Ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag

Transcriptie

1 Ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag Eva-Anna Kist

2 Ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag o Hoe bepaalt de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures na afschaffing van de XYZ-formule? Auteur: Eva-Anna Kist Opleiding: HBO-Rechten Onderwijsinstelling: Hogeschool van Amsterdam Afstudeerbegeleider: Mevrouw B.M. Dijksterhuis Sponsor: Mevrouw D. Simons Plaats en datum: Haarlem, december

3 Voorwoord Deze onderzoeksrapportage is geschreven ter afsluiting van de bacheloropleiding HBO- Rechten aan de Hogeschool van Amsterdam. Gedurende de vier jaren van de opleiding groeide mijn interesse in het arbeidsrecht. Binnen dit rechtsgebied ging mijn voorkeur uit naar het onderwerp ontslagrecht. Het schrijven van deze onderzoeksrapportage heb ik als een plezierige en leerzame tijd ervaren. Deze onderzoeksrapportage is bestemd voor advocaten, rechters en juristen die binnen het arbeidsrecht werkzaam zijn. In feite is deze rapportage bestemd voor iedereen die te maken krijgt met de bepaling van de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. In het bijzonder gaan mijn woorden van dank uit naar mijn sponsor, mevrouw D. Simons, voor haar ondersteuning bij de praktijkcomponent van het onderzoek. Daarnaast gaan mijn woorden van dank uit naar mijn afstudeerbegeleider, mevrouw B.M. Dijksterhuis, voor haar gedetailleerde commentaar op het onderzoek. Door haar enthousiasme en kennis raakte ik tijdens het schrijven van de rapportage net zo gedreven als zij. Haarlem, december

4 Inhoudsopgave Verklarende woordenlijst 6 Lijst met afkortingen 8 Samenvatting 9 1. Inleiding Kennelijk onredelijk ontslag De betekenis van het kennelijk onredelijk ontslag Artikel 7:861 Burgerlijk Wetboek Kennelijk onredelijk Kennelijk onredelijk ontslagprocedures De criteria van het kennelijk onredelijk ontslag Redenen voor de werknemer Redenen voor de werkgever De gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag Schadevergoeding Herstel van de arbeidsovereenkomst Deelconclusie De XYZ-formule De inhoud van de XYZ-formule Formule voor schadevergoeding Aansluiting bij de (abc) kantonrechtersformule De afschaffing van de Haagse formule Van de Grijp/Stam-arrest Overwegingen van de Hoge Raad Advies van Advocaat-Generaal J. Spier Definitieve afschaffing van de XYZ-formule Rutten/Breed-arrest Regels van Boek 6 Burgerlijk Wetboek Deelconclusie De ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures Het ontslag in kennelijk onredelijk ontslagprocedures Feiten en cijfers van het kennelijk onredelijk ontslag Bepaling van het kennelijk onredelijk ontslag in de jurisprudentie Omstandigheden van het geval Omstandigheden van het geval met betrekking tot de jurisprudentie Kennelijk onredelijk ontslag in bijgewoonde zittingen De ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures Wijze van begroten volgens de Hoge Raad Feiten en cijfers van de ontslagvergoeding Bepaling van de ontslagvergoeding in de jurisprudentie Factoren bij het bepalen van de ontslagvergoeding Wijze van schadebegroting Ontslagvergoeding in bijgewoonde zittingen Deelconclusie 58 4

5 5. De lessen uit de kennelijk onredelijk ontslagprocedures De getrokken lijn De verschillen en overeenkomsten in de ontslagprocedures Verschillen in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures Overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures De (impliciete of expliciete) toepassing van de XYZ-formule en de oude 66 oooookantonrechtersformule Toepassing van de XYZ-formule en kantonrechtersformule in de 66 ooooojurisprudentie Toegekende schadevergoeding versus XYZ-formule en 67 oooookantonrechtersformule Deelconclusie Conclusie 72 Literatuurlijst 77 Bijlagen I Kennelijke onredelijkheid van het ontslag 81 II Samenvatting arresten 84 5

6 Verklarende woordenlijst Afvloeiingsregeling Billijkheid Comparitie van partijen Employable Ex tunc Haagse formule Inkomstenderving Kantonrechtersformule Kennelijk onredelijk Marginale toets Onregelmatig ontslag Ontbinding Ontslagvergoeding Regeling die toeziet op compensatie voor werknemers bij ontslag. Rechtvaardig. Het begrip heeft te maken met de gedachte dat de rechter niet gebonden is aan de stringente regels van bewijs. Het op rechterlijk bevel verschijnen van partijen voor de rechter. Inzetbaar blijven (op de arbeidsmarkt). Vanaf toen. De beoordeling ex tunc, is een beoordeling naar de situatie die bestond op het moment dat de gebeurtenis plaatsvond. Een formule gebaseerd op de oude kantonrechtersformule verminderd met 30%. Het verlies aan inkomsten. Richtlijn voor het bepalen van de hoogte van de ontbindingsvergoeding (van artikel 7:685 BW). De kantonrechtersformule luidt als volgt: A*B*C. Waarbij de letter A staat voor het aantal gewogen dienstjaren, de letter B voor de beloning en de letter C voor de correctiefactor (= 1). Met de termen kennelijk onredelijk wordt bedoeld dat het ontslag door ieder redelijk denkend mens als onredelijk zal worden beschouwd (artikel 7:681 BW). Een beperkte toetsing door de rechter. Degene die toetst vraagt zich niet af of het door een ander gegeven oordeel door hem kan worden gedeeld, maar volstaat met de vraag of de ander in redelijkheid tot dat oordeel heeft kunnen komen. Een ontslag is onregelmatig als de juiste opzegtermijn niet in acht is genomen. De werkgever is dan schadeplichtig. Verzoek van de werkgever of van de werknemer aan de kantonrechter om een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst (artikel 7:685 lid 1 BW). Een ontslagvergoeding is een financiële vergoeding. De werkgever betaalt de werknemer de vergoeding bij ontslag. In het onderzoek wordt ook wel gesproken van schadevergoeding. 6

