Misbruik van ontslag op staande voet?

Transcriptie

1 Misbruik van ontslag op staande voet? Naam: S.M.D.L. van Alphen ANR: S Studierichting: Rechtsgeleerdheid, accent arbeidsrecht Datum: 13 februari 2014 Examencommissie: mr. N. Zekic

2 Dankwoord Langs deze weg wil ik graag een aantal personen bedanken die me hebben geholpen en hebben bijgestaan tijdens het scriptieproces. Allereerst mijn scriptiebegeleidster, mevrouw. N. Zekic die met me meedacht en bij wie ik altijd terecht kon met vragen. Daarnaast mijn collega s op de P&O afdeling van Martens en Van Oord: Annette, Minette en Richard. Zij hebben niet alleen de concept versie van mijn scriptie nagelezen en van commentaar voorzien, ze zijn ook gedurende deze master een enorme steun voor me geweest. Hetzelfde geldt voor mijn vriend die altijd zijn geduld heeft bewaard, ook al was ik dagen achtereen bezig met mijn studie

3 Inhoudsopgave Lijst met gebruikte afkortingen... 5 Hoofdstuk 1 Inleiding Inleiding Probleemstelling Verantwoording van de opzet... 8 Hoofdstuk 2 Ontslag op staande voet Inleiding De dringende reden Inleiding Gezichtspunten Conclusie Onverwijlde opzegging Gelijktijdige mededeling Vernietigbaarheid en schadeplichtigheid Inleiding Vernietigbaarheid Schadeplichtigheid Switchen Conclusie Hoofdstuk 3 Gevolgen voor de werkgever Inleiding Beëindiging met wederzijds goedvinden Inleiding Algemeen contractenrecht Wilsgebreken Beëindiging door opzegging

4 3.3.1 Inleiding Algemeen opzegverbod BBA Opzegverboden Opzegtermijnen Kennelijk onredelijke opzegging Beëindiging door ontbinding Inleiding Gewichtige reden Vergoeding Vergelijking Inleiding Vergelijking Overige voor- en nadelen Ontslagprocedure voor zover vereist Conclusie Hoofdstuk 4 Gevolgen voor de werknemer Inleiding Geen vergoeding Uitkering bij werkloosheid Inleiding Voorwaarden voor het recht op een WW-uitkering Geldend maken van het recht op WW-uitkering; verwijtbare werkloosheid Sanctie en gevolgen Niet juridische gevolgen Conclusie

5 Hoofdstuk 5 Misbruik van ontslag op staande voet Inleiding Tactisch gebruik Misbruik van bevoegdheden Algemeen leerstuk Misbruik van bevoegdheden in het arbeidsrecht Misbruik van bevoegdheden en ontslag op staande voet Rechtspraak Inleiding Ontbinding gevolgd door onregelmatige opzegging Tactisch middel in procedures voor zover vereist Misbruik van omstandigheden Conclusie Hoofdstuk 6 Samenvatting en Conclusie Samenvatting Conclusie Literatuurlijst Boeken Artikelen Websites Jurisprudentie

6 Lijst met gebruikte afkortingen AR Arbeidsrecht. Maandblad voor de praktijk. art. artikel/artikelen BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen blz. bladzijde CAO collectieve arbeidsovereenkomst BW Burgerlijk Wetboek e.v. en verder HR Hoge Raad der Nederlanden JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht Ktr. Kantonrechter NJ Nederlandse Jurisprudentie no. nummer nr. nummer o.a. onder andere p. pagina par. Paragraaf RAR Rechtspraak Arbeidsrecht Rb. Rechtbank - 5 -

7 Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Inleiding Werkgevers hebben verschillende mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst met een werknemer te beëindigen. De overeenkomst kan bijvoorbeeld met wederzijds goedvinden worden beëindigd. 1 Daarnaast kan de rechter tot ontbinding overgaan, wanneer er sprake is van wanprestatie of wegens gewichtige redenen. 2 De overeenkomst kan ook worden opgezegd. Opzegging kan plaatsvinden in de proeftijd, door middel van een procedure bij het UWV, maar ook op grond van een gewichtige reden, het zogenaamde ontslag op staande voet. Deze laatste vorm is geregeld in artikel 7:677 BW. Wanneer een werkgever van deze ontslagmogelijkheid gebruik wil maken zal er sprake moeten zijn van een dringende reden. Deze reden moet vervolgens onverwijld worden meegedeeld aan de werknemer. De vereisten zijn in de rechtspraak nader uitgewerkt. Volgens verschillende auteurs zorgden de vereisten echter voor een onaanvaardbare mate van rechtsonzekerheid. 3 Anders gezegd, werkgever en werknemer kunnen vooraf de uitkomst van het geding niet voorspellen. S.F. Sagel toont in zijn proefschrift over het ontslag op staande voet echter aan dat de vereisten wel degelijk werkbaar zijn en zeker niet leiden tot een grote mate van rechtsonzekerheid. 4 Toch is het ook denkbaar dat een werkgever bewust kiest voor ontslag op staande voet ondanks dat niet of niet volledig aan de vereisten wordt voldaan. 5 Dit wordt in de literatuur ook wel het tactisch gebruik van het ontslag op staande voet genoemd. Wanneer de werknemer zich namelijk tegen het ontslag wil verzetten, zal hij een kostbare rechterlijke procedure moeten starten. Hij zal daarom mogelijk sneller akkoord gaan met een beëindigingsregeling, omdat zo kosten en onzekerheid hem worden bespaard en hij zeker is van een WW-uitkering. 6 Daar komt nog bij dat wanneer de werkgever een ontbindingsprocedure voorzover vereist bij de kantonrechter start de arbeidsovereenkomst vaak in ieder geval op grond van gewichtige reden zal worden ontbonden. Sagel geeft in zijn proefschrift aan dat de relatie tussen de inzet van het ontslag op staande voet als tactisch middel en de beoordeling of zich een dringende reden voordoet nog niet in kaart is gebracht. 7 1 Art 6:217 BW. 2 Artikel 7:685 BW. 3 Zie bijvoorbeeld C.J. Loonstra, Snijden in het ontslagrecht, NJB 2005/6164 en J.P. Quist, De gezichtspuntencatalogus bij ontslag op staande voet: wordt de Hoge Raad op de voet gevolgd?, ArA 2007/1. 4 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie ook E. Verhulp, Na de voorwaardelijke ontbinding, AR 20103,6. 6 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz

