare situatie doet zich hier niet voor Op grond van het bovenstaande moet vooralsnog worden aangenomen dat Oudshoorn geen (voldoende) in redelijkheid te respecteren belang heeft om gebruik te maken van het onherroepelijke vonnis van 25 mei Binnen het stelsel van de Fw moet het belang van Oudshoorn bij onverwijlde executie van dat vonnis wijken voor het hogere belang van de curator bij een ongestoorde en juiste afwikkeling van het faillissement van E&M De vorderingen van de curator zullen dan ook worden toegewezen op de hieronder in het dictum vermelde wijze. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing betreffende de (eventuele) verdere executie van het vonnis van 25 mei 2011, is aangewezen. Die dwangsom zal in afwijking van hetgeen de curator vordert worden vastgesteld op ,--. Voorts zal worden bepaald dat de dwangsom vatbaar is voor (verdere) matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan het onderhavige vonnis is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan Oudshoorn zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. De gevorderde beslagkosten worden afgewezen, nu gesteld noch gebleken is dat de curator beslag heeft

4 Page 4 of 5 laten leggen. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: heft op het op 10 november 2011 ten verzoeke van Oudshoorn gelegde executoriale beslag op de door de curator bij SNS Bank N.V. aangehouden boedelrekening ten behoeve van het faillissement van E&M; verbiedt Oudshoorn op straffe van verbeurte van een dwangsom van ,-- de executie van het vonnis van 25 mei 2011 voort te zetten en opnieuw ter hand te nemen, anders dan door zijn vordering in te dienen bij de curator, zolang sprake is van een negatieve boedel en het faillissement van E&M niet is afgewikkeld; bepaalt dat voormelde dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.7 vermeld; veroordeelt Oudshoorn in de proceskosten (...; red. ); verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Noot 1. Uitgangspunt is dat boedelschulden een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven. Blijft betaling uit, dan staan de boedelschuldeiser dezelfde rechtsmiddelen ten dienste als een schuldeiser buiten faillissement. De bepalingen van de Faillissementswet richten zich uitsluitend tot de faillissementsschuldeisers en staan een boedelschuldeiser bij het vinden van verhaal voor zijn vordering in beginsel niet in de weg. De boedelschuldeiser hoeft zijn vordering niet ter verificatie in te dienen (vgl. art. 26 Fw) en hij kan beslag leggen op vermogensbestanddelen van de boedel en na verkrijging van een titel tot executie overgaan (vgl. art. 33 Fw). 2. Dit laatste is minder vanzelfsprekend wanneer het boedelactief niet toereikend is om alle boedelschuldeisers volledig te voldoen en er dus sprake is van een negatieve boedel. Voor dat geval heeft de Hoge Raad beslist dat de boedelschulden in beginsel naar de wettelijke regels van rangorde van titel 10 van Boek 3 BW moeten worden voldaan. Dat is niet alleen van belang voor de boedelschuldeisers met een wettelijk voorrecht (zoals in dit geval het UWV dat voor de vordering wegens overgenomen loonverplichtingen op de voet van de art. 61 e.v. WW het algemene voorrecht van art. 3:288 sub e BW kan inroepen), maar bepaalt ook de rang die toekomt aan de kosten van executie en vereffening die als eerste uit de opbrengst van de boedelactiva moeten worden voldaan teneinde de netto-opbrengst te verkrijgen die onder de andere boedelschuldeisers moet worden verdeeld. Onder die kosten vallen volgens de Hoge Raad in elk geval het salaris en de verschotten van de curator (HR 28 september 1990, NJ 1991, 305). Dit systeem zou worden gefrustreerd indien een willekeurige boedelschuldeiser door middel van beslaglegging en executie volledige betaling van zijn vordering zou kunnen afdwingen zolang de mogelijkheid bestaat dat de boedel negatief is en nog niet duidelijk is welke boedelschuldeisers recht hebben op gehele of gedeeltelijke betaling. 3. Dit probleem is aan de orde in de onderhavige zaak. De voormalig bestuurder van een failliete vennootschap is door de curator in een procedure betrokken. De curator verliest de procedure en wordt in de proceskosten veroordeeld. Dat levert een boedelschuld op die volgens het uitgangspunt een onmiddellijke aanspraak op de boedel geeft. Wanneer betaling uitblijft, legt de voormalig bestuurder executoriaal beslag op de faillissementsrekening. Het is echter duidelijk dat de boedel negatief is en bij toepassing van het systeem van de Hoge Raad niet toereikend zal zijn om deze boedelschuld volledig te voldoen. Hoewel over de wijze van afwikkeling van een negatieve boedel veel discussie bestaat (zie voor recente bijdragen aan deze discussie: het door een Insolad-commissie onder voorzitterschap van M.J.M. Franken opgestelde Rapport Insolad Afwikkeling Faillissementen, Kluwer, december 2011, par. 4.7 en D. Jongsma, Vereffening van de negatieve faillissementsboedel, Ars Aequi 2010, p. 851 e.v. ) wordt over het algemeen aangenomen dat een proceskostenveroordeling van de curator een concurrente boedelvordering oplevert. Het standpunt van de bestuurder in deze zaak, inhoudende dat een proceskostenveroordeling van de curator valt onder de kosten van executie en vereffening, werd al eens verworpen door de Rechtbank Breda (Rb. Breda 30 april 1996, «JOR» 1996/38, m.nt. Boekraad (Badine c.s./ruijgrok c.s.) ). De omvang van het boedelactief was in de onderhavige zaak dermate gering dat de voormalig bestuurder hoe dan ook te veel zou krijgen als hij zijn executie zou mogen vervolgen.