7 Ontslagvergunning Opzegging Outplacement Pensioenschade Repliek Schadevergoeding Subsidiair Suppletie Ultimum remedium Volle toets VUT-regeling XYZ-formule De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzeggen als het UWV-Werkbedrijf toestemming heeft verleend (voor de opzegging). De ontslagvergunning is de toestemming van het UWV-Werkbedrijf. Eenzijdige rechtshandeling die het einde van de arbeidsverhouding teweegbrengt, meestal met voorafgaande toestemming van het UWV-Werkbedrijf. Het geven van een nieuwe aanstelling (door een bedrijf) aan een werknemer buiten het eigen bedrijf. Oftewel: een nieuwe werkkring verwerven. De werknemer ontvangt minder pensioen dan met de werkgever is overeengekomen. Een antwoord van de eiser op het eerste verweer van de gedaagde. Dupliek is het antwoord van de gedaagde op de conclusie van repliek. Een schadevergoeding is een financiële vergoeding. De opzeggende partij betaalt de vergoeding aan de wederpartij bij kennelijk onredelijk ontslag. In het onderzoek wordt ook wel gesproken van ontslagvergoeding. Volgt altijd op primair. Met primair wordt de hoogst haalbare vordering aangegeven. Subsidiair wordt de vordering anders geformuleerd als verwacht wordt dat de primaire vordering niet tot het beoogde resultaat zal leiden. Aanvulling, voltalligmaking. Het uiterste redmiddel. In tegenstelling tot de marginale toets, toetst de rechter vol als hij zich afvraagt of hij tot dezelfde beslissing was gekomen. Een regeling van Vervroegde Uittreding uit het arbeidsproces. Deze richtlijn werd gebruikt voor het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures (artikel 7:681 BW). De letter X stond voor het aantal gewogen dienstjaren, de letter Y voor het laatstverdiende loon en de letter Z voor de correctiefactor (= 0,5). 7

8 Lijst met afkortingen A-G Art. BW CWI HR JAR LJN NJ Prg. Rb. UWV VUT WSW Advocaat-Generaal Artikel Burgerlijk Wetboek Centrum voor Werk en Inkomen Hoge Raad Jurisprudentie Arbeidsrecht Landelijk Jurisprudentie Nummer Nederlandse Jurisprudentie Praktijkgids Rechtbank Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Vervroegde Uittreding (regeling) Wet Sociale Werkvoorziening 8

9 Samenvatting De gerechtshoven Amsterdam, s-hertogenbosch, Leeuwarden en Arnhem hanteerden in juli 2009 voor het eerst de XYZ-formule bij de berekening van de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De nieuwe methode ging uit van een formule waarbij de hoogte van de vergoeding afhankelijk was van het aantal gewogen dienstjaren maal het laatstverdiende maandsalaris maal een correctiefactor. Op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de XYZ-formule niet mag worden toegepast voor het berekenen van de schadevergoeding, omdat het steeds gaat om de bijzondere omstandigheden van het geval. Met dit onderzoek wordt duidelijk gemaakt hoe de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures bepaalt na afschaffing van de XYZ-formule. De volgende vraag staat centraal: Hoe bepaalt de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures na afschaffing van de XYZ-formule? Bij de uitvoering van het onderzoek is gebruikt gemaakt van de volgende onderzoeksmethoden: een literatuuronderzoek, een bronnenonderzoek en een klein empirisch onderzoek. De onderzoeksrapportage zal na de inleiding aanvangen met het kennelijk onredelijk ontslag. Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer opzeggen, door een ontslagvergunning bij het UWV-Werkbedrijf aan te vragen. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, dan kan de rechter (in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure) een schadevergoeding toekennen aan de werknemer of de werkgever veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst. Hoofdstuk drie richt zich op de XYZ-formule. De letter X staat voor het aantal gewogen dienstjaren. De letter Y staat voor het laatstverdiende bruto maandsalaris. De letter Z staat voor de correctiefactor. Standaard staat deze factor op een maximum van 0,5. Op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad in het Rutten/Breed-arrest geoordeeld dat de XYZ-formule niet mag worden toegepast. Volgens de Hoge Raad mag er geen algemene formule worden gehanteerd in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Alle omstandigheden ten tijde van het ontslag moeten in aanmerking worden genomen. De hoogte van de vergoeding moet nauw verband houden met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid. Hoofdstuk vier richt zich op de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. In totaal zijn 54 uitspraken gevonden met betrekking tot het kennelijk onredelijk ontslag. In dit hoofdstuk komt naar voren op welke omstandigheden van het geval de rechter nadruk legt bij het bepalen van het kennelijk onredelijk ontslag en de schadevergoeding. Hoofdstuk vijf richt zich op de lessen uit de kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De getrokken lijn houdt verband met de deelconclusies van hoofdstuk vier. De gevonden uitspraken variëren in veel opzichten van elkaar, waardoor het lastig is om de verschillen en overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures vast te stellen. In hoofdstuk zes is als afsluiting een conclusie weergegeven waarin de centrale vraag wordt beantwoord. De eindconclusie van dit onderzoek is dat de rechter de bepaling van de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures in overeenstemming brengt (of probeert te brengen) met de uitspraak van de Hoge Raad van 12 februari

