De aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg

Transcriptie

1 De aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg Floor Buvelot 07/2014

2 De aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg Een onderzoek naar de nietigheid, vernietigbaarheid en ontbinding van de vaststellingsovereenkomst en de daarop volgende beslissing en vaststelling. Masterscriptie privaatrechtelijke rechtspraktijk 07/2014 F.H. Buvelot Studentnummer: Begeleider: dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries Meelezer: mw. mr. Y.A. Bos ii

3 Voorwoord Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie De aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg. Een afstudeeronderzoek naar de nietig-, vernietig- en ontbindbaarheid van de vaststellingsovereenkomst, de beslissing en de vaststelling. Dit onderzoek heb ik gedaan in het kader van mijn master Privaatrecht: Privaatrechtelijke rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Het beeld dat geschillen tussen partijen worden beslecht door een uitspraak van de rechter is verouderd. Liever sluiten partijen een vaststellingsovereenkomst om tot een oplossing van hun geschil te komen. Maar wat zijn de mogelijkheden voor partijen om alsnog onder de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg uit te komen? De regels omtrent ontbinding, vernietiging en nietigheid uit titel 7.15 BW worden door veel mensen als onduidelijk ervaren. Met deze scriptie heb ik gepoogd een duidelijke weergave van de aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg te geven. Dit onderzoek is de afronding van een mooie studententijd, waarin ik uiteindelijk het plezier in studeren heb ontdekt. Deze scriptie heb ik met genoegen geschreven, mede dankzij het enthousiasme waarmee het door mij gekozen onderwerp werd ontvangen en de opbouwende manier van begeleiding. Graag wil ik dan ook de heer De Vries bedanken voor zijn advies en commentaar. Als laatste wil ik mijn familie bedanken omdat ze altijd mijn grootste supporters zijn geweest. Den Haag, juli 2014 Floor Buvelot iii

4 Inhoudsopgave Inhoudsopgave 1. Inleiding De vaststellingsovereenkomst Algemeen Doel vaststellingsovereenkomst: beëindiging of voorkoming van een onzekerheid of geschil Obligatoire en wederkerige overeenkomst Uitleg Drie elementen: de vaststellingsovereenkomst, de beslissing en de vaststelling De beslissing De vaststelling Dispositieve stelsel Aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg Doelstelling: rechtszekerheid De vaststelling in strijd met dwingend recht Toepassingsbereik artikel 7:902 BW Vaststelling in strijd met openbare orde of goede zeden is nietig Vernietigbaarheid van de beslissing Vernietigbaarheid van de bindende partijbeslissing en het bindend advies Gebondenheid aan beslissing naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar Gebondenheid aan beslissing in verband met inhoud of de wijze van totstandkoming onaanvaardbaar Ontbinding van de vaststellingsovereenkomst wegens tekortkoming in de nakoming Ontbinding van de vaststellingsovereenkomst wegens tekortkoming in de nakoming Ontbinding vaststellingsovereenkomst wegens tekortkoming in de nakoming van gezamenlijke partijbeslissing Ontbinding vaststellingsovereenkomst wegens tekortkoming in de nakoming van bindende partijbeslissing of bindend advies Vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling Afstand van recht op vernietigingsgrond Conclusies Bronnenlijst Literatuur Jurisprudentie Parlementaire stukken iv

5 1. Inleiding 1. Inleiding Een vaststellingsovereenkomst is een veel gebruikt instrument ter voorkoming of beëindiging van een onzekerheid of geschil. Met een vaststellingsovereenkomst beogen partijen zekerheid te verkrijgen over de tussen hen geldende rechtsverhouding. De vaststellingsovereenkomst komt in vele verschijningsvormen voor. In de rechtspraktijk worden zaken waarin een schadevergoeding moet worden betaald vaak afgesloten met een vaststellingsovereenkomst. Maar ook de werkgever kan met zijn werknemer een vaststellingsovereenkomst sluiten ter beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een bepaalde vergoeding. Bij echtscheidingen en erfenissen wordt ter verdeling van de erfenis of de boedel vaak een vaststellingsovereenkomst gesloten. Ook in publiekrechtelijke context kan de belastingplichtige met de belastinginspecteur een overeenkomst sluiten ter vaststelling van het te belasten deel van het inkomen. Ter vermijding van een strafrechtelijk proces kan een vaststellingsovereenkomst tussen het OM en de dader worden gesloten. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. 1 In de rechtspraktijk wordt in zaken waarin een schadevergoeding verschuldigd is naar schatting meer dan negentig procent van de zaken zonder tussenkomst van de rechter afgehandeld, door middel van het sluiten van een overeenkomst tussen partijen. 2 De vaststellingsovereenkomst is dus zeer relevant voor de praktijk. Dit is niet vreemd nu de vaststellingsovereenkomst een aantal aanzienlijke voordelen heeft ten opzichte van rechterlijke toetsing. Allereerst kunnen partijen door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst het geschil ook definitief beëindigen zonder de dure gang naar de rechter te maken. Daarnaast behouden partijen bij het sluiten van een vaststellingsovereenkomst zelf invloed op de uitkomst, iets wat ze bij rechterlijke toetsing volledig uit handen geven. Persoonlijke aanleiding voor dit onderzoek is het grote aantal zaken dat, op het advocatenkantoor waar ik werkzaam was, met een vaststellingsovereenkomst werd afgedaan. Slechts bij uitzondering werd een zaak tussen particulieren ter beoordeling aan de rechter voorgelegd. De status van deze vaststellingsovereenkomst, die aan de ene kant als vervanging van een gerechtelijke uitspraak kan worden gezien maar tevens een grote gelijkheid met een normale overeenkomsten vertoont, was naar mijn idee niet eerder gedetailleerd uitgewerkt. 1 Artikel 7:900 lid 1 BW. 2 Timmer 2010, p

6 1. Inleiding Omdat partijen met het sluiten van een vaststellingsovereenkomst rechtszekerheid beogen, heeft de wetgever de aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg willen beperken. In deze scriptie zal ik een duidelijk overzicht geven van de vaststellingsovereenkomst naar Nederlands recht en bezien in welke gevallen een vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg kan worden aangetast. Hierbij zal titel 15 van Boek 7 BW als uitgangspunt dienen, waarbij ik mij met name zal richten op de bijzondere regels omtrent de nietigheid, vernietigbaarheid en ontbinding. Hierbij zal ik de bijbehorende jurisprudentie bespreken en bezien of deze regels voldoen aan de wensen van de praktijk. 2