8 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET 1.2 Probleemstelling Met deze scriptie wil ik deze relatie in kaart brengen. Hierbij wil ik echter verder gaan dan het ontslag op staande voet als tactisch middel. Ook het misbruik van omstandigheden en het misbruik van bevoegdheid zouden mijn inziens moeten worden meegenomen. In sommige gevallen zou je namelijk kunnen stellen dat de werkgever misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Hij gebruikt deze bevoegdheid namelijk voor een ander doel dan waarvoor de bepaling in het leven is geroepen. Een voorbeeld hiervan is het arrest Van Hooff/Elektra. 8 De Hoge Raad heeft hierin geoordeeld dat wanneer de werkgever voor de tweede keer opzegt, enkel en alleen omdat de desbetreffende werknemer een ontbindingsprocedure is gestart, deze opzegging misbruik van recht oplevert. Misbruik van omstandigheden kan daarnaast een rol spelen wanneer de werkgever de werknemer een beëindigingsovereenkomst heeft aangeboden om onder het ontslag op staande voet uit te komen. Daarnaast kan de werkgever een ontslag op staande voet proberen uit te lokken door de werknemer te confronteren met bepaalde situaties. De uitspraak van rechtbank Zeeland- West-Brabant op 13 februari 2013 lijkt in deze categorie te vallen. In die zaak ging het om een werkneemster die getreiterd werd door de werkgever. Dit bleek namelijk uit het verkeer tussen de directeuren. Het getreiter zou er toe moeten leiden dat werkneemster uiteindelijk zelf ontslag zou nemen. Daarnaast was het plan om bonnen waarbij contant geld was verdwenen tegen haar te gebruiken. De desbetreffende werkneemster hackte vervolgens de account van een van deze directeuren, waarna ze op staande voet ontslagen werd. De vrouw vocht het ontslag aan, en kreeg uiteindelijk een ontslagvergoeding toegekend door de kantonrechter. 9 Kortom, er zal in kaart worden gebracht hoe de rechter omgaat met werkgevers die tactisch gebruik dan wel misbruik proberen te maken van het ontslag op staande voet. Zijn er bijvoorbeeld gezichtspunten te ontdekken in de rechtspraak? Bieden deze gezichtspunten voldoende bescherming aan een werknemer die te maken krijgt met zo n werkgever? Of nopen deze gezichtspunten misschien tot aanpassing van het huidige systeem? De probleemstelling die in deze scriptie centraal staat is dan ook: Welke gezichtspunten zijn er in de rechtspraak te onderscheiden ten aanzien van het tactisch gebruik dan wel misbruik van het ontslag op staande voet en bieden deze gezichtspunten bescherming aan een werknemer die hiermee te maken krijgt? 8 HR 11 december 2009, NJ 2010, 97 9 Rechtbank Zeeland- West-Brabant, 13 februari 2013, LJN: BZ

9 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET 1.3 Verantwoording van de opzet Centraal in het onderzoek staat het ontslag op staande voet. Allereerst zullen daarom de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek die op deze vorm van ontslag zien, worden besproken. Het gaat dan met name om de eisen die artikel 7:677 e.v. BW stelt aan het ontslag op staande voet. Vervolgens zal in hoofdstuk drie ingegaan worden op de gevolgen van een ontslag op staande voet voor de werkgever. De nadruk wordt daarbij gelegd op de andere mogelijkheden om een arbeidsovereenkomst te beëindigen. Het gaat dan om de vraag waarom een werkgever zou kiezen voor ontslag op staande voet in plaats van bijvoorbeeld een ontslag met toestemming van het UWV. Anders gezegd, wat zijn de voordelen? De gevolgen voor de werknemer komen in hoofdstuk vier aan bod. Zowel de juridische als niet-juridische gevolgen zullen hierbij worden besproken. In hoofdstuk vijf zal vervolgens nader ingegaan worden op misbruik van het ontslag op staande voet. Dit zal gebeuren door de jurisprudentie op dit gebied te bespreken. Vervolgens zal worden bezien of hier gezichtspunten uit gedestilleerd kunnen worden. In hoofdstuk zes zal tot slot een samenvatting en conclusie worden gegeven

10 Hoofdstuk 2 Ontslag op staande voet 2.1 Inleiding Artikel 7:667 BW ziet op het ontslag op staande voet. Op grond van het eerste lid kan een arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden door de werkgever of door de werknemer worden opgezegd. Wel dient deze opzegging onverwijld gegeven te worden en dient de opzegging direct aan de wederpartij te worden meegedeeld. Er zijn dus een drietal cumulatieve vereisten te onderscheiden: de dringende reden, de onverwijldheidseis en de mededelingseis. Deze vereisten worden achtereenvolgens in de paragrafen twee tot en met vier besproken. In de laatste paragraaf wordt de schadeplichtigheid besproken. 2.2 De dringende reden Inleiding Artikel 7:677 spreekt over de dringende reden. Deze dringende reden wordt in de artikelen 7:678 en 679 nader uitgewerkt. Zo geeft artikel 7:678 BW aan wat er onder een dringende reden voor de werkgever moet worden verstaan. Het gaat dan om daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die ervoor zorgen dat de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet kan voortduren. Het tweede lid geeft vervolgens een aantal voorbeelden, zoals openbare dronkenschop, diefstal, bedreiging van de werkgever en het opzettelijk zichzelf of anderen blootstellen aan ernstig gevaar. Van een dringende reden voor de werknemer is volgens artikel 7:679 BW sprake, wanneer er dusdanige omstandigheden zijn dat van de werknemer niet kan worden verwacht dat hij de arbeidsovereenkomst kan laten voortduren. Het tweede lid geeft een aantal voorbeelden, zoals mishandeling van de werknemer en het niet tijdig ontvangen van een loon Gezichtspunten Om te kunnen beoordelen of er sprake is van een dringende reden dient de rechter bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval mee te wegen. 10 In het arrest Schrijver/Van Essen heeft de Hoge Raad hiervoor een aantal gezichtspunten gegeven. 11 Het gaat daarbij om de aard en de ernst van datgene dat de werkgever als een dringende reden beschouwt, de aard van de dienstbetrekking, de duur van dienstbetrekking en de wijze waarop de werknemer deze heeft vervuld en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Deze gezichtspunten zullen hierna kort worden toegelicht. 10 Zie o.a HR 25 november 1977, NJ 1978, 176 en HR 12 februari 1999, NJ 1999, HR 12 februari 1999, NJ 1999,