10 1. Inleiding Geregeld worden door rechters uitspraken gedaan over de vraag of er al dan niet sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. Indien hier sprake van is, wordt een schadevergoeding (ook wel aangeduid als ontslagvergoeding) toegekend op grond van artikel 7:681 lid 1 BW. In meer dan 95% van de kennelijk onredelijk ontslagprocedures heeft de werkgever toestemming, in de vorm van een ontslagvergunning, van het UWV-Werkbedrijf gekregen om tot opzegging van de arbeidsovereenkomst over te gaan. Een belangrijke reden om een kennelijk onredelijk ontslagprocedure te starten, is dat het UWV-Werkbedrijf geen schadevergoeding kan verbinden aan een ontslagvergunning. 1 Er bestaat (nog) geen wet- of regelgeving over de hoogte van de vergoeding die verschuldigd is, als de opzegging kennelijk onredelijk is. Hoewel het niet de bedoeling van de wetgever is geweest, komt het in de praktijk voor dat bij de berekening van de vergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures aansluiting wordt gezocht bij de oude kantonrechtersformule. De kantonrechtersformule is een formule afkomstig van de ontbindingsprocedure (artikel 7:685 BW). 2 Uiteindelijk heeft dit geleid tot de introductie van de XYZ-formule door een aantal gerechtshoven, een formule gebaseerd op de oude kantonrechtersformule. Aanleiding De gerechtshoven Amsterdam, s-hertogenbosch, Leeuwarden en Arnhem deden in juli 2009 een aantal toonaangevende uitspraken waarin een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag aan de werknemer werd toegekend. Voor de berekening van deze schadevergoedingen hanteerden de gerechtshoven voor het eerst de nieuwe methode: de XYZ-formule. De gerechtshoven hadden een norm vastgesteld voor de hoogte van de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. De nieuwe methode ging uit van een formule waarbij de hoogte van de vergoeding afhankelijk was van het aantal gewogen dienstjaren maal het laatstverdiende maandsalaris maal een correctiefactor. 3 De XYZ-formule was gebaseerd op de oude kantonrechtersformule. Voorheen konden juristen hun cliënten in kennelijk onredelijk ontslagprocedures moeilijk adviseren, omdat er geen concrete richtlijn was voor het bepalen van de hoogte van de ontslagvergoeding. Op 12 februari 2010 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de door de gerechtshoven geïntroduceerde XYZ-formule niet mag worden toegepast voor het berekenen van de ontslagvergoeding. De Hoge Raad maakt duidelijk dat er geen algemene formule mag worden toegepast in kennelijk onredelijk ontslagprocedures, omdat het steeds gaat om de bijzondere omstandigheden van het geval. 4 De uitspraak komt niet onverwachts, omdat de Hoge Raad op 27 november 2009 al een streep had gehaald door de toepassing van een algemene formule door het gerechtshof s-gravenhage. 5 De uitspraak van de Hoge Raad heeft gezorgd voor een definitief verbod voor de toepassing van de XYZ-formule. Het hanteren van de XYZ-formule door rechters had kunnen zorgen voor meer uniformiteit van de ontslagvergoedingen en rechtszekerheid. 1 Zondag 2005, p Van Drongelen, e.a. 2009, p Centrale redactie rechtspraak.nl. 4 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 5 HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van de Grijp/Stam). 10

11 Doelstelling Met dit onderzoek wordt duidelijk gemaakt hoe de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures bepaalt na afschaffing van de XYZ-formule. Door dit onderzoek zullen personen, die belang hebben bij het bepalen van de hoogte van ontslagvergoedingen (zoals advocaten, rechters, juristen en cliënten), meer inzicht verkrijgen over de bepalingen door rechters daarvan. Probleemstelling en deelvragen In dit onderzoek staat de volgende vraag centraal: Hoe bepaalt de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures na afschaffing van de XYZformule? Om deze centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, zijn de volgende deelvragen geformuleerd: Wanneer is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag? Wat houdt de XYZ-formule in? Waarom mag de XYZ-formule volgens de Hoge Raad niet meer worden toegepast? Wat is de uitspraak van de rechter over de ontslagvergoedingen in de jurisprudentie (en in bijgewoonde zittingen) na afschaffing van de XYZ-formule? Welke lessen zijn er te trekken uit de uitspraken van de rechter over ontslagvergoedingen na afschaffing van de XYZ-formule? - Wordt de XYZ-formule nog steeds (impliciet of expliciet) toegepast? - Wat zijn de verschillen en/of overeenkomsten in de uitspraken? - Welke lijn valt er uit de uitspraken te ontdekken? Onderzoeksafbakening De vraag die centraal staat in het onderzoek is hoe de rechter de ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures bepaalt na afschaffing van de XYZ-formule. Het onderzoek was hierdoor al deels afgebakend, omdat er alleen onderzoek hoefde te worden verricht naar ontslagvergoedingen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Daarnaast werd er alleen onderzoek verricht naar de bepalingen van de rechter na afschaffing van de XYZformule. De Hoge Raad heeft op 12 februari 2010 geoordeeld dat de XYZ-formule niet mag worden toegepast voor het berekenen van de ontslagvergoedingen. Er is dus alleen onderzoek verricht naar ontslagprocedures gepubliceerd in de periode van 12 februari tot 1 oktober Uit de centrale vraag komt naar voren dat onderzoek is verricht naar kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Het was onnodig om te bepalen in welke rechtbanken en gerechtshoven onderzoek zou worden verricht, omdat in specifieke databanken naar jurisprudentie is gezocht en daarmee het aantal uitspraken tot 54 beperkt was. Voor het onderzoek is binnen de databank OpMaat Arbeidsrecht van Sdu gezocht naar jurisprudentie. Binnen OpMaat Arbeidsrecht zijn alle uitspraken uit het tijdschrift Jurisprudentie Arbeidsrecht (JAR) opgenomen. Dit tijdschrift bevat de beste selectie van arbeidsrechterlijke uitspraken. Voorts zijn uitspraken uit het tijdschrift Uitspraken Sociale Zekerheid (USZ) opgenomen. Voor het onderzoek is tevens binnen de databank Rechtspraak.nl gezocht naar jurisprudentie. 11

12 Onderzoeksmethoden Het onderzoek bestaat uit de volgende methoden: Literatuuronderzoek Literatuuronderzoek is het verrichten van een onderzoek op basis van wetenschappelijke literatuur en andere documenten om de vraagstelling te beantwoorden. Er is onderzoek verricht naar verschillende onderwerpen in de literatuur. Voor deze onderwerpen is hoofdzakelijk naar informatie gezocht in boeken, tijdschriftartikelen en publicaties op het internet. Het literatuuronderzoek is verricht voor de volgende hoofdstukken: Hoofdstuk 1. Inleiding Hoofdstuk 2. Kennelijk onredelijk ontslag Hoofdstuk 3. De XYZ-formule Klein empirisch onderzoek Met het empirisch onderzoek worden de gegevens in de praktijk (de werkelijkheid) verzameld. Er zijn twee zittingen bijgewoond over het kennelijk onredelijk ontslag. Het empirisch onderzoek is verricht voor het volgende hoofdstuk: Hoofdstuk 4. De ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures Bronnenonderzoek Het onderzoek richt zich, bij het bronnenonderzoek, op de jurisprudentie gepubliceerd in de periode van 12 februari 2010 tot 1 oktober 2010 (en op de wet- en regelgeving). Jurisprudentieonderzoek is het verrichten van een onderzoek op basis van jurisprudentie om de vraagstelling te beantwoorden. Het bronnenonderzoek/jurisprudentieonderzoek is verricht voor de volgende hoofdstukken: Hoofdstuk 3. De XYZ-formule Hoofdstuk 4. De ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures Hoofdstuk 5. De lessen uit de kennelijk onredelijk ontslagprocedures Structuur van de onderzoeksrapportage In hoofdstuk twee van deze rapportage wordt aandacht besteed aan het kennelijk onredelijk ontslag. Besproken wordt de betekenis, de criteria en de gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag. In hoofdstuk drie wordt de XYZ-formule besproken. Aan de orde komen: de inhoud van de XYZ-formule, de afschaffing van de Haagse formule en de definitieve afschaffing van de XYZ-formule. In hoofdstuk vier van deze rapportage wordt aandacht besteed aan de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Besproken wordt het ontslag en de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. In hoofdstuk vijf worden de lessen uit de kennelijk onredelijk ontslagprocedures besproken. Aan de orde komen: de getrokken lijn, de verschillen en overeenkomsten in de kennelijk onredelijk ontslagprocedures en de toepassing van de XYZ-formule en de oude kantonrechtersformule. Na de conclusie en de literatuurlijst volgen de bijlagen van het onderzoek. 12

