Beroepsaansprakelijkheid en derden

Transcriptie

1 Beroepsaansprakelijkheid en derden De overeenkomst als grondslag: een brug te ver? Scriptie ter afronding van de masteropleiding Nederlands Recht, accent privaatrecht. Naam J.H.A.M. Klaus ANR Examencommissie Mevr. mr. J.M.H.P. van Neer Mevr. mr. M.W. de Hoon Datum verdediging vrijdag 11 december 2009

2 OVERWEGING & VOORWOORD It is real and pure T.N.T. for the brain Uit: Enigma, Le Roi Est Mort, Vive Le Roi, 1997 Helmond, december 2009, Beste lezer, Voor u ligt mijn scriptie ter afronding van de masteropleiding Nederlands Recht, accent privaatrecht. Het maken van deze scriptie was een fikse klus, maar uiteindelijk is deze klus geklaard. Ik heb met beroepsaansprakelijkheid en derden gekozen voor een klassiek onderwerp, aangezien de master ook als klassiek mag worden betiteld. Hoewel beroepsaansprakelijkheid altijd een actueel onderwerp zal zijn dat zeker kan vragen om een praktische aanpak, heeft deze scriptie een nogal dogmatisch karakter. Het was dan ook niet altijd even eenvoudig om een en ander smeuïg te houden. Ik hoop dat dat toch in zekere mate gelukt is. Tevens hoop ik dat ik op dit leerstuk een beetje nieuw licht heb kunnen laten schijnen. Mijn grote dank gaat uit naar mijn ouders Winston en Willemien Klaus, voor alle ondersteuning ook wat betreft de financiële aspecten. Maar vooral blijft mij bij dat mijn vader altijd een luisterend oor had voor de juridische kant van deze scriptie (en er blijk van gaf zijn juridische vaardigheden nog niet te zijn verleerd in al die jaren!) en dat mijn moeder het hele stuk op spelling en grammatica heeft gecontroleerd. Verder waren mijn ouders er altijd voor mij als een fijn, onmisbaar steuntje in de rug. Tevens bedank ik al mijn vrienden en familie die steeds belangstellend vroegen hoe het ging met mijn scriptie. Uiteraard ben ik ook veel dank verschuldigd aan mijn begeleidster, mevr. mr. J.H.M.P. van Neer, voor haar commentaar waarbij werkelijk geen detail werd overgeslagen. Eveneens dank ik mijn tweede lezer, mevr. mr. M.W. de Hoon hartelijk voor haar prettige bijdrage. Ook bedank ik dhr. mr. G. van Dijck voor zijn tussentijds commentaar. Naar ik hoop, zult u dit schrijven met enige belangstelling lezen. Graag ga ik onder het genot van een goed glas wijn nog eens met u in discussie over de materie. Jos Klaus 2

3 INHOUDSOPGAVE Hoofdstuk 1 Pagina 4 Inleiding Hoofdstuk 2 Pagina 13 De heersende leer Hoofdstuk 3 Pagina 17 Het relativiteitsbeginsel Hoofdstuk 4 Pagina 31 Partij- en derdenbegrip Hoofdstuk 5 Pagina 44 Zorgplichten jegens derden Hoofdstuk 6 Pagina 58 Rechtsvergelijking met Duitsland en Engeland Hoofdstuk 7 Pagina 74 Conclusies Hoofdstuk 8 Pagina 80 Aanbevelingen voor verder onderzoek Lijst van gebruikte literatuur en jurisprudentie Pagina 82 3

4 HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1.1 Introductie op het onderwerp In het hedendaags rechtsverkeer sluiten burgers en bedrijven dagelijks overeenkomsten met andere burgers en bedrijven. Zo komen de contractsluitende burgers en bedrijven in een bepaalde relatie tot elkaar te staan. Zij gaan jegens elkaar verplichtingen aan. Zo kan de ene partij zich verplichten tot het leveren van een dienst, terwijl de wederpartij daarvoor dient te betalen. In beginsel zijn overeenkomsten enkel van kracht tussen de partijen. Zij zijn immers op eigen initiatief een overeenkomst, met daaruit voortvloeiend rechten en plichten, aangegaan. Overeenkomsten kunnen dus in beginsel aan derden geen voordeel of nadeel toebrengen. Dit kwam dan ook tot uitdrukking in art Oud Burgerlijk Wetboek ( Oud BW ). Met de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek ( BW ) is daar echter verandering in gekomen. Een bepaling waar in te lezen viel dat een overeenkomst een derde noch voordeel noch nadeel kon toebrengen, ontbreekt. De wetgever wilde verdere ontwikkeling op het terrein van overeenkomst en derde niet de pas afsnijden. 1 Er werd in de wet een bepaald aantal gevallen opgenomen, waarin vastgesteld werd dat een overeenkomst in die situaties werking jegens derden heeft. Dat neemt niet weg dat er, naast datgene dat in de wet is verankerd, een groot deel van de derdenwerking aan de praktijk is overgelaten. 2 Vranken kijkt in 2002 terug op de ontwikkeling van het leerstuk aangaande overeenkomst en derde. Naar zijn mening heeft dit leerstuk een forse impuls gekregen sinds de invoering van het Nieuw BW in 1992, maar is men sindsdien weinig opgeschoten noch in de praktijk, noch in de theorievorming. Deze theorievorming bestaat nog steeds uit dezelfde onderwerpen en wordt evenzo op dezelfde manier besproken. Het is aannemelijk dat, zoals de wetgever trachtte te bereiken, de praktijk haar eigen oplossingen zoekt. Toen Vranken in 2002 terugblikte op de ontwikkeling, constateerde hij dat er op dat moment op het gebied van derdenwerking van overeenkomsten weinig gepubliceerd was. 3 Ook in 2009 is dat nog steeds het geval. 4 Hierboven gaf ik aan, dat een overeenkomst in beginsel enkel werking heeft tussen partijen. Dat neemt echter niet weg, dat een overeenkomst derden zeer kan raken. Een overeenkomst staat immers niet op een eiland, waar vanaf verbindingen naar derden moeten worden geslagen. Integendeel, overeenkomsten zijn schakels in een groter geheel. De overeenkomst kan, aldus Vranken, als de kern 1 Du Perron 1999, p Vranken 2002, p Vranken 2002, p Noch in de AA, WPNR of RM Themis zijn sinds 2002 artikelen gepubliceerd die een frisse wind door de derdenwerking van overeenkomsten laten waaien. 4