7 2. De vaststellingsovereenkomst 2. De vaststellingsovereenkomst 2.1. Algemeen In titel 15 van Boek 7 zijn de regels betreffende de vaststellingsovereenkomst opgenomen. Artikel 7:900 BW geeft een omschrijving van de vaststellingsovereenkomst: 1. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. 2. De vaststelling kan tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk of krachtens een aan één van hen of aan een derde opgedragen beslissing. 3. Een bewijsovereenkomst staat met een vaststellingsovereenkomst gelijk voor zover zij een uitsluiting van tegenbewijs meebrengt. 4. Deze titel is niet van toepassing op de overeenkomst van arbitrage. Het eerste lid van genoemd artikel kwalificeert een vaststellingsovereenkomst dus als een overeenkomst die is gericht op de beëindiging of voorkoming van een onzekerheid of geschil. Partijen binden zich met de vaststellingsovereenkomst aan de vaststelling, welke tot stand komt krachtens een beslissing. De vaststellingsovereenkomst is een rechtsfiguur met een lange geschiedenis. De Romeinen kenden de vaststellingsovereenkomst onder de naam transactio: wie tot schikking overgaat, doet dit betreffende een ongewisse zaak, en over een proces waarvan de afloop onzeker is, en dat nog niet beëindigd is. 3 Elk land kent een vorm van de vaststellingsovereenkomst, maar deze is op verschillende manieren uitgewerkt. 4 In dit eerste hoofdstuk zal een beeld worden geschetst van het Nederlandse figuur van de vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst kan in beginsel vormvrij worden gesloten Doel vaststellingsovereenkomst: beëindiging of voorkoming van een onzekerheid of geschil Zoals gezegd kan een vaststellingsovereenkomst worden gesloten ter beëindiging of voorkoming van een onzekerheid of een geschil. 6 De vaststellingsovereenkomst kan dus als doelstelling hebben een onzekerheid of geschil te beëindigen, dan wel deze te voorkomen. 7 Overeenkomsten die ertoe strekken een onzekerheid of geschil te voorkomen of te beëindigen moeten op grond van dit artikel als vaststellingsovereenkomst worden aangemerkt. Andersom hebben partijen niet de macht te bepalen 3 Ulpianus, Digesta II.15.1., c.a Voor een rechtsvergelijkend overzicht zie: Van Zijst 2001, p. 4 e.v. 5 Van Zijst 2003, p Artikel 7:900 lid 1 BW. 7 De Vries & Van Zijst 1994, p

8 2. De vaststellingsovereenkomst dat een overeenkomst die niet strekt ter voorkoming of beëindiging van een onzekerheid of geschil, toch een vaststellingsovereenkomst is in de zin van artikel 7:900 lid 1 BW. 8 Een geschil is voor partijen altijd een onzekerheid. Een onzekerheid kan een geschil zijn, maar noodzakelijk is dat niet. Het mag voor de toepassing van dit artikel ook gaan om een toekomstige onzekerheid. In het geval dat partijen echter volledig eensgezind een overeenkomst sluiten met het oog op de door partijen beoogde rechtsverhouding, kan deze overeenkomst dus niet als vaststellingsovereenkomst worden aangemerkt. 9 Hierbij gaat het om een subjectieve onzekerheid, waarbij niet ter zake doet dat een mening in objectieve zin niet of nauwelijks overtuigend is. Volgens Van Schaik is hiervoor voldoende dat een partij twijfelt aan de juistheid van het standpunt van de wederpartij. 10 Partijen dienen de vaststellingsovereenkomst te sluiten ter voorkoming of beëindiging van een (toekomstig) verschil van mening over hun rechtsverhouding. Indien de onzekerheid of het geschil na het sluiten van de overeenkomst blijft voortbestaan, sluiten partijen geen vaststellingsovereenkomst. Het onderwerp van de Romeinse transactio kon zijn een ongewisse zaak, dan wel een proces waarvan de afloop onzeker was. In de Code-civiel, zoals die in 1804 in Frankrijk werd uitgevaardigd, was gekozen voor een beperkte vorm van de transactio, waarbij de ongewisse zaak werd gekoppeld aan het proces. Het Romeinse begrip van de transactio heeft zich via twee wegen ontwikkeld: De Romaanse zienswijze waarbij landen als België, Nederland, Spanje, Italië en Portugal de beperkte vorm van de transactio uit Frankrijk overnamen. Daarnaast ontwikkelde zich de ruimere Germaanse zienswijze uit de oude Romeinse transactio in landen als Duitsland, Oostenrijk en Zwitserland. 11 In Nederland is dus in eerste instantie de Romaanse lijn gevolgd. In het Burgerlijk Wetboek van 1838 is de beperkte vorm van de transactie gecodificeerd, welke de overeenkomst van dading werd genoemd. Bij de dading werd net zoals in de Franse Code-civiel de koppeling gemaakt tussen de onzekerheid en het proces. De dading gold slechts ter beëindiging van een geschil. De dading kon niet worden gesloten ter beëindiging van een onzekerheid of ter voorkoming van toekomstig een geschil. De dading was alleen geldig als partijen over en weer concessies deden. 12 Bij de invoering van het nieuwe BW in 1993 is, onder invloed van het Duitse recht, de ruimere Germaanse vorm van de vaststellingsovereenkomst in Nederland ingevoerd. Dit is de vaststellingsovereenkomst zoals we die nu kennen. De dading is men als bijzondere vorm van de vaststellingsovereenkomst gaan beschouwen. 8 HR 10 april 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG HR 20 december 2013, ECLI:NL:PHR:2013: Asser/Van Schaik 2012 (7-VIII*), nr Van Zijst 2003, p Artikel 1888 e.v. BW (oud). 4