13 2. Kennelijk onredelijk ontslag Normaal gesproken leidt het volgen van één van de vier wegen van ontslag tot het einde van de arbeidsovereenkomst, namelijk bij: 6 Beëindiging met wederzijds goedvinden; Ontbinding door de rechter; Einde van rechtswege; Opzegging door één van de partijen. Kennelijk onredelijk ontslag heeft alleen betrekking op een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dus bij opzegging door één van de partijen. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzeggen, door een ontslagvergunning bij het UWV- Werkbedrijf aan te vragen. Als het UWV-Werkbedrijf vindt dat het voorgenomen ontslag redelijk is, zal de ontslagvergunning worden verleend. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de werknemer dan rechtsgeldig opzeggen. Als de ontslagvergunning door het UWV-Werkbedrijf is verleend, wil dat niet zeggen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is. 7 Indien de werknemer van mening is dat de opzegging kennelijk onredelijk is, dan kan hij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij de kantonrechter starten. In een dergelijke ontslagprocedure beroept de werknemer zich doorgaans op één van de vijf situaties van artikel 7:681 lid 2 BW (zie paragraaf 2.2). Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, wordt beoordeeld of er al dan niet sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De vraag welke omstandigheden tot de kennelijke onredelijkheid van het ontslag leiden, heeft de wetgever volledig aan de rechter overgelaten. Daarbij zal onder meer aandacht besteed worden aan de volgende factoren: de leeftijd van de werknemer ten tijde van het ontslag, de lengte van het dienstverband, de kansen voor de werknemer op de arbeidsmarkt, de getroffen voorzieningen, de reden voor de opzegging, de financiële positie van de werkgever en de verplichtingen van de werkgever jegens de werknemer. Bijvoorbeeld: Een werkgever wil de arbeidsovereenkomst met een 51-jarige werknemer opzeggen wegens bedrijfseconomische redenen. 8 Het UWV-Werkbedrijf verleent toestemming aan de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werknemer is van mening dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Hij start een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij de kantonrechter. De werknemer beroept zich op de ernst van de gevolgen van de opzegging (artikel 7:681 lid 2 sub b BW). De kantonrechter stelt de werknemer in het gelijk. De gevolgen van de opzegging zijn voor de werknemer te ernstig in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij werd gelet op de volgende factoren: de hoge leeftijd van de werknemer bij de opzegging en het feit dat de werkgever heeft nagelaten de werknemer van begeleiding te voorzien (in de vorm van outplacementbegeleiding). In dit hoofdstuk wordt nader ingegaan op het kennelijk onredelijk ontslag. De volgende deelvraag staat centraal: Wanneer is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag? Besproken wordt de betekenis, de criteria en de gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag. 6 Van Drongelen, e.a. 2009, p Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p. 90 e.v. 8 Rb. Utrecht 4 augustus 2010, LJN BN

14 2.1 De betekenis van het kennelijk onredelijk ontslag Artikel 7:681 Burgerlijk Wetboek In artikel 7:681 BW is het fenomeen kennelijk onredelijk ontslag geregeld. Artikel 7:681 BW luidt als volgt: 1. Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen. 2. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden: a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden; b. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging; c. wanneer deze geschiedt in verband met een verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid te verrichten als bedoeld in artikel 670 lid 3; d. wanneer deze geschiedt in afwijking van een in de bedrijfstak of de onderneming krachtens wettige regeling of gebruik geldende getalsverhouding- of anciënniteitsregeling, tenzij hiervoor zwaarwichtige gronden aanwezig zijn; e. wanneer deze geschiedt wegens het enkele feit dat de werknemer met een beroep op een ernstig gewetensbezwaar weigert de bedongen arbeid te verrichten. 3. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden: a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden; b. wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werkgever te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werknemer bij de opzegging. 4. Een beding waarbij aan een van de partijen de beslissing wordt overgelaten of de arbeidsovereenkomst al of niet kennelijk onredelijk is opgezegd, is nietig. Artikel 7:681 BW regelt dat als één van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, dat kan leiden tot de plicht om aan de wederpartij een schadevergoeding te betalen en zelfs tot de plicht om de arbeidsovereenkomst te herstellen (artikel 7:682 lid 1 BW). 9 Voor zowel de werkgever als de werknemer staan in het artikel een aantal situaties opgesomd om een beroep te doen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag (zie ook paragraaf 2.2). Een opzegging van de arbeidsovereenkomst kan tijdens de proeftijd niet kennelijk onredelijk zijn (artikel 7:676 lid 2 BW), net zoals bij een terecht gegeven ontslag op staande voet. Een onregelmatig ontslag daarentegen, waarbij de juiste opzegtermijn niet in acht wordt genomen, kan wel onredelijk worden geacht Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p Van Genderen, e.a. 2008, p