5 van een netwerk van mogelijke rechtsbetrekkingen tussen contractanten en anderen worden beschouwd. Bij vervoersovereenkomsten is dit netwerk zeer duidelijk afgebakend; bij beroepsaansprakelijkheid is het minder direct zichtbaar. Hoe dan ook, meent Vranken, is het van belang de relaties tussen de betrokkenen niet gefragmenteerd te beschouwen, maar naar hun onderlinge samenhang. 5 Vranken begint de afronding van zijn kritische evaluatie van tien jaar Nieuw BW op het gebied van derdenwerking van overeenkomsten met de stelling dat het leerstuk van overeenkomst en derden moet worden losgemaakt van het denken in tweerelaties. Die aanpak strookt namelijk, naar Vrankens visie, immers niet meer met de huidige maatschappij, waar meerpartijenverbindingen eerder gemeengoed dan uitzondering zijn. Hij sluit af met de gedachte dat hij een onderzoeksprogramma voor zich ziet, waar publicaties over typische derden-betrokkenheid in zijn vervat. 6 In dit kader is de beroepsaansprakelijkheid interessant. In dit gedeelte van het overeenkomsten- en aansprakelijkheidsrecht zijn veelal de belangen van derden zeer relevant. Een goed voorbeeld is een advocaat die, op grond van een overeenkomst met zijn client, over een bepaalde transactie een zogeheten third party legal opinion verstrekt, welke door een derde wordt gebruikt. Een ander voorbeeld kan zijn de accountant die een due diligence onderzoek uitvoert bij een bedrijf dat dit rapport aan een investeerder wil verstrekken. Ik meen, dat het leerstuk van aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren jegens derden een typisch geval is waar derden-betrokkenheid aan de orde is. Vranken noemde het reeds kort in zijn artikel. Dit geeft al een aardige aansporing om een en ander nader te bekijken in een scriptie. Een verdere impuls kan ook gevonden worden bij datgene dat Van den Akker in haar proefschrift stelt. Zij zet namelijk vraagtekens bij de grondslag van de beroepsaansprakelijkheid jegens derden. 7 Beweerd kan worden, dat de grondslag van beroepsaansprakelijkheid jegens derden de onrechtmatige daad dient te zijn. Hier wordt in de relevante doctrine 8 en recente c.q. vaste rechtspraak 9 dan ook sinds jaren gebruik van gemaakt. Maar, men zou ook kunnen stellen dat in de overeenkomst een (goede) grondslag gevonden zou kunnen worden. 10 Vooralsnog geniet, aldus Van den Akker, de onrechtmatige daad als basis de voorkeur. 11 Toch is het, eveneens naar de visie van Van den Akker, mogelijk de aansprakelijkheid van de 5 Vranken 2002, p Vranken 2002, p Van den Akker 2001, p Van den Akker 2001, p. 29 en Tjong Tjin Tai 2004, p Als voorbeelden noem ik: HR 23 december 1994, NJ 1996, (Curatoren THB Notarissen I-II), HR 13 oktober 2006, NJ 2006, 527/528/529 (Vie d Or). 10 Van den Akker 2001, p Van den Akker 2001, p

6 beroepsbeoefenaar jegens de derde op de overeenkomst te baseren, omdat onze vereisten voor het totstandkomen van een overeenkomst of het toetreden tot een overeenkomst een zekere ruimte laten. Het is ook voorstelbaar, dat de derde contractuele aanspraken geldend kan maken, die zijn ontleend aan de overeenkomst tussen de beroepsbeoefenaar en diens opdrachtgever. 12 De problematiek aangaande beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden bevindt zich op een snijvlak tussen contract en delict. 13 Van den Akker gaat helaas nauwelijks verder dan enkel het vermelden van de mogelijkheid van het stoelen van aansprakelijkheid op grond van de overeenkomst. Het is echter toch interessant met in het achterhoofd eveneens de visie en gedachte van Vranken om te bezien of er mogelijkheden zijn om het leerstuk van beroepsaansprakelijkheid jegens derden te stoelen op de overeenkomst. De relevantie van het onderzoek in deze scriptie moet met name in de dogmatiek worden gezocht. Er wordt met een andere blik naar het onderwerp van de beroepsaansprakelijkheid jegens derden gekeken. De opzet van dit onderzoek is om te kijken óf er mogelijkheden zijn om de overeenkomst als grondslag te hanteren. Dit is relevant, omdat na dit dogmatisch onderzoek verder gegaan kan worden met dit onderwerp; dan pas kunnen mijns inziens voor- en nadelen voor een derde op een rij worden gezet. Zo zie ik namelijk onder andere rechtseconomische voordelen. 14 Maar, voordat überhaupt goed gekeken kan worden naar eventuele voor- en nadelen, dienen de theoretische mogelijkheden te worden bekeken. Het moet mijns inziens eerst duidelijk zijn of er eenvoudigweg wel mogelijkheden zijn voor het hanteren van de overeenkomst als grondslag. Anders zou het bezien van voor- en nadelen immers een nutteloze taak zijn. 12 Van den Akker 2001, p Van den Akker 2001, p Helaas kan daar, wegens ruimtegebrek, in deze scriptie niet meer op worden ingegaan. Graag ga ik daar echter over in discussie. Ik denk namelijk dat er, wanneer de overeenkomst als grondslag gehanteerd kan worden, meer preventie van schade zal zijn jegens de derde. 6