11 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET De aard en de ernst van de hetgeen de werkgever als dringende reden beschouwt De rechter zal de aard en de ernst van ontslaggrond moeten vaststellen, om te kunnen komen tot het aannemen van een dringende reden. 12 Er wordt hierbij veel gewicht toegekend aan waarschuwingen die de werkgever aan de werknemer heeft gegeven. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om individuele waarschuwingen naar aanleiding van eerdere misstappen, individuele waarschuwingen zonder misstap of algemene gedragsregels die bijvoorbeeld zijn opgenomen in een personeelshandboek. 13 De waarschuwingen moeten wel redelijk zijn. 14 Een voorbeeld is de zaak Wickel/Klene waarin een werknemer op staande voet ontslagen was, omdat hij verschillende keren de huisregels omtrent roken en het nemen van pauze had overtreden. Voor deze overtredingen had hij waarschuwingen gekregen. De laatste waarschuwing was voorzien van de tekst dat bij de volgende overtreding ontslag op staande voet zou volgen. Bij de eerst volgende overtreding werd de werknemer dan ook ontslagen. Het ontslag was in dit geval gewettigd, waarbij veel waarde werd gehecht aan de waarschuwingen. Uit de aard van de dringende reden kan daarnaast een vereiste van verwijtbaarheid volgen. Het gaat dan met name om de situatie waarin de opgegeven ontslaggrond verwijtbaarheid omvat, bijvoorbeeld in het geval van diefstal of verduistering. De verwijtbaarheid zal in dat geval bewezen moeten worden. 15 Ook heeft de Hoge Raad in 1984 aangegeven dat bepaald gedrag alleen een dringende reden kan opleveren, wanneer de werknemer hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Zo is een kastekort alleen niet voldoende om een werknemer op staande voet te kunnen ontslagen. Er zal hem enige verwijt van dit kastekort moeten kunnen worden gemaakt. 16 Verder kan nog worden opgemerkt dat naarmate het verwijt dat de werknemer gemaakt kan worden kleiner is, er minder snel sprake zal zijn van een dringende reden. 17 De aard van de dienstbetrekking Het gezichtspunt met betrekking tot de aard van de dienstbetrekking ziet op de functie die een werknemer heeft binnen onderneming. Wanneer er sprake is van een voorbeeldfunctie, een vertrouwensfunctie of een representatieve functie kan een misstap de werknemer sneller, dan wel zwaarder worden aangerekend. 18 Van de werknemer mag in dat geval een bepaalde kwaliteit worden 12 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie ook HR 20 juni 2003, NJ 2003, 523, HR 7 december 1984, NJ 1985, 315 en HR 14 september 2007, JAR 2007/ S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz HR 13 april 1984, NJ 1985, HR 3 maart 1989, NJ 1989, S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz

12 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET verwacht. 19 De aard van de onderneming speelt hierbij ook een rol. Dat wat in het ene bedrijf gezien kan worden als een dringende reden, kan bij een ander bedrijf heel anders worden opgevat. Zo kan bijvoorbeeld van een automonteur worden verwacht, dat hij geen sigaret opsteekt, wanneer een collega met benzine bezig is, terwijl dit niet verwacht hoeft te worden van iemand die op kantoor werkt. Van de automonteur mag namelijk verwacht worden dat hij zich bewust is van het brandgevaar. 20 De duur van de dienstbetrekking en de invulling daarvan De duur van de dienstbetrekking en de wijze waarop iemand tijdens het dienstverband heeft gefunctioneerd, kunnen verzachtende omstandigheden zijn bij de belangenweging van de rechter. In de rechtspraak wordt ontslag op staande voet vaak een te zwaar middel gevonden in zaken waarbij de werknemer al lang bij het bedrijf werkt en altijd goed heeft gefunctioneerd. 21 Persoonlijke omstandigheden De Hoge Raad noemt in het arrest Schrijver/Van Essen een tweetal persoonlijke omstandigheden, te weten: leeftijd en de gevolgen van het ontslag. Ten aanzien van de leeftijd, moet worden opgemerkt dat het niet gaat om de leeftijd alleen, maar bijvoorbeeld om de leeftijd in combinatie tot de kansen op de arbeidsmarkt. Een hoge leeftijd kan ervoor zorgen dat de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt slechter is, maar dat hoeft niet zo te zijn. 22 Bij gevolgen van het ontslag gaat het om reguliere wettelijke gevolgen en bijzondere gevolgen. Reguliere wettelijke gevolgen zijn bijvoorbeeld het vervallen van het recht op een WW-uitkering en het feit dat men geen recht heeft op een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. 23 Als bijzonder gevolg kunnen specifieke vermogensrechtelijke gevolgen worden genoemd, zoals het vervallen van een suppletie-uitkering op de WW-uitkering. In de lagere rechtspraak wordt ook rekening gehouden met andere persoonlijke omstandigheden, zoals beperkte verstandelijke vermogens 24, opleidings- en ervaringsniveau 25 en fysieke en psychische beperkingen S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz Ktr. Utrecht, 6 juli 2005, JAR 2005/ S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz HR 22 februari 2002, NJ 2003, 174. Zie ook paragraaf 4.3 waar het recht op WW-uitkering wordt besproken. 24 Zie bijvoorbeeld Ktr. Alkmaar 7 juli 2000, JAR 2000/181 en Hof Leeuwarden 5 oktober 2010, RAR 2011/7. 25 Zie bijvoorbeeld Ktr. Middelburg 23 november 2009, RAR 2010/ Ktr. Zaandam 30 maart 2010, LJN: BM