15 2.1.2 Kennelijk onredelijk De wetgever heeft de termen kennelijk onredelijk niet gedefinieerd. Met kennelijk onredelijk wordt bedoeld dat het ontslag door ieder redelijk denkend mens zonder enige twijfel als onredelijk zal worden aangemerkt. Zo had de werkgever in redelijkheid niet tot zijn beslissing mogen komen, zonder de werknemer financieel tegemoet te komen. De opzegging kan zo duidelijk onredelijk zijn, dat de rechter wel moet ingrijpen. 11 De minister laat over de term onredelijk weten: 12 Ook de ondergetekende komt het voor dat de jurisprudentie op den duur vastheid zal geven aan het begrip onredelijk. Hij deelt de verwachting dat dit begrip daarbij een ontwikkeling kan doormaken naarmate de denkbeelden in het gehele volk evenals in wetenschap en jurisprudentie zich wijzigen. Hij acht dit juist een voordeel van de gekozen terminologie. Uit het bovenstaande bericht kan worden afgeleid dat de jurisprudentie in de loop der tijd vastheid zal moeten geven aan de term onredelijk. De uitleg van die term kan door de jaren heen wijzigingen doormaken. Een dergelijke wijziging heeft zich voorgedaan. Tegenwoordig gaat het niet alleen meer om de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, maar ook of de werkgever voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de werknemer Kennelijk onredelijk ontslagprocedures De kennelijk onredelijk ontslagprocedure is een gerechtelijke procedure die door een werknemer of werkgever gestart kan worden bij de kantonrechter, nadat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd. Één van de partijen kan in deze procedure de rechter de vraag voorleggen of een opzegging (omwille van de door de wederpartij aangevoerde redenen) als rechtvaardig kan worden beschouwd. Sinds 1953 kan de rechtvaardigheid van de opzegging inhoudelijk door de rechter getoetst worden (oud artikel 1639s BW). De rechter kon in 1953 alleen tot het oordeel komen dat er sprake was van kennelijk onredelijk ontslag, als van een overduidelijke, evidente misslag kon worden gesproken. 14 De rechter volstond hier met de vraag of de opzeggende partij in redelijkheid tot de opzegging had kunnen komen (de marginale toets). In de rechterlijke praktijk is de marginaliteit van de 7:681-toets verschoven in de richting van een volle(re) toets. De rechter vraagt zich dan af of hij tot dezelfde beslissing was gekomen. Dit werd mogelijk gemaakt door invulling te geven aan het zogenaamde belangen/gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b BW. Het De Vries/Lampe-arrest van de Hoge Raad is in dit verband een echte klassieker. In december 1961 overwoog de Hoge Raad dat de gevolgen van het ontslag en de getroffen voorzieningen zelfstandig konden leiden tot een kennelijk onredelijk ontslag. 15 Hiermee is de marginale toetst verschoven naar een volle(re) toetst. 16 Er ontstonden problemen in het naaiatelier van werkgever Lampe met mevrouw De Vries (48 jaar) nadat zij werd gepasseerd voor een leidinggevende functie. De rechtbank kende mevrouw De Vries een schadevergoeding van gulden toe. Daarbij werd in de uitspraak in aanmerking genomen: de aard van de functie, de leeftijd van mevrouw De Vries en de moeilijkheid in verband daarmee snel een andere passende functie te vinden, de zes 11 Van Zanten-Baris 2009, p Kamerstukken II, 1951/52, 881, nr. 3, p. 3 (MvA). 13 Van Drongelen, e.a. 2009, p Zondag 2005, p HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 (De Vries/Lampe). 16 Van Zanten-Baris 2009, p

16 jaar dat zij naar genoegen had gefunctioneerd en de aanpassingen in het beleid die de werkgever Lampe had aangebracht. Er was geen reden om te concluderen dat werkgever Lampe op de aangegeven gronden niet kennelijk onredelijk had opgezegd, ook al viel mevrouw De Vries enig verwijt te maken inzake haar houding nadat zij was gepasseerd voor de leidinggevende functie. De kennelijk onredelijk ontslagprocedure moet uiterlijk binnen zes maanden na de ontslagdatum gestart worden. De ontslagprocedure begint met een dagvaarding die door een deurwaarder officieel bij de opzeggende partij wordt uitgebracht. De opzeggende partij kan vier weken later schriftelijk reageren op de dagvaarding (conclusie van antwoord). De kantonrechter zal vervolgens bepalen hoe de ontslagprocedure verder verloopt. 17 De rechter kan bepalen dat: er nog een schriftelijke ronde komt; de partijen hun standpunten bij de rechtbank moeten komen toelichten; er gelijk een uitspraak volgt in de vorm van een vonnis. De rechter toetst in kennelijk onredelijk ontslagprocedure ex tunc. De beoordeling ex tunc, is een beoordeling naar de situatie die bestond op het moment dat de gebeurtenis plaatsvond. Met de omstandigheden die ten tijde van de opzegging niet bekend waren en tevens niet te voorzien, houdt de rechter bij het berekenen van de schadevergoeding geen rekening. 18 Bijvoorbeeld: Als een werknemer na het eindigen van de arbeidsovereenkomst zijn arm breekt, wordt daarmee geen rekening gehouden. Meestal volgt na één of twee schriftelijke rondes een mondelinge behandeling (comparitie van partijen). Tijdens deze mondelinge behandeling kunnen de partijen hun standpunten nogmaals toelichten. Degene die stelt dat er sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, zal ook moeten bewijzen dat de opzegging kennelijk onredelijk is (artikel 150 Rv). 19 Als de partijen niet tot overeenstemming komen, zal de rechter een einduitspraak doen. Deze uitspraak volgt enkele weken na de behandeling en wordt schriftelijk aan (de advocaten van) de partijen gezonden. De totale duur van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bedraagt veelal zes tot negen maanden. Degene die het niet eens is met het vonnis, kan hiertegen in hoger beroep. Dit beroep moet uiterlijk binnen drie maanden na het vonnis worden ingesteld bij het gerechtshof De criteria van het kennelijk onredelijk ontslag In paragraaf 2.1 werd bij de bestudering van artikel 7:681 BW opgemerkt dat er voor zowel werkgevers als werknemers de mogelijkheid bestaat om zich te beroepen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Hieronder worden de redenen voor de werknemer en voor de werkgever weergeven voor een beroep op artikel 7:681 BW. 17 Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p Van Drongelen, e.a. 2009, p Van Zanten-Baris 2009, p