7 1.2 Centrale onderzoeksvraag In deze scriptie wil ik dus bekijken in hoeverre de overeenkomst als grondslag kan dienen voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden; daar waar nu de onrechtmatige daad wordt gehanteerd. Ik ga zodoende in op de onderstaande centrale onderzoeksvraag. In hoeverre biedt het Nederlandse contracten- en aansprakelijkheidsrecht mogelijkheden om de overeenkomst als grondslag te laten dienen voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden? Middels deze hoofdvraag ontstaat reeds een afgebakend gebied. De schade berokkenende partij waar naar wordt gekeken, is de beroepsbeoefenaar. Binnen de categorie van beroepsbeoefenaren focus ik mij voornamelijk op de accountant, advocaat en notaris. 15 Hiervoor is gekozen, omdat deze beroepen in de Nederlandse rechtspraak regelmatig voorkomen in het kader van aansprakelijkheid en omdat er in de literatuur 16 aandacht aan is besteed. Tevens is aansprakelijkheid van deze drie beroepsbeoefenaren in het Duitse en Engelse recht ook regelmatig aan de orde gekomen in de literatuur en rechtspraak aldaar. 17 De vraag ziet verder op gevallen waarin de beroepsbeoefenaar aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die een derde lijdt door zijn handelen. Deze derde is aldus ook nader gespecificeerd; het is de derde die schade lijdt door toedoen van het handelen van de beroepsbeoefenaar. Ik wil gaan kijken in hoeverre er openingen zijn in het huidige contracten- en aansprakelijkheidsrecht om de overeenkomst als grondslag te laten dienen voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden. Ik zal dus indicaties geven waar eventuele mogelijkheden zich bevinden. Het is niet aan mij, meen ik, om een hapklaar antwoord te geven op de vraag of het daadwerkelijk zou moeten worden toegepast. Daarvoor is uitgebreider onderzoek nodig; een scriptie is daar immers te beknopt van karakter voor. 1.3 Heersende leer met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid en derden Voordat gekeken wordt naar datgene wat relevant is in het kader van beroepsaansprakelijkheid en derden en wat eventueel mogelijk zou zijn met betrekking tot het hanteren van de overeenkomst als grondslag voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden, is een korte noot over de heersende leer op zijn plaats. 15 In algemene zin spreek ik van beroepsbeoefenaar. Wanneer onderscheid gewenst is, benoem ik de beroepsbeoefenaar concreet. 16 Met name doel ik dan op het proefschrift van Van den Akker. 7

8 In Nederland is het vooreerst mogelijk om beroepsaansprakelijkheid jegens derden vast te stellen. Dit is in de loop der jaren ook voorgekomen; de Nederlandse rechter lijkt weinig principiële bezwaren te hebben voor zo n soort aansprakelijkheid. 18 Als aansprekend voorbeeld kunnen worden genoemd de standaardarresten HR Curatoren THB Notarissen I, II & III 19. Recentelijk werd in de Vie d Or-zaak wederom bevestigd dat beroepsbeoefenaren aansprakelijk kunnen worden gesteld jegens derden. 20 Van den Akker schrijft, dat er in principe - wat betreft beroepsaansprakelijkheid twee mogelijkheden bestaan; de onrechtmatige daad aan de ene kant, de overeenkomst aan de andere kant. Zij is van mening dat de onrechtmatige daad de voorkeur geniet wat betreft grondslag. Naarmate men de overeenkomst immers verder oprekt en daaronder gevallen vat, waarin er eigenlijk geen sprake is van instemming, verliest aldus naar de beknopte mening van Van den Akker de kwalificatie van een rechtsverhouding tot overeenkomst haar betekenis. 21 Du Perron geeft in zijn proefschrift aan, dat onder omstandigheden het handelen van een partij (jegens haar wederpartij) mede onrechtmatig is jegens derden. 22 En Du Perron geeft ook aan, dat er sprake is van zogeheten oneigenlijke samenloop wanneer een wanprestatie van de ene partij jegens de andere partij een onrechtmatige gedraging oplevert jegens een derde. De derde heeft dan, naar de heersende leer, geen beschikking over een contractuele vordering, maar over een delictuele vordering Deelvragen Om tot een antwoord te komen op de in het voorgaande genoemde centrale onderzoeksvraag, zal ik te werk gaan met het bespreken van verschillende deelvragen. Ik ga in op de deelvragen, welke staan vermeld in paragraaf tot en met De deelvragen en indeling daarvan zijn gebaseerd op de pijnpunten die aangaande beroepsaansprakelijkheid en derde in het bijzonder en overeenkomsten en derden in het algemeen naar voren komen. Vooral Du Perron geeft in zijn proefschrift een aantal moeilijkheden c.q. relevante aspecten aan. Hij spreekt over het relativiteitsbeginsel 24, het partijbegrip Ik verwijs hierbij naar hoofdstuk 6 van deze scriptie. 18 Van den Akker 2001, p HR 23 december 1994, NJ 1996, (Curatoren THB Notarissen I-II), HR 15 september 1995, NJ 1996, 629 (Curatoren THB Notarissen III) en HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288 (Curatoren THB Notarissen IV). 20 HR 13 oktober 2006, NJ 2006, 527/528/529 (Vie d Or). 21 Van den Akker 2001, p. 29 en p Du Perron 1999, p Du Perron 1999, p Du Perron 1999, p. 9, p en p Du Perron 1999, p. 70 e.v., p. 72 en p