5 Page 5 of 5 4. Dit probleem doet zich in de praktijk vaker voor omdat negatieve boedels nu eenmaal veel voor komen. Er zijn dan ook meerdere uitspraken van lagere rechters bekend waarin, net als in deze zaak, een door een boedelschuldeiser opgestarte executie werd verboden omdat zich een negatieve boedel voordeed of dreigde voor te doen. Het motto is dan dat de boedelschuldeisers pas op de plaats moeten maken totdat duidelijk is wat het boedelactief is en welke rangorde iedere boedelschuldeiser inneemt. Zie voor een overzicht van die lagere rechtspraak: Wessels Insolventierecht VII, 3e druk, 2010, par Zie ook: Voorzieningenrechter Rb. Breda 21 maart 2008, «JOR» 2008/ Het komt mij voor dat in de praktijk en de lagere rechtspraak nog niet goed is doorgedrongen dat ook de Hoge Raad zich hierover al in gelijke zin heeft uitgelaten, namelijk in zijn arrest van 13 juni 2003, «JOR» 2003/209, m.nt. SCJJK en Steneker (ProCall). Daarin stond de vraag centraal wie een kwaliteitsrekening kan aanhouden. Minder bekend is dat de Hoge Raad zich in dit arrest ook heeft uitgelaten over de problematiek van de boedelschuldeiser die betaling verlangt voordat een faillissement met een negatieve boedel is afgewikkeld. De Hoge Raad verwerpt in dit arrest een cassatiemiddel door instemmend te verwijzen naar de volgende passage uit de conclusie van A-G Verkade: Het is juist dat boedelschulden een onmiddellijke aanspraak geven op de boedel, en het is ook juist dat zij niet ter verificatie behoeven te worden aangemeld. Zulks impliceert evenwel uitdrukkelijk niet dat die boedelschulden ook onmiddellijk moeten worden voldaan. De curator kan immers pas tot volledige betaling overgaan indien hij kan overzien dat voor integrale afdoening ruimte is. Zie nader mijn bespreking van dit arrest in NbBW 2003, p. 150 e.v. 6. De voormalig bestuurder in de onderhavige zaak deed nog een beroep op het veel besproken arrest Ontvanger/Hamm q.q. (HR 5 september 1997, «JOR» 1997/102, m.nt. NEDF en De Liagre Böhl). Daarin besliste de Hoge Raad dat een boedelvordering uit hoofde van een onverschuldigde betaling aan de curator die het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, onmiddellijk ( zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten ) en met voorbijgaan van aanspraken van andere boedelschuldeisers moet worden voldaan. Van een dergelijke boedelvordering moet worden aangenomen dat wanneer de curator die niet direct voldoet, de desbetreffende schuldeiser beslag kan leggen en na verkrijging van een titel tot executie kan overgaan, ongeacht de stand van de afwikkeling van het faillissement en de omvang van de boedel. Het beroep op dit arrest van de voormalig bestuurder was kansloos, nu de Hoge Raad in latere arresten duidelijk heeft gemaakt dat de regel van voorafbetaling met voorbijgaan aan aanspraken van andere boedelschuldeisers in beginsel beperkt blijft tot gevallen van onverschuldigde betaling aan de curator als gevolg van een onmiskenbare vergissing (vgl. o.m. HR 7 juni 2002, «JOR» 2002/147, m.nt. Boekraad (Komdeur q.q./nnis) en HR 28 augustus 2007, «JOR» 2007/221, m.nt. Steneker (Van der Werff q.q./blg) ). 7. Een en ander betekent dat een curator soms niet zal kunnen voldoen aan een veroordeling in de proceskosten. Voor de wederpartij zal dat onbillijk aanvoelen. Vaak komt dan de vraag op of de curator wellicht persoonlijk aansprakelijk is, nu hij een procedure is begonnen zonder dekking voor een eventuele veroordeling in de proceskosten. Dat zal echter niet snel mogen worden aangenomen. De heersende opvatting wordt onder meer verwoord door Verstijlen die bepalend acht of de over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht (de Maclou-norm) tot het oordeel zou zijn gekomen dat de procedure geen redelijke kans van slagen bood. Zie F.M.J. Verstijlen, De Faillissementscurator, diss. Tilburg, Tjeenk Willink, 1998, p Zie ook: Wessels Insolventierecht, 2e druk, 2009 deel II, par en Wessels Insolventierecht, 3e druk 2010, deel IV, par. 4252, die meent dat de grenzen aan het procederen door de curator worden bepaald door art. 3:13 BW (misbruik van recht). Bij beide schrijvers vindt men verdere verwijzingen naar literatuur en (lagere) rechtspraak, waaraan nog kan worden toegevoegd de uitspraak van de Rechtbank s-gravenhage van 20 april 2011, «JOR» 2011/273 (Koetze c.s./spaa). mr. G.A.J. Boekraad, advocaat bij Stibbe te Amsterdam copyright SDU last update: