Oneerlijke handelspraktijken

Transcriptie

1 Oneerlijke handelspraktijken Het niveau van de consumentenbescherming sinds de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent Privaatrecht M.G. Abraha S Universiteit van Tilburg Scriptiebegeleider: mw. mr. J. Liauw-A-Joe Examencommissie: mw. mr. J. Liauw-A-Joe dhr. mr. W.J. van t Spijker

2 Voorwoord Voor U ligt de scriptie het niveau van de consumentenbescherming sinds implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De scriptie is geschreven als afronding van de master Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg. In de scriptie wordt onderzocht of de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken ervoor heeft gezorgd dat het niveau van de consumentenbescherming is verbeterd. Ik vind dat consumenten altijd de best mogelijke bescherming moeten krijgen rechten moeten krijgen, dus was bij het doen van dit onderzoek dan ook zeer verheugd naar het resultaat. Na het schrijven van deze scriptie komt een einde aan mijn lange studieloopbaan die al met al heeft het bijna 8 jaar geduurd. Eerst een aantal jaren HBO in Rotterdam en vervolgens een vervolgopleiding in Tilburg. Vandaar dat ik tijdens het schrijven van de scriptie ook niet kon wachten tot het onderzoek afgerond was. Nu het einde in zicht is, ben ik uiteraard uiterst verheugd. Het schrijven van de scriptie was zo nu en dan nog wel een opgave. De steun en begeleiding die ik in het afgelopen half jaar heb gehad hebben mij er echter doorheen gesleept. Hiervoor wil ik als eerste mijn begeleidster Jessey Liauw-A-Joe bedanken. Zij heeft mij tijdens het schrijven altijd goed begeleid, haar feedback was altijd duidelijk en helder en tijdens ons contact of het nu via de mail was of op de universiteit, ze gaf mij altijd het idee dat het de goede kant op ging en het resultaat vanzelf zou komen. Bij deze wil ik tevens het tweede lid van de afstudeercommissie, mr. W.J. van t Spijker, bedanken voor zijn korte maar duidelijke commentaar op mijn conceptversie. Vervolgens wil ik uiteraard Jos Koster bedanken voor alle pagina s die in het rood zijn teruggekomen. Gelukkig wordt er niet meer met pennen gewerkt, anders was er een groot aantal leeg geschreven. Afsluitend wil ik mijn familie en vrienden bedanken. In het bijzonder mijn ouders Menya en Ghezai voor het mogelijk maken van mijn studieloopbaan! Zij hebben hier een lange weg voor moeten bewandelen en ben hun daar zeer dankbaar voor. Mijn andere familieleden waaronder mijn zusje, broertje, oom en Ton Berg, mijn vriendin en mijn vrienden hebben mij ook altijd gesteund en in mij geloofd waarvoor mijn dank groot is. De vraag: `Hoe lang duurt het nog voordat je klaar bent, kunnen zij nu gerust stellen. Michael Abraha December

3 Inhoud 1. De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in Nederland Inleiding Opzet Welke mogelijkheden bood het Nederlandse recht aan consumenten die te maken hadden met oneerlijke handelspraktijken vóór implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in Nederland? Inleiding Het recht vóór implementatie van de richtlijn Onrechtmatige daad Tekortkoming in de nakoming Wilsgebreken Misleidende reclame Conclusie Hoe is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot stand gekomen? Inleiding De ontstaansgeschiedenis Het doel van de richtlijn Maximumharmonisatie Conclusie Welke mogelijkheden biedt het Nederlandse recht aan consumenten die te maken hebben met oneerlijke handelspraktijken sinds implementatie van de richtlijn? Inleiding De oneerlijke handelspraktijk Misleidende en agressieve handelspraktijken De gemiddelde consument De wet oneerlijke handelspraktijken in Nederland Handhaving Conclusie Hoe oordeelde de Nederlandse rechter voor implementatie van de richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken? Inleiding De arresten Onderzoeksplicht bij koop auto Onjuiste mededelingen Zorgplicht en eigen schuld Dexia arresten Bedrog bij beleggingsovereenkomst Misleidende prospectus Conclusie Hoe wordt de richtlijn door het Hof van Justitie uitgelegd? Inleiding Het toepassingsbereik van de richtlijn Het verweer van de lidstaten De benadering van het Hof van Justitie Misleidende omissie bij vanaf-prijs

4 6.4 Gemiddelde consument Conclusie De rechtspraak in Nederland na de implementatie Inleiding Arresten Keurkozijn Georganiseerd dagtocht Obvion hypotheek Postbank/ Stichting Misrekening Dexia-arrest met verwijzing naar de nieuwe wet De Autoriteit Financiële Markten en de Consumentenautoriteit BV A/ AFM TRE/AFM CIG Biodiesel/AFM Keukenconcurrent/CA NEM/CA Conclusie Conclusie: Welke verandering heeft de richtlijn veroorzaakt in de Nederlandse rechtspraktijk? Inleiding Vergelijking van de rechtspraak Welke veranderingen hebben plaatsgevonden in de rechtspraak? Hebben er verbeteringen plaatsgevonden voor de consumenten? Conclusie...57 Literatuurlijst...59 Aangehaalde literatuur...59 Rechtspraak...60 Bijlage...62 Bijlage 1 De richtlijn oneerlijke handelspraktijken van het Europese Parlement...62 Bijlage 2 Handelspraktijken die onder alle omstandigheden als oneerlijk worden beschouwd Bijlage 3 De wet oneerlijke handelspraktijken