9 alsook de rechten en plichten 26 die derden aan overeenkomsten (zouden) kunnen ontlenen. Van den Akker gaat in op de zorgplichten (en jegens wie deze bestaan) 27 en de belangen van de derden in het kader van de zorgplichten aan de zijde van de beroepsbeoefenaar. 28 Naar mijn mening lijkt een vergelijking met Duitsland en Engeland op zijn plaats. Van den Akker hanteerde ook al deze vorm van rechtsvergelijking. Ikzelf denk dat deze twee landen interessant zijn om te bekijken, omdat Duitsland veelal kiest voor het hanteren van de overeenkomst als grondslag voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden, terwijl Engeland juist neigt naar het hebben van een delictuele basis voor deze aansprakelijkheid Deelvraag 1 Wat zegt de heersende leer met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid en derden en het hanteren van de onrechtmatige daad als grondslag? Deze vraag bouwt voort op datgene wat hierboven reeds kort aan heersende leer is vermeld. Het is in feite het uitgangspunt van mijn scriptie. Om de stelling van Van den Akker te kunnen onderzoeken en om aan het verzoek van Vranken te voldoen, zal eerst de huidige situatie duidelijk moeten zijn. Ik bespreek de huidige stand van zaken; het hanteren van de onrechtmatige daad als grondslag komt aan de orde. Ik doe dit uitermate beknopt en globaal, aangezien vele facetten van deze deelvraag nog uitgebreid aan de orde zullen komen bij de overige deelvragen. Maar zo zal alvast een duidelijk beeld ontstaan over de huidige stand van zaken met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid en derden. Vanuit de situatie, zoals deze thans is, kan dan in de vervolgvragen verder worden gekeken naar waar in de literatuur (en ook in jurisprudentie) mogelijkheden kunnen worden gevonden om tot een eventuele wisseling van grondslag over te gaan. 26 Du Perron 1999, p. 260 e.v.. 27 Van den Akker 2001, p Van den Akker 2001, p

10 1.4.2 Deelvraag 2 In hoeverre staat het relativiteitsbeginsel in de weg voor het hanteren van de overeenkomst als grondslag bij beroepsaansprakelijkheid jegens derden? Du Perron geeft door het bespreken ervan in zijn proefschrift aan, dat het relativiteitsbeginsel van belang is, wanneer wordt gekeken naar het leerstuk van derdenwerking en overeenkomsten. 30 De relativiteit bepaalt namelijk de verbindende kracht van de overeenkomst: wie wordt wel en wie wordt niet gebonden? Maar het beginsel garandeert geen immuniteit; het verhindert niet dat in verband met een overeenkomst voor derden rechten of verplichtingen ontstaan. 31 Ingeval de overeenkomst de grondslag zou zijn voor beroepsaansprakelijkheid en derden, komt het relativiteitsbeginsel aan de orde. Want, kunnen derden überhaupt een rol spelen bij de overeenkomst? Bij deelvraag 2 zal bekeken worden in hoeverre het relativiteitsbeginsel in de weg staat aan het hebben van de overeenkomst als grondslag voor beroepsaansprakelijkheid ten opzichte van derden. Ik bezie of het relativiteitsbeginsel in de loop der jaren aan kracht heeft ingeboet en welke uitzonderingen er reeds mogelijk zijn gemaakt door wetgever en jurisprudentie Deelvraag 3 In hoeverre kan een derde onder het begrip partij vallen? Vervolgens ga ik verder met het bezien van mogelijkheden om een derde onder het partijbegrip te laten vallen. Als een derde immers als partij kan worden gezien en niet meer als derde, is hij vanzelfsprekend aangesloten bij de overeenkomst. Het lijkt in dat geval dan ook voor de hand liggend dat de overeenkomst wat betreft het partijbegrip een gedegen grondslag zou kunnen vormen. Bij deelvraag 3 zal ik vanuit twee perspectieven de derde bekijken. Enerzijds zal ik dit doen door te kijken naar een uitbreiding van het partijbegrip, anderzijds probeer ik dat te bereiken door een relativering van het derdenbegrip te bezien. Uiteindelijk geef ik dan indicaties hoe de positie van derden in het kader van beroepsaansprakelijkheid gezien moet worden. 29 Van den Akker 2001, p. 7 en p Du Perron 1999, p. 9 en p Du Perron 1999, p

