1 Jaargang 27 januari 2010 óók online beschikbaar * * Redactioneel / 1 Artikelen / 2 Kronieken / 18 Reactie / 26

Transcriptie

1 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 1 Redactioneel / 1 Inconsistenties in het verbintenissenrecht: de wetswijziging betaaldiensten H.N. Schelhaas óók online beschikbaar Artikelen / 2 Dilemma s rond de betaalrekening: opzeggen of voortzetten? B. Bierens Ontsnappingssprongen met paard of pony inzake het wettelijke bewijsvermoeden ex art. 7:18 lid 2 BW M.C.P. van Dongen en A. de Feijter Kronieken / 18 Kroniek Algemeen E.H. Hondius Reactie / 26 Reactie op E.H. Hondius, Kroniek Algemeen, NTBR 2009, p. 271 A.S. Hartkamp 1 Jaargang 27 januari 2010 * *

2 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 2 Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht Ere-redacteur prof. mr. E.H. Hondius Hoofdredactie prof. mr. G.E. van Maanen Redactie prof. mr. S.E. Bartels prof. mr. W.H. van Boom prof. mr. V. Sagaert prof. mr. A.C. van Schaick mr. H.N. Schelhaas prof. mr. H.J. Snijders mr. W.L. Valk Redactiesecretaris mr. R.C. Meurkens Capgroep privaatrecht Universiteit Maastricht Postbus MD Maastricht lotte.meurkens@pr.unimaas.nl tel.: fax: Medewerkers/Referenten mr. C. Bollen mr. E.F.D. Engelhard prof. mr. N. Frenk prof. mr. T. Hartlief prof. mr. W.G. Huijgen prof. mr. C.E.C. Jansen mr. M.E. Koppenol-Laforce mr. R.J.P. Kottenhagen mr. M.J. van Laarhoven prof. mr. C.H. van Rhee prof. mr. G.J. Rijken prof. mr. J.G.J. Rinkes prof. mr. E.J.H. Schrage prof. mr. J.M. Smits prof. dr. F. Sonneveldt mr. L.P.W. van Vliet prof. mr. B. Wessels mr. L.F. Wiggers-Rust prof. mr. M.H. Wissink Grafische vormgeving Bert Arts BNO Standaardpublicatievoorwaarden Op iedere inzending van een bijdrage of informatie zijn van toepassing de Standaardpublicatievoorwaarden van Wolters Kluwer Nederland BV, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Amsterdam onder nr. 217/1999; een kopie kan kosteloos bij de uitgever worden aangevraagd. Abonnementenadministratie: Kluwer Afdeling Klantcontacten Postbus AW Deventer tel automatische bestellijn telefax info@kluwer.nl Ook adres-/naamwijzigingen d.m.v. verbeterd adreslabel aan voornoemd adres. Abonnementsprijs 2009: b 176 per jaar, incl. BTW en verzendkosten Opbergband b 27,51 incl. BTW Losse nummers: b 20,10 NTBR verschijnt 10 x per jaar Onlineabonnement: licentieprijs incl. eerste gebruiker b 146 per jaar (excl. BTW), prijs iedere volgende gebruiker b 19 per jaar (excl. BTW). Combinatieabonnement, licentieprijs incl. eerste gebruiker b 201,20 per jaar (excl. BTW), prijs iedere volgende gebruiker b 19 per jaar (excl. BTW). Per licentie wordt één tijdschrift uitgeleverd. Abonnementen: Abonnementen kunnen op elk gewenst tijdstip worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar, te rekenen vanaf het moment van eerste levering, en worden vooraf gefactureerd voor de volledige abonnementsperiode, tenzij uitdrukkelijk schriftelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen, alleen schriftelijk, tot uiterlijk drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niettijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voor een kalenderjaar verlengd. Citeerwijze: Aangezien van dit tijdschrift ook een elektronische versie verschijnt, zijn met ingang van 2004 de bijdragen (artikelen, rubriek(sonderdelen) e.d.) voorzien van publicatienummer en zijn de bronvermeldingen gestandaardiseerd. Dit brengt ook een wijziging voor de citeerwijze van het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht met zich mee: NTBR 2009, 1, p.... (afkorting tijdschrift, jaartal, publicatienummer, paginering). NTBR is een uitgave van Kluwer BV Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Op al onze aanbiedingen en overeenkomsten zijn van toepassing de Algemene Voorwaarden van Kluwer bv, gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank te Amsterdam op 8 augustus 2007 onder depotnummer 127/2007. Deze vindt u op of kunt u opvragen bij onze klantenservice. Reprorecht: Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, in fotokopie of anderszins zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet 1912 jo. Besluit van 27 november 2002, Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB). ISSN

3 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 3 Nr. 1 Redactioneel Inconsistenties in het verbintenissenrecht: de wetswijziging betaaldiensten Het heeft zich zonder veel tromgeroffel voltrokken: de wetswijziging betaaldiensten. Per 1 november jl. is Boek 7 BW een nieuwe Titel 7B betreffende betaaldiensten rijker. Waarom een aparte regeling voor deze bijzondere overeenkomst? Omdat Europa daartoe verplichtte: de wet vormt de implementatie van de Europese richtlijn betalingsdiensten. 1 Deze richtlijn beoogt de eerlijke concurrentiepositie tussen betaaldienstverleners (onder meer banken en creditcardmaatschappijen) te bevorderen. Naast een stevige publiekrechtelijke component die in de Wet op het financieel toezicht is gehuisvest, 2 heeft de richtlijn verbintenisrechtelijke consequenties. 3 Deze zijn neergelegd in art. 7:514 e.v. BW en hebben onder meer betrekking op herroeping van rechtshandelingen, wijzigingsmogelijkheden van overeenkomsten en aansprakelijkheid voor gebrekkige dienstverlening. De wetgever heeft ervoor gekozen om de bepalingen van de richtlijn zoveel mogelijk letterlijk te volgen omdat de regeling in overeenstemming met de richtlijn moet worden uitgelegd. 4 Dat is mijns inziens een merkwaardige keuze, omdat hierdoor begrippen hun intrede in het BW doen, die zich niet verhouden tot de terminologie en het systeem van het BW. 5 Nog afgezien van het feit dat de wetgever het onderwerp van de wet ( betaaldienst ) niet definieert maar simpelweg verwijst naar een bijlage bij de richtlijn (art. 7:514d BW), wijs ik in dit verband op art. 7:522 BW. Op grond van deze bepaling kan instemming met een betaling te allen tijde, doch uiterlijk op het tijdstip van het onherroepelijk worden (...) door de betaler worden ingetrokken. De Nederlandse concepten van intrekking van een verklaring en herroeping van een aanbod worden hier door elkaar gebruikt, zonder dat helder is wat het rechtsgevolg van een intrekking is. 6 Evenmin is het begrip rentevoet in art. 7:517 lid 3 BW aangepast aan de Nederlandse systematiek. Krachtens dit artikel kan een wijziging in de rentevoet slechts onmiddellijk worden toegepast indien zulks is overeengekomen. Wat onder deze rentevoet moet worden verstaan, is niet duidelijk, maar waarschijnlijk ziet het op de compensatoire rente die de tegenprestatie vormt voor het verstrekken van een krediet. Een letterlijke interpretatie van de wet leidt er echter toe dat hieronder ook de wettelijke (vertragings)rente kan worden begrepen. Dat zou betekenen dat een wijziging in de wettelijke rente slechts kan worden toegepast indien de overeenkomst dit met zoveel woorden bepaalt. Dat is niet in lijn met het systeem van art. 6:119 BW en kan niet de bedoeling zijn. Een laatste voorbeeld van een onduidelijke afstemming met de Nederlandse systematiek vormt de definitie van het centrale begrip raamovereenkomst : een overeenkomst die de uitvoering beheerst van afzonderlijke en opeenvolgende betalingstransacties en die de verplichtingen en voorwaarden voor de opening van een betaalrekening omvatten (art. 7:414o BW). Ziet dit dan (ook) op de algemene (bank)voorwaarden in de zin van art. 6:231 e.v. BW, of heeft de wetgever juist willen aangeven dat het slechts gaat om individuele afspraken? De tekst suggereert het eerste en staat toe dat een raamovereenkomst ook uit algemene voorwaarden kan bestaan. Dat is belangrijk, omdat de nieuwe wet afwijkt van de algemene voorwaardenregeling in afd Zo sorteert een wijziging in de raamovereenkomst pas effect indien deze op papier in makkelijk begrijpelijke woorden en in de officiële taal van de lidstaat waar de betaaldienst wordt aangeboden, of in een andere overeengekomen taal te kennen wordt gegeven (art. 7:517 BW). Dat is in afwijking van art. 6:235 BW, op grond waarvan een dergelijke terhandstellingsverplichting niet geldt voor grote commerciële partijen. Een expliciete referte aan het begrip algemene voorwaarden was de helderheid ten goede gekomen. Implementatie van Europese richtlijnen suggereert een omzetting in het nationale recht, zodat kan worden aangesloten bij de nationale wetsystematiek en terminologie. Ten aanzien van de richtlijn betaaldiensten is evenwel gekozen voor een goeddeels letterlijke implementatie, hetgeen heeft geleid tot inconsistenties. Indien deze implementatietechniek tot norm wordt verheven voor andere richtlijnen, moeten wij ons zorgen maken over de systematiek van het BW, of in de woorden van Valk, over de erfenis van Meijers. 7 Die brokkelt af. H.N. Schelhaas 1 Richtlijn 2207/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt, PbEU L 319/1. 2 Zo moet, op straffe van een boete, het bedrijf van betaaldienstverlener worden uitgeoefend met vergunning van DNB (art. 2:3a lid 1 Wft). Zie nader W.A.K. Rank, Conceptvoorstel Wet betaaldiensten: toezichtsrechtelijke aspecten, FR 2008/12, p Zie uitgebreider R.E. van Esch, Conceptvoorstel Wet betaaldiensten: civielrechtelijke aspecten, FR 2008/12, p Kamerstukken II 2008/09, /3, p. 29 (MvT). 5 Van Esch, a.w., p suggereert dat zulks is veroorzaakt door het feit dat het Ministerie van Justitie simpelweg de tijd ontbrak om de richtlijn in het BW in te passen. 6 Voor verwondering ook Van Esch, a.w., p W.L. Valk, Europa en de Erfenis van Meijers, NTBR 2007, 5, p. 45. NTBR 2010/1 1

4 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 4 Dilemma s rond de betaalrekening: opzeggen of voortzetten? De belangen van de bank en de cliënt met een verhoogd integriteitsrisico gewogen Nr. 2 Bart Bierens 1 1. Inleiding 2. Verlenen van betaaldiensten Aan de rand van het ravijn staan de mooiste bloemen. Dat geldt zeker voor mij. Ik hou van het schemergebied tussen wat wel en niet kan. Toen ik begon met de Yab was het hartstikke illegaal, aldus de voormalige Amsterdamse horeca-exploitant Theo Heuft in een interview. 2 Banken worden regelmatig geconfronteerd met cliënten die opereren in dit schemergebied. Dat kan een belangrijke reden zijn om de relatie te beëindigen. Een cliënt legt zich echter niet altijd zonder slag of stoot neer bij een dergelijke beëindiging, zeker niet indien hij daarmee de toegang verliest tot het girale betalingsverkeer. Voor particulieren en bedrijven is een betaalrekening immers zo goed als onmisbaar. Bij de vraag die de bank zich stelt, opzeggen of voortzetten?, dienen deze tegengestelde belangen te worden gewogen. Deze afweging en de daarbij relevante factoren vormen het onderwerp van dit artikel. Ik begin met een bespreking van de belangen van de rekeninghouder, de redenen voor een bank om de relatie op te zeggen en enkele te onderscheiden integriteitsincidenten (paragraaf 2). De bank dient op grond van recente ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie de integriteit van het financiële stelsel te waarborgen (paragraaf 3), zich de belangen van derden aan te trekken (paragraaf 4) en kan mogelijk strafrechtelijk worden vervolgd in het kader van haar dienstverlening (paragraaf 5). Hoewel er een aantal ogenschijnlijk praktische oplossingen zijn, laten veel dilemma s zich herleiden tot tegenstrijdige doelstellingen: een laagdrempelig betalingsverkeer is niet goed verenigbaar met regels die de bank dwingen, ter bescherming van haar eigen rechtspositie, terughoudendheid te betrachten bij het verlenen van betaaldiensten (paragraaf 6). n 2.1. Belang van de rekeninghouder; overeenkomst Zowel voor particulieren als bedrijven is toegang tot het girale betalingsverkeer van vitaal belang. Particulieren ontvangen hun inkomsten, zoals een salaris of uitkering, in het gros van de gevallen per giro. Zij doen hun uitgaven van enige omvang langs girale weg en ook voor kleinere bedragen wordt de girale betaling steeds gebruikelijker. Voor bedrijven is dat niet anders: indien debiteuren niet giraal kunnen betalen of contanten door het bedrijf niet bij een bank kunnen worden gestort, is dat een ernstige belemmering in de bedrijfsvoering. Binnen het systeem van het girale betalingsverkeer zijn er diverse instrumenten die de efficiency van het betalingsverkeer vergroten. Zo maakt de automatische incasso het mogelijk dat de debiteur een machtiging verleent aan de crediteur voor het innen van terugkerende betalingen. Kort en goed: wie actief wil deelnemen aan het maatschappelijk economisch verkeer, kan niet zonder een betaalrekening. Om toegang te krijgen tot het girale betalingsverkeer, dient de cliënt een overeenkomst te sluiten met de verlener van betaaldiensten, doorgaans een bank. 3 De relatie tussen de bank en de rekeninghouder is contractueel van aard. De overeenkomst tot het verlenen van betaaldiensten kent enkele specifieke kenmerken. Zo is één van de uitgangspunten van het Burgerlijk Wetboek (BW), namelijk dat partijen vrij zijn in het vormgeven van hun contractuele verhouding, aan beperkingen onderworpen. In de eerste plaats wijs ik op het Convenant pakket primaire betaaldiensten van de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) waarin banken in algemene zin hun bereidheid hebben uitgesproken om een basisbankrekening aan te bieden aan meerderjarige natuurlijke personen met een vaste woon- of verblijfplaats dan wel een postadres bij een erkende hulpverlenende instantie en die beschikken over een geldig legitimatiebewijs. 4 In de ons omringende jurisdicties zijn andere wegen gevonden om de contractsvrijheid van de bank met betrekking tot primaire betaaldiensten te beper- 1 Mr. B. Bierens is Hoofd Juridische Zaken bij Rabo Securities te Amsterdam. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. De auteur was niet betrokken bij de zaken genoemd in dit artikel. 2 FD Persoonlijk (Bijlage bij Het Financieele Dagblad) 10 oktober 2009, p De mogelijkheid van een eenmalige transacties bij een geldkantoor laat ik hier buiten beschouwing. 4 Te raadplegen via 2 NTBR 2010/1