5 1. De toepassing van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in Nederland 1.1 Inleiding Het Burgerlijk Wetboek heeft sinds 1 oktober 2008 een nieuwe afdeling, in boek 6 is namelijk de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (hierna Wohp) toegevoegd onder afdeling 3a van titel Deze afdeling is toegevoegd naar aanleiding van de richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken (hierna 'de richtlijn') van het Europese parlement en de Raad. De richtlijn voorziet in de bescherming van consumenten bij oneerlijke handelspraktijken. De richtlijn diende op 12 december 2007 geïmplementeerd te zijn in de wetgeving van de lidstaten, 2 maar in Nederland is de richtlijn te laat geïmplementeerd, maar is desondanks van kracht vanaf 12 december Het doel van de richtlijn is volgens artikel 1 van de richtlijn: 3 Een bijdrage aan een goede werking van de interne markt en een hoog niveau van consumentenbescherming tot stand brengen door de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten schaden, te harmoniseren. De consumentenbescherming heeft in deze richtlijn betrekking op oneerlijke handelspraktijken door handelaren. Een handelspraktijk is volgens de richtlijn en het Nederlands recht oneerlijk indien deze als misleidend of agressief wordt ervaren. 4 In afdeling 3a van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek is aan deze twee begrippen meer inhoud gegeven. Kort samengevat kan een oneerlijke handelspraktijk worden omschreven als een handeling van een handelaar jegens een consument waarbij de handelaar, door de consument onvolledig en/of onjuist te informeren en/of door agressief te handelen, er voor zorgt dat de gemiddelde consument besluit een overeenkomst aan te gaan die hij anders niet was aangegaan. Voor de totstandkoming van de richtlijn kende de Nederlandse wetgeving het begrip oneerlijke handelspraktijken niet. Indien er sprake was van een dergelijke praktijk werd deze behandeld met toepassing van een aantal algemene rechtsfiguren zoals onrechtmatige daad, wanprestatie of dwaling. Om verwarring te voorkomen wordt in dit onderzoek bij de bespreking van zowel de periode vóór als na de implementatie gesproken over oneerlijke handelspraktijken en de definitie die wordt gehanteerd is die welke hierboven is weergegeven. 1 Ettema 2010, p Artikel 19 Richtlijn 2005/29/EG. 3 Artikel 1 Richtlijn 2005/29/EG. 4 A.A. Ettema 2010, p

6 Doormiddel van de richtlijn en de implementatie hiervan in de Nederlandse wetgeving wordt getracht een hoger niveau van consumentenbescherming te bewerkstelligen. Bood de wetgeving van vóór implementatie niet voldoende rechtsbescherming voor de consument? Indien er daadwerkelijk een verschil is in de consumentenbescherming vóór implementatie en na implementatie dan moet deze verandering terug te vinden zijn in de rechtspraak die betrekking heeft op oneerlijke handelspraktijken. Door de rechtspraak te analyseren moet blijken of de consumentenbescherming daadwerkelijk is verbeterd sinds de implementatie van de richtlijn. Om te bepalen of er sprake is van een hoger niveau van consumentenbescherming wordt getoetst aan de volgende vragen: omschrijft de wetgeving duidelijker wanneer er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk; hoe is de bewijslast geregeld; en wordt de handelaar verplicht vanuit zijn professie te handelen. 1.2 Opzet Het voorgaande leidt tot de volgende onderzoeksvraag: hoe is de Nederlandse rechtspraak veranderd en blijkt hieruit dat de consumentbescherming in Nederland verbeterd is sinds de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de Nederlandse wet? Doel van het onderzoek In het onderzoek wordt nagegaan welke mogelijkheden de nieuwe richtlijn oneerlijke handelspraktijken biedt. Dit wordt onderzocht door na te gaan of de Nederlandse rechtspraak na implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is veranderd ten opzicht van de rechtspraak in de periode vóór de implementatie van de richtlijn. Op grond van deze bevindingen wordt geconcludeerd of de consumentenbescherming van een hoger niveau is na implementatie van de richtlijn. Theoretisch kader De theorie die wordt gebruikt om de hoofdvraag te beantwoorden zijn de bevindingen uit de rechtspraak uit de periode vóór en na de implementatie van de richtlijn. De resultaten van dit onderzoek worden getoetst aan de genoemde criteria. Aan deze criteria wordt getoetst omdat deze een verbetering voor de consumentbescherming zouden moeten inhouden: Als eerste dient er sprake te zijn van een omkering van de bewijslast. De handelaar moet bewijzen dat er geen sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Dit is een belangrijk onderdeel van de nieuwe richtlijn. De consument wordt hierin ontlast en kan de oneerlijke handelspraktijk beter bestrijden; 5

7 de consument dient een betere grondslag te vinden in de nieuwe wet- en regelgeving om een beroep te doen op een oneerlijke handelspraktijk. In de wet- en regelgeving vóór de implementatie werd een beroep gedaan op algemene rechtsfiguren om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden. Als de nieuwe richtlijn meer rechtszekerheid met zich meebrengt is dit een verbetering voor de consument; de handelaar dient zich te gedragen als een professional en daarnaar te handelen. Handelaren zijn over het algemeen gespecialiseerd in hun vakgebied. Een oneerlijke handelspraktijk ontstaat vaak doordat de handelaar de consument niet voldoende informeert. In de wetgeving van vóór de implementatie bepaalde de rechter of de handelaar de consument voldoende informeerde. Mocht het zo zijn dat de richtlijn hier op een degelijke manier in voorziet is dit een verbetering zijn voor de consument. De hoofdvraag is onderverdeeld in de onderstaande deelvragen. 1. Welke mogelijkheden bood het Nederlandse recht aan consumenten die te maken hadden met oneerlijke handelspraktijken vóór de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in Nederland? Als eerst wordt de wetgeving vóór de implementatie onderzocht. Op welke artikelen konden consumenten zich beroepen om oneerlijke handelspraktijken te bestrijden? Wanneer kon men zich op die artikelen beroepen? En waarom kon men zich op deze artikelen beroepen? Deze vraag wordt beantwoord door de drie rechtsfiguren te bespreken die vóór de implementatie van de richtlijn mogelijkheden boden om oneerlijke handelspraktijken tegen te gaan. Dit wordt gedaan met behulp van de wetgeving en literatuur waarin wordt gesproken over de mogelijkheden tijdens de periode vóór de implementatie van de richtlijn. 2. Hoe is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot stand gekomen? In dit hoofdstuk wordt de totstandkoming van de richtlijn besproken. Waarom is de richtlijn tot stand gekomen? Wat is het doel hiervan? Wat is de ratio van de richtlijn? En hoe probeert men het doel van de richtlijn te bereiken? Er wordt literatuur gebruikt waarin de totstandkoming van de richtlijn is besproken. Daarnaast wordt de toelichting bij de totstandkoming van de richtlijn geraadpleegd om met behulp daarvan de gedachten van de Europese wetgever achter de richtlijn te beschrijven. 3. Welke mogelijkheden biedt het Nederlandse recht aan consumenten die te maken hebben met oneerlijke handelspraktijken na de implementatie van de richtlijn. In dit hoofdstuk wordt de mogelijkheden van de nieuwe richtlijn onderzocht. Op wie is de richtlijn van toepassing? Wanneer is de richtlijn van toepassing? Wanneer wordt er in de 6