17 2.2.1 Redenen voor de werknemer De wetgever geeft in artikel 7:681 lid 2 BW vijf situaties waaraan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever moet worden getoetst om na te gaan of er sprake is van kennelijk redelijk ontslag, namelijk: Zonder opgave van reden(en) of voorgewende of valse reden (lid 2 sub a); De ernst van de gevolgen van de opzegging; gevolgencriterium (lid 2 sub b); Verhindering om de bedongen arbeid te verrichten (lid 2 sub c); De getalsverhouding- of anciënniteitsregeling (lid 2 sub d); Ernstig gewetensbezwaar (lid 2 sub e). Volgens Beltzer, Jellinghaus en Van Rijs zijn de volgende twee situaties van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst het belangrijkst: 21 Wanneer de opzegging geschiedt zonder opgave van reden(en) of onder opgave van een voorgewende of valse reden. De situatie dat zonder opgave van redenen is opgezegd, houdt niet zonder meer in dat de werkgever verplicht is de reden expliciet aan de werknemer mede te delen. Dat is alleen noodzakelijk als de werknemer erom vraagt. Daarnaast moet de werkgever de werkelijke reden voor het ontslag mededelen. Hij mag zich niet verschuilen achter een voorgewende of valse reden. Bijvoorbeeld: Een werknemer wordt ontslagen op grond van bedrijfseconomische redenen. De werknemer komt er later achter dat het bedrijf winst heeft gemaakt in het jaar dat hij ontslagen is. Wanneer de gevolgen van de opzegging voor de werknemer, mede gelet op de voor hem getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Hier gaat het meestal om de situatie dat een werknemer een lange staat van dienst heeft en de overeenkomst wordt opgezegd om een reden die niet aan hem kan worden verweten. De rechter maakt een belangenafweging aan de hand van de situatie op het moment van ontslag. Bijvoorbeeld: Een 62-jarige werknemer is al 40 jaar in dienst bij een bedrijf. Hij wordt ontslagen op grond van bedrijfseconomische redenen. De overeenkomst is opgezegd om een reden die niet aan hem verweten kan worden. De werknemer heeft een lange staat van dienst en de kansen op de arbeidsmarkt zijn, gezien zijn leeftijd en eenzijdige werkervaring, gering. De opzegging kan al snel kennelijk onredelijk zijn, als de werkgever geen enkele voorziening voor de werknemer heeft getroffen. 22 Verhindering om de bedongen arbeid te verrichten, de getalsverhouding- of anciënniteitsregeling en ernstig gewetensbezwaar Bij de verhindering om de bedongen arbeid te verrichten gaat het kort gezegd om de situatie dat de werkgever niet kan opzeggen gedurende de periode dat de werknemer verhinderd is de arbeid te verrichten, omdat hij als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst. Bij de getalsverhouding- of anciënniteitsregeling speelt het Ontslagbesluit een belangrijke rol. Het afspiegelingsbeginsel kan bijvoorbeeld onjuist worden toegepast. Bij een ernstig gewetensbezwaar gaat het om de situatie dat door een goddienstig, ethisch of politiek 21 Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p Zie ook: HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 (De Vries/Lampe). 17

18 gewetensbezwaar de bedongen arbeid niet verricht kan worden. Het moet wel gaan om gewetensbezwaren die verband houden met de arbeid Redenen voor de werkgever Niet alleen de werkgever kan een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk doen eindigen. Artikel 7:683 lid 3 BW geeft twee situaties waaraan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer moet worden getoetst om na te gaan of er sprake is van kennelijk redelijk ontslag. Zonder opgave van reden(en) of voorgewende of valse reden (lid 3 sub a); De ernst van de gevolgen van de opzegging (lid 3 sub b). In de praktijk komen ontslagprocedures wegens kennelijk onredelijke opzegging door de werknemer erg weinig voor. Ook andere redenen dan in de wet genoemd kunnen een opzegging kennelijk onredelijk maken. De gronden die in artikel 7:681 lid 2 en 3 BW genoemd worden, zijn niet uitputtend. Bovendien is van belang dat de genoemde situaties niet automatisch tot de conclusie leiden dat de opzegging kennelijk onredelijk is De gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat, indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daarnaast kan de rechter de werkgever, die schadeplichtig is geworden door kennelijk onredelijk te hebben opgezegd, op grond van artikel 7:682 lid 1 BW veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst. Een beroep op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, vernietigt de opzegging niet. De opzeggende partij is weliswaar schadeplichtig, maar de arbeidsovereenkomst eindigt Schadevergoeding Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat de rechter een schadevergoeding kan toekennen, wat betekent dat er enige schade moet zijn geleden. In de jurisprudentie is aanvaard dat voor een schadevergoeding op grond van artikel 7:681 BW niet vereist is dat de te verwachte schade werkelijk geleden is of dat de werknemer financieel nadeel heeft geleden. 25 Uitgangspunt is dat de rechter bij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure een schadevergoeding (naar billijkheid) kan toekennen. De term kan in de wettelijke omschrijving wil niet zeggen dat de rechter ook bevoegd is niets te doen. Indien de rechter het ontslag kennelijk onredelijk acht, moet hij ofwel een schadevergoeding toekennen of desgewenst de opzeggende partij veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst. 26 Vanaf het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, is de schadevergoeding verschuldigd. 27 De vordering tot schadevergoeding moet binnen zes maanden na datum van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de rechter ingediend worden, anders verjaart zij (artikel 7:683 BW). 23 Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p Van Genderen, e.a. 2008, p HR 17 oktober 1997, NJ 1999, 266 (Schoonderwoert/Schoonderwoerd). 26 Van Zanten-Baris 2009, p Van Drongelen, e.a. 2009, p