5 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 5 ken. 5 In de tweede plaats is de overeenkomst gestandaardiseerd en wordt zij beheerd door algemene voorwaarden, zoals de Algemene Bankvoorwaarden, die met ingang van 1 november 2009 zijn gewijzigd (ABV 2009). Art. 2 lid 2 ABV 2009 bepaalt onder meer dat de cliënt geen oneigenlijk gebruik mag maken van de diensten en/of producten van de bank, waaronder mede begrepen gebruik dat strijdig is met wet- en regelgeving, dienstbaar is aan strafbare feiten of schadelijk is voor de bank of haar reputatie of de integriteit van het financiële stelsel. Vanaf 1 november 2009 stelt bovendien Titel 7B Boek 7 BW nadere eisen aan de raamoverkomst voor betaaldiensten en aan de uitvoering van betaalopdrachten. 6 Ten slotte zal de overeenkomst tot het verlenen van betaaldiensten vaak zijn ingebed in een meer omvattende rechtsverhouding met de bank. De cliënt kan nog diverse andere financiële diensten afnemen, zoals een (hypothecaire) financiering of beleggingsdiensten, die eigen productvoorwaarden kennen. 7 De voorwaarden waaronder een rekeninghouder toegang krijgt tot het betalingsverkeer, zullen voorzien in de mogelijkheid om de overeenkomst te beëindigen. Op grond van art. 35 ABV 2009 kunnen zowel de cliënt als de bank de relatie tussen hen schriftelijk geheel of gedeeltelijk opzeggen. Als de bank de relatie opzegt, deelt zij desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee. Indien een dergelijke contractuele bepaling zou ontbreken, kan de bevoegdheid tot beëindiging worden gebaseerd op art. 6:248 lid 2 BW (derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) en art. 6:258 BW (onvoorziene omstandigheden). Een beëindiging kan de keuze zijn van de rekeninghouder, bijvoorbeeld omdat de voorwaarden worden gewijzigd en hij zich niet kan verenigen met de nieuwe voorwaarden. Binnen de kaders van deze bijdrage beperk ik mij tot de situatie waarbij het de bank is die de relatie wenst te beëindigen vanwege het integriteitsrisico van de rekeninghouder, terwijl de rekeninghouder de relatie juist wenst voort te zetten gezien zijn belang bij de toegang tot het betalingsverkeer. n 2.2. Redenen voor beëindiging door de bank Er zijn diverse situaties denkbaar waarin een bank wegens een verhoogd integriteitsrisico wenst over te gaan tot beëindiging van de overeenkomst tot het verlenen van betaaldiensten. Ik onderscheid de gevallen waarin sprake is van (a) een vertrouwensbreuk in de cliëntrelatie; (b) bedrijfsvoering waarbij de randen van de wet worden opgezocht; en (c) beëindiging door de bank op morele gronden. 8 (a) Een bank kan op enig moment behoefte hebben aan een toelichting op het betaalgedrag van de rekeninghouder. Stel dat via een particuliere rekening betalingen worden verricht met een zodanige omvang en frequentie dat er sprake lijkt van een zakelijk gebruik. Een opmerkelijk betalingspatroon kan goed verklaarbaar zijn, maar ook een aanwijzing vormen voor malafide activiteiten. 9 Op grond van art. 3 ABV 2009 deelt de cliënt desgevraagd aan de bank de herkomst mee van bij de bank gestorte of te storten gelden. Indien de cliënt weigert de bank hierover nadere informatie te geven, de verstrekte informatie niet bevredigend is of zelfs onjuist blijkt, kan dat een aanleiding zijn de relatie op te zeggen wegens schending van de ABV 2009 en de rekening te sluiten voor betalingen (hierna een Vertrouwensincident ). 10 (b) Een rekeninghouder kan zijn bedrijfsactiviteiten positioneren op de grenzen van de wet. Sommige aanbieders van beleggingsproducten in vastgoed en teakhout laten zich in deze categorie onderbrengen. Door efficiënt gebruik te maken van vrijstellingen onder de Wet op het financieel toezicht (Wft) zijn beleggingsproducten toezichtsluw vormgegeven. Veelgebruikte vrijstellingen zijn aanbiedingen aan minder dan honderd personen, coupures van minimaal p of het beperken van de totale tegenwaarde van een aanbieding tot p Na enkele spraakmakende fraudes en faillissementen (zoals Golden Sun Resort, Royal Dubai, Palm Invest, Caribbean Comfort) is bijzondere aandacht gewenst indien de rekeninghouder dergelijke financiële producten aanbiedt. De recente besluiten van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) om enkele aanbieders een boete of last onder dwangsom op te leggen op grond van de Wft of de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) onderstrepen dit (hierna een Compliance-incident ) In België vloeit een beperking van de contractsvrijheid voort uit de wet van 24 maart 2003 tot instelling van basis-bankdiensten, gewijzigd door de wet van 1 april De doorlopende tekst is te raadplegen via In Duitsland voorzien een aantal Sparkassenverordnungen in een plicht tot contracteren; R. Singer, Girogeschäft allgemein und Kontoeröffnung, in: P. Derleder (red.), Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, Heidelberg: 2009, p Stb. 2009, Voor de opzegging van een krediet en de betekenis daarbij van de redelijkheid en billijkheid zie onder meer Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003/267 (Rabobank/Aarding). Kritisch over deze uitspraak: D.A. Viëtor, Opeising of weigering van krediet en uitwinning van zekerheden door een bank, FR 2009, p Anders dan bij het (credit) betalingsverkeer, speelt bij kredietrelaties het insolventierisico een belangrijke rol. Daarnaast kunnen ook integriteitrisico s van belang zijn. Over de beëindiging van kredietrelaties zie onder meer S.O.H. Bakkerus, Bancaire aansprakelijkheid (Serie Onderneming en Recht, deel 19), Deventer: Tjeenk Willink 2000, p ; P. Vos, Kredietopvraging en insolventierisico, Deventer: Kluwer 2003, p Vgl. A. van den Berg, J. van Baaren, Opzegging bankrelatie wegens integriteits- en reputatierisico s, B&E maart 2009, p Vgl. Rb. Rotterdam (vzr.) 6 april 2006, JOR 2006/184 (X/Fortis): verdenking van pyramideren. 10 Enkele voorbeelden van een opzegging van de bankrelatie wegens een vertrouwensbreuk: Rb. Utrecht 4 oktober 2000, JOR 2000/220 (Rabobank/X); Rb. Amsterdam (vzr.) 11 december 2008, RF 2009, 24 (X/Rabobank); Rb. Rotterdam (vzr.) 16 juni 2009, JOR 2009/289 (Latif/Rabobank; JOR 2009/292, m.nt. E.L.A. van Emden). 11 H.E. Wegman, Toezicht op (frauduleuze) beleggingsfondsen: systeem van uitzonderingen en vrijstellingen, Onderneming en Financiering 2009 (17) 1, p Zie voor diverse besluiten tot het opleggen van boetes. Zie ook Rb. Rotterdam (vzr.) 6 juli 2009, JOR 2009/233 (TRE Investments/AFM; m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol). Voor een journalistiek verslag van de achtergronden van Palm Invest: M de Meulders, A. Wellens, Zand- en luchtkastelen, Quote april 2008, p Opzegging van de bankrelatie wegens schending van de Wet toezicht trustkantoren: Hof Amsterdam 28 juli 2009, JOR 2009/290 (Van Doorn/ING; JOR 2009/292; m.nt. E.L.A. van Emden). NTBR 2010/1 3

6 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 6 (c) Een rekeninghouder kan (door sommigen beschouwd als) moreel verwerpelijke activiteiten ontplooien. Enkele voorbeelden zijn dienstverlening aan pornografische websites en het exploiteren van bordelen of coffeeshops (hierna een Moraliteitsincident ). Moeilijk meetbaar maar zeker relevant bij de beëindiging van de relatie, is de mate waarin deze activiteit een schending vormt van de maatschappelijke morele opvattingen. Zo lijkt het exploiteren van een coffeeshop een minder zware inbreuk op deze opvattingen dan het faciliteren van erotische- of bestialiteiten -websites. 12 Ook was het een bank toegestaan wegens een onacceptabel reputatierisico de relatie op te zeggen met personen in Nederland vervolgd en in het buitenland veroordeeld voor de handel in kinderporno. 13 Naast het morele oordeel van de bank zelf, ziet de bank zich ook geconfronteerd met het oordeel van andere cliënten en hun bereidheid zaken te (blijven) doen. In het bijzonder voor internationaal opererende banken is dit een probleem. In het buitenland bestaan minder liberale opvattingen over aanvaardbaarheid van prostitutie en de verkoop van cannabis of is dit daar expliciet verboden. Uiteenlopende morele opvattingen kunnen leiden tot reputatierisico s en uiteindelijk financiële schade voor de bank. 14 n 2.3. Tussen legaal en illegaal In de praktijk laten Vertrouwens-, Compliance- en Moraliteitsincidenten zich uiteraard niet scherp onderscheiden. Het zijn slechts typeringen en geen afgebakende definities. Heeft de bank bijvoorbeeld twijfels over de toezichtsrechtelijke status van een rekeninghouder (een Compliance-incident), dan zal zij deze rekeninghouder op grond van art. 2 lid 2 ABV 2009 en art. 3 ABV 2009 vragen om een toelichting. Wordt deze toelichting op overtuigende wijze gegeven door het overleggen van een ongeclausuleerde legal opinion van een advocaat, dan is doorgaans de kous daarmee af. Is de rekeninghouder daarentegen niet in staat of zelfs weigerachtig een toelichting te geven een Vertrouwensincident dan is het niet meer noodzakelijk dat de bank zelf nader onderzoek doet naar de toezichtrechtelijke status van de rekeninghouder. 15 De bank kan de relatie beëindigen wegens een schending van de informatieplicht die op de rekeninghouder rust. Ook illustreren deze voorbeelden dat de grens tussen legaal en illegaal in de praktijk niet eenvoudig is te trekken. Staat eenmaal vast dat de cliënt activiteiten in strijd met de wet heeft ontplooid, zal de bank een duidelijke grond hebben om de relatie te beëindigen. Veel lastiger zijn de gevallen waarin niet helder is of de rekeninghouder een wettelijk verankerde norm overschrijdt en er slechts sprake is van een verhoogd integriteitsrisico. Dat kan het gevolg zijn van een twijfelachtige reputatie van een persoon de Endstra -zaak is een aansprekend voorbeeld 16 maar ook van halfslachtige wetgeving, een weinig eenduidig handhavingsbeleid of een bedrijfsactiviteit die als zodanig is toegestaan of wordt gedoogd maar nauw is verbonden met verboden activiteiten. Zo brengt het achterdeurbeleid met zich mee dat gedoogde coffeeshops hun beperkte handelsvoorraad bij illegaal producerende toeleveranciers moeten betrekken. 17 n 2.4. Tussenbalans Indien de bank constateert dat aan een rekeninghouder een verhoogd integriteitrisico is verbonden, kan dat voor de bank een reden zijn om de relatie te beëindigen. Op grond van de ABV 2009 mag de cliënt geen onrechtmatig gebruikmaken van bancaire diensten, waaronder mede begrepen gebruik dat in strijd is met wet- en regelgeving. Art. 35 ABV 2009 verleent de bank de bevoegdheid om de overeenkomst op te zeggen, waarbij de bank desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt meedeelt. Bij deze opzegging moet de vraag worden beantwoord of, in het licht van de redelijkheid en billijkheid en de belangen van partijen, de bank haar bevoegdheid tot beëindiging mag uitoefenen. Relevante factoren daarbij zijn de door de cliënt verschafte informatie, de waarschijnlijkheid dat wet- en regelgeving wordt overtreden en de mate waarin de activiteit van de cliënt een schending vormt van de maatschappelijke morele opvattingen en de reputatie van de bank schaadt. 3. Integriteit van het betalingsverkeer Een complicerende factor bij de afweging van de belangen van bank en cliënt is gelegen in de uiteenlopende functies die de bank in het maatschappelijk verkeer vervult. De bank verschaft niet alleen toegang tot het betalingsverkeer aan cliënten, maar dient tevens de integriteit van het financiële stelsel te waarborgen, het witwassen van zwart geld en het financieren van terrorisme tegen te gaan en, indien de cliënt staat vermeld op een sanctielijst, het tegoed te bevriezen. 12 Vergelijk Rb. s-hertogenbosch (vzr.) 23 juni 2008, JOR 2008/239 (Lankes/Rabobank): verplichting tot continuering bankrelatie met de houder van een coffeeshop; Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juli 2008, JOR 2008/240 (Virtual Access/ING; m.nt. F.M.A. t Hart): beëindiging bemiddelaar sekssites toegestaan. Beëindiging bij bestialiteiten -sites: Rb. Utrecht (vzr.) 30 december 2004, LJN AS2456 (No Limit Web/Paysquare); Rb. Utrecht 7 juni 2006, LJN AX8702 (Billing Agent/Paysquare); Rb. Utrecht 7 juni 2006, LNJ AX8664 (New Media Entertainment/Paysquare). 13 Rb. Alkmaar 23 juni 2005, LJN AT8139 (X/Rabobank). 14 Sommige institutionele beleggers zijn gebonden aan (interne) codes op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen of beleggen en stellen uit dien hoofde eisen aan hun (bank)relaties. 15 Aan een nader onderzoek kunnen zelfs aansprakelijkheidsrisico s zijn verbonden, zie hierna par Hof Amsterdam 2 juni 2005, JOR 2005/188 (Marina Seaport/Rabobank). 17 Onder meer Rb. s-hertogenbosch (vzr.) 23 juni 2008, JOR 2008/ 239, r.o. 4.4 (Lankes/Rabobank),. Zie over gedoogde activiteiten ook de noot van F.M.A. t Hart onder JOR 2008/ NTBR 2010/1