8 richtlijn gesproken over een oneerlijke handelspraktijk? Hoe is de richtlijn geïmplementeerd in de Nederlandse wet? En wat kan men doen tegen oneerlijke handelspraktijken? Deze deelvraag wordt beantwoord aan de hand van de wetgeving welke van toepassing is na de implementatie van de richtlijn. In dit hoofdstuk wordt ook literatuur onderzocht waarin wordt gesproken over de wetgeving, literatuur die betrekking heeft op de periode na implementatie en op de wet oneerlijke handelspraktijken en uiteraard wordt ook de Memorie van Toelichting bij de Wohp besproken. 4. Hoe oordeelde de rechter vóór implementatie van de richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken? De rechtspraak omtrent oneerlijke handelspraktijken zoals die vóór de implementatie was, wordt in dit hoofdstuk onderzocht. Allereerst wordt uitgelegd waarom in de arresten sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. In de uitspraken wordt nagegaan hoe de rechter daarover oordeelde: wanneer was er sprake van een oneerlijke handelspraktijk? Op welke artikelen werd een beroep gedaan? Welke partij werd in het gelijk gesteld en op basis van welke argumenten? De rechtspraak wordt aan de hand van een toetsingskader besproken en dan met name: reclame, verkoop, financiële diensten, de partijen en de bewijslast. Bij reclame, verkoop en financiële diensten kan namelijk sprake zijn van een oneerlijke handelspraktijk. De partijen en de bewijslast zijn twee belangrijke onderwerpen in een casus. In het toetsingskader wordt vermeld waaraan de rechter toetst bij de invulling van deze onderwerpen. Dit wordt gedaan aan de hand van uitspraken van Nederlandse rechters in de periode vóór de implementatie van de richtlijn. Er wordt getracht uitspraken van zowel lagere rechter als de Hoge Raad te onderzoeken. De Hoge Raad geeft geen feitelijke afwegingen in zijn arresten, omdat zij enkel nagaat of de rechtsvraag correct is beantwoord. Om toch wat feitelijk afwegingen te onderzoek worden uitspraken van lagere rechters onderzocht. De Hoge Raad is echter het meest gezaghebbende rechterlijke orgaan, dus als er relevante uitspraken zijn worden deze ook meegenomen. 5. Hoe wordt de richtlijn door het Hof van Justitie uitgelegd? De uitleg van de richtlijn door het Hof van Justitie is de leidraad. Het is daarom belangrijk om na te gaan hoe het Hof de richtlijn uitlegt en dat gebeurt door een analyse van uitspraken van het Hof van Justitie. Deze uitspraken volgen naar aanleiding van een rechtszaak of naar aanleiding van een prejudiciële vraag omdat beide uitspraken bindend zijn voor de lidstaten van de Europese Unie. Voor de toepassing van de richtlijn in het Nederlandse recht is het 7

9 Europese recht dus ook van groot belang. Daarnaast wordt tevens een kort uitstapje gemaakt naar arresten die van belang zijn geweest bij de totstandkoming van de richtlijn en dit gebeurt door de arresten van het Hof van Justitie te onderzoeken. Daarnaast worden literatuur bestudeerd waarin wordt gesproken over de arresten van het Hof van Justitie die van belang zijn voor de beantwoording van deze deelvraag. 6. Hoe wordt de Wet oneerlijke handelspraktijken door de Nederlandse rechter toegepast? De werking van de Wohp wordt onderzocht door uitspraken waarbij de nieuwe wet is toegepast te onderzoeken en in het onderzoek wordt nagegaan of er een bepaalde lijn in is te ontdekken. Daarbij komen vragen aan de orde als: hoe wordt de wet toegepast in de Nederlandse rechtspraak, op basis van welke rechtsregels doet de rechter dit, welke invulling geeft de rechter aan deze rechtsregels en wat zijn belangrijke factoren bij de invulling van deze regels? Hierbij wordt weer hetzelfde toetsingskader uit deelvraag vier gebruikt zodat de uitkomsten met elkaar vergeleken kunnen worden. Voor de beantwoording van deze deelvraag wordt de Nederlandse rechtspraak onderzocht. Dit betreft voornamelijk lagere rechtspraak, aangezien de richtlijn nog niet zo lang geleden is geïmplementeerd. Hierbij wordt rechtspraak onderzocht waarin de rechter zich uitspreekt over een oneerlijke handelspraktijk. Tijdens de bespreking van de rechtspraak worden de zelfde onderwerpen uit het toetsingskader van deelvraag 4 behandeld. 7. Welke veranderingen heeft de richtlijn veroorzaakt in de Nederlandse rechtspraktijk? In dit hoofdstuk volgt de conclusie van dit onderzoek. Dit wordt gedaan door de bevindingen die voortkomen uit de vergelijking tussen de rechtspraak vóór en na implementatie te bespreken. De veranderingen worden besproken in een toetsingskader. Aan de hand hiervan wordt nagegaan wat de consequenties zijn en worden de uitkomsten verklaard. Waaruit moet blijken of de consumentbescherming van een hoger niveau is. In dit hoofdstuk wordt voornamelijk gebruik gemaakt van de resultaten uit de vorige hoofdstukken. In de inleiding zijn een aantal criteria opgesomd aan de hand waarvan bepaald zal worden of er sprake is van een betere consumentenbescherming. Methoden van onderzoek Het onderzoek zal worden gedaan doormiddel van literatuurstudie en vooral jurisprudentieonderzoek. Voor het onderzoek worden verschillende rechterlijke uitspraken in verschillende periodes geanalyseerd en de bevindingen worden met elkaar vergeleken door de toetsingskaders naast elkaar te leggen en in een tabel te zetten. Die resultaten worden 8