11 1.4.4 Deelvraag 4 In hoeverre heeft een beroepsbeoefenaar zorgplichten jegens een derde en in hoeverre kunnen deze als contractueel worden betiteld? Bij de vierde deelvraag bekijk ik of een beroepsbeoefenaar zorgplichten heeft jegens derden. Ingeval het antwoord hierop positief is en dat is wel te verwachten -, bekijk ik of deze plichten als contractueel betiteld kunnen worden. Als immers de derde een contractuele aanspraak heeft op zorgvuldigheid van de beroepsbeoefenaar, zou dat een indicatie kunnen zijn dat de overeenkomst zou kunnen worden gehanteerd als basis van aansprakelijkheid. Als blijkt dat de zorgplichten buitencontractueel van aard zijn, is de onrechtmatige daad waarschijnlijk de aangewezen weg Deelvraag 5 In hoeverre wordt in Duitsland en Engeland de overeenkomst gehanteerd als basis voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden? Rechtsvergelijkend onderzoek mag uiteraard niet ontbreken in een scriptie. Een zodanige vergelijking is interessant om te bekijken hoe in het buitenland wordt omgegaan met bepaalde leerstukken. Het buitenlandse recht kan zorgen voor een verfrissende blik op en nieuwe ideeën aangaande het onderwerp. Ik heb gekozen voor Duitsland, omdat men daar een systeem hanteert, waarin duidelijk de overeenkomst wordt gebruikt als onderliggende grondslag voor beroepsaansprakelijkheid jegens derden. In Engeland houdt men daarentegen juist heel sterk vast aan een delictuele basis. Door deze twee redelijk tegenovergestelde - rechtssystemen te vergelijken, ontstaat mijns inziens een beeld waarin beide kanten van het spectrum worden belicht. 1.5 Methodologie De beantwoording van de deelvragen en hoofdvraag is voornamelijk tot stand gekomen aan de hand van literatuuronderzoek. Hoewel er veel geschreven is over overeenkomsten enerzijds en de onrechtmatige daad anderzijds, is de doctrine minder scheutig wanneer het gaat om de beroepsaansprakelijkheid in het algemeen. Opvallend was, dat er over beroepsaansprakelijkheid en derden in het bijzonder niet al te veel te vinden was. Zodoende was ik veelal genoodzaakt om de algemene literatuur aangaande overeenkomsten en derdenwerking te gebruiken. Naast Nederlandse 11

12 literatuur is voor de rechtsvergelijking gebruik gemaakt van Duitse en Engelse literatuur, welke ziet op aansprakelijkheid in het algemeen en beroepsaansprakelijkheid in het bijzonder. Tevens is gebruik gemaakt van een bescheiden hoeveelheid jurisprudentie en stukken uit de parlementaire geschiedenis. 1.6 Plan van aanpak Deze scriptie is onderverdeeld in hoofdstukken. In hoofdstuk 2 zal ik deelvraag 1 bespreken, waar aldus de huidige leer aangaande het onderwerp aan bod komt. In hoofdstuk 3 en 4 zullen de tweede en derde deelvraag welke zien op het relativiteitsbeginsel en het partijbegrip - aan de orde komen. De bespreking van de rechten en plichten van deelvraag 4 wordt besproken in hoofdstuk 5. De rechtsvergelijking met Duitsland en Engeland van de vijfde en laatste deelvraag wordt gemaakt in hoofdstuk 6. In hoofdstuk 7 besluit ik met de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag. Eveneens zal ik daar mijn conclusies presenteren. Ik besluit met enige aanbevelingen en ideeën tot verder onderzoek in hoofdstuk 8. Een lijst van gebruikte bronnen is bijgevoegd. 12

13 HOOFDSTUK 2 DE HEERSENDE LEER 2.1 Inleiding Voordat begonnen wordt met het kijken naar openingen in het Nederlands recht met betrekking tot het hanteren van de overeenkomst als grondslag voor beroepsaansprakelijkheid en derden, is het verstandig eerst een blik te werpen op de heersende leer. Zo wordt immers de huidige, algemeen aanvaarde situatie duidelijk, waarna in de volgende hoofdstukken kan worden gekeken naar de mogelijke openingen in het momenteel gehanteerde systeem. In dit hoofdstuk staat de eerste deelvraag centraal: Wat zegt de heersende leer met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid en derden en het hanteren van de onrechtmatige daad als grondslag? Zoals te lezen viel in de inleiding, komt in de heersende leer naar voren dat de onrechtmatige daad de basis is voor beroepsaansprakelijkheid en derden. In dit hoofdstuk zal ik dit onder de loep nemen. Dit hoofdstuk is zéér beknopt en globaal gehouden zeker in vergelijking met de andere hoofdstukken van deze scriptie aangezien de facetten van de heersende leer ook in de overige hoofdstukken uitgebreid aan bod zullen komen, onderverdeeld naar deelonderwerp. In paragraaf 2.2 werp ik een korte blik op de beroepsaansprakelijkheid in het algemeen, waarna paragraaf 2.3 in het teken zal staan van beroepsaansprakelijkheid en derden in het bijzonder. Er zal worden besloten met een korte conclusie in paragraaf Beroepsaansprakelijkheid in het algemeen Beroepsaansprakelijkheid is een steeds terugkerend onderwerp in de literatuur en ook in de rechtspraak. 32 Niet alleen in de juridische wetenschap neemt het leerstuk een plaats in; ook in het dagelijks leven wordt er door diverse media bericht over beroepsbeoefenaren die fouten maken en daarvoor aansprakelijk worden gehouden. Dit kan zijn jegens hun wederpartij, maar ook jegens derden. 33 Een beroepsbeoefenaar heeft een zorgplicht. Deze zorgplicht is door de vaste rechtspraak gespecificeerd als de zorgvuldigheid die van een redelijk en bekwaam handelend beroepsbeoefenaar 32 Tjong Tjin Tai 2004, p Denk daarbij aan de bekende Vie d Or zaak, welke breed werd uitgemeten in de pers: verzicht_viedor.xml. Een recent voorbeeld is het gerenommeerde advocaten- en notarissenkantoor Dirkzwager, dat geschikt had met benadeelden voor 10 miljoen Euro wegens een foutief gegeven advies: 13