7 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 7 n 3.1. Wft, Wwft en de Sanctiewet 1977 Sinds 2003 is integriteit een doelstelling van financiële toezichtswetgeving. 18 Art. 3:10 Wft verplicht in Nederland gevestigde banken andere instellingen laat ik buiten beschouwing om een adequaat beleid te voeren dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt. Hieronder wordt mede verstaan dat wordt tegengegaan dat wegens haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kan worden geschaad. 19 Op grond van art. 3:17 Wft zijn in het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr Wft) regels gesteld aan (onder meer) de integriteit van de relatie met cliënten. Art. 14 Bpr Wft verplicht de bank tot het implementeren van procedures ten aanzien van de acceptatie van cliënten, de identificatie en verificatie van cliënten, risicoclassificaties, de analyse van gegevens van cliënten en de detectie van afwijkende transactiepatronen. Het vaststellen van de identiteit, de aard en de achtergrond van de cliënt wordt ook wel aangemerkt als client due diligence (CDD). Constateert de bank een gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor de integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende financiële onderneming (een incident ), dan informeert de kredietinstelling onverwijld De Nederlandsche Bank. 20 De Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft) is op 1 augustus 2008 in werking getreden. 21 Art. 3 lid 4 Wwft verlangt een risicogeoriënteerd cliëntenonderzoek, afgestemd op de risicogevoeligheid voor witwassen of financiering van terrorisme van het type cliënt, zakelijk relatie, product of transactie. Het cliëntenonderzoek dient in beginsel vóór aanvang van de dienstverlening plaats te vinden. Echter, de bank mag een rekening openen voordat de verificatie van de identiteit van de cliënt heeft plaatsgevonden indien wordt gewaarborgd dat deze rekening niet kan worden gebruikt voordat de verificatie heeft plaatsgevonden. 22 De Wwft benoemt een aantal situaties waarin een verscherpt cliëntenonderzoek noodzakelijk is. Dat is onder meer het geval indien de cliënt wordt aangemerkt als een politiek prominent persoon. 23 Daaronder vallen niet alleen de personen die zelf een prominente publieke functie bekleden of hebben bekleed, maar ook hun directe familieleden of naaste geassocieerden. Het is dus niet altijd eenvoudig vast te stellen wanneer een verscherpt cliëntenonderzoek nodig is. Directe familieleden kiezen soms om respectabele redenen de luwte (slechts weinig Duitsers kennen de echtgenoot van bondskanselier Angela Merkel) terwijl daarentegen een bank op grond van de Wwft wordt geacht deze personen te (her)kennen (in dit voorbeeld de Berlijnse hoogleraar Joachim Sauer). De lijsten met namen van politiek prominente personen worden niet van overheidswege verstrekt. Andere verplichtingen uit de Wwft betreffen de herkenning van ongebruikelijke transacties, transactiemonitoring en een meldplicht voor ongebruikelijke transacties. 24 De Sanctiewet 1977 biedt op nationaal niveau de basis voor de toepassing van de sanctielijsten met landen, personen of organisaties waarvan de tegoeden bevroren moeten worden en waarmee geen of beperkt financieel verkeer is toegestaan. In diverse regelingen is dat uitgewerkt. Op grond van art. 2 Sanctieregeling terrorisme 2007-II dienen bijvoorbeeld alle middelen, waaronder tegoeden op bankrekeningen, te worden bevroren indien deze toebehoren aan aangewezen personen of organisaties. 25 Op basis van de Sanctieregeling terrorisme 2006 werden de tegoeden bevroren van de Hofstadgroep en haar leden. Deze regeling werd ingetrokken nadat de Hofstadgroep was opgenomen op de lijst behorend bij Verordening (EG) nr. 2580/2001. Een verordening heeft immers rechtstreekse werking in de gehele EU. Indien een persoon of organisatie wordt opgenomen op een sanctielijst, dient zich overigens ook een rechtspolitiek dilemma aan. Een dergelijke vermelding kan geschieden zonder tussenkomst van de rechter. Een slagvaardige ontzegging van de toegang tot bancaire diensten en bevriezing van tegoeden lijkt soms gerechtvaardigd in de bestrijding van het terrorisme. Toch zijn de gevolgen voor de betrokkenen zo ingrijpend, dat zich de contouren aftekenen van een strafmaatregel zonder rechterlijke toetsing. Recentelijk heeft het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Gemeenschappen hierover geoordeeld en nadere regels geformuleerd. 26 Een belangrijk verschil tussen de Wft, Wwft en de Sanctiewet 1977 is gelegen in de doelstelling en het toepassingsbereik. Bij de genoemde bepalingen uit de Wft gaat het om regelgeving ter bevordering van de integriteit van de dienstverlening, gericht op onderdelen van de financiële sector en activiteiten van financiële instellingen. Het beoogt de beheersing van een breder spectrum van integriteitsrisico s, zoals (fiscale) fraude, belangenverstrengeling of misbruik van informatie. Daarbij is er aandacht voor de organisatie van de instellingen, voor de producten die zij aanbieden en voor de wijze waarop zij hun diensten verlenen. De Wwft heeft een bijzondere doelstelling, te weten het voorkomen van witwassen en financieren van terrorisme. De in deze wet opgenomen maatregelen spitsen 18 Wet actualisatie en harmonisering financiële toezichtswetten (Stb. 2003, 55), met ingang van 1 januari 2007 opgegaan in de Wft. Over integriteit M.A.M Wagemakers, Verscherpt integriteitstoezicht in de financiële sector, FR , p ; A.W. Kist, M.A.M. Wagemakers, Integriteitstoezicht, vertrouwen en samenloop, in: I.P. Asscher-Vonk (red.), Onderneming en Integriteit (Serie Recht en Onderneming, deel 39), Deventer: Kluwer 2007, p Art. 3:10 lid 1 onderdeel c Wft. 20 Art. 3:10 lid 3 Wft jo. art. 1 jo. art. 12 lid 3 Bpr Wft. 21 Stb. 2008, 303. De Wwft volgt de Wet identificatie bij financiële dienstverlening 1993 (WIF 1993) en de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT) op en implementeert Richtlijn 2005/ 60/EG (PbEG 2005 L 309, derde witwasrichtlijn ). 22 Art. 3 lid 1 jo. art. 4 lid 4 Wwft. 23 Art. 8 lid 4 Wwft. 24 Meer uitvoerig over de Wwft: P.J. van den Broeke en R.J. Hoff, Memo Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, Deventer: Kluwer 2009; W.H.J.M. Nuijts en I. Veldhuis, Risicogebaseerd cliëntenonderzoek onder de Wwft: meerdere wegen die naar Rome leiden?!, in: A.J.J.C.M. Loonen (red.), Beleggingsdienstverlening in het MiFID-tijdperk. Theorie, praktijk en aanbevelingen, Amsterdam: NIBE-SVV 2008, p Regeling van de Minister van Buitenlandse Zaken in overeenstemming met de Minister van Financiën van 18 december 2007, nr. DJZ/BR/ , houdende beperkende maatregelen met het oog op de strijd tegen het terrorisme. 26 GvEA EG 30 september 2009, nr. T-341/07 (Jose Maria Sison/Raad). NTBR 2010/1 5

8 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 8 zich hierop toe. Zij gelden voor financiële instellingen, maar ook voor aangewezen niet-financiële instellingen. De Sanctiewet 1977 heeft weer een ander doel. Deze wet diende er oorspronkelijk toe te voorkomen dat strategische goederen die militair zouden kunnen worden benut, in handen van vijandige regimes en landen zouden belanden. Later zijn daar ook beperkingen in het financiële verkeer aan toegevoegd. 27 n 3.2. Privaatrechtelijke gevolgen Financiële toezichtswetgeving werkt op uiteenlopende wijzen door in de privaatrechtelijke verhouding tussen bank en cliënt. Het toegenomen aantal voorschriften met betrekking tot CDD heeft tot gevolg dat banken steeds voorzichtiger zijn bij het accepteren van cliënten met een verhoogd integriteitsrisico. Voor personen of bedrijven die opereren in bepaalde sectoren, wordt het daardoor lastig om bij een andere bank onderdak te vinden indien de huisbank de relatie wenst te beëindigen. De mogelijkheid om een andere bankrelatie te vinden blijkt een relevante factor te zijn bij het opzeggen van bestaande relaties. Indien de cliënt via een andere bank toegang behoudt tot (primaire) betaaldiensten, zal een rechter eerder genegen zijn de beëindiging door de bank als redelijk aan te merken. De gevolgen voor de cliënt zijn in dat geval minder ingrijpend. Heeft de cliënt op het moment van opzegging geen betaalrekening bij een andere bank, dan dient de cliënt een redelijke termijn te worden geboden om een andere bank te vinden. In de jurisprudentie is dit aan de orde gekomen. 28 Naar mijn mening zal de termijn in verhouding dienen te staan tot de aard van het geconstateerde risico of incident. Biedt publiekrechtelijke financiële toezichtwetgeving een grondslag voor het beëindigen van de privaatrechtelijke verhouding met de cliënt? Art. 3:10 Wft en art. 14 Bpr Wft beogen het beschermen van de integere uitoefening van het bedrijf, maar bevatten niet de verplichting om de relatie te beëindigen indien een verhoogd integriteitrisico wordt vastgesteld. Dat betekent ook dat een algemene verwijzing naar de wettelijke opdracht tot het beschermen van de integere uitoefening van het bedrijf een onvoldoende gemotiveerde reden is. Er dienen concrete bijkomende omstandigheden te zijn. Bij de opzegging van de relatie met een coffeeshophouder dient de bank vast te stellen of er ten aanzien van een bepaalde cliënt-coffeeshophouder bijzondere risico s aanwezig zijn die uitstijgen boven wat in het kader van het hiervoor beschreven regeringsbeleid [gedoog- en achterdeurbeleid, BB] aanvaardbaar wordt geacht. 29 De Wwft verplicht in een specifiek geval om een bestaande relatie te beëindigen, namelijk wanneer het cliëntenonderzoek niet kan worden uitgevoerd. 30 Dat is het geval indien een bank niet in staat blijkt (a) de cliënt te identificeren en zijn identiteit te verifiëren; (b) indien van toepassing, de uiteindelijke belanghebbende te identificeren en op risico gebaseerde en adequate maatregelen te nemen om zijn identiteit te verifiëren; en (c) het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie vast te stellen. 31 De wetgever verbindt aan deze situatie hoge risico s aangezien het voor de bank onmogelijk is om de identiteit van de cliënt of de uiteindelijke belanghebbende te achterhalen. Ook is het denkbaar dat de cliënt deel uitmaakt van een moeilijk te doorgronden structuur van internationale vennootschappen. 32 Mogelijk biedt dat een aanknopingspunt bij Compliance-incidenten. In de praktijk laat de transparantie van sommige (aanbieders van) ongereguleerde financiële producten te wensen over. De beschikbare informatie verschaft niet altijd helderheid over de groepsstructuur van de aanbieder, de juridische en economische gerechtigdheid tot vermogensbestanddelen of financiële rapportage. Ook blijken dergelijke producten vaak gerelateerd aan zwart geld en witwaspraktijken. Beëindiging beantwoordt daarmee dus aan de doelstellingen van de Wwft. Jurisprudentie die deze zienswijze onderschrijft is mij echter niet bekend. Overigens zal het toepassingsbereik niet erg ruim zijn en biedt deze opzeggingsgrond geen mogelijkheden indien de identiteit, structurering en activiteiten van de cliënt kunnen worden vastgesteld en de feiten overwegend duiden op een Vertrouwens- of Moraliteitsincident. Weer anders is de situatie indien een rekeninghouder voorkomt op een sanctielijst. Het tegoed dient bevroren te worden en het is de bank van overheidswege verboden om uitvoering te geven aan haar contractuele verplichtingen jegens de rekeninghouder. Privaatrechtelijk geduid, meen ik dat door een bevriezing de contractuele relatie niet is beëindigd maar de uitvoering daarvan van rechtswege is opgeschort gedurende de periode waarin de cliënt 27 P.J. van den Broeke en R.J. Hoff, Memo Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, Deventer: Kluwer 2009, p Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juli 2008, JOR 2008/240, r.o (Virtual Access/ING; m.nt. F.M.A. t Hart),; Rb. Zwolle (vzr.) 11 december 2008, JOR 2009/75, r.o (A/SNS). Opzegging bankrelatie met coffeeshophouder toegestaan omdat deze nog een andere bankrelatie heeft en niet verstoken zal blijven van primaire betaaldiensten: Rb. Groningen 18 (vzr.) november 2008, LJN BG6475 (X/ SNS) en Hof Leeuwarden 15 september 2009, JOR 2009/292 (Vliegende Hollander/SNS; m.nt. E.L.A. van Emden). 29 Rb. s-hertogenbosch (vzr.) 23 juni 2008, JOR 2008/239, r.o. 4.5 (Lankes/Rabobank), cursief toegevoegd. In gelijke zin: Hof Arnhem 8 september 2009, JOR 2009/291 (SNS/Campagne; JOR 2009/292; m.nt. E.L.A. van Emden). De eis van concrete bijkomende omstandigheden werd niet gesteld in Rb. Groningen (vzr.) 18 november 2008, LJN BG6475 (X/SNS). Blijkens een bericht in de Volkskrant 3 november 2009 heeft het OM besloten tot vervolging van een aantal personen betrokken bij een grootschalige coffeeshop in Terneuzen. Grote coffeeshops kunnen feitelijk niet voldoen aan het gedoogcriterium van 500 gram cannabis als maximaal toegestane handelsvoorraad. De vraag dringt zich op of de omvang en omzet van een coffeeshop een concrete bijkomende omstandigheid kan zijn voor beëindiging van de relatie. 30 Art. 5 lid 1 Wwft. In zijn noot onder Rb. Amsterdam (vzr.) 10 juli 2008, JOR 2008/240 (Virtual Access/ING; m.nt. F.M.A. t Hart) stelt t Hart dat CDD-regelgeving geen beëindigingsgebod oplegt. Deze conclusie van t Hart lijkt dus uitsluitend betrekking te hebben op de Wft. 31 Art. 5 lid 1 jo. art. 3 lid 1 en 2 Wwft. De verplichting tot beëindiging geldt niet in de gevallen waarin met een eenvoudig cliëntenonderzoek kan worden volstaan; art. 5 lid 2 jo. art. 6 en 7 Wwft. 32 Kamerstukken II 2007/08, , nr. 3, p NTBR 2010/1