19 2.3.2 Herstel van de arbeidsovereenkomst Als eenmaal is vastgesteld dat de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is opgezegd, dan is de werkgever schadeplichtig geworden. De werknemer kan proberen om het ontslag ongedaan te maken. Hij moet dan een verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst indienen bij de rechtbank. De rechter kan dan op grond van artikel 7:682 lid 1 BW de werkgever veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst. Artikel 7:682 lid 2 BW bepaalt dat als de rechter een zodanige veroordeling uitspreekt, hij kan bepalen voor of op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld. Daarnaast kan hij voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van het herstel van de arbeidsovereenkomst, waar het gaat om de onderbreking. 28 Artikel 7:682 lid 3-5 BW zien op de mogelijkheid van de werkgever om het herstel van de arbeidsovereenkomst af te kunnen kopen. Als de rechter herstel van de arbeidsovereenkomst beveelt, zal hij daarbij ook een afkoopsom vaststellen. 29 Artikel 7:683 lid 1 BW bepaalt dat rechtsvorderingen die betrekking hebben op een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag (artikel 7:681 lid 1 en 7:682 lid 1 BW) verjaren na verloop van zes maanden. Deze termijn begint te lopen op de dag nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Verwarring over de datum waartegen is opgezegd, komt voor rekening van de opzeggende partij Deelconclusie Aan het slot van dit hoofdstuk wordt een beknopte conclusie weergegeven, waarin antwoord op de eerder genoemde deelvraag wordt gegeven: Wanneer is er sprake van kennelijk onredelijk ontslag? Besproken wordt de betekenis, de criteria en de gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag. Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer opzeggen, door een ontslagvergunning bij het UWV-Werkbedrijf aan te vragen. Als de werknemer van mening is dat de opzegging kennelijk onredelijk is, dan kan hij een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij de kantonrechter starten. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, wordt beoordeeld of er al dan niet sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag. De betekenis van het kennelijk onredelijk ontslag In artikel 7:681 BW is het fenomeen kennelijk onredelijk ontslag geregeld. De term kennelijk onredelijk wordt niet door de wetgever gedefinieerd. In het algemeen wordt onder kennelijk onredelijk verstaan, dat de opzeggende partij niet in redelijkheid tot zijn beslissing had kunnen komen. In dit geval zal de onredelijkheid van de opzegging voor ieder redelijk denkend mens duidelijk zijn. 31 Één van de partijen kan in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure de kantonrechter de vraag voorleggen of een opzegging als rechtvaardig kan worden beschouwd. 32 In de praktijk 28 Van Drongelen, e.a. 2009, p Van Zanten-Baris 2009, p Van Genderen, e.a. 2008, p Van Drongelen, e.a. 2009, p Zondag 2005, p

20 is de marginale toets van de rechter in kennelijk onredelijk ontslagprocedures verschoven in de richting van een volle(re) toetsing (zie het De Vries/Lampe-arrest). 33 De criteria van het kennelijk onredelijk ontslag De wetgever geeft in artikel 7:681 lid 2 BW vijf situaties waaraan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever moet worden getoetst om na te gaan of er sprake is van kennelijk redelijk ontslag. Niet alleen de werkgever kan een arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk doen eindigen, maar ook de werknemer. Artikel 7:683 lid 3 BW geeft twee situaties waaraan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer moet worden getoetst om na te gaan of er sprake is van kennelijk redelijk ontslag. Ook andere redenen dan in de wet genoemd kunnen een opzegging kennelijk onredelijk maken. De gronden die in artikel 7:681 lid 2 en 3 BW genoemd worden, zijn niet uitputtend. Bovendien is van belang dat de genoemde situaties niet automatisch tot de conclusie leiden dat de opzegging kennelijk onredelijk is. 34 De gevolgen van het kennelijk onredelijk ontslag Artikel 7:681 lid 1 BW bepaalt dat, indien één van de partijen de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk opzegt, de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daarnaast kan de rechter de werkgever, die schadeplichtig is geworden door kennelijk onredelijk te hebben opgezegd, op grond van artikel 7:682 lid 1 BW veroordelen tot het herstellen van de arbeidsovereenkomst. Een beroep op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, vernietigt die opzegging niet. De opzeggende partij is weliswaar schadeplichtig, maar de arbeidsovereenkomst eindigt HR 1 december 1961, NJ 1962, 78 (De Vries/Lampe). 34 Beltzer, Jellinghaus & Van Rijs 2006, p Van Genderen, e.a. 2008, p

21 3. De XYZ-formule In juli 2009 deden de gerechtshoven Amsterdam, s-hertogenbosch, Leeuwarden en Arnhem een aantal toonaangevende uitspraken in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. In deze uitspraken hanteerden de gerechtshoven een nieuwe methode, de XYZ-formule. De gerechtshoven hadden een norm vastgesteld, gebaseerd op de oude kantonrechtersformule, voor de berekening van de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. 36 In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de XYZ-formule. De volgende deelvragen staan centraal: Wat houdt de XYZ-formule in? en Waarom mag de XYZ-formule volgens de Hoge Raad niet meer worden toegepast? Besproken wordt de inhoud van de XYZ-formule, de afschaffing van de Haagse formule en de definitieve afschaffing van de XYZ-formule. 3.1 De inhoud van de XYZ-formule Formule voor schadevergoeding De XYZ-formule is een formule om de schadevergoeding te berekenen in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Net zoals de kantonrechtersformule bestaat de XYZ-formule uit drie factoren die met elkaar vermenigvuldigd worden. De formule luidt als volgt: 37 Schadevergoeding = X * Y * Z De letter X staat voor het aantal gewogen dienstjaren en wordt op dezelfde wijze vastgesteld als de letter A van de oude kantonrechtersformule. Voor de bepaling van het aantal dienstjaren wordt de diensttijd afgerond op hele jaren. Een periode van meer dan zes maanden wordt naar boven afgerond. Vervolgens worden de dienstjaren gewogen. Gewerkte jaren tot de leeftijd van veertig jaar tellen voor 1. Gewerkte jaren tussen veertig en vijftig jaar tellen voor 1,5. Gewerkte jaren met ingang van de leeftijd van vijftig tellen voor De letter Y staat voor het laatstverdiende bruto maandsalaris en wordt op dezelfde wijze vastgesteld als de letter B van de oude kantonrechtersformule. Het salaris wordt vermeerderd met de vaste salariscomponenten zoals vakantiegeld, een vaste dertiende maand en een vaste bonus. 39 De letter Z staat voor de correctiefactor. In deze (Z-)factor worden alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag gewogen. De letter Z wordt niet op dezelfde wijze vastgesteld als de letter C van de oude kantonrechtersformule. Bij de oude kantonrechtersformule staat de correctiefactor standaard op 1, terwijl bij de XYZ-formule de (Z)-factor op een maximum van 0,5 staat. In bijzondere gevallen kan deze factor hoger uitvallen. In geen van de juli-arresten van de gerechtshoven is een vergoeding toegekend waarbij de correctiefactor groter was dan 0, Centrale redactie Rechtspraak.nl. 37 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 38 Sagel 2009, p Van der Meer 2009, p Sagel 2009, p