10 daarna getoetst aan de eerder genoemde criteria waarmee nagegaan kan worden of de consumentenbescherming is verbeterd. Bij het zoeken van de arresten was het van belang dat een consument stelt onvolledig en/of onjuist geïnformeerd te zijn en/of agressief te zijn benaderd door een ondernemer. De arresten zijn gezocht met behulp van de zoekmachines van Kluwer en Rechtspraak.nl. Bij het zoeken naar geschikte arresten is gezocht op de termen: wanprestatie, dwaling, misleiding/misleidend, bedrog, zorgplicht, informatieplicht, onderzoeksplicht, misleidende reclame/handelspraktijk, oneerlijke/misleideinde handelspraktijk, de artikelen 6:228 BW, 6:74 BW, 3:44 BW, 6:194 BW en alle artikelen uit afdeling 6.3.3A BW. De arresten waarin het niet tussen een handelaar en consument ging zijn buiten beschouwing gelaten omdat de nieuwe richtlijn namelijk alleen voorziet op oneerlijke handelspraktijken tussen handelaar en consument. In het onderzoek worden alleen oneerlijke handelspraktijken besproken met betrekking tot reclame, verkoop en financiële diensten. Naast de jurisprudentie wordt gebruik gemaakt van de richtlijn, de Wet oneerlijke handelspraktijken en de toelichting bij de totstandkoming van beide. Over de totstandkoming van de richtlijn zijn verschillende artikelen geschreven en deze literatuur wordt vanzelfsprekend ook geraadpleegd. Deze worden gebruikt om de richtlijn uit te leggen, het doel ervan, de ratio en de mogelijkheden die de richtlijn biedt. Er zijn ook een aantal boeken verschenen waarin de richtlijn wordt besproken en deze worden ook geraadpleegd. In deze literatuur worden ook wel eens de mogelijkheden van vóór de implementatie besproken. Maatschappelijke relevantie Een hoger niveau van consumentenbescherming is een maatschappelijk doel. De maatschappelijke relevantie die hierin terug te vinden is, is de bescherming van de consumenten. Professionele handelaren proberen hun goederen en diensten aan de consument te verkopen en dit gebeurt normaliter op deugdelijke wijze. Het komt echter ook voor dat de consument, die vaak een leek is, het slachtoffer is van een oneerlijke handelspraktijk doordat de handelaar de consument bijvoorbeeld onvoldoende informeert door essentiële informatie achterwege te laten of agressief te benaderen. Om dit tegen te gaan wordt dergelijk wet- en regelgeving opgesteld. Voorheen waren er ook mogelijkheden om een oneerlijke handelspraktijk te bestrijden, maar de bedoeling van deze nieuwe wetgeving is de positie van de consument te verbeteren. In dit onderzoek wordt nagegaan of deze aanpassing voldoende is en consumenten nu inderdaad meer en betere mogelijkheden heeft om zich te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken. 9

11 2. Welke mogelijkheden bood het Nederlandse recht aan consumenten die te maken hadden met oneerlijke handelspraktijken vóór implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in Nederland? 2.1 Inleiding Voordat de richtlijn van kracht werd in Nederland waren er een aantal mogelijkheden waarop een consument een beroep op kon doen tegen een handelaar die een oneerlijke handelspraktijk beging. Welke mogelijkheden waren dat en wanneer kon de consumenten hier een beroep op doen? In dit hoofdstuk worden deze vragen beantwoord. In paragraaf 2.2 worden drie rechtsfiguren besproken waarop men een beroep kon doen bij oneerlijke handelspraktijken. In paragraaf 2.3 wordt de misleidende reclame besproken. Afsluitend volgt in paragraaf 2.6 de conclusie. 2.2 Het recht vóór implementatie van de richtlijn Op de rechtsfiguren onrechtmatige daad, wanprestatie en wilsgebreken (bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling) en misleidende reclame kon men vóór de implementatie van de richtlijn een beroep doen indien er sprake was van een oneerlijke handelspraktijk. Deze mogelijkheden zijn er nog steeds en worden door Verkade omschreven als alternatieve BW-parcoursen. 5 Op grond hiervan worden deze figuren gezien als de mogelijkheden waarop men een beroep op kon doen toen de Wohp nog niet van toepassing was. De toepassing van deze begrippen op oneerlijke handelspraktijken wordt hieronder beschreven Onrechtmatige daad Volgens artikel 162 lid 2 BW zijn er drie categorieën onrechtmatige daad namelijk een inbreuk op een recht, doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en het doen of nalaten hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer betaamt. Het onrechtmatige daad artikel is een open norm en kan onder meer van toepassing zijn indien er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Indien een consument door toedoen van een ondernemer schade ondervindt op grond van één van de bovenstaande categorieën kan hij een beroep doen op dit artikel. Dit kan aan de orde zijn als een handelaar de consument onjuist informeert, niet voldoet aan bepaalde wetgeving of onvolledig informeert. De consumenten dient dan wel aan te tonen dat er een causaal verband is tussen de schade en de onrechtmatige daad en dat de onrechtmatige daad de ondernemer is toe te rekenen. Hiervan is sprake als de onrechtmatige daad aan de handelaars schuld te wijten is. Als laatste moet voldaan zijn aan de relativiteitseis als omschreven in artikel 6:163 BW. 5 Verkade 2009, p

12 Mocht er sprake zijn van een onrechtmatige daad kan de consument drie manieren schade vorderen: 6 vordering tot schadevergoeding; vordering tot een verbod van de onrechtmatige gedraging; vordering tot rectificatie van de onjuiste mededeling. Voorbeeld Een leek wil bij de bank een beleggingsovereenkomst aangaan. Hij krijgt hiervoor de nodige informatie aangereikt en vraagt nog het een en ander aan de bankmedewerker. Die licht de consument in, maar waarschuwt hem niet voldoende voor de gevaren. Op grond van de eisen van maatschappelijke betamelijkheid diende de consument voldoende geïnformeerd te worden door de handelaar. Indien de consument door het nalaten daarvan schade ondervindt, kan hij een beroep doen op schadevergoeding omdat de informatieplicht is geschonden. 7 Daarnaast kan men tevens een beroep doen op schending van de zorgplicht waarnaar in arresten steeds vaker gewezen wordt. 8 Hierop wordt tijdens de bespreking van de arresten in hoofdstuk drie teruggekomen Tekortkoming in de nakoming Er is sprake van wanprestatie als bedoeld in art. 6:74 BW indien er een toerekenbare (zie art. 6:75 BW) tekortkoming in de nakoming van een verbintenis bestaat. Artikel 7:17 BW is een lex specialis hiervan en richt zich op de consumentenkoop. Indien een ondernemer jegens de consument de verbintenis niet nakomt, kan er sprake zijn van een oneerlijke handelspraktijk. Hiervan kan sprake zijn als de ondernemer een ondeugdelijk goed levert of te laat levert en de consument hierover niet heeft geïnformeerd. In titel 9 van boek 6 zijn de artikelen rondom wanprestatie vermeld. In de wetgeving vóór de implementatie kon men op basis van dit artikel een beroep doen op het nakomen van de overeenkomst of op grond van artikel 3:296 BW. De consument kan namelijk nakoming van de overeenkomst vorderen 9 en als dit niet mogelijk is, dient de ondernemer de schade te vergoeden. Ten slotte kon men een beroep doen op artikel 6:265 BW en de overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbinden. Voorbeeld Een consument gaat naar een autohandelaar om een auto te kopen. Partijen komen overeen dat de auto wordt geleverd met een navigatie, autoradio en een sportieve uitlaat. Op het moment van levering is de sportieve uitlaat niet onder de auto gemonteerd. De 6 SER Advies oneerlijke handelspraktijken 2004, p Barendrecht en van den Akker 1999, p Van Dijk en van der Woude Verkade 2009, p. 81. en Van Boom 2008, p