9 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 9 op de sanctielijst staat vermeld. 33 In deze periode kan van wanprestatie aan de zijde van de bank geen sprake zijn. Ook voor een rechterlijke afweging naar redelijkheid is in dit kader geen ruimte. Omdat personen en organisaties uitsluitend op instigatie van nationale of supranationale overheden op de sanctielijst worden vermeld, verschaft de Sanctiewet 1977 dus geen rechtsgrond om de relatie te beëindigen of op te schorten zolang de cliënt niet op de sanctielijst voorkomt. Bij de meest voorkomende incidenten zal dat niet het geval zijn. n 3.3. Tussenbalans Op grond van recente wetgeving is een bank verplicht om door adequate maatregelen de integriteit van haar bedrijf te waarborgen, het witwassen van zwart geld en het financieren van terrorisme tegen te gaan en de rekening te bevriezen indien de cliënt voorkomt op een sanctielijst. Er bestaat echter geen wettelijke plicht om de relatie te beëindigen zodra een verhoogd integriteitrisico wordt geconstateerd, met als uitzondering de situatie waarin de bank niet kan voldoen aan haar verplichting tot een cliëntonderzoek. Aan de publiekrechtelijke financiële wetgeving ontleent de bank in privaatrechtelijke verhoudingen vooral een belang en slechts in een beperkt aantal gevallen, naar mijn mening overwegend bij Compliance-incidenten, een concrete verplichting. Deze wetgeving heeft tot gevolg dat banken terughoudender zijn bij het accepteren van cliënten met een verhoogd integriteitsrisico. De (on)- mogelijkheid om via een andere bank toegang tot het betalingsverkeer te verkrijgen en de termijn waarop een andere bank kan worden gevonden, zijn relevante factoren bij het bepalen of de opzegging aanvaardbaar is. 4. Aansprakelijkheid jegens derden De afweging van de belangen van een bank en cliënt kan niet altijd beperkt blijven tot de kaders van hun contractuele rechtsverhouding. Ook de belangen van derden blijken gewicht in de schaal te leggen, in het bijzonder indien de cliënt een (van financiële toezichtswetgeving vrijgestelde) aanbieder is van (eveneens vrijgestelde) beleggingsproducten. De beleggers in deze producten zijn derden jegens wie de bank onder omstandigheden een bijzondere zorgplicht heeft. n 4.1. De Safe Haven -jurisprudentie Het is vaste jurisprudentie dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. De Hoge Raad formuleerde deze rechtsregel in Mees- Pierson-Ten Bos. 34 De bank had bij het verlenen van beleggingsdiensten aan haar cliënt (vruchtgebruikster) onvoldoende de belangen betrokken van derden (de minderjarige kinderen van cliënte en hoofdgerechtigden). De bank had moeten waarschuwen voor de speculatieve beleggingen van de gevolmachtigde. Door de familierelatie stonden de cliënt en derden in een nauwe relatie tot elkaar en tot de bank. Er was, met andere woorden, sprake van een nauwe proximiteit. In Safe Haven herhaalt de Hoge Raad de regel dat schending van de zorgplicht jegens derden onrechtmatig kan zijn. 35 De bank had in maart 1996 een betaalrekening geopend voor Safe Haven B.V. in oprichting (cliënte). Door diverse beleggers (derden) werden gelden gestort op de rekening. Safe Haven boekt de betalingen over naar andere banken en financiële instellingen ter belegging. Op de beleggingen wordt verlies geleden. In augustus 1998 wordt de rekening gesloten. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het hof dat, kort gezegd, de bank bekend was met de beleggingsactiviteiten van Safe Haven en zich heeft gerealiseerd dat deze mogelijk in strijd waren met de Wet toezicht effectenverkeer De omvang van de stortingen en de mate van bekendheid binnen de bank ten aanzien van wat met die stortingen werd beoogd, maakten dat de bank zich niet afzijdig kon houden ten aanzien van de vraag of de beleggingsactiviteiten van Safe Haven vergunningplichtig waren. De bepalingen van de Wte 1995 strekken mede tot de bescherming van de belangen van beleggers, de bank heeft de belangen van de beleggers blootgesteld aan de risico s die de Wte 1995 beoogt te beschermen en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens derden. Deze grond voor aansprakelijkheid is een verruiming in vergelijking met MeesPierson-Ten Bos. Ten eerste was er in Safe Haven slechts een beperkte mate van proximiteit tussen de bank, cliënt en derden. Klanten-van-de-klant zijn niet vergelijkbaar met een bijna contractueel gebonden familielid. Ten tweede verleende de bank in Safe Haven alleen betaaldiensten en geen beleggingsdienst waarbij aan de zorgplicht zwaardere eisen 33 Ook is verdedigbaar dat aan de zijde van bank sprake is van een niet toerekenbare tekortkoming (art. 6:75 BW). De cliënt heeft in dat geval geen recht op schadevergoeding maar is wel bevoegd om de overeenkomst te ontbinden (art. 6:265 BW). Praktisch gezien stuit dat op bezwaren, aangezien de cliënt als uitvloeisel van de ontbinding de bank zal instrueren naar welke betaalrekening het resterend tegoed moet worden overgeschreven. Echter, de maatregel tot bevriezing van het tegoed staat er aan in de weg dat de bank meewerkt aan een dergelijke overschrijving. 34 HR 9 januari 1998, JOR 1998/116 (Mees Pierson/Ten Bos; m.nt. SCJK; NJ 1999, 285; m.nt. W.M. Kleijn). 35 HR 23 december 2005, JOR 2006/20 (Safe Haven; NJ 2006, 289; m.nt. Mok). Over dit arrest C.M. Grundmann-van de Krol, Safe Haven: een veilig toevluchtsoord voor wie? in: Alsnog geannoteerd, 10 jaar JOR, Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p ; C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008, p Hof Amsterdam 19 februari 2004, JOR 2004/110 (Safe Haven; m.nt. CMGvdK). NTBR 2010/1 7

10 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 10 worden gesteld. 37 In latere (lagere) jurisprudentie zet de uitdijende beweging niet verder door en werd aansprakelijkheid jegens derden diverse malen afgewezen. De gronden voor aansprakelijkheid zijn nauw verbonden met de bijzondere omstandigheden van het geval. 38 n 4.2. Onderzoek en opzeggingsgronden Een bespreking van alle facetten van het leerstuk van bancaire aansprakelijkheid jegens derden valt buiten de kaders van deze bijdrage. Ik beperk mij tot de wijze waarop aansprakelijkheidsrisico s van invloed zijn op de beëindiging van de relatie. In de eerste plaats beïnvloedt de Safe Haven -jurisprudentie het onderzoek dat de bank instelt nadat een verhoogd risico is vastgesteld ten aanzien van een cliënt. De zorgplicht van de bank brengt mee dat zij onderzoekt of sprake is van een ongeoorloofde gedraging zodra een bank zich realiseert dat zij met een bij haar aangehouden bankrekening beleggingsactiviteiten faciliteert. 39 Deze onderzoeksplicht ontstaat op het moment dat de bank op grond van haar bekende feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden heeft of dient te hebben dat bij de dienstverlening de belangen van derden op het spel staan. 40 Voor beantwoording van de vraag wanneer de bank geacht wordt zich dit te realiseren, kan het relevant zijn dat sprake is van ongebruikelijke en meldingsplichtige transacties. 41 Anderzijds mag van een bank niet worden verwacht dat zij alle rekeningen van haar cliënten controleert en analyseert welke bedragen daarop worden overgemaakt. 42 Het onderzoek naar de toezichtsrechtelijke status van de cliënt kan inhouden dat telefonisch navraag wordt gedaan bij de toezichthouder. 43 Ook kan de bank aan de cliënt verzoeken om een advies of legal opinion van een advocaat over te leggen. Verder is het van belang dat de bank reeds bij de eerste signalen voortvarend handelt. In Safe Haven werd juist het uitblijven van een nader onderzoek de bank aangerekend. 44 De zorgplicht jegens derden gaat echter niet zover dat de bank, hangende een onderzoek, de relatie al dient te beëindigen of derden dient te waarschuwen. Met een dergelijk optreden komen de te respecteren belangen van de desbetreffende cliënt in het geding en deze belangen van haar eigen cliënt zal de bank op grond van haar contractuele relatie in beginsel voorop moeten stellen. 45 Zodra de bank daadwerkelijk weet dat zij met een bij haar aangehouden bankrekening beleggingsactiviteiten in strijd met effectenwetgeving faciliteert, dient zij maatregelen te nemen. Die kunnen eruit bestaan dat de dienstverlening wordt gestaakt. 46 In de tweede plaats is de Safe Haven -jurisprudentie van invloed op het formuleren van de opzeggingsgronden. Art. 2 lid 2 ABV 2009 vereist dat de cliënt geen oneigenlijk of onrechtmatig gebruik maakt van de diensten van de bank, waaronder begrepen gebruik dat strijdig is met wet- en regelgeving of dienstbaar is aan strafbare feiten. Art. 35 ABV 2009 verplicht de bank, indien zij haar relatie met de cliënt opzegt, om desgevraagd de reden van de opzegging aan de cliënt mee te delen. Het ligt dus voor de hand om te verwijzen naar het handelen van de cliënt in strijd financiële toezichtwetgeving. De bank loopt daarmee echter risico s. Indien benadeelde beleggers de hand leggen op een brief met een dergelijke opzeggingsgrond, kan deze gebruikt worden bij een actie op grond van art. 6:162 BW door de benadeelde beleggers. Beleggers zullen zich op het standpunt stellen dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden en de opzeggingsbrief presenteren als een schuldbekentenis. De bank geeft immers te kennen zich bewust te zijn geweest van de schending van financiële toezichtswetten. Of een dergelijk betoog kans van slagen heeft is nauw verbonden met de feiten. Indien de bank haar onderzoek voortvarend heeft uitgevoerd en, bijvoorbeeld, tijdig de toezichthouder heeft geïnformeerd over haar bevindingen, lijkt mij de kans van slagen van een dergelijk betoog niet groot. Desalniettemin speelde in de Befra -jurisprudentie de opzeggingsbrief een belangrijke rol. 47 n 4.3. Tussenbalans De maatschappelijke functie van banken brengt een bijzondere zorgplicht mee. De afgelopen jaren heeft zich in de jurisprudentie de regel ontwikkeld dat schending van deze zorgplicht kan resulteren in een onrechtmatig handelen jegens derden. Zodra een bank weet dat zij activiteiten 37 Art. 4:23 Wft vereist dat de bank bij beleggingsadvies of individueel vermogensbeheer zich verdiept in de kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de cliënt en deze betrekt bij de advisering. Deze ken-uw-cliënt -vereisten moeten echter worden onderscheiden van CDD-vereisten. Ken-uw-cliënt strekt tot waarborging van de kwaliteit van dienstverlening; CDD tot waarborging van de relationele integriteit van de financiële onderneming; F.M.A. t Hart, Ken-uw-cliënt, in F.M.A. t Hart (red.), MiFID Vanuit theorie en praktijk bezien, Amsterdam: NIBE-SVV 2008, p Aansprakelijkheid werd afgewezen in Rb. Amsterdam 4 april 2007, JOR 2007/240 (Hungry Ey/-Rabobank; m.nt. F.M.A. t Hart); Rb. Amsterdam 13 februari 2008, JOR 2008/100 (Gurci/ING); Rb. Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308 (Arcanist/Rabobank; m.nt. CMGvdK); Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR 2009/ 44 (Befra; m.nt. F.A.M. t Hart). Ten aanzien van deze laatste zaak werd in eerste instantie wel tot aansprakelijkheid geconcludeerd: Rb. Amsterdam 14 september 2005, JOR 2005/277 (Befra; m.nt. CMGvdK en m.nt. Van Ravels). 39 Rb. Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308, r.o. 4.5 (Arcanist/ Rabobank; m.nt CMGvdK)). 40 F.M.A. t Hart, noot bij Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR 2009/44 (Befra). 41 Rb. Amsterdam 22 april 2009, JOR 2009/258 (Consultancy/Postbank). In dit geval werd er in een periode van twee maanden telkens door dezelfde persoon voor een bedrag van f aan contanten opgenomen. 42 Rb. Amsterdam 13 februari 2008, JOR , r.o (Curci/ ING). 43 Vgl. Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR , r.o (Befra; m.nt. F.A.M. t Hart). Afhankelijk van de complexiteit van de vraag en de aard van de betrokken belangen, kan de bank overwegen om aan de toezichthouder een schriftelijke bevestiging te vragen. 44 HR 23 december 2005, JOR 2006/20, r.o (Safe Haven). 45 Rb. Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308, r.o (Arcanist/ Rabobank; m.nt. CMGvdK ). 46 Rb. Arnhem 10 september 2008, JOR 2008/308, r.o. 4.4 (Arcanist/ Rabobank; m.nt. CMGvdK). Andere maatregelen kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het informeren van de toezichthouder en het aanpassen van de (interne) risicoclassificatie van de cliënt. 47 Hof Amsterdam 23 december 2008, JOR 2009/44, r.o (Befra; m.nt. F.A.M. t Hart). 8 NTBR 2010/1