13 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET Conclusie Wanneer de werkgever ontslag op staande voet voor een werknemer overweegt, dient hij niet alleen rekening te houden met de gedraging van deze werknemer, maar ook met de andere omstandigheden van het geval. Ondanks dat de gedraging in eerste instantie misschien wel als dringende reden is te beschouwen, kunnen de andere omstandigheden van het geval ervoor zorgen dat er toch geen sprake is van een dringende reden. 2.3 Onverwijlde opzegging De mededeling van de dringende reden dient volgens artikel 7:677 BW onverwijld te gebeuren. Anders gezegd, de partij die de dringende reden wil inroepen, dient dit zo spoedig mogelijk te doen nadat de reden voor het ontslag zich heeft voorgedaan. Het Gelderse Tramweg-arrest is hierbij een belangrijk arrest. 27 Hierin is bepaald dat voor de vraag of er sprake is van onverwijldheid, het tijdstip waarop de dringende reden tot het ontslag bij de tot ontslag bevoegde persoon ter kennis is gekomen, beslissend is. Om te bepalen of de ontslagverlening vervolgens op tijd gegeven is, zijn de omstandigheden van het geval van belang. Het gaat daarbij onder meer om de complexiteit van de verdenking, de noodzaak tot het vergaren van bewijsmaterieel en het inwinnen van advies. Het arrest Wennekes Lederwaren geeft vervolgens antwoord op de vraag wanneer er sprake is van een vermoeden van een dringende reden. 28 In deze zaak was een verkoopster op staande voet ontslagen, omdat ze volgens haar werkgever kassageld zou hebben verduisterd. De verduistering had zich voorgedaan op 2 oktober 1995, maar pas in het weekend van 25 februari 1996 kwam de directeur hier achter toen hij de video-opname van de desbetreffende dag bekeek. De Hoge Raad oordeelde dat er van een vermoeden van een dringende reden sprake is wanneer de werkgever dit ook daadwerkelijk heeft en niet of hij dit had kunnen weten. In casu was dan ook het moment waarop de directeur de video-opname bekeek, doorslaggevend. Men spreekt wel van een subjectief vermoeden. Nadat het vermoeden van een dringende reden is ontstaan, dient het ontslag onverwijld te worden gegeven. Hieraan werd in casu voldaan. 27 HR 15 februari 1980, NJ 1980, HR 27 april 2001, NJ 2001,

14 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET In de literatuur worden drie fases onderscheiden 29, te weten: 1. De fase tussen het ontstaan van het vermoeden van een dringende reden en het aantoonbaar vaststaan van deze reden. 2. De fase tussen het aantoonbaar vaststaan van de dringende reden en het moment van daadwerkelijke opzegging. 3. De fase tussen opzegging en de einddatum In de eerste fase tussen het vermoeden van een dringende reden en het vaststaan van deze reden - heeft de werkgever, mits hij voortvarend te werk gaat, de ruimte tot het doen van onderzoek en het vergaren van bewijs. De werkgever zal te maken krijgen met regels die hij in acht moet nemen bij het uitvoeren van zijn onderzoek. Daarnaast zal hij het beginsel van hoor en wederhoor moeten toepassen en krijgt hij mogelijk te maken met vertraging aan de kant van de werknemer i.v.m. ziekte of vakantie. 30 Verder zal er rekening gehouden moeten worden met de aard van het onderzoek. Zo zal in een zaak waarin een werknemer wordt beschuldigd van seksuele intimidatie een ruime onderzoeksperiode zijn toegestaan, omdat er veel betrokkenen moeten worden gehoord. Hetzelfde geldt voor een zaak die de reputatie van een werkgever zou kunnen schaden. 31 De werkgever zal de werknemer, wanneer er vermoedens zijn dat er een dringende reden aanwezig is, echter moeten schorsen. Hierdoor maakt de werkgever namelijk kenbaar dat de dringende reden door hem ook als dringend wordt ervaren. Het onderzoek naar de dringende reden kan daarnaast sneller plaatsvinden. 32 De rechter beoordeelt fase twee tussen het vaststaan van de dringende reden en het moment van de daadwerkelijke opzegging - aanzienlijk strenger. Het ontslagtraject zal namelijk zonder verder dralen moeten worden ingezet. 33 In bijzondere omstandigheden kan hier echter van worden afgeweken. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarin de opzegging wordt uitgesteld, omdat de werkgever de werknemer een beëindigingsvoorstel doet om zo de arbeidsovereenkomst op een minder ingrijpende wijze te beëindigen. De werknemer moet in dat geval enige bedenktijd krijgen om zich een oordeel over het voorstel te kunnen vormen S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie ook HR 18 mei 1984, NJ 1984, HR 4 november 1983, NJ 1984,

15 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET Een ander voorbeeld is de situatie waarin de werkgever een statutair directeur wil ontslaan. Deze directeur zal namelijk door de aandeelhouders ontslagen moeten worden. Hierbij moeten de regels van boek 2 BW in acht worden genomen, zoals de oproepingstermijn. 35 In de literatuur wordt wel verdedigd dat een ontslag in dat geval toch onverwijld is gegeven. 36 Fase drie tussen opzegging en de einddatum - komt in de praktijk bijna niet voor. Wanneer de situatie zich toch voordoet, zal de rechter nog strenger toetsen. Het ontslag moet namelijk met onmiddellijke ingang ingaan Gelijktijdige mededeling Niet alleen dient er een dringende reden te zijn voor het ontslag op staande voet, deze reden dient ook te worden medegedeeld aan de wederpartij volgens artikel 7:677 BW. Door de mededeling weet de wederpartij waar hij aan toe is. 38 Vervolgens kan hij zijn standpunt in nemen en eventueel het ontslag proberen aan te vechten. Uit de jurisprudentie blijkt dat de Hoge Raad strenge eisen stelt aan de mededeling. Een belangrijk uitspraak is het arrest Bakermans/Straalservice. 39 In deze zaak kreeg werknemer Bakermans op 25 mei 1987 te horen dat hij niet meer op zijn werk hoefde te verschijnen. Beide partijen stelden zich op het standpunt dat het ontslag aangemerkt moest worden als een ontslag op staande voet. Bakermans was echter van mening dat de reden van het ontslag niet was meegedeeld. De werkgever Straalservice voerde in de loop van het geding een aantal feiten en omstandigheden aan die als dringende reden zouden kunnen gelden. Het ging daarbij o.a. om het opzettelijk stagneren van de werkzaamheden, het niet uitvoeren van werkzaamheden en het opzettelijk vernielen van materialen. De rechtbank gaf Straalservice de mogelijkheid om bewijs te leveren voor de ontslagredenen en concludeerde vervolgens dat het voor Bakermans duidelijk had moeten zijn wat de redenen voor het ontslag waren. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat het voor de wederpartij aanstonds duidelijk moet zijn wat de reden voor het ontslag op staande voet is. De mededeling hoeft daarbij niet steeds met zoveel woorden te worden gedaan. Ze kan ook besloten liggen in een of meer gedragingen. Of iets aanstonds duidelijk is, moet opgemaakt worden uit de omstandigheden van het geval. Hierbij kan gedacht worden aan de aard van de functie en de aard van de verweten feiten. 40 In casu was van belang dat slechts drie van zes ontslagredenen bewezen werden verklaard. Hierdoor kon Bakermans niet weten welke redenen aan het ontslag ten grondslag hadden gelegen. De redenen hadden dus meegedeeld moeten worden. 35 Deze termijn bedraagt 15 dagen bij een NV (art 2:115 BW) en 8 dagen bij een BV (art 2:225 BW) 36 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, blz HR 23 april 1993, JAR 1993/ Zie ook HR 20 november 1987, NJ 1988,