13 consument spreekt de handelaar hierop aan en vordert dat de uitlaat alsnog onder de auto gemonteerd wordt. In het geval de handelaar dit weigert, kan de consument een beroep doen op schadevergoeding. Partijen zijn namelijk overeengekomen dat de auto wordt geleverd met sportieve uitlaat en de consument heeft hiervoor betaald Wilsgebreken Overeenkomsten tot stand gekomen onder wilsgebreken zijn vernietigbaar. Deze wilsgebreken zijn verdeeld over twee artikelen. De artikelen 3:44 en 6:228 BW het eerste artikelen voorziet op rechtshandelingen en het tweede artikel is enkel op overeenkomsten van toepassing. Er is sprake van wilsgebreken op grond van art. 3:44, indien de rechtshandeling onder bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden door de handelaar tot stand is gekomen. Deze begrippen worden als volgt omschreven: bedrog houdt in dat iemand een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door opzettelijke een onjuiste mededeling te doen, het verzwijgen van wat wel medegedeeld diende te worden of een dergelijke kunstgreep uit te voeren; van bedreiging is sprake indien iemand een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen; misbruik van omstandigheden wordt als wilsgebrek aangemerkt indien iemand misbruik maakt van de bijzondere omstandigheden van een ander. Hiervan is sprake als iemands gemoedstoestand niet voldoet of indien iemand onervaren is bij het aangaan van een rechtshandeling. Deze bijzondere omstandigheden moet er wel voor zorgen dat de totstandkoming van een rechtshandeling wordt bevorderd. Dwaling, vallende onder art. 6:228 BW, is alleen van toepassing op overeenkomsten. Bij dwaling is op basis van onjuiste voorstelling een overeenkomst tot stand gekomen. Was bij het verstrekken van de juiste informatie de overeenkomst niet tot stand gekomen dan is deze vernietigbaar. Voorbeeld Dezelfde handelaar uit het vorige voorbeeld heeft een tweedehands auto in de verkoop. De kilometerstand van de auto is teruggedraaid en de handelaar is hiervan op de hoogte. Een consument wil deze auto graag kopen en loopt een rondje om de auto en doet een proefrit. De consument is tevreden en vraagt de handelaar of de auto verder in orde is en of de kilometerstand klopt. De handelaar antwoord bevestigend. Partijen sluiten een overeenkomst waarin wordt afgesproken dat de auto een week later kan worden opgehaald. Ondertussen gaat de consument na of de kilometerstand van de auto klopt. Een week later 12

14 spreekt de consument de handelaar hierop aan en stelt vast dat er sprake is van dwaling en dat de overeenkomst niet tot stand is gekomen als in art. 6:228 BW (de koper had hier tevens een beroep op artikel 3:44 BW bedrog kunnen doen). Indien de autohandelaar de consument zou bedreigen en hiermee de consument alsnog beweegt tot het voldoen van het aankoopbedrag en zodoende de overeenkomst te sluiten is er sprake van bedreiging zoals bedoeld in art. 3:44 BW. 2.3 Misleidende reclame De drie genoemde bepalingen zijn algemene bepalingen waarop een beroep kan worden gedaan bij verschillende oneerlijke handelspraktijken. In het Burgerlijk Wetboek is ook een bepaling opgenomen die specifieker is namelijk artikel 6:194 BW welke voorziet op misleidende reclame. Op grond van dit artikel is het openbaar maken van mededelingen die in een of meer opzichten onjuist zijn onrechtmatig. Deze mededelingen dienen afkomstig te zijn van iemand die handelt in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf en ten behoeve hiervan goederen of diensten aanbiedt. Het artikel is na de implementatie van de richtlijn alleen nog van toepassing indien beide partijen handelen in het kader van de uitoefening van een bedrijf of beroep. Voorheen had het artikel betrekking op de relatie tussen een handelaar en een consument, maar na de komst van de richtlijn is dit veranderd. 2.4 Conclusie Het recht met betrekking tot oneerlijke handelspraktijken in Nederland berustte vóór de implementatie van de richtlijn hoofdzakelijk op drie rechtsfiguren, namelijk: de onrechtmatige daad, wilsgebreken en wanprestatie. Men kon op een van deze artikelen een beroep doen indien de handelaar de consument niet goed inlichtte over het product, de overeenkomst niet goed nakwam, de consument door een onjuiste voorstelling een overeenkomt liet aangaan of door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden werd bewogen tot het aangaan van een overeenkomst. Een meer specifieke bepaling waar men een beroep op kon doen is de misleidende reclame. Hier kon men een beroep op doen indien een handelaar een mededeling doet die in een of meer opzichten onjuist was. Deze bepaling is, in tegenstelling tot de andere bepalingen, niet meer van toepassing. 13