11 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 11 faciliteert in strijd met effectenwetgeving, dient zij maatregelen te nemen waarbij ook beëindiging van de dienstverlening tot de mogelijkheden behoort. Dit leerstuk heeft ook gevolgen voor de wijze waarop de bank onderzoek dient te doen naar de vermeende ongeoorloofde gedragingen en de gronden waarop zij de relatie met de cliënt opzegt. 5. Strafrechtelijke aansprakelijkheid Ook uit het strafrecht kunnen voor de bank redenen voortvloeien om haar relatie met een cliënt op te zeggen. Indien de bank vermoedt dat de activiteiten van haar cliënt strafrechtelijk zijn gesanctioneerd, ontstaat voor de bank het risico van betrokkenheid, al dan niet op grond van medeplichtigheid in de zin van art. 47 Sr en art. 48 Sr. Ik noem enkele voorbeelden. Begin 2008 kondigde de Minister van Justitie aan dat financiële instellingen rechtstreeks zullen worden aangepakt wanneer zij diensten verlenen aan organisaties die kansspelen via het internet aanbieden. Het faciliteren van betalingsverkeer van deze goksites is volgens de minister in strijd met de Wet op de kansspelen. Financiële instellingen die daaraan desondanks medewerking verlenen kunnen volgens de minister ook strafrechtelijk worden vervolgd. 48 Een ander voorbeeld ontleen ik aan de wetgeving tot bestrijding van witwassen. Fibbe wijst op de ruime betekenis die de wetgever en rechter hebben toegekend aan het begrip witwassen in de zin van art. 420bis Sr. Indien de bank de relatie met een cliënt continueert terwijl zij weet dat de rekeninghouder wordt verdacht van belastingfraude of andere misdrijven, stelt zij zich bloot aan het reële risico dat zij zich schuldig maakt aan het delict witwassen. 49 Toch blijft het lastig om het risico van strafrechtelijke vervolging goed in te schatten. Wat betreft het witwassen van geld, verschaft art. 19 Wwft een strafrechtelijke vrijwaring. De gegevens of inlichtingen die de bank verstrekt in het kader van een ongebruikelijke transactie kunnen niet dienen als grondslag voor of ten behoeve van een opsporingsonderzoek of een vervolging wegens verdenking van, of als bewijs ter zake van een tenlastelegging wegens onder meer witwassen door de bank die de gegevens of inlichtingen heeft verstrekt. Een tijdige melding van een ongebruikelijke transactie beperkt daarmee het risico van strafrechtelijke vervolging. Ook de rechter lijkt niet aanstonds overtuigd van de strafrechtelijke risico s die voor een bank uit haar dienstverlening kunnen voortvloeien. Bij de opzegging van de relatie met een coffeeshop werd het argument van de bank dat zij zich bloot stelt aan strafrechtelijke vervolging van tafel geveegd Tot besluit: mogelijke oplossingen Langs welke weg kunnen de geschetste dilemma s worden opgelost? Naast de mogelijkheid van bijzondere wetgeving, dient de meer fundamentele samenhang tussen de diverse normenkaders in overweging te worden genomen. Een laagdrempelig betalingsverkeer laat zich niet goed verenigen met regels die de bank dwingen, ter bescherming van haar eigen rechtspositie, terughoudendheid te betrachten bij het verlenen van betaaldiensten. n 6.1. White label -bank; bijzondere wetgeving In antwoord op vragen van leden van de Tweede Kamer over de uitsluiting van coffeeshops van bancaire dienstverlening, meldt de Minister van Financiën overleg te hebben gevoerd met de NVB. Tijdens dit overleg zijn mogelijke oplossingen doorgenomen. Eén van de oplossingen waarover is gesproken, is de oprichting van een zogenaamde white label -bank. Daarbij moet worden gedacht aan een stichting of besloten vennootschap die als bank gaat fungeren voor cliënten die elders worden geweigerd bij het aanvragen van een betaalrekening of waarvan de betaalrekening is opgezegd. Deze white label -bank zou dan gebruikmaken van de reeds bestaande faciliteiten van een andere vergunninghoudende bank. Dit zou voor een wezenlijke vermindering van de operationele kosten zorgen. Echter, voor het overige blijven aanzienlijke kosten bestaan. Zo zal ten behoeve van het verkrijgen van de bankvergunning een minimum eigen vermogen aanwezig moeten zijn en daarnaast zal na een eventuele oprichting sprake zijn van lopende (administratieve) kosten. Ten slotte zal het moeilijk zijn om deze kosten door te berekenen, er van uit gaande dat de white label -bank in beginsel alleen betaaldiensten zal aanbieden en gezien het (hoogstwaarschijnlijk) beperkte cliëntenbestand. Een dergelijke bank dient dus wel door de andere banken financieel ondersteund te worden. 51 Daaraan kan nog worden toegevoegd, dat ook een white label -bank gebonden zal zijn aan de hierboven genoemde wetgeving ter bescherming van de integriteit van het financiële stelsel en het risico loopt van civiele of strafrechtelijke aansprakelijkheid. Bovendien zal het feit dat een zakelijke cliënt een rekening aanhoudt bij een white label -bank geen vertrouwenwekkende indruk maken bij derden. Naar verwachting zullen zakelijke cliënten zich dan ook fel verweren tegen het voorstel om hun betalingsverkeer bij een dergelijke bank onder te brengen. De oplossingsrichting van een white label -bank zal naar mijn inschatting daarom alleen uitkomst kunnen bieden bij Vertrouwens- of Moraliteitsincidenten. Een andere oplossingsrichting die door de minister wordt voorgesteld, is een wettelijke verplichting om in bepaalde gevallen bancaire diensten aan te bieden aan rechtsperso- 48 Kamerstukken II 2007/08, , nr. 89, waarover kritisch B.W.G van der Velden en B.C.G. Jennen, Naleving van de Wet op de kansspelen ten onrechte afgedwongen via financiële instellingen: Minister gokt op de financiële sector, FR 2008, p R.A. Fibbe, Witwassen maakt de was vuil die daarom buiten moet worden gehangen, Ondernemingsrecht 2009, 6, p Vgl. GiEA NA (Curaçao) (vzr.) 14 september 2006, JOR 2006/269, r.o. 4.6 (Camtune/FCIB). 50 Rb. Zwolle (vzr.) 11 december 2008, JOR 2009/75, r.o en (A/SNS). 51 Aanhangsel Handelingen II, 2008/09, nr Zie dit onderwerp ook Aanhangsel Handelingen II, 2007/08, nr en Aanhangsel Handelingen II, 2008/09, nr NTBR 2010/1 9

12 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 12 nen. Een dergelijke wettelijke verplichting beoogt een (gedeeltelijke) doorbreking van de contractsvrijheid. Hiertoe zou een geschillencommissie in het leven geroepen kunnen worden, indien een bank in een individueel geval van oordeel is dat de betreffende cliënt geweigerd moet worden. Deze commissie zou in dat geval, na een klacht van deze cliënt, beide partijen kunnen horen en documenten opvragen, om uiteindelijk een bindend oordeel te kunnen vellen. 52 Naar ik zou willen aannemen impliceert het bindend oordeel van deze commissie strekkende tot voorzetting van de relatie een vrijwaring van de bank van civieleof strafrechtelijke aansprakelijkheid voortvloeiend uit de (verdere) dienstverlening aan de cliënt. 53 Zonder een dergelijke vrijwaring zou de bank te zeer worden belemmerd in haar mogelijkheden om haar eigen rechtspositie te beschermen. De oplossingsrichting waarbij een commissie betrokken is, zal naar mijn mening daarom uitkomst bieden bij integriteitsincidenten. n 6.2. Beperken aansprakelijkheid bij primaire betaaldiensten Een white label -bank of het (gedeeltelijk) doorbreken van de contractsvrijheid van banken door het instellen van een geschillencommissie bieden wellicht een oplossing, maar nemen niet de oorzaak weg van de hier geschetste dilemma s. Het overgrote deel van deze dilemma s is te herleiden tot de toepassing van normenkaders met tegengestelde doelstellingen, met als enige uitzondering wellicht de gevallen waarin de bank uit zuiver reputationele overwegingen tot beëindiging overgaat. Op de weegschaal ligt aan de ene zijde het zwaarwegende maatschappelijke belang van een laagdrempelige toegang tot primaire betaaldiensten. Een betaalrekening is onmisbaar om te kunnen deelnemen aan het maatschappelijk verkeer of om bedrijfsactiviteiten te kunnen ontplooien. Daar kan nog de beleidsmatige overweging aan worden toegevoegd dat het juist voor integriteitgevoelige sectoren van belang is om bovengronds te kunnen bankieren. Het alternatief, namelijk moeilijk controleerbare of illegale vormen van betaling, draagt niet bij aan het fiscaal en justitieel controleerbaar houden van deze activiteiten. Aan de andere zijde van de balans staat het recentelijk substantieel toegenomen aantal verplichtingen en risico s die voor de bank aan betaaldiensten zijn verbonden. De bank heeft de plicht de integriteit van het financiële stelsel te waarborgen, zorgplichten jegens derden na te leven en zelfs strafrechtelijke maatregelen jegens de bank zijn niet uitgesloten. In dat licht kan het geen verbazing wekken dat banken, eerder dan voorheen, besluiten een relatie vanwege een integriteitsincident te beëindigen. Hoe lastig het is om de afweging te maken tussen de belangen van de cliënt en die van de bank, toont het diffuse beeld dat opdoemt uit de diverse rechterlijke uitspraken. De regels die de bank dwingen in de rol van onbezoldigd veldwachter en het streven naar een laagdrempelige toegang tot primaire betaaldiensten staan tot elkaar in een omgekeerd evenredige verhouding. 54 Ter bescherming van haar eigen rechtspositie zal een bank steeds voorzichtiger moeten opereren. Het gevolg: cliënten met een verhoogd integriteitsrisico ondervinden steeds meer problemen om toegang tot het betalingsverkeer te verkrijgen of te behouden. Om deze patstelling te doorbreken, is het wenselijk dat de risico s die voor een bank zijn verbonden aan het verlenen van primaire betaaldiensten (wettelijk) worden beperkt of zelfs uitgesloten. De vraag opzeggen of voortzetten? zal in dat geval vaker worden beantwoord met voortzetten. 52 Aanhangsel Handelingen II, 2008/09, nr Een dergelijke commissie lijkt op de Belgische buitengerechtelijke klachtenprocedure als voorzien in art. 7 Wet tot instelling van een basis-bankdienst (wet van 24 maart 2003, als gewijzigd). 53 In vergelijkbare zin E.L.A. van Emden in zijn noot onder JOR 2009/292 (Vliegende Hollander/SNS), p Begint de cliënt een kort geding nadat de relatie is opgezegd en wordt de cliënt in het gelijk gesteld, is de bank in ieder geval gedekt. De bank kan zich dan immers op het rechterlijk bevel beroepen. 54 De term onbezoldigd veldwachter ontleen ik aan H.L. van Mierlo, Gepast en ongepast geld. Een zoektocht naar het geweten van banken en andere financiële dienstverleners, Scriptum 2008, p NTBR 2010/1

13 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 13 Ontsnappingssprongen met paard of pony inzake het wettelijke bewijsvermoeden ex art. 7:18 lid 2 BW Nr. 3 M.C.P. van Dongen en A. de Feijter 1 1. Inleiding Is de koper van een zaak van mening dat de door hem gekochte zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, dan rust op hem op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast hiervan. Is er sprake van een consumentenkoop 2 en openbaart de door de koper gestelde nonconformiteit zich binnen zes maanden na aflevering van de gekochte zaak, dan geldt het wettelijke bewijsvermoeden dat de zaak bij aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. Dit wettelijke bewijsvermoeden is neergelegd in art. 7:18 lid 2 BW. Het is dan aan de verkoper om te bewijzen dat de door hem verkochte zaak bij aflevering wél aan de koopovereenkomst beantwoordde. Met name bij dieren kan dit wettelijke bewijsvermoeden leiden tot onoplosbare bewijsproblemen voor de verkoper. Zeker als het gaat om niet van buitenaf zichtbare afwijkingen of afwijkingen die niet duidelijk het gevolg zijn van een onoordeelkundig gebruik van het dier door de koper. Een beroep op de tenzij-formule van art. 7:18 lid 2 BW (het wettelijke bewijsvermoeden geldt niet indien de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet) kan in die gevallen uitkomst bieden. De meeste rechtszaken waarin tekortkomingen (hierna: gebreken ) bij dieren centraal staan, gaan over duurdere paarden (of pony s), hierna tezamen: paarden. De hoogte van de koopsom, die wel eens honderdduizend euro of meer bedraagt, rechtvaardigt dan kennelijk een kostbare en tijdrovende procedure. Zeker als het uitdraait op een deskundigenbericht, wat bijna steeds het geval is, zal een gerechtelijke procedure veel tijd en geld kosten. Ook de omstandigheid dat paarden zoals ook wel andere dieren, gevoelig zijn voor veranderingen van omgeving, brengt mee dat de meeste rechtspraak over paarden gaat. Als een paard verkocht wordt, wisselt het vaak van stal. Niet zelden leidt een verandering van stal (en daarmee vaak ook de wijze van trainen) ertoe dat het paard zich anders gaat gedragen. Sommige vaak niet deskundige kopers denken dan snel dat de verkoper het paard wel gedrogeerd heeft (hierover is ons echter geen bevestigende jurisprudentie bekend). Indien de koper van een paard zich op het standpunt stelt dat de verkoper tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst doordat hij een paard heeft geleverd dat behept is met een gebrek, dan zal eerst de vraag moeten worden beantwoord of er inderdaad sprake is van een gebrek en of dat gebrek op zichzelf de conclusie rechtvaardigt dat het paard niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Als beide vragen bevestigend worden beantwoord, dan is de koper er nog niet. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden, is of het paard ook ten tijde van de aflevering al behept was met het gebrek. Het zal vaak een lastige klus zijn voor de koper om dit te bewijzen. Als het door de koper gepretendeerde gebrek zich echter binnen zes maanden na aflevering van het paard openbaart, dan geldt het wettelijke bewijsvermoeden dat het paard bij aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. Het is dan aan de verkoper van het paard om bewijs van het tegendeel te leveren. Uit de rechtspraak blijkt dat verkopers zich dan steeds beroepen op de tenzij-formule van art. 7:18 lid 2 BW. Niet alleen in paardenzaken maar ook in rechtszaken over andere dieren dan paarden, zoals bijvoorbeeld ( ook een kostbaar dier) een koikarper 3, wordt door verkopers met een beroep op de tenzij-formule van art. 7:18 lid 2 BW geprobeerd om de bewijslast weer bij de koper te leggen. De praktijk leert dat rechters zeer terughoudend zijn bij het honoreren van een beroep op deze escape. Uit de in deze bijdrage te bespreken Arnhemse pony N -zaak blijkt dat een beroep op de tenzij-formule echter niet bij voorbaat kansloos is en dat de omstandigheid dat het gaat om een levend dier met eigen energie en interactie met zijn omge- 1 Mr. M.C.P. van Dongen is werkzaam als advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen te Nijmegen. Mr. A. de Feijter is werkzaam als advocaat bij Nysingh advocaten-notarissen te Arnhem. Beiden behandelen met regelmaat zaken op het gebied van hippisch recht en treden in de pony N -zaak op als raadslieden van de gedaagde partijen X en Y BV. Daarnaast zijn zij beiden paardenliefhebber en ervaringsdeskundige. 2 Onder consumentenkoop wordt in de wet (art. 7:5 lid 1 BW) verstaan: de koop met betrekking tot een roerende zaak, elektriciteit daaronder begrepen, die wordt gesloten door een verkoper die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en een koper, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf. 3 Zo ging het in de zaak van Rb. Arnhem 10 juni 2009, LJN BJ4349, om een koikarper (verkoopprijs voor die (ene) vis p 5200) met zwemblaasontsteking. NTBR 2010/1 11