16 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET De vraag of iets aanstonds duidelijk is, is een kwestie van uitleg. 41 De bewoordingen van bijvoorbeeld een ontslagbrief kunnen volstrekt duidelijk lijken, maar de omstandigheden van het geval kunnen toch tot een andere conclusie leiden. In de literatuur is wel verdedigd dat er een met Haviltex vergelijkbare maatstaf zou moeten worden aangelegd. 42 In het Haviltex-arrest heeft de Hoge Raad namelijk geoordeeld dat er bij de uitleg van een schriftelijke overeenkomst niet alleen gekeken moet worden naar de taalkundige betekenis van de tekst, maar ook naar betekenis die partijen aan de tekst gaven en wat ze over en weer van elkaar mochten verwachten. 43 Uit de meest recente rechtspraak zou je kunnen afleiden dat de Hoge Raad een benadering voorstaat waarbij de ontslaggrond uitdrukkelijk en concreet moet zijn geformuleerd. De rechter zal, wanneer hij van mening is dat het de werknemer ook zonder een concrete en uitdrukkelijke mededeling duidelijk moet zijn geweest wat de ontslaggrond was, moeten motiveren waarom hij afwijkt van deze regel Vernietigbaarheid en schadeplichtigheid Inleiding Als een werknemer wordt ontslagen door zijn werkgever heeft hij verschillende mogelijkheden om dit aan te vechten. Allereerst kan hij proberen de vereisten voor een ontslag op staande voet onderuit te halen door bijvoorbeeld aan te tonen dat er geen sprake is van een dringende reden of van een onverwijlde mededeling. De opzegging moet in dat geval behandeld worden als een normale opzegging, welke vernietigbaar is. De vernietigbaarheid zal nader worden besproken in subparagraaf twee. De werknemer kan daarnaast de schadeplichtigheid van de werkgever inroepen op grond van artikel 7:677 lid 3 BW. Deze mogelijkheid zal toegelicht worden in subparagraaf 3. Als laatste zal in subparagraaf 4 worden ingegaan op de vraag of de werknemer kan switchen tussen deze twee mogelijkheden. 41 S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz D.J. Buijs, De niet integer werknemer en ontslag op staande voet, AI , p. 92/93 en S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz HR 13 maart 1981, NJ 1981, S.F. Sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013, blz

17 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET Vernietigbaarheid Indien de werknemer kan aantonen dat er niet voldaan is aan de vereisten voor een ontslag op staande voet, moet de opzegging behandeld worden als een normale opzegging. Deze opzegging is echter in strijd met het algemene opzegverbod van artikel 6 BBA 1945, omdat er geen toestemming is van het UWV. 45 De opzegging is daardoor vernietigbaar. 46 De werknemer kan, mits hij voortzetting van het dienstverband beoogt, een loonvordering instellen op grond van artikel 7:628 BW. De werknemer heeft volgens dit artikel namelijk recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon, wanneer hij de overeengekomen arbeid niet heeft kunnen verrichten door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen. De werknemer moet echter wel bereid zijn om de bedongen arbeid te verrichten Schadeplichtigheid Degene die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst op te zeggen is volgens artikel 7:677 lid 3 BW schadeplichtig. Wel is vereist dat de overeenkomst daadwerkelijk onverwijld is opgezegd of dat de rechter de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden. De wederpartij heeft in dat geval de keuze tussen een gefixeerde schadevergoeding, een volledige schadevergoeding of herstel van de arbeidsovereenkomst. De gefixeerde schadevergoeding is geregeld in artikel 7:680 BW. De vergoeding is een vast bedrag waarbij uitgegaan wordt van het in geld vastgestelde loon dat zou zijn ontvangen of had moeten worden betaald wanneer de arbeidsovereenkomst rechtmatig zou zijn opgezegd. Artikel 7:677 lid 4 BW ziet op de volledige schadevergoeding. De term volledig is echter misleidend, omdat het gaat om de schade die wordt veroorzaakt door het feit dat onrechtmatig is opgezegd en niet om de schade die is veroorzaakt doordat er is opgezegd. 47 Hierdoor zal het bedrag niet veel afwijken van de gefixeerde schadevergoeding. Dit is in twee gevallen anders, te weten de situatie waarin de werknemer snel een nieuwe werkkring heeft gevonden en de situatie waarin de inkomsten van de werknemer niet alleen bestaan uit het brutoloon. 48 In het eerste geval is de schade lager en in het tweede geval hoger. Op grond van artikel 7:682 BW kan de werknemer ook herstel van de arbeidsovereenkomst vorderen. De rechter is echter niet verplicht om dit te doen. Daarnaast kan hij bepalen voor of op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld. 45 Zie paragraaf voor een nadere uitwerking van het algemene opzegverbod. 46 Artikel 9 BBA Zie bijvoorbeeld HR 1 december 1989, NJ 1990, J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, blz