15 3 Hoe is de richtlijn oneerlijke handelspraktijken tot stand gekomen? 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt eerst in paragraaf 3.2 kort de totstandkoming van de richtlijn besproken. De doelstellingen ervan worden in paragraaf 3.3 besproken en in paragraaf 3.4 wordt de maximumharmonisatie besproken; de conclusie volgt in paragraaf De ontstaansgeschiedenis De bestrijding van oneerlijke handelspraktijken door de Europese Unie is al langer gaande. In 1984 heeft de Raad van Europa al een richtlijn opgesteld ter bestrijding van misleidende reclame. 10 Dit gebeurde indertijd echter op basis van minimum harmonisatie waardoor lidstaten verdergaande bescherming aan de consumenten konden bieden. In sommige lidstaten werden consumenten beter beschermd dan in andere lidstaten. Dit is een van de redenen die ervoor hebben gezorgd dat de bepalingen in de lidstaten sterk uiteen liepen. 11 Het gevolg hiervan was dat er in de verschillende lidstaten onduidelijkheid heerste over welke nationale regels van toepassing waren op oneerlijke handelspraktijken. 12 Bij een grensoverschrijdende transactie kon het zo zijn dat in het land van aankoop de consumentenbescherming slechter was dan in het land van de consument zelf. De richtlijn oneerlijke handelspraktijken moest hier een einde aan maken. De richtlijn moet de consumenten van de verschillende lidstaten een gelijkwaardige bescherming bieden tegen oneerlijke handelspraktijken. Deze gelijkwaardige bescherming kon volgens de Europese wetgever alleen bereikt worden door maximumharmonisatie middels een richtlijn Het doel van de richtlijn Eén van de doelstellingen van de richtlijn is het bereiken van een hoog niveau van consumentenbescherming. De consument is tijdens de vraag en aanbod van goederen en diensten vaak de zwakke partij en staat tegenover een professionele wederpartij: een aanbieder van een goed of een diensten. Op grond hiervan bestaat al geruime tijd de wens om het consumentenrecht te verbeteren 14 en dan met name de positie van de consument, zodat een beter evenwicht in de verhoudingen tussen de consument en de handelaar ontstaat. De consument staat vaak in een zwakkere positie om een van de volgende redenen of een combinatie hiervan: Richtlijn 1984/450/EEG. 11 Richtlijn 2005/29/EG onder punt 3. Lieverse en Rinkes 2009, p. 182 en SER 2004, p Richtlijn 2005/29/EG onder punt Richtlijn 2005/29/EG onder punt Lieverse en Rinkes 2010, p Lieverse en Rinkes 2010, p

16 de consument heeft afhankelijk van situatie weinig onderhandelingsruimte. Indien hier sprake van is de consument de onderliggende partij; de consument heeft weinig invloed op de keuze van zijn contractspartij (vooral als er sprake is van een monopoliepositie); de consument kan zelden het aanbod van de producten of diensten bepalen; de consument kan weinig invloed uitoefenen op de inhoud van de overeenkomsten die wordt aangegaan; In veel gevallen kan de consument niet afzien van de transacties aangezien deze noodzakelijk zijn om zichzelf te onderhouden. De commissie omschrijft niet precies welke criteria zij hanteren om te bepalen of er sprake is van een hoger niveau van consumentenbescherming. In de richtlijn wordt wel beschreven wat de gevolgen zijn van de harmonisatie van de nationale bepalingen. Consumenten en ondernemingen krijgen aanzienlijk meer zekerheden. Zij zullen zich beroepen op één regelgevend kader welke omgeven is door duidelijke rechtsbegrippen, waarin alles aspecten van oneerlijke handelspraktijken in de gehele EU geregeld is. 16 Het VWeu stelt in artikel 169 dat de Unie om de belangen van de consumenten te bevorderen en een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen de belangen van de consumenten dient te behartigen. De Commissie is dus verplicht naar de burger toe om zorg te dragen voor een EU-regelgeving met een zo hoog mogelijk niveau van consumentenbescherming en bij de partijen van een consumentenovereenkomst een dergelijk vertrouwen te creëren dat een optimaal functionerende markt tot stand kan worden gebracht. 17 De lidstaten zijn vervolgens verantwoordelijk voor de handhaving van de regels opgesteld in de Europese regelgeving. 3.4 Maximumharmonisatie In de richtlijn wordt geprobeerd de genoemde doelen te bereiken via een maximumharmonisatie. De maximumharmonisatie van de richtlijn moet er voor zorgen dat er op communautair niveau uniforme regels zijn. Indien de richtlijn dan een hoog niveau van consumentenbescherming biedt, is de consumentenbescherming in alle lidstaten van een gelijk en hoog niveau. Deze maatregelen moeten er tevens voor zorgen dat de interne markt waarin de richtlijn van kracht is goed functioneert. Dat gebeurt als volgt: consumenten krijgen vertrouwen in de markt, omdat ze weten waar ze aan toe zijn en goed beschermd worden. Dit moet er toe leiden dat het vertrouwen in deze markt toeneemt en 16 Richtlijn 2005/29/EG onder punt COM (2009) 330 definitief. 15

17 grensoverschrijdende transacties en aankopen worden bevorderd. Daarnaast komen handelaren niet meer voor verrassingen te staan bij grensoverschrijdende transacties, omdat nationale regels van oneerlijke handelspraktijken binnen de kaders van de richtlijn moeten passen. Deze ontwikkeling stimuleert de ontwikkeling van één van de kerndoelstelling van de Europese Unie, namelijk het vrije verkeer van goederen en diensten. De harmonisatiemethode was een twistpunt voor de lidstaten, want afwijken van de maximumharmonisatie richtlijn is niet toegestaan. 18 Lidstaten mogen zelfs niet afwijken indien wordt gepoogd consumenten méér bescherming te bieden dan voorzien in de richtlijn. 19 Om overeenstemming te bereiken, hebben de lidstaten twee uitzonderingen op de regel van maximale harmonisatie mogelijk gemaakt. 20 Een algemene en een specifieke uitzondering. De algemene uitzondering is vermeld in artikel 3 lid 5. Op basis van dit artikel mogen lidstaten gedurende een periode van zes jaar, te rekenen vanaf 12 juni 2007 op het bij de richtlijn geharmoniseerde gebied nationale bepalingen die strenger of pre-scriptiever zijn, blijven toepassen als ze aan de volgende voorwaarde voldoen: de bepalingen dienen uitvoering te geven aan richtlijnen die clausules voor minimale harmonisatie bevatten; de bepalingen moet onontbeerlijk zijn om een toereikende bescherming van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken te waarborgen en evenredig zijn met dit doel; de lidstaat stelt de Commissie onverwijld in kennis van de nationale bepaling die uit hoofde van artikel 3 lid 5 wordt toegepast. 21 De specifieke uitzondering stelt dat lidstaten wat betreft financiële diensten en onroerend goed eisen mogen stellen die strenger of prescriptiever zijn dan de bepalingen in de richtlijn. 3.5 Conclusie Het doel van de richtlijn is een uniforme regeling die een hoog niveau van consumentenbescherming geeft. De consumentenbescherming moet er voor zorgen dat de rechtszekerheid verbeterd en een betere werking van de interne markt ontstaat. De uniforme regeling wordt bereikt door maximale harmonisatie, waardoor er voor de lidstaten nog weinig mogelijkheden overblijven om af te wijken van de richtlijn. 18 Drijber p Cauffman, Faure en Hartlief 2009, p.45. Cauffman, Faure en Hartlief 2009, p IHet doel van dit onderzoek was het onderzoeken van de consequenties voor het Nederlands consumentenrecht bij een aanpassing van de voorstellen tot Europese harmonisatie. Naast de consequenties is onderzocht of de Europees ontwikkeling wenselijk is voor de Nederlandse consument. Onderzoek is gedaan door de Universiteit van Maastricht onder leiding van prof. dr. M.G. Faure en prof. mr. T. Hartlief in samenwerking met dr. C. Cauffman. 20 Drijber P Artikel 3 lid 6 Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 16