14 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 14 ving wel degelijk een uitzondering op het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW kan rechtvaardigen Bewijslastverdeling: de hoofdregel volgens het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering In art. 150 Rv is de hoofdregel van de bewijslastverdeling neergelegd: De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. In paardenzaken waarin de koper stelt dat het door hem gekochte paard een aandoening heeft en daardoor niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, betekent dit dat op de koper in beginsel de bewijslast rust van de door hem gestelde non-conformiteit. Of een paard (evenals andere zaken) aan de koopovereenkomst beantwoordt, moet worden beoordeeld naar het moment van aflevering. 5 n 2.1. Antedateren Op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv zal de koper moeten bewijzen dat het paard reeds ten tijde van de aflevering een aandoening had en daardoor niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Dit bewijs kan geleverd worden door antedatering van de aandoening door een dierenarts. Antedateren betekent dat de dierenarts door klinisch en/of röntgenlogisch (vergelijkend) onderzoek vaststelt op welk moment de aandoening is ontstaan. Wordt door de dierenarts vastgesteld dat de aandoening al aanwezig was vóór de aflevering van het paard, dan kan worden aangenomen dat het door de verkoper aan de koper geleverde paard niet aan de koopovereenkomst beantwoordt. Bij antedateren worden door de dierenarts zogenaamde antedateringstermijnen gehanteerd. Deze termijnen hebben betrekking op het tijdsverloop tussen het moment waarop de aandoening is ontstaan en het moment van onderzoek van het paard door de dierenarts. Aandoeningen waarvoor een relatief korte antedateringstermijn geldt, zijn lastig te antedateren. Zo wordt bij het antedateren van stalondeugden 6 zoals luchtzuigen/kribbebijten 7 een korte antedateringstermijn van een aantal dagen gehanteerd omdat luchtzuigen/kribbebijten zich zeer snel kan ontwikkelen, bijvoorbeeld door verandering van de stalomgeving. Ook de stalondeugd weven 8 kan zich zeer snel ontwikkelen zodat ook voor deze stalondeugd een korte antedateringstermijn geldt 9. Bij aandoeningen die zich pas geruime tijd na de aflevering van het paard manifesteren en waarvoor een korte antedateringstermijn geldt, zal het voor de koper dus bijzonder lastig zijn om te bewijzen dat het paard al ten tijde van de aflevering aan zo n stalondeugd leed. 3. Bewijslastverdeling volgens de Europese richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen Worden consumenten de dupe van deze zware bewijslast? Niet als de door de consumentenkoper gestelde nonconformiteit zich binnen zes maanden na aflevering van de gekochte zaak openbaart. Is er sprake van een consumentenkoop, dan schiet onze wet de koper van een paard (en ook van andere zaken) althans op het eerste gezicht zie: de tenzij-formule te hulp. In art. 7:18 lid 2 BW is namelijk bepaald: Bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Dit artikellid is in het Burgerlijk Wetboek opgenomen ter uitvoering van art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen. 10 Deze richtlijn (hierna ook te noemen: Europese richtlijn) is op 25 mei 1999 tot stand gekomen en beoogt de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, teneinde in het kader van de interne markt een eenvormig minimumniveau van consumentenbescherming te verzekeren. 11 Over de achtergrond van deze Europese richtlijn wordt in de overwegingen onder meer gezegd dat de wetgeving van de lidstaten betreffende de verkoop van consumptiegoederen talrijke verschillen te zien geven. Hierdoor zouden de nationale markten voor consumptiegoederen van elkaar verschillen en de concurrentie tussen de verkopers vervalst kunnen worden. 12 Door het scheppen van een gemeenschappelijke minimale regelgeving voor de consument die geldt onafhankelijk van de plaats van aankoop van goederen binnen de Europese Gemeenschap, kan de consument in staat worden gesteld ten volle van de interne markt te profiteren zonder daarbij belemmerd te worden door grote verschillen in de wetge- 4 In de Arnhemse pony N -zaak is ook de klachtplicht van de koper (art. 7:23 BW) aan de orde gekomen. Op dit leerstuk wordt in deze bijdrage niet nader ingegaan. Over het leerstuk van de klachtplicht van de koper schreven onder meer R.P.J.L. Tjittes, De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties, RMThemis 2007, p. 15 e.v. en W.L. Valk, Klachtplicht en bewijslast, NTBR 2008, p Parl. Gesch. Boek 7 BW, p Een stalondeugd is een samengevat tic of een dwangmatig stereotiep gedrag. 7 Luchtzuigen/kribbebijten is een stalondeugd waarbij het paard veelal met zijn snijtanden de rand van de voerbak vastpakt, lucht naar binnen zuigt en doorslikt. Dit heeft niet alleen afgesleten tanden tot gevolg, maar kan ook leiden tot allerlei verteringsproblemen. 8 Bij weven belast het paard afwisselend het linker- en het rechtervoorbeen, waarbij het hoofd in hetzelfde ritme wordt meebewogen. 9 Voor sommige aandoeningen, zoals ataxie, geldt dat volgens de huidige stand van de veterinaire wetenschap in het geheel geen antedateringstermijn kan worden genoemd. 10 Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, PbEG 1999, L 171/ Art. 1 lid 1 van de richtlijn ( Werkingsfeer en definities ). 12 Overweging 3 van de richtlijn. 12 NTBR 2010/1

15 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 15 ving tussen de lidstaten. De Europese richtlijn vereist onder meer dat in geval van consumentenkoop de koper in zijn mogelijke bewijsnood tegemoet wordt gekomen: Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van het gebrek aan overeenstemming, aldus art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn. Bij de totstandkoming van de Europese richtlijn heeft een aantal landen, waaronder Nederland, ervoor gepleit om het in art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn opgenomen bewijsvermoeden te schrappen ten opzichte van dieren (en tweedehands goederen ). Omdat daarvoor onvoldoende steun in het Europees Parlement bestond, is het bewijsvermoeden gehandhaafd en heeft Nederland zich onthouden bij de stemming en zit Nederland vast aan die regel Het wettelijke bewijsvermoeden ex art. 7:18 lid 2 BW ingeval van consumentenkoop: het eerste station Ter implementatie van de Europese richtlijn is Titel 7.1 BW met ingang van 1 mei 2003 op een aantal punten aangepast. 14 Omdat het Nederlandse recht geen bepaling kende die vergelijkbaar was met art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn, is ter uitvoering van dit artikel een soortgelijke bepaling opgenomen in art. 7:18 lid 2 BW. Sinds 1 mei 2003 geldt ook in het Nederlandse recht in geval van consumentenkoop het wettelijke bewijsvermoeden dat de zaak bij de aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering manifesteert, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. In zaken waarin het gaat om een tekortkoming met betrekking tot een dier, zou dit betekenen dat de koper alleen hoeft te bewijzen dat het dier door een aandoening niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, indien deze aandoening zich binnen zes maanden na aflevering van het dier manifesteert. De koper hoeft dan niet meer te bewijzen dat het dier reeds op het moment van aflevering niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, omdat vermoed wordt dat het dier reeds bij aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. Het is dan, zo zou kunnen worden gedacht, aan de verkoper om in de procedure te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat het dier bij aflevering wél aan de koopovereenkomst beantwoordde. n 4.1. Welke sprong/stap (of hink) moet de verkoper maken: tegenbewijs of bewijs van het tegendeel leveren? Met betrekking tot het door de verkoper te leveren tegenbewijs voor het toepassen van het wettelijke bewijsvermoeden wordt in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat dit tegenbewijs niet het bewijs van het tegendeel behoeft te zijn: Voldoende is dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat niet houdbaar is het vermoeden dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Zie hierover Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 13 en 15. Dit betekent dat het in die gevallen waarin het voor de verkoper onmogelijk is om te bewijzen dat de zaak bij de aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord, het wellicht voor hem wel mogelijk is om feiten te bewijzen die het vermoeden van het tegendeel ontkrachten. De bewijslast komt in dat geval weer volledig op de koper te rusten, aldus de Minister van Justitie in de Eerste Kamer in zijn nadere memorie van antwoord. 15 Als voorbeeld wordt genoemd de situatie waarin de verkoper kan bewijzen dat een overleden dier (als voorbeeld wordt een vogel genoemd) niet goed wordt verzorgd, bijvoorbeeld omdat de vogel ernstig is uitgemergeld. Dat kan volgens de Minister van Justitie voldoende twijfel zaaien, zodat kan worden vermoed dat de vogel bij de aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord. 16 Als de verkoper erin slaagt om feiten te bewijzen die het vermoeden van het tegendeel ontkrachten, dan komt de bewijslast weer volledig op de koper te rusten en is het aan de koper om te bewijzen dat het dier reeds bij de aflevering behept was met een gebrek 17. Het belang van een uitgebreide veterinaire rapportage (aankoopkeuring) komt hiermee al duidelijk naar voren in het belang van zowel koper als ook verkoper. 18 Volgens het gerechtshof Arnhem kan aan deze door de Minister van Justitie gegeven uitleg echter geen doorslaggevende betekenis worden gehecht. In zijn arrest van 2 mei verwijst Hof Arnhem in de zaak Way of Picobello, een (al dan niet) E-pony (stok- 13 Handelingen I 2002/03, wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, , nr. 19, p Wet van 6 maart 2003 tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Stb. 2003, 110; besluit van 7 april 2003, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de wet van 6 maart 2003 tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Stb. 2003, Nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2002/03, , nr. 32a, p Handelingen I , wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, , nr. 19, p Nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2002/03, , nr. 32a, p. 3. Zie in deze zin eveneens N. Frenk, Herzieningen van de regeling van de consumentenkoop, AA 2003,, p. 957 die als voorbeeld noemt de situatie waarin de dierenverkoper kan constateren dat de overleden papagaai ernstig verkouden is geweest, hetgeen voldoende twijfel zaait ten aanzien van het vermoeden dat de papagaai een natuurlijke dood is gestorven. Zie ook M.B.M. Loos, Consumentenkoop en garanties volgens het herziene consumentenkooprecht, NTER nummer 6, juni 2003, p In de zaak Way of Picobello hielp de aankoopkeuring in het geval van de stokmaat niet omdat aan de dierenarts niet was gevraagd om de stokmaat te bepalen. De zaak is overigens ook in ander opzicht van belang: niet alleen was er discussie over de (te hoge) stokmaat, maar ook omdat Way of Picobello een luchtzuiger bleek, zie noot 6 hiervoor en ook noot 19 hierna. 19 Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN AX6541, 2005/875. NTBR 2010/1 13