22 De schadevergoeding wordt afgerond op hele getallen en betreft een bruto bedrag. In beginsel zal de vergoeding niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. 41 Verkrijging van de schadevergoeding Het UWV-Werkbedrijf heeft niet de bevoegdheid om aan een ontslagvergunning de voorwaarde van een te betalen schadevergoeding (ten laste van de werkgever) te verbinden. Als een werknemer wordt ontslagen, doet de situatie zich regelmatig voor dat hij alleen zijn salaris krijgt over de opzegtermijn. Er is dan geen sprake van een aanvullende vergoeding. In dat soort situaties bestaat de mogelijkheid voor de werknemer, om na de ontslagprocedure via het UWV-Werkbedrijf, een kennelijk onredelijk ontslagprocedure bij de kantonrechter te starten en een schadevergoeding te vorderen op grond van artikel 7:681 BW. 42 De XYZformule ziet toe op die schadevergoeding. Het verkrijgen van een schadevergoeding op basis van een kennelijk onredelijk ontslag, is geen automatisme. De werknemer zal eerst moeten aantonen dat het ontslag daadwerkelijk kennelijk onredelijk is (zie paragraaf 2.1.3) Aansluiting bij de (abc) kantonrechtersformule De vraag of een ontslag kennelijk onredelijk moest worden geacht, beoordeelden de gerechtshoven tot oktober 2008 aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De toepassing van de kantonrechtersformule wezen de gerechtshoven bij de begroting van de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures nagenoeg consequent van de hand. 44 Deze eenheid werd in oktober 2008 door het gerechtshof s-gravenhage doorbroken. In tegenstelling tot de andere gerechtshoven, wilde het gerechtshof s-gravenhage een eind aan de verdeeldheid tussen de kantonrechters en gerechtshoven. 45 Het gerechtshof s-gravenhage heeft op 14 oktober 2008 de Haagse formule geïntroduceerd, een formule gebaseerd op de oude kantonrechtersformule verminderd met 30%. In zeven arresten besliste het gerechtshof dat de kantonrechtersformule op twee manieren doorwerkt in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. De kantonrechtersformule wordt gehanteerd bij de beoordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is in de zin van artikel 7:681 lid 2 b BW (gevolgencriterium). Als geen vergoeding wordt meegegeven aan de ontslagen werknemer, is er niet altijd sprake van een kennelijk onredelijk ontslag. Vaak is dit wel het geval, indien niet ten minste een vergoeding is aangeboden gelijk aan de kantonrechtersformule, verminderd met 30%. Daarmee acht het gerechtshof voldoende recht gedaan aan het verschil tussen de kennelijk onredelijk ontslagprocedure (na voorafgaande toestemming van het UWV- Werkbedrijf en inachtneming van de opzegtermijn) en de ontbindingsprocedure van artikel 7:685 BW. 46 Daarnaast wordt de formule gehanteerd bij de beantwoording van de vraag 41 HR 12 februari 2010, LJN BK4472 (Rutten/Breed). 42 Van der Meer 2009, p Van der Meer 2009, p Jansen 2010, p. 3. Zie ook Hof Arnhem 22 juli 2008, Prg. 2008, 158 en Hof Leeuwarden 16 december 2008, JAR 2009, Van Drongelen, e.a. 2009, p HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van de Grijp/Stam). 22

23 welke vergoeding aan de ontslagen werknemer moet worden toegekend, namelijk een vergoeding gebaseerd op de kantonrechtersformule verminderd met 30%. 47 De gerechtshoven Amsterdam, s-hertogenbosch en Leeuwarden deden op 7 juli 2009 een aantal toonaangevende uitspraken over de schadevergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. De gerechtshoven beslisten dat bij de vraag of er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag, in de zin van artikel 7:681 lid 2 sub b BW, alle omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen. Als eenmaal is vastgesteld dat er sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, moet de schadevergoeding berekend worden conform de XYZ-formule. Op 21 juli 2009 hanteerde ook het gerechtshof Arnhem voor het eerst de XYZformule. 48 De gerechtshoven hebben in deze arresten de nieuwe XYZ-formule, gebaseerd op de oude kantonrechtersformule, geïntroduceerd. 49 Het verschil tussen het gerechtshof s-gravenhage en de andere vier gerechtshoven (namelijk de toepassing van de Haagse formule respectievelijk de XYZ-formule) zorgden voor problemen. In s-gravenhage was de kans namelijk groter dat een ontslag kennelijk onredelijk zou worden geacht en daarnaast zou de schadevergoeding meestal hoger uitvallen dan bij de andere gerechtshoven het geval zou zijn geweest. Werknemers en werkgevers kregen er belang bij om de ontslagprocedure bij een bepaald gerechtshof voor te leggen. 50 De Hoge Raad zette in november 2009 een streep door de Haagse formule en in februari 2010 door de XYZ-formule. De rechter zal de hoogte van de schadevergoeding moeten berekenen op basis van de concrete feiten en omstandigheden. Uit de literatuur blijkt dat er verschillende opvattingen bestaan over het toepassen van de (aangepaste) kantonrechtersformule bij de berekening van de ontslagvergoeding in kennelijk onredelijk ontslagprocedures. Sommigen stellen dat er geen verschil is tussen de ontbindingsvergoeding van artikel 7:685 BW en de schadevergoeding van 7:681 BW, terwijl anderen juist menen dat het gaat om een hemelsbreed verschil De afschaffing van de Haagse formule Van de Grijp/Stam-arrest De Hoge Raad deed op 27 november 2009 een belangrijke uitspraak in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure, bekend onder de naam Van de Grijp/Stam. 52 Van de Grijp heeft een ontslagvergunning van het CWI ontvangen, nadat Stam twee jaar arbeidsongeschikt was. De arbeidsovereenkomst is met Stam zonder toekenning van een ontslagvergoeding opgezegd. Stam vond dat deze opzegging onder de gegeven omstandigheden kennelijk onredelijk was. Hij stelt onder meer dat er niets terecht kwam van zijn reïntegratie, omdat er vanwege bedrijfseconomische omstandigheden arbeidsplaatsen waren vervallen, waardoor er voor Stam geen passende functie beschikbaar kwam. De collega s van Stam, van wie de arbeidsplaatsen kwamen te vervallen, kregen wel een vergoeding toegekend op grond van een sociaal plan. Stam beriep zich op artikel 7:681 lid 2 sub b BW en vorderde een schadevergoeding. 47 Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, JAR 2008, 290; Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF6790; Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF6960; Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF7002; Hof s- Gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF8122; Hof s-gravenhage 14 oktober 2008, LJN BF Hof Arnhem 21 juli 2009, LJN BJ Jansen 2010, p Jansen 2010, p Van Drongelen, e.a. 2009, p HR 27 november 2009, LJN BJ6596 (Van de Grijp/Stam). 23