18 4 Welke mogelijkheden biedt het Nederlandse recht aan consumenten die te maken hebben met oneerlijke handelspraktijken sinds implementatie van de richtlijn? 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden een aantal belangrijke onderdelen uit de richtlijn en de implementatie van de richtlijn in Nederland besproken. Te beginnen in paragraaf 4.2 met de bespreking van de term oneerlijke handelspraktijken. De meer specifieke oneerlijke handelspraktijken; misleidende en agressieve handelspraktijken en de zwarte lijst van de richtlijn waarin een aantal handelspraktijken staan opgesomd volgen in paragraaf 4.3. In paragraaf 4.4 wordt kort ingegaan op het begrip de gemiddelde consument en in paragraaf 4.5 volgt de implementatie van de richtlijn in Nederland. Ten slotte volgt in paragraaf 4.6 de conclusie van dit hoofdstuk. 4.2 De oneerlijke handelspraktijk In artikel 2 onder d van de richtlijn is een definitie van een handelspraktijk gegeven. Een handelspraktijk van een ondernemer jegens een consument is: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan een consument. 22 Volgens artikel 5 lid 1 zijn oneerlijke handelspraktijken verboden. In het tweede lid van dit artikel wordt omschreven wanneer een handelspraktijk oneerlijk is. Dit is het wanneer zij: in strijd is met de vereisten van professionele toewijding; en het economische gedrag van de gemiddelde consument die zij bereikt of op wie zijn gericht is of, indien zij op een bepaalde groep consumenten gericht is, het economisch gedrag van gemiddeld lid van deze groep, met betrekking tot het product wezenlijk verstoort of kan verstoren. Onder professionele toewijding wordt volgens artikel 2 onder h verstaan: het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van een consument mag worden verwacht, overeenkomstig eerlijke marktpraktijken en/of het algemene beginsel van goede trouw in de sector van de handelaar. Volgens artikel 2 onder e van de richtlijn wordt met het tweede punt het volgende bedoeld: een handelspraktijk gebruiken om het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar te beperken, waardoor de consument tot een transactie besluit waartoe hij anders niet had besloten. Zwarte lijst 22 Artikel 2 onder d Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken. 17

19 In de eerste bijlage van de wet staat de zwarte lijst. De handelingspraktijken in deze lijst worden op grond van artikel 5 lid 5 onder alle omstandigheden als oneerlijk beschouwd. De lijst is van toepassing in alle lidstaten en mag alleen worden aangepast door wijzigingen in de richtlijn zelf, aldus het artikel. De lijst bevat 31 die als misleidend en agressief aangeduid dienen te worden. Deze lijst met oneerlijke handelspraktijken is opgenomen in de bijlage nummer 2 van dit onderzoek Misleidende en agressieve handelspraktijken Misleidende en agressieve handelspraktijken zijn een species van de oneerlijke handelspraktijk en zodoende verboden. De misleidende handelspraktijken kunnen onderverdeeld worden in twee categorieën. De eerste categorie is de misleidende handeling welke omschreven staat in artikel 6 lid 1 van de richtlijn. Als misleidend wordt beschouwd een handelspraktijk die gepaard gaat met het verstrekken van onjuiste informatie. Voorbeeld Een reclame van een energieleverancier die zijn product aanprijst als de goedkoopste. Het product blijkt echter niet voor alle huishoudens het goedkoopste te zijn, maar pas bij het verbruik van een bepaalde hoeveelheid, hetgeen in de reclame wordt gesteld is dus onjuist. Een andere misleidende handelspraktijk is de misleidende omissie welke omschreven is artikel 7 lid 1 van de richtlijn. Deze handelspraktijk is oneerlijk, omdat er ten onrechte essentiële informatie welke wordt achtergehouden. Voorbeeld Wanneer men ingaat op een telefonisch verkoopgesprek en er wordt een gratis product aangeboden. Hierbij wordt niet verteld dat het eerste product gratis is, maar maandelijks meer producten volgen die wel betaald moeten worden. De verkoper vertelt dus niet alles en essentiële informatie wordt achter gehouden. In beide gevallen dient het te gaan om onjuiste of ontbrekende informatie die de gemiddelde consument nodig zou hebben om een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie. Daarnaast, vanzelfsprekend, een misleideinde handeling of omissie die ervoor heeft gezorgd dat deze consument de transactie is aangegaan, die hij/zij anders niet was aangegaan. Er dient dus een causaal verband te zijn tussen het doen en nalaten van de professionele ondernemer en het aangaan van de transactie door de consument. 23 Zie bijlage 2. 18