16 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 16 maat onder 1.58 m 20 ), naar de letterlijke tekst van art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn waarin is bepaald dat indien een gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen manifesteert, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering (...) (onderstreping door auteurs). Het gerechtshof Arnhem leidt hieruit af dat gedoeld wordt op een vermoeden dat de geleverde zaak ten tijde van de aflevering niet overeenstemt en dat het gebrek op dat moment bestond, totdat de verkoper het tegendeel heeft bewezen. Daaronder is volgens Hof Arnhem niet te verstaan dat de verkoper tegenbewijs kan leveren tegen het vermoeden, waarbij voldoende zou zijn dat hij zoveel twijfel zaait dat het vermoeden wordt ontzenuwd. Het gaat, aldus Hof Arnhem in zijn arrest van 2 mei 2006, om het daadwerkelijke bewijs van het tegendeel. Slaagt de verkoper in het bewijs van het tegendeel, dan is het volgens het hof (en ook de rechtbank in eerste aanleg 21 ) aan de koper om te bewijzen dat de pony ten tijde van de aflevering behept was met het door de koper gestelde gebrek luchtzuigen. In de zaak Way of Picobello oordeelde het hof reeds op basis van getuigenverklaringen afgelegd in de rechtbankprocedure, dat ten tijde van de aflevering geen sprake was van het door de koper gestelde gebrek luchtzuigen en dat de verkoper daarmee het bewijs van het tegendeel had geleverd. De (consument-)koper werd daarom in het ongelijk gesteld. Hij berustte in het arrest van het hof zodat de visie van de Hoge Raad op dit juridische aspect ( bewijs van het tegendeel ) jammer genoeg nog ontbreekt. De uitleg van de Minister van Justitie werd naar ons oordeel door Hof Arnhem namelijk wel erg eenvoudig van tafel geveegd. 5. Ontsnappingspoging ( escape ) via de tenzijformule : het tweede station Is de koper een consument en manifesteert de aandoening zich binnen zes maanden na aflevering van het dier, dan werd veelal vermoed dat het dier reeds bij aflevering niet aan de koopovereenkomst beantwoordde en was het aan de verkoper om daadwerkelijk te bewijzen dat het dier bij aflevering wél aan de koopovereenkomst beantwoordde. Doordat het eventuele bewijsrisico ter zake wordt verplaatst van de koper naar de verkoper, kan de verkoper geconfronteerd worden met een onoplosbaar bewijsprobleem. Teneinde onder deze bewijslastverdeling uit te komen, wordt veelal als meest verstrekkende verweer door verkopers een beroep gedaan op de tenzij-formule van art. 7:18 lid 2 BW. In navolging van art. 5 lid 3 van de Europese richtlijn is in de slotzin van art. 7:18 lid 2 BW bepaald dat het wettelijke bewijsvermoeden niet geldt indien de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. n 5.1. Aard van de zaak Bij de aard van de zaak kan blijkens de wetsgeschiedenis gedacht worden aan bederfelijke levenswaren waarbij het gebrek aan overeenstemming na de op de verpakking vermelde uiterste datum van houdbaarheid wordt gemeld. 22 Maar hoe zit het met levende have, zoals paarden en planten? Bij de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (het wetsvoorstel) 23 zijn vragen gesteld over het effect van art. 7:18 lid 2 BW bij de verkoop van levende have en planten aan particulieren. Zo is er aan de Minister van Justitie een aantal casus voorgelegd die zich alle hierdoor kenmerken dat een plant of een dier binnen zes maanden na de aanschaf dood gaat omdat het niet goed is verzorgd of anderszins op een onoordeelkundige wijze is behandeld. Bijvoorbeeld een kind speelt met een recent aangeschafte cavia, laat die vallen en het beestje sterft of planten die onvoldoende belichting krijgen en daardoor wegkwijnen. Daarbij is opgemerkt dat ofschoon sommige dieren zeer kostbaar zijn, enige vorm van deskundig onderzoek in opdracht van de verkoper buiten proportie kan zijn vanwege de daarmee gemoeide kosten, zodat iedere vorm van een gebrek dat zich openbaart binnen zes maanden na de aankoop aanleiding kan geven tot een beroep op art. 7:18 BW. Een aantal Kamerleden heeft zich in dit verband afgevraagd of het niet voor de hand lag in de wet zelf uitdrukkelijk deze categorie consumptiegoederen uit te zonderen op grond van de aard van de zaak. 24 Naar aanleiding hiervan heeft de Minister van Justitie vooropgesteld dat de aard van bepaalde planten en dieren zich inderdaad tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden kan verzetten. Als voorbeeld noemt de Minister van Justitie planten waarvan de levensduur beperkt is, alsmede gevoelige aquariumvissen die slechts in leven blijven bij een zeer nauwgezette verzorging. Omdat de Europese richtlijn op dit punt een open formulering bevat waardoor een specificering in de nationale wet snel hiermee in strijd zal zijn, kan men echter niet in het algemeen bij dieren en planten stellen dat de aard zich tegen toepas- 20 Pony s worden naar hoogte ingedeeld in verschillende categorieën, te weten categorie A (dit zijn pony s met een stokmaat tot 1.17 m), Categorie B (dit zijn pony s met een stokmaat van 1.17 m tot en met 1.26,9 m), Categorie C (dit zijn pony s met een stokmaat van 1.27 m tot en met 1.36,9 m), Categorie D (dit zijn pony s met een stokmaat van 1.37 m tot en met 1.48 m) en Categorie E (dit zijn pony s met een stokmaat van 1.48,1 m tot en met 1.56,9 m). Vanaf een hoogt van 1.57 m is het een paard. Om vast te stellen tot welke categorie een pony behoort, dient een pony totdat hij acht jaar is, jaarlijks gemeten te worden. Pony s worden gemeten op de schoft (de schouder). De hoogte van de schoft wordt ook wel stokmaat genoemd. 21 Rb. Arnhem 6 oktober 2004, LJN AR 3820, /HA ZA Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken II 2000/01, , nrs Voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor Justitie bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2001/02, , nr. 323a, p NTBR 2010/1

17 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 17 sing van het wettelijke bewijsvermoeden verzet. Dit betekent dus dat per geval zal moeten worden beoordeeld of de aard van het dier of de plant zich al dan niet tegen toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden verzet, aldus de toenmalige Minister van Justitie Donner in zijn nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel. 25 In rechtszaken waarin kopers van paarden hebben gesteld dat het paard een aandoening had en daardoor niet aan de koopovereenkomst beantwoordde, is, met uitzondering van de hierna te bespreken recente zaak over pony N, tot op heden in de lagere rechtspraak steeds geoordeeld dat de omstandigheid dat het gaat om een paard (pony) zich niet verzet tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW: Rechtbank Arnhem 6 oktober : in deze zaak ging het om de verkoop van een pony waarbij door de koper binnen enkele dagen na aflevering werd geconstateerd dat de pony een luchtzuiger was. De koper heeft dit echter pas circa twee weken na aflevering aan de verkoper doorgegeven. De rechtbank oordeelde dat (...) nu het gebrek zich binnen zes maanden na de aflevering heeft geopenbaard, op grond van art. 7:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek een vermoeden bestaat dat Way of Picobello bij de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Noch de aard van de gekochte zaak, noch de aard van de afwijking verzet zich naar het oordeel van de rechtbank hiertegen (onderstreping door auteurs). Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen 15 februari : in deze zaak ging het om een paard dat een meer dan normale stalonrust vertoonde en lucht zoog. Volgens de voorzieningenrechter verzette de aard van de onderhavige zaak, een dier, zich niet tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. Rechtbank Utrecht 25 maart : in deze zaak, waarin het ging om een paard dat kreupel was aan het rechtervoorbeen, werd geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat bij de vaststelling van art. 7:18 lid 2 BW de problematiek van levende dieren is onderkend, maar dat dit er niet toe heeft geleid deze categorie als een uitzondering in het kader van de daarin genoemde tenzijclausule moet worden beschouwd. n 5.2. Aard van de afwijking Ook bij de vraag of en in hoeverre de aard van de door de koper gestelde afwijking zich in paardenzaken verzet tegen toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW, is bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer uitvoerig stilgestaan. Zo heeft een aantal Eerste Kamerleden onder de aandacht gebracht dat zich bij paarden een reeks van mogelijke letsels kan voordoen: enerzijds van buitenaf zichtbaar letsel dat door een direct van buitenaf op een paard inwerkende oorzaak wordt veroorzaakt, tot anderzijds niet van buitenaf zichtbaar, inwendig ontstaan letsel, dat niet rechtstreeks is terug te voeren op een direct van buitenaf inwerkende oorzaak, zoals bijvoorbeeld een ontsteking die het gevolg is van een verkeerd gebruik of een te intensief gebruik van het paard. 29 Uit de wetsgeschiedenis 30 volgt dat het van de aard van de afwijking afhangt of deze afwijking zich er tegen verzet dat het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW wordt toegepast. Afwijkingen die van buitenaf zichtbaar zijn of die duidelijk het gevolg zijn van onoordeelkundig gebruik door de consument, rechtvaardigen eerder een geslaagd beroep op de tenzij-formule dan niet van buitenaf zichtbare afwijkingen en/of afwijkingen die niet duidelijk het gevolg zijn van onoordeelkundig gebruik door de consument. Als voorbeeld van een afwijking waarbij het wettelijke bewijsvermoeden niet geldt, wordt in de wetgeschiedenis genoemd een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder. 31 Over de vraag of de aard van de afwijking zich in paardenzaken tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW verzet, is de afgelopen jaren inmiddels verschillend geoordeeld: Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem 24 mei : in deze zaak ging het om een pony die lucht zoog. De verkoper stelde zich op het standpunt dat de aard van het gebrek zich tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW verzet omdat luchtzuigen een afwijking is die elk moment spontaan kan ontstaan. De voorlopige voorzieningenrechter honoreert dit verweer: volgens de voorzieningenrechter betreft luchtzuigen gedrag dat elk paard binnen een periode van veel korter dan zes maanden kan aanleren. Rechtbank Arnhem 6 oktober 2004: (...) nu het gebrek zich binnen zes maanden na de aflevering heeft geopenbaard, op grond van art. 7:18 lid 2 Burgerlijk Wetboek een vermoeden bestaat dat Way of Picobello bij de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde. Noch de aard van de gekochte zaak, noch de aard van de afwijking verzet zich naar het oordeel van de rechtbank hiertegen (onderstreping door auteurs). Hof Arnhem 2 mei : deze zaak betreft het hoger beroep tegen voormeld vonnis van Rechtbank Arnhem 6 oktober Het hof oordeelt dat waar het de aard 25 Zie meer specifiek over de opvatting van minister Donner, waarvan het Hof Arnhem in de kwestie Way of Picobello (o.a. noot 27) afwijkt, de nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2002/03, , nr. 32a, p. 2 en Rb. Arnhem 6 oktober 2004, LJN AR 3820, /HA ZA (eveneens de kwestie Way of Picobello, eerste instantie). 27 Rb. Zutphen (vzr.) 15 februari 2008, LJN BC4965, 91380/KG ZA Rb. Utrecht 25 maart 2009, LJN BI1714, /HA ZA Voorlopig verslag van de Vaste Commissie voor Justitie bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2001/02, , nr. 323a, p Memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2001/02, , nr. 323b, p Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Voorzieningenrechter Rb. Arnhem 24 mei 2004, LJN AP4372, Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN AX6541, 2005/875. NTBR 2010/1 15

18 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 18 van het gebrek betreft, niet uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat gedacht wordt aan een situatie als de onderhavige (te weten een paard dat lucht zuigt): In de Memorie van Toelichting wordt daarover opgemerkt: (...) bij de aard van de afwijking denke men aan de situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder). Tweede Kamer , 27809, nr. 3, pag. 20). Uit de Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer blijkt dat het wettelijk vermoeden wel effect heeft indien deze duidelijkheid ontbreekt (Eerste Kamer , 27809, nr. 323b, pag. 8). Tegen deze achtergrond is het gerechtshof van oordeel dat het enkele feit dat bij een dergelijk gebrek sprake zou zijn van een korte antedateringstermijn 34 van twee à drie dagen (in die zin dat het gebrek twee à drie dagen voorafgaand aan constatering afwezig kán zijn geweest) nog niet met zich meebrengt dat het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW geen gelding meer zou hebben. Rechtbank Arnhem 11 oktober : in deze zaak had koper een paard gekocht met het doel om deel te nemen aan dressuurwedstrijden van Z-niveau en hoger. Volgens koper is het door hem gekochte paard een staker die weigert om dressuuroefeningen op Z-niveau uit te oefenen. De rechtbank draagt de verkoper op om tegenbewijs te leveren tegen het wettelijke vermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. Voorzieningenrechter Rechtbank Zutphen 15 februari : met een verwijzing naar het arrest van Hof Arnhem 2 mei 2006 oordeelt de voorzieningenrechter dat de aard van de afwijking zich niet verzet tegen de toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. 6. De Arnhemse pony N -zaak: wel succesvolle escape via de tenzij-formule n 6.1. De feiten In de zaak van pony N waren de feiten als volgt. X heeft in augustus 2002 de op dat moment zeven jaar oude pony N gekocht voor zijn dochter. Pony N nam ten tijde van de koop succesvol deel aan nationale en zelfs internationale dressuurwedstrijden 37, waaronder een Europees Kampioenschap. Pony N is in januari 2003 aan X geleverd. Kort daarna wilde de dochter van X stoppen met paardrijden. X heeft vervolgens besloten om pony N te verkopen. Aangezien X niet over de benodigde expertise en verkoopkanalen beschikte, is X met Y BV overeengekomen dat Y BV pony N voor X zou verkopen. Begin juni 2003 heeft Z pony N gekocht voor haar dochter. In november 2003, juist binnen zes maanden na de levering van pony N, heeft Z de koopovereenkomst ontbonden omdat pony N niet aan de koopovereenkomst zou beantwoorden. Z heeft X en Y BV gedagvaard voor Rechtbank Arnhem en gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat de koopovereenkomst is ontbonden, althans deze te ontbinden en dat X en Y BV hoofdelijk worden veroordeeld om aan haar (terug) te betalen de aankoopprijs van pony N alsmede de door haar geleden en nog te lijden schade. Subsidiair heeft Z vernietiging van de koopovereenkomst en schadevergoeding op grond van dwaling respectievelijk onrechtmatige daad gevorderd. Aan haar vordering heeft Z ten grondslag gelegd dat pony N behept is met een karaktergebrek. Dit karaktergebrek, door Z (in de inleidende dagvaarding) aangeduid als steegsheid, zou zich uiten in bokken, steigeren, wegspringen, wegrennen etc en deed zich volgens Z ook al voor ten tijde van de koop en aflevering in juni Door dit karaktergebrek zou pony N niet geschikt zijn als wedstrijddressuurpony en derhalve niet aan de koopovereenkomst beantwoorden, aldus Z. n 6.2. De bewijslastverdeling Wat de bewijslast van het door haar omschreven karaktergebrek betreft, heeft Z zich met een beroep op het bepaalde in art. 7:18 lid 2 BW op het standpunt gesteld dat de afwijking van het overeengekomene zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard zodat het aan X en Y BV is om te bewijzen dat pony N ten tijde van de aflevering wél aan de koopovereenkomst beantwoordde. In eerste aanleg is Rechtbank Arnhem met X en Y BV van mening dat het beroep van Z op het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW niet opgaat. In haar tussenvonnis van 3 november 2004 oordeelt Rechtbank Arnhem dat de aard van de verkochte zaak (een dier) en de aard van de gestelde afwijking (karaktergebrek steegsheid) zich tegen toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW verzetten: De verkochte zaak betreft een pony, een levend dier dus met een eigen energie en interactie met zijn omgeving. Anders dan bij een industrieel geproduceerde zaak, ligt het bij een gebrek aan een dier, in de vorm van een ziekte of een aandoening of, zoals hier gesteld, een karaktergebrek, niet direct voor de hand dat dit gebrek zich ook ten tijde van de verkoop al voordeed. Dat geldt volgens Rechtbank Arnhem des te meer voor het door Z gestelde karaktergebrek steegsheid 38. Naar uit de immers door Z overgelegde omschrijving van steegsheid blijkt, is het zeer wel mogelijk dat steegsheid ontstaat door de verandering in de omgeving en behandeling van het paard (pony) als gevolg waarvan antedatering van steegsheid vaak zeer moeilijk is. En juist bij verkoop en wisseling van eigenaar, zal een paard/pony doorgaans worden blootgesteld aan een verandering van omgeving en verandering van de wijze waarop hij wordt behandeld, aldus Rechtbank Arnhem in r.o. 3.9 van haar tussenvonnis van 3 november Dit in aanmerking nemende, komt Rechtbank Arnhem vervol- 34 Zoals in hoofdstuk 2.1 is opgemerkt, heeft een antedateringstermijn betrekking op het tijdsverloop tussen het moment waarop de aandoening is ontstaan en het moment van onderzoek van het paard door de dierenarts. 35 Rb. Arnhem 11 oktober 2006, LJN AZ2929, Rb. Zutphen 15 februari 2008, LJN BC 4965, 91380/KG ZA Dat een pony al op zesjarige leeftijd deelneemt aan internationale wedstrijden is betrekkelijk uitzonderlijk. Ook voor een pony geldt, zoals bij paarden, dat veelal niet vóór de achtjarige leeftijd het vereiste (hoge) niveau van africhting wordt bereikt dat nodig is voor deelname aan internationale kampioenschappen. 38 In appel beroept Z zich niet meer exclusief op steegsheid, maar algemeen op een karaktergebrek. 16 NTBR 2010/1