18 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Switchen De werknemer mag switchen tussen een beroep op de vernietigbaarheid en schadeplichtigheid. Wanneer de werknemer in eerste instantie de vernietigbaarheid van de opzegging heeft ingeroepen, kan hij echter alleen op deze keuze terugkomen, wanneer hij dit op ondubbelzinnige wijze aan de werkgever kenbaar maakt. 49 Hij verliest in dat geval het recht op loondoorbetaling, maar hij erkent daarmee niet de juistheid van de door de werkgever opgegeven dringende reden. Hij kan zich daarom nog wel beroepen op de onregelmatigheid van de opzegging dan wel de kennelijke onredelijkheid daarvan Conclusie Wanneer een werkgever een werknemer op staande voet wil ontslaan zal hij aan een drietal vereisten moeten voldoen. Allereerst zal er sprake moeten zijn van een dringende reden. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een dringende reden moet de werkgever niet alleen rekening houden met de gedraging zelf, maar ook met de andere omstandigheden van het geval, zoals de aard en de ernst van de gedraging, de duur van de dienstbetrekking en persoonlijke omstandigheden. Een gedraging die in beginsel te beschouwen is als een dringende reden, kan bijvoorbeeld door een lange onberispelijke staat van dienst, toch niet als zodanig worden aangemerkt. Daarnaast dient het ontslag onverwijld te worden gegeven. Hierbij is het tijdstip waarop de dringende reden bij de tot ontslag bevoegde persoon ter kennis is gekomen, beslissend. Ook bij de beoordeling of het ontslag op tijd is gegeven, spelen de omstandigheden van het geval een rol. Zo zal een onderzoek naar seksuele intimidatie waarschijnlijk meer tijd kosten, dan een zaak waarin de diefstal op beeld is vastgelegd. In beginsel dient de reden van het ontslag op staande voet aan de werknemer te worden meegedeeld. De werknemer kan hierdoor zich gaan beraden op de vraag of hij het ontslag wil aanvechten. Slechts wanneer het voor de werknemer aanstonds duidelijk is wat de reden van het ontslag is, zou in uitzonderlijke gevallen de mededeling achterwege gelaten kunnen worden. De rechter zal dit dan volgens recente uitspraak moeten motiveren. 49 HR 7 oktober 1994, JAR 1994, HR 7 juni 2002, JAR 2002,

19 HOOFDSTUK 2 ONTSLAG OP STAANDE VOET De gevolgen voor de werkgever kunnen groot zijn wanneer hij een werknemer op staande voet ontslaat, terwijl niet voldaan is aan één of meerdere vereisten. De werknemer heeft dan de keuze om de vernietigbaarheid van de opzegging dan wel de schadeplichtigheid van de werkgever in te roepen. In het eerste geval kan hij doorbetaling van loon vorderen. In het tweede geval vordert de werknemer een schadevergoeding. Aangezien een ontslag-op-staande-voet-procedure lang kan duren, kunnen deze bedragen flink oplopen. Kortom, een werkgever kan niet zo maar een werknemer op staande voet ontslaan. Het ontslag zal aan een aantal vereisten moeten voldoen, waarbij de omstandigheden van het geval een grote rol spelen. Als de werkgever toch overgaat tot een ontslag op staande voet zonder dat aan de criteria is voldaan, loopt hij een groot (financieel) risico

20 Hoofdstuk 3 Gevolgen voor de werkgever 3.1 Inleiding Het ontslagrecht biedt naast het ontslag op staande voet verscheidene mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst van een werknemer (eenzijdig) te beëindigen. Hierbij kan gedacht worden aan ontslag met wederzijds goedvinden, opzegging en ontbinding. Elke ontslagmogelijkheid heeft zijn voor- en nadelen. In dit hoofdstuk zal ingegaan worden op de vraag waarom een werkgever gebruik, dan wel misbruik, van het ontslag op staande voet zou overwegen boven de andere ontslagmogelijkheden. In de paragrafen twee tot en met vier zullen achtereenvolgens de beëindiging met wederzijds goedvinden, de beëindiging door opzegging en de beëindiging door ontbinding kort worden besproken. De voor- en nadelen van het ontslag op staande voet worden in paragraaf vijf vergeleken met die van de genoemde ontslagmogelijkheden. Hierbij zal ook ingegaan worden op andere voor- en nadelen die niet direct gekoppeld kunnen worden aan de andere ontslagmogelijkheden. De procedure voor zover vereist zal in paragraaf zes aan bod komen, waarna in paragraaf zeven afgesloten wordt met een conclusie. 3.2 Beëindiging met wederzijds goedvinden Inleiding Bij deze wijze van beëindiging, ook wel beëindigingsovereenkomst genoemd, wordt de arbeidsovereenkomst teniet gedaan door een tweezijdige rechtshandeling. Er is namelijk een overeenstemmende wilsverklaring van de werkgever en de werknemer die is gericht op het tenietdoen van de arbeidsovereenkomst Algemeen contractenrecht De beëindiging met wederzijds goedvinden is niet geregeld in Titel 7.10 BW. Het algemene overeenkomstenrecht is daarom van toepassing. 52 Dit betekent dat een aanbod tot beëindiging moet worden aanvaardt door de wederpartij. 53 Op grond van art 3:37 lid 3 BW komt vervolgens de beëindigingsovereenkomst tot stand op het moment dat de aanvaarding de aanbieder bereikt. 51 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz Artikel 6:217 BW