20 De agressieve handelspraktijken worden omschreven in artikel 8 het artikel geeft de volgende omschrijving: Als agressief wordt beschouwd een handelspraktijk die, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, inclusief het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk beperkt of kan beperken, waardoor hij ertoe wordt gebracht of kan worden gebracht over een transactie een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen. Om na te gaan of hier aan is voldaan staat in artikel 9 een opsomming van een vijftal punten waar rekening mee gehouden wordt, met name: Het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk; Het gebruik van grove taal of gedragingen; Het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden met het oogmerk het besluit te beïnvloeden; Door de handelaar opgelegde, kosten met zich meebrengende of bovenmatige nietcontractuele belemmeringen ten aanzien van rechten die consument uit hoofde van het contract wil uitoefenen; Het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen. Voorbeeld Een bedrijf dat telefonisch goederen en/of diensten probeert te verkopen pleegt een agressieve handelspraktijk indien de medewerkers hardnekkig en ongewenst aandringen. Hiervan is sprake als de medewerkers blijven aandringen, nadat de consument heeft aangegeven geen interesse te hebben en de producten blijven aanprijzen ondanks dat de consument het aanbod heeft afgewezen. 4.4 De gemiddelde consument In deze paragraaf is duidelijk geworden wanneer er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Bij de uitleg van oneerlijke handelspraktijken wordt gesproken over de gemiddelde consument, maar wie is deze gemiddelde consument? In de richtlijn wordt een criterium gebruikt dat is ontwikkeld door het HvJ naar aanleiding van de Richtlijn 84/450/EEG (waarbij het HvJ in reclamekwesties het begrip consument ook gedefinieerd wilde hebben). De gemiddelde consument is een redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. 24 Het Hof van Justitie laat de beoordeling vaak over aan de nationale rechter die naast de genoemde criteria rekening houdt met de maatschappelijke, culturele en 24 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-210/9 ( Gut Springenheide) en Richtlijn 2005/29/EG onder

21 taalkundige factoren en tevens rekening mag houden met het nationale recht. 25 Bij de beoordeling van de gemiddelde consument dient wel rekening gehouden te worden met de groep waarop de handelspraktijk van toepassing is. Indien een handelspraktijk van toepassing is op kinderen dient rekening gehouden te worden met een gemiddeld lid van deze groep. 4.5 De wet oneerlijke handelspraktijken in Nederland Bij de implementatie van de richtlijn in boek 6 van het BW is de richtlijn bijna in het geheel overgenomen. 26 De Nederlandse wetgever heeft, een aantal uitzonderingen daargelaten, de materiële bepalingen van de richtlijn zijn overgenomen in artikel 6:193a t/m 6:193j BW. De artikelen 11,12 en 13 van de richtlijn waarin de handhaving is geregeld dienen door de lidstaten zelf ingevuld te worden. Eerst worden hieronder kort de invulling van afdeling 6.3.3A besproken daarna de oneerlijke handelspraktijk als species van de onrechtmatige daad en afsluitende de invulling van artikel 11,12 en 13 van de richtlijn in Nederland. In de nieuwe afdeling is het volgende geregeld: In het eerste artikel, 6:193a, zijn de belangrijkste begrippen overgenomen vanuit de richtlijn. Artikel 6:193b stelt dat een oneerlijke handelspraktijk van een handelaar jegens een consument onrechtmatig is en omschrijft wanneer een handelspraktijk oneerlijk is. In het vierde lid van het artikel wordt gesteld dat gangbare en rechtmatige reclamepraktijken, die niet letterlijk genomen dienen te worden, op zich niet oneerlijk zijn. Artikel 6:193c en d geven inhoud aan de meer bijzondere oneerlijke handelspraktijk; de misleidende handelspraktijk. Artikel 6:193e omschrijft de essentiële punten voor een uitnodiging tot koop. Artikel 6:193e geeft net als Artikel 6:193f i invulling aan de term essentieel uit artikel 6:193d lid 2. Vervolgens worden in artikel 6:193g en h de meer bijzondere oneerlijke handelspraktijken de agressieve handelspraktijken omschreven. In artikel 6:193i is de zwarte lijst uit de richtlijn overgenomen. En in het laatste artikel 6:193j wordt de bewijslast neergelegd bij de handelaar indien een vordering tegen hem wordt ingesteld als gevolg van een oneerlijke handeling of indien hij onrechtmatig heeft gehandeld zoals omschreven in artikel 6:193b Species van de onrechtmatige daad De oneerlijke handelspraktijk is een species van de onrechtmatige daad art. 6:162 BW. De oneerlijke handelspraktijk kan daardoor plaatsvinden in situaties waarin een overeenkomst is gesloten, maar ook in situatie waarin eventueel onder invloed van de handelspraktijk nog geen overeenkomst is gesloten. 27 De oneerlijke handelspraktijk wordt in de afdeling 25 Van Dam 2009, p Verkade 2009, p Van Boom 2008, p.6. 20

22 omschreven in artikel 6:193b welke luidt: een handelaar handelt onrechtmatig tegen een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. Volgens artikel 6:162 BW is degene die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, verplicht de schade te vergoeden. De schade kan vergoed worden door rectificatie van de onjuiste mededeling of een verbod van de onjuiste gedraging. De consument kan ook schadevergoeding vorderen die hij lijdt als gevolg van de overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken Handhaving De handhaving van de oneerlijke handelspraktijken dient volgens de richtlijn door de lidstaten zelf ingevuld te worden. Artikel 11 van de richtlijn stelt dat de lidstaten zorg dienen te dragen voor de invoering van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van de oneerlijke handelspraktijken. Artikel 12 stelt dat rechterlijke of administratieve instanties bevoegdheden moeten hebben om artikel 11 ten uitvoer te brengen. En artikel 13 van de richtlijn stelt dat de lidstaten sancties dienen vast te stellen die van toepassing zijn op schending van de ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde nationale bepalingen. Op grond van artikel 3:305a kan een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt. Het kan hierbij gaan om organisaties ten behoeve van consumenten of ondernemers/concurrenten. Zij kunnen een verklaring van recht vorderen bij de rechter indien er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. Deze organisaties kunnen bij de rechter procederen uit naam van de consumenten en zodoende nagaan of de consumentenbelangen worden ontvangen door de rechter. Indien de rechter de consumenten in het gelijk stelt, kunnen zij later in een persoonlijk arrest de schadevergoeding regelen. Op grond van art. 3:305d kan dezelfde stichting of vereniging een verzoek doen bij het gerechtshof om op te treden tegen een wettelijke overtreding en de overtreder bevelen te stoppen. Indien er sprake is van een misleidende praktijk zoals in artikel 6:193c t/m q kan men bij het gerechtshof verzoeken de handelaar te veroordelen tot rectificatie. De consumentenautoriteit en de stichting Autoriteit Financiële Markten zijn uitgesloten van deze mogelijkheid. De Wet handhaving consumentenbescherming geeft deze instanties geen bevoegdheid om privaatrechterlijk op te treden. Zij kunnen enkel via de bestuursrechterlijke weg oneerlijke handelspraktijken tegengaan (art 2:5 hierna: Whc) Kamerstukken 2007/08, , E, p Verkade 2009, p