14 mag worden verwacht. 34,35 De beroepsbeoefenaar kent een zorgplicht jegens zijn cliënt; dit is een contractuele zorgplicht. Ook kent de beroepsbeoefenaar een zorgplicht jegens anderen dan zijn cliënt, de derde. Deze zorgplicht kan worden betiteld als een buiten-contractuele zorgplicht. 36 De contractuele zorgplicht jegens de cliënt ziet op het belang dat krachtens de opdracht die door de cliënt aan de beroepsbeoefenaar is gegeven. Dit belang dient door de beroepsbeoefenaar actief bevorderd te worden; dit belang staat centraal. Wat voor belang bevorderd dient te worden, is afhankelijk van het soort beroepsbeoefenaar. 37 Zo kan bijvoorbeeld een assurantietussenpersoon aansprakelijk worden gehouden jegens zijn wederpartij, als hij niet uit eigen beweging achter gegevens is aangegaan. Hij kan zich niet verschuilen achter de passieve houding van zijn cliënt. 38 Zo geldt voor een notaris dat hij zich in vérgaande mate moet vergewissen dat alle in een akte vermelde gegevens juist zijn. Een tweede, zwaarwegende, zorgplicht van een notaris jegens zijn opdrachtgever heeft betrekking op datgene wat nodig is voor het intreden van beoogde rechtsgevolgen. 39 Ook een accountant kan bijvoorbeeld voor specifieke controlewerkzaamheden aansprakelijk worden gehouden door zijn cliënt. 40 Ondanks strenge eisen 41 aan de zorgplicht van beroepsbeoefenaars, is het niet zo dat elk risico uitgesloten of vermeden moet worden. De zorgplicht is niet een absolute waarborg. Een beroepsbeoefenaar is niet aansprakelijk voor risico s die ook bij een hoge mate van zorgvuldigheid niet vermeden hadden kunnen worden. 42 Ook is er niet altijd aansprakelijkheid aan de orde, als bepaalde risico s omzeild hadden kunnen worden terwijl dat bewust niet is gebeurd. 43 Het blijkt, dat beroepsbeoefenaren niet aan een risico-aansprakelijkheid onderhevig zijn en dat de Hoge Raad oog heeft voor de soms lastige afwegingen die bijvoorbeeld een advocaat dient te maken Beroepsaansprakelijkheid en derden Een beroepsbeoefenaar kan niet alleen jegens zijn opdrachtgever aansprakelijk zijn, maar ook jegens een derde. Polishouders van een levensverzekeringsmaatschappij kunnen een accountant aanspreken, omdat deze jarenlang gefaald heeft bij uitvoering van de wettelijk verplichte controles op de 34 Tjong Tjin Tai 2004, p HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener). 36 Tjong Tjin Tai 2004, p Tjong Tjin Tai 2004, p HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375 (Brals/Octant). 39 Tjong Tjin Tai 2004, p. 25 en HR 18 september 1990, NJ 1991, 473 (Credit Lyonnais/T.). 40 Tjong Tjin Tai 2004, p. 25 en HR 15 juni 2001, NJ 2001, 573 (Chipsol c.s.). 41 Zoals ook recentelijk bleek in HR 12 juni 2009, NJ 2009, 274 (X./Ilias). 42 Tjong Tjin Tai 2004, p. 24 en HR 22 maart 1996, NJ 1996, 668 (Kromjongh/Van Dijk). 43 HR 7 maart 2003, NJ 2003, 302 (Bout c.s./w.). 44 Tjong Tjin Tai 2004, p

15 jaarrekening 45 ; derden kunnen een notaris aansprakelijk stellen voor het verlijden van akten waarmee de belangen van hen ernstig geschaad zijn. 46 In zulke gevallen kan het zijn, dat het handelen van de beroepsbeoefenaar juist gericht is op het belang van de derde. 47 Doordat het relativiteitsbeginsel er voor zorgt dat in principe alleen de beroepsbeoefenaar en zijn wederpartij worden gebonden, betekent dat slechts zij rechten aan de overeenkomst zouden kunnen ontlenen. Dit heeft dan als gevolg, dat een derde een delictuele vordering zou kunnen hebben. 48 Dan wordt geen fictie aangenomen dat partijen zouden hebben ingestemd met een contractuele band met de derde, maar slechts de realiteit dat hun overeenkomst een derde kan raken. De overeenkomst zelf kan dan worden meegenomen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar jegens de derde. 49 Bij de reikwijdte van de zorgplichten aan de zijde van de beroepsbeoefenaar moet gekeken worden naar de vereisten van kenbaarheid en voorzienbaarheid. Vaak is het zo, dat de derde niet zelf concreet om een bepaalde inspanning of informatie van een beroepsbeoefenaar verzoekt, maar dat het wel zeer voorzienbaar is, dat de betreffende beroepsbeoefenaar weet of behoort te weten dat zijn informatie bij de derde zal komen. 50 Tevens speelt de voorzienbaarheid van schade of de kenbaarheid van het belang dat de derde heeft, een rol. 51 Er zal dan een noodzakelijke verbinding tussen de laedens en gelaedeerde aanwezig moeten zijn, aldus Van den Akker. 52 De hoedanigheid van de beroepsbeoefenaar brengt met zich mee, dat er meer zorg betracht dient te worden bij het beschermen van belangen van derden. Dit valt extra op bij beroepsbeoefenaren die een spilfunctie in de maatschappij vervullen, zoals notarissen en accountants zij hebben immers een soort monopoliepositie Conclusies Beroepsbeoefenaren zoals accountants en notarissen hebben zorgplichten jegens hun cliënt, maar ook jegens derden. De zorgplichten jegens de derde hebben in beginsel een niet-contractueel karakter, waar de zorgplicht jegens hun cliënt juist een contractueel karakter heeft. De beroepsbeoefenaar dient redelijk en bekwaam te handelen en de soort en zwaarte van de zorgplicht hangt af van de functie van 45 HR 27 mei 2004, NJ 2004, 470 (Vie d Or). 46 Van den Akker 2001, p. 1 en HR 23 december 1994, NJ 1996, (Curatoren THB Notarissen I-II), HR 15 september 1995, NJ 1996, 629 (Curatoren THB Notarissen III) en HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288 (Curatoren THB Notarissen IV). 47 Van den Akker 2001, p Van den Akker 2001, p Van den Akker 2001, p Van den Akker 2001, p. 33 en p. 166 en HR 10 december 1993, NJ 1994, 667 (Van Ittersum/Rabobank). 51 Du Perron 1999, p en Van den Akker 2001, p. 33 en p Van den Akker 2001, p Du Perron 1999, p en HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 594 (Van Stiphout/Notaris S.). 15