19 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 19 gens tot de conclusie dat de aard van de zaak (een dier) en de aard van de afwijking (karaktergebrek steegsheid) er derhalve beide op duiden dat in de zaak van pony N dient te worden afgeweken van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. Rechtbank Arnhem belast Z dan ook met het bewijs van haar stelling dat pony N behept is met het karaktergebrek steegsheid en dat hij dit ook al had ten tijde van de aflevering en gelast vervolgens een deskundigenbericht. De door Rechtbank Arnhem benoemde deskundige komt na een praktijkonderzoek van tien dagen, uitgevoerd op een nationaal hippisch centrum, tot de conclusie dat pony N niet lijdt aan een karaktergebrek. Rechtbank Arnhem maakt dit oordeel tot het hare en wijst in haar eindvonnis van 6 september de vorderingen van Z af. Z heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van Rechtbank Arnhem van 6 september 2006 en onder meer grieven gericht tegen het oordeel van Rechtbank Arnhem dat de aard van de zaak (een dier) en de aard van de afwijking (karaktergebrek steegsheid) zich tegen toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW verzetten. Hof Arnhem is met Rechtbank Arnhem van oordeel dat in de zaak van pony N de aard van de zaak (een dier) en de aard van de afwijking (karaktergebrek steegsheid) een uitzondering op het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW rechtvaardigen. Wat betreft de aard van de zaak maakt het hof de overweging van de rechtbank tot de zijne, dat het hier gaat om een pony, een levend dier dus met eigen energie en interactie met zijn omgeving, waardoor het minder dan bij een industrieel vervaardigde zaak voor de hand ligt dat een binnen zes maanden optredend gebrek ook reeds ten tijde van de aflevering aanwezig was. Dit geldt in dit geval des te sterker in verband met de aard van het (gestelde) gebrek, te weten afwijkend gedrag dat allerlei oorzaken kan hebben, waaronder een onjuiste behandeling van de pony, verandering van omgeving en het ontbreken van een klik tussen pony en berijd(st)er, aldus Hof Arnhem in zijn tussenarrest van 19 februari Hof Arnhem heeft Z dan ook opgedragen te bewijzen dat het door haar gestelde afwijkende gedrag zich ook ten tijde van dan wel voorafgaande aan de aflevering reeds (structureel) voordeed Conclusie Zowel bij de vaststelling van de Europese richtlijn als het daarop gebaseerde art. 7:18 lid 2 BW is de problematiek van levende dieren aan de orde geweest. Dit heeft er, naar wij menen jammer genoeg, niet toe geleid dat voor dieren het wettelijke bewijsvermoeden zoals neergelegd in art. 7:18 lid 2 BW niet zou gelden. Het algemene beeld is dan ook dat rechters niet snel bereid zijn om een beroep van de verkoper op de tenzij-formule van art. 7:18 lid 2 BW te honoreren indien het gaat om een dier. In de Arnhemse pony N -zaak waren zowel de rechtbank als het hof echter wel van oordeel dat de aard van de zaak, een levend dier, zich tegen toepassing van het wettelijke bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW verzetten. De vraag die rijst, is waarom in de zaak die in deze bijdrage wordt besproken wel een beroep op de tenzij-formule van art. 7:18 lid 2 BW wordt gehonoreerd en in andere zaken zelfs in zaken die door dezelfde rechtbank en hof zijn behandeld niet. Als de Arnhemse pony N -zaak wordt vergleken met de hiervoor onder paragraaf 5.1 en 5.2 besproken zaken, dan valt op dat het in de Arnhemse pony N -zaak niet gaat om een fysiek gebrek, zoals bijvoorbeeld kreupelheid, maar om een door de koper gesteld karaktergebrek dat door allerlei factoren, zoals verandering van de (stal)omgeving en behandeling van het paard, veroorzaakt kan worden. Paarden (pony s) zijn meer dan andere dieren gevoelig voor veranderingen van omgeving en eigenaar. En dat kan er toe leiden dat een paard zich in een nieuwe omgeving bij zijn nieuwe eigenaar (heel) anders gedraagt. Het is in het bijzonder deze omstandigheid (het gevoelig zijn voor veranderingen van omgeving en eigenaar) die er in de Arnhemse pony N -zaak toe heeft geleid dat het beroep van de verkoper op de tenzij-formule van art. 7:18 lid 2 BW slaagde met als gevolg dat de consumentenkoper alsnog de door haar gestelde non-conformiteit moet bewijzen. Wij voegen hieraan toe dat bij paarden ten gevolge van zogenaamde overtraining, zoals ook bij humane sporters, stress en burnout-verschijnselen zijn vastgesteld. Recent is hierover gepubliceerd. 42 Voor de hand liggend lijkt dat verschijnselen bij paarden die als steegsheid worden aangeduid, ook het gevolg zouden kunnen zijn van overtraining. Nader onderzoek op dit gebied is gewenst. De vraag is of de rechtbank en het hof hetzelfde zouden hebben geoordeeld indien het niet zou gaan om een paard, maar om bijvoorbeeld kat, parkiet of goudvis etc. Die vraag is niet eenvoudig te beantwoorden. Van paarden is zoals gezegd bekend dat zij anders kunnen reageren op een nieuwe omgeving. Mocht blijken dat dit ook voor andere dieren geldt, dan is het zeker niet uitgesloten dat een beroep op de tenzij-formule van art. 7:18 lid 2 BW ook in die gevallen uitkomst biedt. In gevallen waarin de verkoper geen geslaagd beroep kan doen op de tenzij-formule van art. 7:18 lid 2 BW zal het ervoor moeten worden gehouden dat het dier bij de aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord, tot de verkoper het tegendeel heeft bewezen. Blijkens de rechtspraak, onder meer Hof Arnhem 43, gaat het niet om het ontzenuwen van een aangenomen vermoeden van het bestaan van het gebrek ten tijde van de aflevering, maar om daadwerkelijk bewijs van het tegendeel. Als het de verkoper lukt om het tegendeel te bewijzen, dan is het aan koper om te bewijzen dat het dier reeds bij de aflevering behept was met een gebrek, aldus Hof Arnhem in zijn arrest van 2 mei Wij plaatsen hier onze vraagtekens bij. Slaagt de verkoper in het bewijs van het tegendeel, dan is de kous daarmee af en moet naar onze mening worden aangenomen dat het dier ten tijde van de aflevering aan de koopovereenkomst beantwoordde. 39 Rb. Arnhem 6 september 2006, /HA ZA Hof Arnhem 19 februari 2008, 2007/ Ten tijde van de publicatie van deze bijdrage had Hof Arnhem nog geen eindarrest gewezen. 42 De Graaf-Roelfsema et al: Overtraind horses after their resting pulsatik growth hormone secretion, American Journal of Psysiology June Hof Arnhem 2 mei 2006, LJN AX6541, 2005/875. NTBR 2010/1 17

20 24/12/2009 H:/ORDERS/krw/krwtijd/NTBR/NTBR /NTBR1001_003.3d pag. 20 Kronieken KRONIEK ALGEMEEN Nr Inleiding Drie bundels vragen aan het begin van het nieuwe jaar onze aandacht. Het Utrechtse Molengraaff Instituut produceerde een boek over handhaving van privaatrecht (nr. 2). Leiden wijdde haar/zijn BW-krant jaarboek aan een intrigerend vraagstuk: het zwijgen van de Hoge Raad in zaken waar spreken beter ware geweest (nr. 3). En de Duits-Nederlandse Juristenconferentie vierde haar zestigjarig bestaan met het uitbrengen van een feestbundel (nr. 4). Vervolgens signaleer ik een reeks tijdschriftartikelen uit Engeland over het aansprakelijkheidsrecht (nr. 5). Vier Nederlandstalige dissertaties worden in deze kroniek aangekondigd. In de eerste plaats is daar Nathalie van Leuven s Leuvense proefschrift over contracten en mensenrechten (nr. 6). Twee dissertaties hebben het mededingingsrecht als thema. Anna Gerbrandy schreef over convergentie in het mededingingsrecht, terwijl Erik-Jan Zippro de privaatrechtelijke handhaving daarvan analyseert (nr. 7). Als laatste proefschrift noem ik de Utrechtse studie van Tobias Cohen Jehoram over het Benelux merkenrecht (nr. 8). Geen van deze dissertaties (575, 577, 581 en 885 pagina s) voldoet aan de Nieuwenhuis-norm van maximaal 250 pagina s. De collectieve actie stond het afgelopen jaar volop in de belangstelling. Daarvan getuigt de bundel Auf dem Weg zu einer europäischen Sammelklage? (nr. 9). In deze kroniek veroorloof ik mij op gezette tijden een thema aan te snijden dat slechts zijdelings met privaatrecht van doen heeft. Ditmaal is dat het thema recht en literatuur, meer in het bijzonder de plaats van Shakespeare in het recht (nr. 10). De kroniek sluit af met de gebruikelijke aandacht voor Europees privaatrecht de definitieve tekst en commentaar van het Draft Common Frame of Reference en van de Principles of European Insurance Contract Law zijn er (nr. 11) en voor Nederlands recht in den vreemde (nr. 12). Zelf had ik deze maand een aandeel in de bundels vermeld in nrs. 2 en 3 en indirect in nr Handhaving in Utrecht In 2006 sprak Willem van Boom in zijn Rotterdamse intreerede over de handhaving van het privaatrecht. Nadien is dit onderwerp ter hand genomen in een thema-nummer van WPNR en in preadviezen voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, afgelopen november te Tongeren. Ook het Utrechtse Molengraaff Instituut heeft handhaving als onderzoeksthema gekozen. Een eerste resultaat is de bundel Handhaving van en door het privaatrecht. De bundel telt vier onderdelen. In de Inleiding geeft Esther Engelhard een algemene introductie tot het thema. Vervolgens zijn onder de titel Algemeen deel vijf opstellen samengebracht. In een Bijzonder deel volgen nog eens acht bijdragen, waarna Ivo Giesen in het slotdeel de draden bijeenvoegt. Worden privaatrechtelijke rechten of regels effectief gehandhaafd? We weten er volgens Esther Engelhard nog maar weinig van. In haar inleidende opstel vraagt zij zich af wat handhaving is, door wie deze geschiedt, hoe en waarom. Knelpunten zijn uiteraard de kosten, niet alleen voor de burger maar ook voor de overheid, maar ook open normen en het relativiteitsbeginsel zijn dat. Zelfregulering en collectivering bieden een mogelijke oplossing, evenals stimulansen voor buitengerechtelijke handhaving en ADR. Voorts wijst zij in dit verband op privaatrechtelijke boetes en handhaving door toezichthouders (p ). De vijf algemene beschouwingen openen met een bijdrage van mijn hand over De tanden van het privaatrecht (p ). Waardevol is de bijdrage van Louis Visscher die de overige opstellen vanuit rechtseconomisch perspectief beschouwt. De economische rationale van het (privaat)- recht is volgens rechtseconomen het bestrijden van marktfalen. Onvolledige informatie kan worden geremedieerd door het merkenrecht en het consumentenrecht. Bij de handhaving hiervan rijzen vragen als publieke of private handhaving, het type remedie en het tijdstip waarop het recht ingrijpt. Daarbij past een vergelijking met bestuursrechtelijke regulering (p ). Die vergelijking is ook aan de orde in de bijdrage van Gerdy Jurgens, Ton Duijkersloot en Rob Widdershoven, die raakvlakken tussen bestuursrecht en privaatrecht op het terrein van de handhaving analyseren (p ). Anne Keirse toont aan de hand van de aansprakelijkheid van sigarettenfabrikanten aan dat het privaatrecht de aandacht ten onrechte op de rechten van de schuldeiser richt in plaats van op de plichten van de schuldenaar. Voorkomen is beter dan vergoeden, stelt zij, en daarom dienen gedragsnormen te worden geplaatst in de sleutel van een schadevoorkomingsplicht (p ). Levert handhaving van rechten niet het risico van eigenrichting op? Dat is het thema van Michael Milo, die mooi! de Digesten en de oude Suyling weer eens van stal haalt. In navolging van buitenlands recht bepleit de auteur meer ruimte aan rechthebbenden om zelf te handhaven (p ). Het bijzonder deel vangt aan met een tweetal bijdragen over handhaving van consumentenrecht door Martien Schaub (p ) en Chantal Mahé (p ). De eerste auteur besteedt in het bijzonder aandacht aan handhaving door de Consumentenautoriteit en andere toezichthouders, alsmede aan collectieve schadeafwikkeling. Mahé bepleit om aan bonafide concurrenten bij handelspraktijken die oneerlijk jegens consumenten zijn een vordering toe te kennen, zoals dat onder het oude recht mogelijk was. Zij ziet hier voor concurrenten 18 NTBR 2010/1 Kronieken