9 2. De vaststellingsovereenkomst 2.3. Obligatoire en wederkerige overeenkomst De vaststellingsovereenkomst is een overeenkomst waarop de algemene bepalingen van Boek 6 van toepassing zijn, voor zover geen bijzondere regels in titel 15 van Boek 7 zijn opgenomen. Het is een verbintenisscheppende overeenkomst in de zin van artikel 6:213 lid 1 BW. De verbintenissen ontstaan door de beslissing die in het kader van de vaststellingsovereenkomst wordt genomen. Een obligatoire overeenkomst komt op grond van het eerste lid van artikel 6:217 BW tot stand door aanbod en aanvaarding. Aan de dading werd, zoals gezegd, de eis gesteld dat partijen de tussen hen bestaande onzekerheid beëindigden door over en weer concessies te doen. Deze eis wordt in de meeste Europese landen nog steeds gesteld. De Nederlandse wetgever is hier bij de invoering van het nieuwe BW echter van afgeweken. Uit de toelichting bij het Ontwerp-Meijers blijkt dat de definitie van de vaststellingsovereenkomst ruimer is dan die van de dading, nu de vaststellingsovereenkomst ook kan bestaan indien de tegemoetkoming geheel van één kant komt. 13 In de literatuur komt de vraag aan de orde of de vaststellingsovereenkomst altijd als een wederkerige overeenkomst is in de zin van artikel 6:261 lid 1 BW dient te worden aangemerkt. Een wederkerige overeenkomst is een overeenkomst met een ruilkarakter, waarbij causaal verband moet bestaan tussen de over en weer door partijen op zich genomen verbintenissen. 14 Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat sprake is van een wederkerige vaststellingsovereenkomst indien partijen elkaar ingevolge de vaststellingsovereenkomst over en weer een tegemoetkoming doen. 15 De uitleg van de eis dat partijen elkaar een tegemoetkoming moeten doen om een overeenkomst als wederkerig aan te merken, moet volgens de wetgever ruim worden opgevat. 16 Wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst is, in het geval dat de tegemoetkoming geheel van één kant komt, dus geen vanzelfsprekendheid indien bij de beoordeling van wederkerigheid wordt gekeken naar de tegemoetkoming van partijen ten aanzien van hun oorspronkelijke standpunt. Onenigheid bestaat over de vraag hoe over de wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst dient te worden geoordeeld. Wessels stapt gemakkelijk heen over de vraag of, en in welke gevallen, sprake is van een wederkerige overeenkomst. Hij is van mening dat nu het tweede lid van artikel 6:261 BW de bepalingen omtrent wederkerige overeenkomsten ook van toepassing verklaart op overige rechtsbetrekkingen die strekken tot het wederzijds verrichten van prestaties, de vraag naar de wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst geen praktisch belang dient. 17 In deze benadering 13 Meijers (Toelichting) 1972, p Bakels 2011, p Kamerstukken II 1982/83, , nr. 3, p. 41 (MvT). 16 Kamerstukken II 1982/83, , nr. 3, p. 41 (MvT). 17 Wessels 2013, nr

10 2. De vaststellingsovereenkomst lijkt hij echter alleen te staan, nu voor deze theorie in de literatuur geen steun te vinden is. Van Rossum is van mening dat de wetgever heeft beoogd dat het enkele feit dat partijen zich verplichten aan een beslissing ter beëindiging van een onzekerheid of geschil, voldoende is voor het aannemen van wederkerigheid, ook als de tegemoetkoming geheel van een kant komt. 18 Volgens Van Schaik kan ter beoordeling van de wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst niet gekeken worden naar de tegemoetkomingen van partijen. Een onzekerheid of geschil wordt naar Nederlands recht immers niet opgelost door tegemoetkomingen van partijen, maar door de beslissing krachtens de vaststellingsovereenkomst. Een overeenkomst is op grond van artikel 6:261 lid 1 BW wederkerig indien beide partijen een verbintenis op zich nemen ter verkrijging van een prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt. Partijen hebben zich bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst verplicht de prestaties te verrichten die nodig zijn om de met de beslissing beoogde rechtstoestand te bewerkstelligen. De vaststellingsovereenkomst kan volgens Van Schaik als wederkerige overeenkomst worden aangemerkt nu de verbintenissen, waarin de genoemde prestaties gelegen liggen, door elkaar worden veroorzaakt. De wederkerigheid is in dit geval dus afhankelijk van de inhoud van de beslissing, nu de bedoelde verbintenissen uit de beslissing voortvloeien. De kwalificatie van een overeenkomst mag echter niet afhangen van de inhoud van een beslissing waaraan partijen zich op voorhand binden. Het vereiste van wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst kan en moet daarom zijn uitdrukking vinden in de bereidheid van partijen om het eigen standpunt op te geven en het standpunt van de wederpartij te respecteren. Voor de vereiste wederkerigheid van de vaststellingsovereenkomst dienen beide partijen dus bereid te zijn het eigen standpunt op te geven en het standpunt van de wederpartij te respecteren. Als aan deze eis niet is voldaan, is geen sprake van wederkerigheid en komt de vaststellingsovereenkomst niet tot stand. 19 In het geval de beslissing krachtens de vaststellingsovereenkomst genomen wordt door één partij of door een derde, uit de bereidheid van partijen zich in de vorm van gebondenheid aan de nog onbekende beslissing. In het geval van de gezamenlijke partijbeslissing is dit echter anders. Indien slechts één der partijen in dit geval een tegemoetkoming doet, blijkt niet van de bereidheid van de wederpartij om het eigen standpunt op te geven en het standpunt van de ander te respecteren. In dit geval ontbreekt de wederkerigheid die vereist is voor de kwalificatie van een vaststellingsovereenkomst en komt er dus tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand. De vereiste wederkerigheid ontbreekt ook indien eerder wel een verschil van mening omtrent het erkende heeft bestaan. 20 In deze laatste gevallen is dus geen vaststellingsovereenkomst maar een gewone overeenkomst gesloten, waarop de regels van Boek 6 van toepassing zijn. 18 Van Rossum 2009, nr Asser/Van Schaik 2012 (7-VIII*), nr Asser/Van Schaik 2012 (7-VIII*), nr