16 de beroepsbeoefenaar. De aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar jegens zijn cliënt heeft niet het karakter van een risico-aansprakelijkheid. Wanneer een derde een beroepsbeoefenaar aansprakelijk houdt, heeft hij de beschikking over een delictuele vordering; een vordering uit onrechtmatige daad. Dat de derde geen contractuele vordering heeft, is voor een deel gelegen in het relativiteitsbeginsel van de overeenkomst. De zorgplichten jegens de derde worden onder meer ingevuld aan de hand van de voorzienbaarheid dat de derde informatie van de beroepsbeoefenaar ziet. Tevens spelen de voorzienbaarheid van de schade en het belang van de derde een rol. 16

17 HOOFDSTUK 3 HET RELATIVITEITSBEGINSEL 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal de tweede deelvraag van de scriptie worden besproken: In hoeverre staat het relativiteitsbeginsel in de weg aan het hanteren van de overeenkomst als grondslag bij beroepsaansprakelijkheid jegens derden? Wanneer de overeenkomst als grondslag zou dienen voor de beroepsaansprakelijkheid jegens derden, dient de overeenkomst an sich goed onder de loep te worden genomen. Een van de aspecten van een overeenkomst is het relativiteitsbeginsel. 54 De relativiteit van de overeenkomst zorgt er voor dat enkel verbintenissen ontstaan tussen partijen die deze zijn aangegaan. 55 De rol van het beginsel ten aanzien van derden is dan ook een interessant onderwerp. Wanneer partijen jegens derden geen verbintenissen aangaan, zou dat in de weg kunnen staan aan het hanteren van de overeenkomst als grondslag. 56 Ik bezie hier welke rol het relativiteitsbeginsel heeft in het kader van beroepsaansprakelijkheid en derden. Om tot een antwoord op de hierboven genoemde deelvraag te komen, zal eerst in paragraaf 3.2 een beknopte introductie worden geven met betrekking tot het relativiteitsbeginsel, zodat duidelijk wordt wat het beginsel daadwerkelijk inhoudt. In paragraaf 3.3 zal verder worden gegaan met de geschiedenis van het beginsel. Het beginsel kent namelijk een lange geschiedenis en de waarde ervan is onderhevig geweest aan wijzigingen. In de paragrafen 3.4 en 3.5 komen respectievelijk het autonomie-, vertrouwens- en causabeginsel aan de orde, welke alle zeer sterk verweven zijn met het relativiteitsbeginsel. Door deze te bespreken, wordt een redelijk compleet beeld van alles omtrent het relativiteitsbeginsel verkregen. Na dit meer dogmatisch gedeelte van het hoofdstuk, bespreek ik in paragraaf 3.7 de wettelijke en buitenwettelijke gevallen waar het relativiteitsbeginsel (gedeeltelijk) terzijde is geschoven. Zo wordt duidelijk dat er momenteel een aantal situaties is waar de relativiteit is doorbroken. In paragraaf 3.8 zal worden afgesloten met een conclusie. 54 Dit beginsel (ook wel: het beginsel van de relativiteit van de overeenkomst ) dient niet verward te worden met het relativiteitsbeginsel dat men bij de onrechtmatige daad kent! 55 Du Perron 1999, p

18 3.2 Beknopte introductie op het relativiteitsbeginsel Wanneer naar het begrip relativiteit wordt gekeken in Het Van Dale Groot Woordenboek der Nederlandse Taal 57 kan men de betekenis (<Fr.), v. (-en), 1. betrekkelijkheid, beperkte geldigheid of waarde; - (natuurkunde) het alleen bestaan ten opzichte van iets anders; - 2. (rechtstheorie) het gebonden-zijn aan zekere relaties, verband lezen. Met name in het kader van deze scriptie zijn de woorden zekere relaties relevant. Als er dan naar de wet wordt gekeken, kan men zien dat art. 6:213 BW en art. 6:261 BW in het kader van het relativiteitsbeginsel relevant kunnen zijn. Art. 6:213 lid 1 BW bepaalt: Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. Art. 6:261 lid 1 BW stelt: Een overeenkomst is wederkerig, indien elk van beide partijen een verbintenis op zich neemt ter verkrijging van de prestatie waartoe de wederpartij zich daartegenover jegens haar verbindt. In beide artikelen komt naar voren dat het bij een overeenkomst om een partijenkwestie gaat, zoals ik reeds in hoofdstuk 1 aangaf. In beide artikelen wordt niet gesproken over een derde; de gebondenheid waarover Van Dale spreekt, ziet op de partijen van de overeenkomst. Het relativiteitsbeginsel houdt dan ook in, dat een overeenkomst relatieve werking heeft; het is een partijaangelegenheid. 58 Dat wil zeggen dat zij slechts verbintenissen schept tussen de partijen die de overeenkomst zijn aangegaan. 59 Er ontstaan slechts tussen partijen rechtsbetrekkingen. 60 Degene die daar buiten staat, kan als derde worden betiteld. Deze derde heeft niets met partijen afgesproken. Onder derden wordt gewoonlijk verstaan allen die niet persoonlijk of krachtens vertegenwoordiging de overeenkomst zijn aangegaan of degenen die niet partij zijn geweest bij het sluiten van de overeenkomst. 61 Dat impliceert echter niet dat derden in het geheel niets met een overeenkomst te maken hebben 62, zoals in het vervolg van dit schrijven naar voren zal komen. Men kan echter wel 56 Du Perron 1999, p Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse Taal door drs. C.A. den Boon en prof. dr. D. Geeraerts, s Gravenhage: Martinus Nijhoff Zie daartoe onder meer: Asser-Hartkamp 2005 p. 407, Cahen 2004, p. 1 & p. 10, Hijma e.a. 2004, p. 8, Van Laarhoven 2006, p. 15 e.v., Du Perron 1999, p Du Perron 1999, p. 9 en Asser-Hartkamp 2005, p Asser-Hartkamp 2005, p en p. 410 e.v. Zie voor toepassingen hiervan: HR 1 februari 1985, NJ 1985, 466 (Nohim/Jansen) en HR 26 mei 2000, RvdW 2000, Asser-Hartkamp 2005, p. 408 e.v., Cahen 2004, p Cahen 2004, p