21 HOOFDSTUK 3 GEVOLGEN VOOR DE WERKGEVER De werkgever mag er echter niet te snel op vertrouwen dat de werknemer daadwerkelijk heeft ingestemd met het beëindigingsaanbod. Er moet namelijk sprake zijn van duidelijke en ondubbelzinnige instemming aan de kant van de werknemer welke kan blijken uit verklaringen of gedragingen van deze werknemer. 54 Dit kan betekenen dat een werkgever nader onderzoek moet verrichten. Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin de werknemer een beëindigingsovereenkomst heeft ondertekend, terwijl hij de Nederlandse taal slecht beheerst. Daarnaast kan de situatie worden genoemd waarin de werknemer een voorstel tot beëindiging slechts voor gezien heeft getekend Wilsgebreken Wanneer een beëindigingsovereenkomst geldig tot stand is gekomen, kan deze toch worden vernietigd op grond van een wilsgebrek. Binnen het algemene overeenkomstenrecht kunnen een viertal wilsgebreken worden onderscheiden, te weten: bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden(art 3:44 BW) en dwaling (art 6:228 BW). Van dwaling kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de beëindigingsovereenkomst is getekend op basis van een volgens de werkgever dreigend faillissement, terwijl dit niet aan de orde was. 56 In geval van dwaling gaat het namelijk om het ontbreken van een juiste voorstelling van zaken. 57 Wanneer deze onjuiste voorstelling tot stand is gekomen vanwege een mededeling of juist het zwijgen van de wederpartij is de overeenkomst vernietigbaar. Van vernietigbaarheid is overigens ook sprake wanneer beide partijen van dezelfde onjuiste voorstelling zijn uitgegaan. Bij bedrog gaat het om de situatie waarin een partij met opzet iemand in dwaling heeft gebracht. Een beroep op dit wilsgebrek zal niet snel slagen, omdat opzet moet worden bewezen. 58 Volgens artikel 3:44 lid 3 BW moet het gaan op een opzettelijke onjuiste mededeling of een opzettelijke verzwijging of een andere kunstgreep. Bij deze laatste variant gaat het bijvoorbeeld om het vervalsen van stukken. Art 3:44 lid 2 BW ziet op de bedreiging. Een persoon probeert iemand te bewegen tot het verrichten van een bepaalde voor hem nadelige rechtshandeling door hem te bedreigen. Door de bedreiging ontstaat vrees, waardoor de wil van iemand op gebrekkige wijze wordt gevormd. In de praktijk zou hier nauwelijks een beroep op worden gedaan HR 25 maart 1994, JAR 1994/92 en HR 19 april 1996, JAR 1996/ Zie bijvoorbeeld HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582 (Veerman/Hof van Holland) 56 Zie Ktr. Haarlem 19 december 207, LJN: BC Zie ook Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie ook Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2013, blz J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen, Uitgeverij Paris 2011, blz

22 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET Misbruik van omstandigheden is geregeld in art 3:44 lid 4 BW. Het gaat om de situatie waarin iemand door bijzondere omstandigheden wordt bewogen tot het verrichten van een rechtshandeling. 60 Een voorbeeld hiervan is de situatie waarin de werknemer verrast wordt door een beëindigingsvoorstel, en de werknemer gedwongen wordt om direct te reageren, terwijl hij onjuist ingelicht wordt over de gevolgen van instemming Beëindiging door opzegging Inleiding Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling met als doel de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 62 De opzegging kan zowel mondeling als schriftelijk plaatsvinden. De opzeggende partij zal echter, wanneer de wederpartij daarom verzoekt, schriftelijk moeten aangeven wat de reden is van de opzegging. De werkgever zal daarnaast rekening moeten houden met het algemene opzegverbod in het Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA) 1945 en de bijzondere opzegverboden in het BW. Deze verboden zullen respectievelijk in subparagraaf twee en drie besproken worden. Zowel werknemer als werkgever dienen daarnaast een opzegtermijn in acht te nemen. De regeling omtrent opzegtermijnen wordt besproken in subparagraaf vier Algemeen opzegverbod BBA De regeling omtrent de eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt in geval van opzegging door de werkgever doorkruist door het BBA. Artikel 6 BBA geeft aan dat de werkgever in geval van opzegging van de arbeidsverhouding toestemming moet hebben van het UWV. Met het begrip arbeidsverhouding wordt niet alleen de arbeidsovereenkomst bedoeld. Ook personen zonder arbeidsovereenkomst die persoonlijke arbeid verrichten voor een ander kunnen in beginsel een beroep doen op het BBA. 63 Artikel 2 BBA sluit echter een aantal arbeidsverhoudingen uit. Het opzegverbod geldt namelijk niet voor werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam, onderwijzend en docerend personeel werkzaam aan een onderwijsinrichting, personen die het geestelijke ambt bekleden en huishoudelijk personeel dat op minder dan vier dagen per week diensten verricht. Toestemming is niet nodig in geval van ontslag op staande voet, opzegging tijdens de proeftijd en opzegging wegens faillissement of schuldsanering natuurlijke personen van de werkgever. Wanneer in andere situaties toestemming ontbreekt, is de opzegging vernietigbaar. De werknemer kan in dat geval gedurende zes maanden een beroep doen op de vernietigingsgrond van artikel 9 BBA. 60 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2013, blz Zie bijvoorbeeld HR 5 februari 1999, NJ 1999, 652 (Ameva/Van Venrooij). 62 W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz

23 HOOFDSTUK 3 GEVOLGEN VOOR DE WERKGEVER Het ontslagbesluit geeft regels over de procedure die gevolgd moet worden om te komen tot toestemming. 64 De toetsingsmaatstaf is gedefinieerd in artikel 3:1 Ontslagbesluit. Het voorgenomen ontslag moet redelijk zijn waarbij rekening wordt gehouden met de belangen en mogelijkheden van werkgever en werknemer en andere belangen. Bij belangen en mogelijkheden van de werkgever en/of de werknemer gaat het o.a. om de financiële draagkracht van de onderneming, de arbeidsmarktpositie van de werknemer en de duur van het dienstverband. Als ander belang kan bijvoorbeeld het arbeidsmarktbelang worden aangemerkt. 65 Het Ontslagbesluit maakt een onderscheid tussen ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en ontslag wegens andere redenen. Deze andere redenen worden in artikel 5:1 van het Ontslagbesluit opgesomd en worden ook wel in de persoon gelegen gronden genoemd. Het gaat daarbij o.a. om ontslag wegens ongeschiktheid voor de functie en ontslag wegens ernstige en duurzame verstoring van de arbeidsrelatie. Wanneer er sprake is van een ontslag wegens bedrijfseconomische redenen moet de werkgever aannemelijk maken dat één of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Het accent van de toetsing ligt in de praktijk op de selectie van de voor ontslag voorgedragen werknemers. 66 Artikel 4:2 Ontslagbesluit geeft aan hoe dit moet gebeuren, namelijk via het zogenaamde afspiegelingbeginsel. Een tweetal begrippen spelen daarbij een rol, te weten: de bedrijfsvestiging en de per categorie uitwisselbare functies. De bedrijfsvestiging ziet op een in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband, bijvoorbeeld een businessunit. 67 Het begrip per categorie uitwisselbare functies kent meerdere definities in de literatuur. Het komt er op neer dat de functies vergelijkbaar moeten zijn naar aard en inhoud. 68 Het afspiegelingsbeginsel houdt in dat per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van een bedrijfsvestiging de werknemer met het kortste dienstverband het eerst voor opzegging in aanmerking komt. 69 Het afspiegelingsbeginsel hoeft volgens artikel 4:2 lid 4 Ontslagbesluit niet te worden toegepast als het gaat om een voor de onderneming onmisbare werknemer. Daarnaast kennen de schoonmaaksector en de uitzendbranche afwijkende regels De AWB is hierop van toepassing. 65 W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Van der Grinten Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, blz J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen, Uitgeverij Paris 2011, blz J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen, Uitgeverij Paris 2011, blz Artikel 4:2 lid 2 Ontslagbesluit. De leeftijdscategorieën waarin de werknemers worden ingedeeld, zijn: 15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar en 55 jaar en ouder. 70 Zie Bijlage A van het Ontslagbesluit voor de schoonmaaksector en Bijlage B voor de Uitzendbranche