11 2. De vaststellingsovereenkomst Voor een goed begrip van de zienswijze van Van Schaik dienen bovenstaande alinea s in samenhang te worden gelezen met paragraaf 2.5., waarin het verschil tussen de beslissing en de vaststellingsovereenkomst nader wordt toegelicht. Duidelijk mag in ieder geval zijn dat, ook volgens de redenatie van Van Schaik, alle vaststellingsovereenkomsten wederkerig zijn Uitleg Net als bij gewone overeenkomsten kunnen ook bij de vaststellingsovereenkomst vragen rijzen met betrekking tot de uitleg van de overeenkomst. Voor de uitleg van de dading waren in het oude BW bijzondere regels opgenomen, maar deze regels werden door de rechter nauwelijks toegepast. Bijzondere artikelen betreffende de uitleg van de vaststellingsovereenkomst werden daarom bij de invoering van het nieuwe BW overbodig geacht. 21 Óf de inhoud en strekking van een bepaalde afspraak ertoe leidt dat de afspraak als een vaststellingsovereenkomst dient te worden aangemerkt, hangt vaak af van interpretatie. Zoals gezegd kunnen partijen niet bij overeenkomst bepalen of er al dan niet sprake is van een vaststellingsovereenkomst, maar dit hangt af van de inhoud van de overeenkomst. De rechter zal bij een geschil hierover, moeten beoordelen of aan de eisen van artikel 7:900 lid 1 BW is voldaan, en of er zodoende sprake is van een vaststellingsovereenkomst. Of sprake is van de bedoeling een onzekerheid of geschil te voorkomen of te beëindigen dient te worden beoordeeld aan de hand van de in het Haviltex-arrest ontwikkelde partijbedoeling en het vertrouwensbeginsel van artikel 3:35 BW. 22 Zie voor een recent arrest HR 20 december Partijen hadden niet het plan een onzekerheid of geschil tussen hen te voorkomen of te beëindigen, maar sloten onbedoeld een kavelruilovereenkomst met aan andere uitkomst dan waarover partijen overeenstemming hadden bereikt. De Hoge Raad overwoog onder meer: Voorts staat vast dat bij de totstandkoming van de akte en dus bij het verlenen van de finale kwijting gezamenlijk uitgangspunt van partijen was dat deze verplichting daadwerkelijk was dan wel zou worden nagekomen en dat daarover geen onzekerheid of geschil bestond. Er was zodoende geen sprake van een vaststellingsovereenkomst. Uitlegkwesties met betrekking tot de inhoud van de vaststellingsovereenkomst worden eveneens uitgelegd aan de hand van het Haviltex-criterium. Dit criterium is door de Hoge Raad ontwikkeld om contractuele overeenkomsten uit te leggen en geldt ook voor de vaststellingsovereenkomst, aangezien 21 Meijers 1972 (Toelichting), p HR 13 maart 1981, NJ 1982/635 (Ermes/Haviltex): Overeenkomsten dienen te worden uitgelegd aan de hand van de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkanders verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op het hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 23 HR 20 december 2013, ECLI:NL:PHR:2013:

12 2. De vaststellingsovereenkomst hier in titel 7.15 BW geen bijzondere regels voor zijn opgenomen. 24 Uitleg aan de hand van de partijbedoeling heeft bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst de voorkeur gekregen, aangezien deze doorgaans slechts de positie van de betrokken partijen regelt. Tevens moeten bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst ook de aard en strekking van de overeenkomst in aanmerking worden genomen. 25 Voor de uitleg van de vaststellingsovereenkomst die is gesloten door gelijkwaardige commerciële partijen met deskundige bijstand geldt, als uitzondering, dat de taalkundige uitleg centraal dient te worden gesteld. 26 Bij de uitleg van een beslissing die is genomen door één der partijen of een derde, moet meer de grammaticale uitleg uit het arrest DSM/Fox in acht worden genomen Drie elementen: de vaststellingsovereenkomst, de beslissing en de vaststelling In titel 15 van Boek 7 moeten drie begrippen van elkaar worden onderscheiden: de vaststellingsovereenkomst, de beslissing en de vaststelling. De vaststelling is het beoogde resultaat van de vaststellingsovereenkomst en komt tot stand door een beslissing. De belangrijkste kenmerken van de vaststellingsovereenkomst zijn in de eerste vier paragrafen van dit hoofdstuk reeds behandeld De beslissing Volgens artikel 7:900 lid 2 BW kan de vaststelling tot stand komen krachtens een beslissing van partijen gezamenlijk dan wel krachtens een aan één van hen of aan een derde opgedragen beslissing. 28 De beslissing genomen krachtens een opdracht van partijen aan één van hen, wordt een bindende partijbeslissing genoemd. Bij een beslissing genomen door een (of meer) derde(n) wordt gesproken van bindend advies. Een beding waarbij de beslissing wordt opgedragen aan één der partijen zal veelal worden overeengekomen voordat het conflict gerezen is, nu de beslissende partij in het algemeen overeenkomstig zijn of haar standpunt zal beslissen. De inhoud van de verbintenissen die voorvloeien uit de vaststellingsovereenkomst wordt bepaald door de beslissing. De beslissing waardoor de vaststelling tot stand komt is een rechtshandeling. De beslissing bepaalt welke verbintenissen uit de vaststellingsovereenkomst ontstaan en welke prestaties partijen moeten verrichten om te komen tot het beoogde rechtsgevolg. In het geval dat de beslissing aan partijen gezamenlijk toekomt vallen de vaststellingsovereenkomst en de beslissing samen, dit is anders bij een bindende partijbeslissing of het bindend advies. 24 HR 13 maart 1981, NJ 1982/635 (Ermes/Haviltex). 25 HR 18 oktober 2002, NJ 2003/258 (Pieterse/Nationale Nederlanden). 26 HR 29 juni 2007, ECLI:NL:PHR:2007:BA Asser/Van Schaik 2012 (7-VIII*), nr. 157; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO1427 (DSM/Fox). 28 Artikel 7:900 lid 2 BW. 8

13 2. De vaststellingsovereenkomst De vaststelling Het beoogde resultaat, ofwel de beoogde rechtstoestand, van de vaststellingsovereenkomst is de vaststelling. De vaststelling komt tot stand krachtens de beslissing. Het doel van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst is dus het bewerkstelligen van vaststelling, door het uitvoeren van de verbintenissen die voortvloeien uit de beslissing. Partijen hebben zich bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst vastgelegd om de met de beslissing beoogde rechtstoestand tot stand te brengen. 29 De vaststelling kan met de beslissing samenvallen, tenzij voor de vaststelling nog uitvoeringshandelingen moeten worden verricht. 30 Van uitvoeringshandelingen is bijvoorbeeld sprake in het geval er onzekerheid bestond over een grens tussen twee erven, waaromtrent partijen een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten. De overeengekomen beoogde grens dient eerst in een notariële akte te worden neergelegd, welke binnen veertien dagen in de openbare registers moet worden ingeschreven, voordat de vaststelling tot stand komt. De vaststelling kan ook met de beslissing én de vaststellingsovereenkomst samenvallen. Dit is bijvoorbeeld het geval als door een verkeersslachtoffer en een verzekeraar een definitieve fixatie van het schadebedrag wordt vastgesteld door middel van een gezamenlijke partijbeslissing, als gevolg waarvan de verzekeraar aan het slachtoffer dient uit te betalen. Voor het tot stand brengen van deze vaststelling zijn geen nadere uitvoeringshandelingen vereist, waardoor de vaststelling samenvalt met de beslissing. Nu er sprake is van een gezamenlijke partijbeslissing, valt de vaststellingsovereenkomst samen met de beslissing en dus in dit geval ook met de vaststelling Dispositieve stelsel Zoals eerder gezien, mag de door partijen beoogde rechtstoestand afwijken van de bestaande rechtstoestand. De uitvoering van de vaststellingsovereenkomst om de gewenste rechtstoestand te bewerkstelligen is uitgewerkt in artikel 7:901 BW: 1. De totstandkoming van de vaststelling is gebonden aan de vereisten waaraan moet worden voldaan om met de beslissing beoogde rechtstoestand, uitgaande van die waarvan zij mogelijk afwijkt, tot stand te brengen. 2. Ieder van de partijen is jegens de andere verplicht te verrichten hetgeen van haar zijde nodig is om aan de vereisten voor de totstandkoming van de vaststelling te voldoen. 29 Asser/Van Schaik 2012 (7-VIII*), nr. 133; Artikel 7:901 BW. 30 Dit is het gevolg van de keuze voor het dispositieve stelsel dat in paragraaf 2.6. nader wordt toegelicht. 31 Wessels 2013, nr

14 2. De vaststellingsovereenkomst 3. voor zover aan deze vereisten kan worden voldaan door een verklaring van partijen of een hunner, wordt deze verklaring in de vaststellingsovereenkomst besloten geacht, tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit. Het eerste lid van genoemd artikel schrijft voor dat de vereisten om de vaststelling krachtens de beslissing tot stand te brengen in acht moeten worden genomen. Artikel 7:901 lid 2 BW bepaalt dat partijen verplicht zijn datgene te verrichten wat noodzakelijk is voor verwezenlijking van de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde afspraak. Weigert een partij medewerking, dan kan reële executie plaatsvinden. 32 In het derde lid van artikel 7:901 BW is het verschil tussen het declaratieve stelsel en het dispositieve stelsel beperkt. In het geval dat aan de uitvoeringsvereisten van de beoogde rechtstoestand kan worden voldaan door middel van een verklaring, wordt die verklaring in de overeenkomst besloten wordt geacht. De verschillen tussen het declaratieve en dispositieve stelsel zullen in de volgende alinea worden besproken. Betreffende de eigendomsverkrijging van een zaak die onderwerp is van een vaststellingsovereenkomst kunnen twee mogelijke stelsels worden onderscheiden: het declaratieve stelsel en het dispositieve stelsel. Volgens het declaratieve stelsel vergt het sluiten van een vaststellingsovereenkomst geen nadere uitvoeringshandelingen, doordat met het sluiten van de overeenkomst de beoogde rechtstoestand tot stand is gebracht. De vaststellingsovereenkomst heeft in dit geval goederenrechtelijke werking. Ook heeft de overeenkomst volgens dit stelsel terugwerkende kracht. Volgens het dispositieve stelsel ontstaat door een vaststellingsovereenkomst geen nieuwe rechtstoestand. Het sluiten van een vaststellingsovereenkomst is dus niet voldoende om een andere goederenrechtelijke rechtstoestand te realiseren. Partijen verplichten zich er krachtens deze overeenkomst toe de rechtshandelingen te verrichten die noodzakelijk zijn om de beoogde rechtstoestand te bewerkstelligen. Dit stelsel heeft geen terugwerkende kracht. 33 In het Voorontwerp Meijers dat vooraf ging aan het nieuwe BW was nog gekozen voor het declaratieve stelsel. 34 Uiteindelijk is bij de invoering van het nieuwe BW toch voor het dispositieve stelsel gekozen omdat het dispositieve stelsel beter aansluit bij het stelsel van de wet (met name Boek 3) en er een eenvoudiger verband is te leggen met de regelingen van de (wederkerige) overeenkomst in Boek 6, bijvoorbeeld met het oog op opschorting en ontbinding Artikel 3:300 BW. 33 Artikel 7:903 BW. 34 Meijers 1972 (Ontwerp), artikel ; Meijers (Toelichting) 1972, p Kamerstukken II 1982/83, , nr. 3, p. 33,34 (MvT). 10

15 3. Aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg 3. Aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg 3.1. Doelstelling: rechtszekerheid Het doel van de vaststellingsovereenkomst is gericht op het beëindigen of voorkomen van een onzekerheid of geschil. Partijen beogen met het sluiten van een vaststellingsovereenkomst rechtszekerheid; partijen willen weten waar ze aan toe zijn en wat ze van de situatie kunnen verwachten. Om deze reden mogen de geldigheid en de gevolgen van de vaststellingsovereenkomst niet te snel ter discussie worden gesteld, en zijn de mogelijkheden om de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg aan te tasten door de wetgever aan banden gelegd. De behoefte aan rechtszekerheid staat immers op gespannen voet met de mogelijkheden voor ontbinding en vernietiging. Het enkele argument dat de situatie zich na het sluiten van de overeenkomst anders ontwikkelt dan door partijen was voorzien, is voor het aantasten van de vaststellingsovereenkomst onvoldoende. Dit is het risico dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst op zich nemen. 36 Deels heeft de wetgever ten aanzien van de geldigheid en aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst speciale regels opgenomen in titel BW. Voor zover geen specifieke regelgeving bestaat, zijn de algemene regels van Boek 6 van toepassing. In de volgende paragrafen zal ik respectievelijk de aantastbaarheid van de vaststelling, de beslissing en de vaststellingsovereenkomst behandelen De vaststelling in strijd met dwingend recht De vaststelling is, zoals gezegd, het resultaat van de beslissing die krachtens de vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen is. Naar huidig recht is een vaststelling ter beëindiging van een onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde. 37 In onderstaande paragrafen zal het toepassingsbereik en het toetsingskader van artikel 7:902 BW worden besproken Toepassingsbereik artikel 7:902 BW De vaststelling is naar verluid van artikel 7:902 BW ook geldig indien deze in strijd blijkt te zijn met dwingend recht. Deze bepaling komt voort uit het arrest Verhoeven/Veugelers uit 1935, waarin tussen partijen een conflict was ontstaan over de vraag of de door hen gesloten overeenkomst nietig was wegens strijdigheid met dwingend recht. 38 Volgende de Hoge Raad bestond er in het verkeer de behoefte aan de mogelijkheid om een geldige vaststellingsovereenkomst (toen overeenkomst van dading) te kunnen sluiten als de onzekerheid of het geschil bestaat uit de onzekerheid over de uitleg van een regel van dwingend recht. Dit geldt ook voor gevallen waarin de onzekerheid of het geschil bestaat uit de onzekerheid van het resultaat waartoe de door dwingend recht beheerste verhouding van 36 Wessels 2013, nr Artikel 7:902 BW. 38 HR 27 december 1935, NJ 1936/442 (Verhoeven/Veugelers). 11