24 MISBRUIK VAN ONTSLAG OP STAANDE VOET De werkgever heeft ook toestemming nodig wanneer hij de arbeidsovereenkomst wil opzeggen vanwege persoonsgebonden redenen. Het gaat daarbij volgens artikel 5:1 Ontslagbesluit om ongeschiktheid van de werknemer, ernstige gewetensbezwaren, verwijtbaar handelen of om een verstoorde arbeidsverhouding. Artikel 5:2 Ontslagbesluit ziet vervolgens op de arbeidsongeschikte werknemer. Deze gronden zullen hieronder kort worden toegelicht. Wanneer de werkgever van mening is dat de werknemer ongeschikt is voor zijn functie, dient hij dit aannemelijk te maken. Dit kan bijvoorbeeld door personeelsbeoordelingen en verslagen van functioneringsgesprekken. Het UWV zal zich bij de beoordeling wel moeten realiseren dat deze verslagen subjectief kunnen zijn. 71 De ongeschiktheid mag daarnaast niet voortvloeien uit ziekte of gebreken van de werknemer of onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden aan de kant van de werkgever. 72 De werkgever kan ook aanvoeren dat de werknemer zijn arbeid weigert te verrichten vanwege een beroep op een ernstig gewetensbezwaar. Toestemming zal alleen verleend worden, wanneer overleg heeft plaatsgevonden tussen de werkgever en de werknemer waarbij men tot de conclusie gekomen is dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst de enige mogelijkheid is. 73 De verstoorde arbeidsrelatie kan ook ten grondslag liggen aan een verzoek tot toestemming van de werkgever aan het UWV. Het moet dan gaan om een ernstige en duurzame verstoring van de relatie tussen de werkgever en de werknemer. De werkgever zal deze verstoring aannemelijk moeten maken. Ook zal hij moeten aangeven welke maatregelen hij al heeft genomen om de verhoudingen te verbeteren. 74 Toestemming wordt slechts verleend wanneer van de werkgever in redelijkheid niet verwacht kan worden dat hij de arbeidsverhouding in stand laat. 75 Een andere grond die aangevoerd kan worden is het verwijtbaar handelen van de werknemer. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat het verwijtbaar handelen heeft plaatsgevonden. Het UWV beoordeeld vervolgens of in redelijkheid van de werkgever gevraagd kan worden dat hij de arbeidsverhouding in stand houdt. 71 J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, blz Artikel 5:1 lid1 onder b en d Ontslagbesluit. 73 J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, blz J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht. Deel 3. Ontslagrecht. Zutphen: Uitgeverij Paris 2011, blz Artikel 5:1 lid 4 Ontslagbesluit

25 HOOFDSTUK 3 GEVOLGEN VOOR DE WERKGEVER Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer wil beëindigen, zal hij op grond van artikel 5:2 Ontslagbesluit moeten aantonen dat de werknemer arbeidsongeschikt is en dat er binnen 26 weken geen herstel zal optreden. Ook moet aannemelijk gemaakt worden dat de werkgever geen mogelijkheden heeft om de werknemer binnen de onderneming te herplaatsen Opzegverboden Naast het algemene opzegverbod in het BBA, kent het BW en enkele andere wetten bijzondere opzegverboden. Deze opzegverboden zijn onder andere terug te vinden in artikel 7:670 en 7:670a BW, in de gelijke behandelingswetgeving 76 en in artikel 3 WAA. De opzegverboden die in artikel 7:670 BW geregeld zijn, zien onder meer op het niet kunnen verrichten van arbeid wegens zwangerschap, militaire dienst of vakbondsactiviteiten. Deze verboden zijn absoluut, in tegenstelling tot de verboden die genoemd zijn in artikel 7:670a BW. Opzegging is voor de in dat artikel genoemde gevallen alleen mogelijk wanneer de kantonrechter toestemming heeft gegeven. Hiervoor dient de werkgever aannemelijk te maken dat de opzegging geen verband houdt met de werkzaamheden van de werknemer in een in het eerste lid genoemde vertegenwoordigende functie. De gelijke behandelingswetgeving in het Burgerlijk Wetboek geeft opzegverboden die zien op het onderscheid tussen man en vrouw, het verschil in arbeidsduur (fulltime of parttime) en duur van het contract (bepaald of onbepaald). Wanneer de werkgever opzegt, terwijl er een opzegverbod van toepassing is, kan de werknemer een beroep doen op de vernietigingsgrond. Dit beroep moet echter wel binnen twee maanden na opzegging van de arbeidsovereenkomst worden gedaan Opzegtermijnen Artikel 7:672 BW stelt regels aan de dag en de periode waar tegen opgezegd kan worden. Het artikel maakt daarbij onderscheid tussen de werkgever en de werknemer. De werkgever is voor de opzegtermijn volgens het tweede lid afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst. Hoe langer de arbeidsovereenkomst heeft geduurd, hoe langer de opzegtermijn is met een maximum van vier maanden bij een dienstverband van vijftien jaar of langer. 78 Wanneer er toestemming is van het UWV kan deze termijn met één maand worden verkort, mits de overblijvende termijn tenminste één maand bedraagt. 76 Artikelen 7:646 tot en met 7:649 BW, artikel 5 AWGB, artikel 4 WGBH/CZ en artikel 3 WGBL. Alleen de artikelen in het BW worden besproken. 77 Artikel 7:677 lid 5 BW. 78 Deze opzegtermijnen kunnen volgens artikel 7:672 lid 5 BW bij cao worden verkort