16 3. Aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg partijen leidt. 39 Deze jurisprudentie is door de wetgever in het nieuwe BW vastgelegd in artikel 7:902 BW. Met artikel 7:902 BW wordt ten aanzien van de vaststelling ter beëindiging van een onzekerheid of een geschil een uitzondering gecreëerd op het algemene artikel 3:40 lid 2 BW, dat voorschrijft dat een rechtshandeling die in strijd is met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid. Wel heeft de wetgever de invloed van artikel 7:902 BW beperkt, nu dit artikel enkel ziet op de vaststelling en niet de vaststellingsovereenkomst. Voor de vaststelling krachtens een door partijen gezamenlijk genomen beslissing die zonder uitvoeringshandelingen tot stand komt, maakt dit onderscheid praktisch gezien geen verschil. In deze gevallen omvat de vaststellingsovereenkomst immers de vaststelling zelf. 40 De vaststellingsovereenkomst moet wel voldoen aan de normen van artikel 3:40 BW. 41 De toetsing van de eventuele nietigheid van de vaststellingsovereenkomst aan 3:40 BW zal in deze scriptie niet nader worden uitgewerkt, aangezien hier in de praktijk zelden een beroep op wordt gedaan. In deze paragraaf zal ik mij beperken tot de bespreking van de (on)geldigheid van de vaststelling op grond van artikel 7:902 BW. Merendeel van de auteurs is van mening dat met het begrip dwingend recht in artikel 7:902 BW hetzelfde wordt bedoeld als met dwingende wetsbepaling waarnaar in artikel 3:40 lid 2 BW wordt verwezen. 42 Onder dwingende wetsbepaling moet in dit geval de wet in formele zin worden verstaan. Lagere wetgeving valt buiten het bereik van artikel 3:40 lid 2 BW en kan slechts een rol spelen bij de beoordeling of er sprake is van een overeenkomst in strijd met de openbare orde of goede zeden, waarover meer in de volgende paragraaf. 43 Echter zijn er ook auteurs van mening dat het begrip dwingend recht in artikel 7:902 BW een ruimer toepassingsbereik heeft dan het begrip dwingende wetsbepaling in artikel 3:40 lid 2 BW, zodat niet alleen wordt verwezen naar formeel recht maar ook naar lagere wet- en regelgeving en normen van ongeschreven recht. 44 Artikel 7:902 BW is beperkt nu het enkel mag gaan om een vaststelling ter beëindiging van een onzekerheid of geschil en dus niet ter voorkoming hiervan. Uit het arrest Aegon/CFS blijkt echter dat de Hoge Raad snel zal aannemen dat er sprake is van beëindiging van een onzekerheid of geschil. 45 CFS had bij Aegon een opstalverzekering afgesloten naar herbouwwaarde. De omvang van de herbouwwaarde zou worden vastgesteld door middel van een taxatie door twee schatters. Na brand ging het pand teniet en de schatters stelden de herbouwwaarde vast. Aegon wilde echter niet de gehele 39 HR 10 maart 1955, NJ 1955/570 (Bijlsma/Omnia). 40 Santing-Wubs 2009, 5, p Kamerstukken II 1982/83, , nr. 3, p. 39 (MvT). 42 Wessels 2013, nr. 435; Van Rossum 2009, nr Hijma & Olthof 2008, nr Zie o.a. Broekema-Engelen 2011, (T&C Burgerlijk Wetboek), art. 7:902 BW, aant. 3a. 45 HR 14 februari 1992, NJ 1992, 245 (Aegon/CFS). 12

17 3. Aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg waarde vergoeden nu bleek dat CFS niet tot herbouw van het pand wilde overgaan en beriep zich hierbij op het indemniteitsbeginsel, thans gecodificeerd in het dwingendrechtelijke artikel 7:960 BW. De Hoge Raad oordeelde dat de overeenkomst tussen CFS en Aegon als vaststellingsovereenkomst diende te worden aangemerkt en dat de vaststelling op grond van artikel 7:902 BW ook geldig was indien deze in strijd was met het indemniteitsbeginsel. De Hoge Raad kwalificeerde de bij voorbaat overeengekomen schaderegeling dus als een vaststellingsovereenkomst die gericht is op de beëindiging van een onzekerheid of geschil. Daarnaast wijzen de woorden mocht blijken er op dat partijen bij het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet als doelstelling mogen hebben om het dwingend recht te omzeilen. 46 Indien partijen zich er vooraf van bewust zijn dat de vaststelling in strijd is met dwingend recht, handelen zij in strijd met de openbare orde, zo overwoog de Hoge Raad in het arrest Schmitz/Caspers. 47 Partijen hadden een vaststellingsovereenkomst gesloten waarin zij waren overeengekomen dat, indien de arbeidsrelatie tussen partijen zou moeten worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, de werkgever gevrijwaard zou blijven van premiebetaling. Toen bleek dat de werkgever premieplichtig was, weigerde de werknemer het verschuldigde bedrag op zich te nemen. De werkgever beriep zich op de overeenkomst, die volgens hem als vaststellingsovereenkomst diende te worden aangemerkt. De Hoge Raad overwoog in r.o. 3.4: Aan de voormelde regel ligt de gedachte ten grondslag dat, ook indien de onzekerheid of het geschil is terug te voeren op onzekerheid omtrent de uitleg van een regel van dwingend recht of omtrent het resultaat waartoe een door een zodanige regel beheerste verhouding van partijen in het gegeven geval leidt ( ), behoefte bestaat aan de mogelijkheid van een vaststellingsovereenkomst, waardoor een eventuele procedure tussen partijen kan worden voorkomen en waarbij ( ) op de koop toe moet worden genomen dat, indien naderhand duidelijkheid omtrent die uitleg of dat resultaat wordt verkregen, aldus een rechtsgeldige overeenkomst bestaat, die niettemin, naar resultaat, met dit dwingende recht strijdt. In dit geval was in de vaststellingsovereenkomst door partijen overeengekomen dat, nadat zekerheid is verkregen over de vraag of de relatie tussen partijen moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst, partijen bewust in strijd zullen handelen met dwingend recht. De Hoge Raad oordeelde dat in dit geval het resultaat niet alleen in strijd is met dwingend recht, maar tevens in strijd met de openbare orde. 48 Artikel 7:902 BW heeft enkel betrekking op vaststellingen ter beëindiging van een vermogensrechtelijk geschil. Vaststellingen die geen betrekking hebben op een onderwerp van vermogensrechtelijke aard kunnen wel onbeperkt aan dwingend recht worden getoetst. Van belang hierbij is, dat de vaststelling van vermogensrechtelijke aard moet zijn, en dat niet is vereist dat het 46 Van Zijst 2003, p HR 21 april 1995, NJ 1997/570 (Schmitz/Caspers). 48 Van Heusden 2014, p

18 3. Aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg onderwerp van de onzekerheid of het geschil als zodanig van vermogensrechtelijke aard is. 49 Het criterium van vermogensrechtelijke aard dient dus ruim te worden toegepast Vaststelling in strijd met openbare orde of goede zeden is nietig Hoewel de vaststelling dus strijdig mag zijn met dwingend recht, mag deze niet tevens naar inhoud of strekking in strijd zijn met de openbare orde of de goede zeden. In de komende paragraaf zal ik de begrippen openbare orde en goede zeden nadere invulling geven. De betekenis van deze begrippen in artikel 7:902 BW komt echter nauw overeen met de betekenis van openbare orde en goede zeden als bedoeld in 3:40 BW. Ik zal deze artikelen daarom samen behandelen. 50 In de zin van artikel 3:40 BW verwijst het criterium openbare orde en goede zeden naar de in de Nederlandse samenleving geldende fundamentele normen van ongeschreven recht. Een treffende definitie van de begrippen ontbreekt. In de literatuur en jurisprudentie wordt geen duidelijk onderscheid gemaakt tussen deze begrippen. Hartkamp & Sieburgh omschrijven de goede zeden als het maatschappelijk oordeel omtrent hetgeen behoort, dus naar de opvatting die de grootst mogelijke maatschappelijke consensus steunt. 51 Van strijdigheid met de openbare orde wordt volgens hen gesproken indien de overeenkomst in strijd is met fundamentele beginselen van de huidige maatschappelijke organisatie. 52 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het schenden van grondrechten of het plegen van strafbare feiten. 53 Aangezien ook de rechter zelden onderscheid maakt tussen deze begrippen zal ik deze verder gezamenlijk bespreken. Wat tot openbare orde en goede zeden behoort zal naar tijd en plaats verschillen. Het is aan de rechter om voor ieder specifiek geval op zoek te gaan naar de opvattingen die in brede lagen van de bevolking leven. 54 Hierbij spelen slechts de feiten en omstandigheden een rol die bij het aangaan van de overeenkomst aan de partijen bekend waren. Later ingetreden gebeurtenissen kunnen niet het ongeoorloofde karakter van de vaststelling of de vaststellingsovereenkomst meebrengen. De regel van artikel 7:902 BW is omstreden. Brunner betoogt in zijn noot onder het arrest van 21 april 1995 dat het onderscheid tussen dwingend recht en openbare orde niet eenvoudig te maken is. 55 Ook Van Zijst is van mening dat nauwelijks situaties te bedenken zijn waarin de vaststelling in strijd is met 49 Kamerstukken II 1982/83, , nr. 3, p. 39 (MvT). 50 Kamerstukken II 1982/83, , nr. 3, p. 38 (MvT): voor invulling van het begrip openbare orde wordt verwezen naar artikel 3:40 BW. 51 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013 (6-II*), nr Asser/Hartkamp & Sieburgh 2013 (6-III*), nr Santing-Wubs 2009, p Van Dam 2007, nr HR 21 april 1995, NJ 1997, 570 m.nt. C.J.H. Brunner (Schmitz/Caspers). 14

19 3. Aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg dwingend recht, maar niet in strijd is met de openbare orde. 56 Hoewel artikel 7:902 BW slechts een (zeer) beperkt toepassingsbereik heeft, acht Van Schaik het terecht dat voor een aantal gevallen het algemeen belang ondergeschikt is gemaakt aan het verkeersbelang, zodat partijen snel en buiten een gerechtelijke procedure om een definitieve rechtsverhouding kunnen creëren. 57 In de Memorie van Toelichting wordt uitdrukkelijk vermeld dat het begrip openbare orde een beperkter toepassingsbereik heeft dan de term dwingend recht. 58 De ruimte tussen een vaststellingsovereenkomst die in strijd is met dwingend recht, maar niet in strijd met de openbare orde en goede zeden, is echter zeer beperkt. Het enige voorbeeld van een dwingendrechtelijke regel die door de vaststellingsovereenkomst opzij kan worden gezet, maar niet tevens in strijd is met de openbare orde of goede zeden, is artikel 7:960 BW. Dit bleek onder andere uit het eerder aangehaalde arrest Aegon/CFS en uit het nog te behandelen arrest Confood/Zurich, waarin de Hoge Raad eveneens oordeelde dat de verzekeraar alsnog de herbouwwaarde diende te betalen ondanks dat de uitkomst in strijd was met het indemniteitsbeginsel Vernietigbaarheid van de beslissing In sommige gevallen kan de beslissing waarop de vaststelling berust worden vernietigd. Indien de beslissing wordt aangetast, komt de vaststelling die op deze beslissing berust te vervallen. Op grond van artikel 7:904 BW is de beslissing krachtens vaststellingsovereenkomst vernietigbaar indien gebondenheid aan deze beslissing in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming hiervan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn Vernietigbaarheid van de bindende partijbeslissing en het bindend advies Artikel 7:904 is slechts van toepassing indien de beslissing is genomen door één der partijen of door een derde. Het mag voor de toepassing van dit artikel niet gaan om een beslissing genomen door partijen gezamenlijk, want in die gevallen valt de beslissing samen met de vaststellingsovereenkomst. Vernietiging van de beslissing zou dan tevens vernietiging van de vaststellingsovereenkomst betekenen en dat is niet de bedoeling van artikel 7:904 BW. 59 De keuze voor vernietiging in plaats van nietigheid betekent dat dit artikel niet van rechtswege werkt, maar dat er door de vorderende partij een beroep op moet worden gedaan. Ten aanzien van vernietiging zijn de relevante artikelen van Boek 3 van toepassing. Hoewel bij de invoering van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek aansluiting is gezocht bij de algemene norm van artikel 6:248 BW is het bijzondere artikel 7:904 gehandhaafd. De norm van artikel 7: Van Zijst 2001, p Asser/Van Schaik 2012 (7-VIII*), nr Kamerstukken II 1982/83, , nr. 3, p. 38 (MvT). 59 Wessels 2013, nr

20 3. Aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg BW refereert aan de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid die al verankerd is in artikel 6:248 lid 2 BW. Bijzonder aan artikel 7:904 BW is echter dat een beslissing, indien voldaan aan de genoemde eis, vernietigbaar is. Dit in tegenstelling tot artikel 6:248 BW die ook effect heeft zonder dat er door een partij een beroep op wordt gedaan. 60 De wetgever geeft als reden voor dit bijzondere artikel 7:904 BW, dat het vanuit het oogpunt van rechtszekerheid wenselijk is de regeling van vernietigbaarheid in titel 3.2. van toepassing te doen zijn. 61 Artikel 7:904 BW dient dus als een lex specialis van artikel 6:248 lid 2 BW te worden gezien, zodat de rechter een beslissing niet ambtshalve buiten toepassing mag laten op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. 62 Nu de nietigheid van de bindende partijbeslissing en het bindend advies niet van rechtswege kan intreden, is na verjaring ex artikel 3:52 lid 1 sub d BW, geen beroep op artikel 7:904 BW mogelijk. Anders hierover denkt Van Zijst, die van mening is dat het onderscheid tussen beide bepalingen niet duidelijk is en artikel 7:904 een overbodige bepaling is van vóór de tijd van het nieuwe BW Gebondenheid aan beslissing naar maatstaven redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar De beslissing is vernietigbaar indien gebondenheid aan de beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De maatstaf die de wetgever in dit artikel aan vernietigbaarheid van de beslissing heeft gesteld is zeer streng. Meijers licht in het Voorontwerp bij artikel 7:904 BW toe dat voor vernietiging geen plaats is indien de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden. 64 Het uitgangspunt van de wetgever is dus de bindende kracht van de beslissing. Zodoende komt niet elke onjuistheid in de beslissing voor vernietiging in aanmerking. 65 In het arrest Confood/Zurich waren partijen gebonden aan een door een derde te nemen beslissing. 66 De verzekeraar had met de verzekeringnemer een opstalverzekering gesloten. De polis schreef voor dat bij schade aan het pand de hoogte van de schadevergoeding zou worden bepaald door gebondenheid aan de door een taxatiedeskundige genomen beslissing. De hoogte van de schadevergoeding zou worden vastgesteld aan de hand van de door taxateurs te bepalen herbouwwaarde. Confood wilde echter niet herbouwen, maar de grond verkopen, waardoor een schadevergoeding naar herbouwwaarde in strijd zou zijn met het indemniteitsbeginsel. De Hoge Raad oordeelde dat conform het arrest Aegon/CFS geen sprake was van ongeldigheid van de vaststelling op grond van artikel 7:902 BW. Zurich stelde zich op het standpunt dat de beslissing op grond van artikel 60 De Vries & van Zijst 1994, p Kamerstukken II 1982/83, , nr. 3, p. 40 (MvT). 62 Wessels 2013, nr Van Zijst 2003, p Van Rossum 2009, p. 29; Meijers 1972 (Toelichting), p en Zie o.a. HR 9 Januari 1998, NJ 1998/363 (Gemeente Apeldoorn/Duisterhof); HR 18 juni 1993, NJ 1993/615 (Gruythuysen/Centraal Ziekenfonds) en HR 25 maart 1994, NJ 1995/23 (Gelderland/Lukkien), HR 12 September 2002, LJN AE4360 (Huelva/Nationale-Nederlanden). 66 HR 12 september 1997, NJ 1998/382 (Confood/Zurich). 16

21 3. Aantastbaarheid van de vaststellingsovereenkomst of haar rechtsgevolg 7:904 BW diende te worden vernietigd, nu de strijdigheid met het indemniteitsbeginsel de beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou maken. De Hoge Raad oordeelde dat indien partijen zijn overeengekomen dat zij zijn gebonden aan een door een derde te nemen beslissing, alleen ernstige gebreken gebondenheid aan die beslissing het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Dit is een zeer streng criterium, die bewezen dient te worden door de partij die stelt dat gebondenheid aan de beslissing naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 67 Deze strenge, door de Hoge Raad geformuleerde regel, is in latere rechtspraak herhaald en is dus geldend recht. 68 Een strenge maatstaf is ook van toepassing op de bindende partijbeslissing Gebondenheid aan beslissing in verband met inhoud of de wijze van totstandkoming onaanvaardbaar Artikel 7:904 lid 1 BW maakt een onderscheid tussen de inhoud en de totstandkoming van de beslissing. Een beslissing van een derde kan naar zijn inhoud de redelijkheidstoets niet doorstaan wanneer geen redelijk handelend bindend adviseur tot een dergelijke beslissing had kunnen komen. 70 Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een bindend adviseur buiten zijn opdracht is getreden. 71 De beslissing is ook vernietigbaar als gebondenheid daaraan in verband met de wijze van totstandkoming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hierbij kan met name gedacht worden aan bepaalde beginselen van behoorlijk procesrecht. Deze toevoeging maakt de maatstaf in zekere zin minder streng, nu een totstandkomingsgebrek vaak gemakkelijker is aan te tonen dan een inhoudsgebrek. De partij die een beroep doet op artikel 7:904 BW dient te bewijzen dat sprake is van een schending van essentiële vormvereisten. Hier kan onder andere gedacht worden aan het beginsel van onpartijdigheid, hoor en wederhoor of het niet nakomen van de motiveringsplicht. 72 Een voorbeeld van een arrest waar volgens de Hoge Raad sprake was van ernstige gebreken bij de totstandkoming is het arrest van de Hoge Raad van 30 oktober 2009, waarin het ernstige gebrek lag in de situatie dat de bindend adviseur een bestendige adviesrelatie met een van de partijen onderhield. 73 Wel moet het totstandkomingsgebrek daadwerkelijk relevante en nadelige invloed hebben gehad op de inhoud van de beslissing. 74 In het arrest Gemeente Amsterdam/Honnebier oordeelde de Hoge Raad dat van daadwerkelijke relevante en nadelige invloed sprake is indien causaal verband bestaat tussen 67 HR 8 februari 2002, NJ 2002/284 (Poelstra/Bettman). 68 Zie o.a. HR 22 december 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BK HR 14 november 2003, NJ 2004/138 (Drie-S Invest/Mammoet). 70 Zie o.a. HR 18 juni 1993, NJ 1993,615 (Fysiotherapie Gruythuysen/Stichting Centraal Ziekenfonds). 71 Ernste 2014, p Rb Zutphen 18 maart 2008 LJN BD7121: in dit arrest oordeelde de rechtbank het niet in achtnemen van hoor en wederhoor diende te worden aangemerkt als een ernstig gebrek bij de totstandkoming. 73 HR 30 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK HR 1 juli 1988, NJ 1988/1034 (Delta Lloyd/N). 17