19 stellen dat de derde in bepaalde mate buiten het aandachtsveld staat van de overeenkomst. 63 Het is niet eenvoudig uit te maken of een persoon tot partij kan worden gerekend of toch als derde moet worden gezien. 64 Dit is gelegen in het besloten karakter van de overeenkomst; het karakter van de overeenkomst is in beginsel niet gericht op derden. De derde is niet tot nakoming van de overeenkomst gehouden en kan tevens niet een aanspraak maken op nakoming daarvan. 65 De moeilijkheid van derden en een overeenkomst ligt onder meer in het feit dat de rol van een derde meer in de sfeer van toevalligheid is gelegen. 66 Een laatste aspect dat in de weg zou staan aan het betrekken van derden in een overeenkomst, is dat volgens Asser - de maatschappij het niet eist dat derden in de overeenkomst worden betrokken De geschiedenis van het relativiteitsbeginsel Het relativiteitsbeginsel kent een lange geschiedenis, welke nu kort besproken zal worden. Dit beginsel stoelt op een tweetal historische formuleringen. De geschiedenis gaat terug tot in de Romeinse tijd. Als eerste noem ik de zin: Alteri stipulari nemo potest. 68 Deze Latijnse rechtsregel betekent, vrij vertaald: Niemand kan ten gunste van een ander bedingen. Dit beginsel ziet enkel op de actieve zijde van het relativiteitsbeginsel; het heeft betrekking op rechten. Vermoed wordt, dat de spreuk stamt uit het Romeinse procesrecht. Tevens wordt vermoed, dat deze oorspronkelijk zag op een stipulatio die strekte tot dare (het geven) aan een derde. Later is het beginsel licht veranderd, onder het bewind van Justitianus, door ook min of meer de passieve zijde in het beginsel te integreren. Sindsdien kwam eveneens de prestatie een plicht dus - jegens derden aan bod. Opvallend is dat derden dan in het laat-klassieke recht van de keizerlijke constituties - ook een beroep konden doen via een actio utilis en zo nakoming konden vorderen. 69 Een tweede beginsel dat ik graag naar voren breng, is: Res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest. 70 Dit komt neer op: Een rechtshandeling tussen anderen kan derden noch schaden noch baten. Hier valt dan te zien, dat er zowel de actieve als passieve zijde van het relativiteitsbeginsel in naar voren komt. 71 De moeite van het vermelden waard is dat in de Nederlandse rechtspraak van de 19 e eeuw op het beginsel Res inter alios acta, aliis neque 63 Het is echter zo, dat het partijen niet vrij staat onder alle omstandigheden vrij de belangen van te verwaarlozen die derden bij een behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Zie hiertoe: HR 28 september 2004, RvdW 2004, Asser-Hartkamp 2005, p. 424 e.v.. 65 Van den Akker 2001, p Cahen 2004, p Asser-Hartkamp 2005, p Inst ; Ulp. D Voor meer informatie hieromtrent: zie Spruit 1994 p. 183 e.v.. 69 Kaser-Wubbe 1967, p Asser-Hartkamp 2005, p Voor meer informatie hieromtrent: zie Spruit 1994, p. 272 e.v.. 71 Du Perron 1999, p , Verstegen 1987, p. 117 e.v.. 19

20 nocere, neque prodesse potest een beroep gedaan werd om onder derdenwerking uit te komen; zo probeerde men te stellen dat de overeenkomst enkel een zaak tussen partijen was. 72 Deze Romeinse adagia hebben eigenlijk tot de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 kracht gehad in het Nederlandse recht. De eerste stelregel, alteri stipulari nemo potest, was vervat in art Oud BW. In het algemeen, kan niemand zich op zijnen eigen naam verbinden, of iets bedingen, dan voor zich zelven. Hier is in te herkennen, dat de passieve zijde er aan is toegevoegd. Er wordt gekeken vanuit het perspectief van het handelend subject. 73 De tweede regel, Res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest, was vervat in art Oud BW. Overeenkomsten zijn alleen van kracht tusschen de handelende partijen. Dezelve kunnen aan derden niet ten nadeele verstrekken; zijn kunnen aan derden geen voordeel aanbrengen, dan alleen in het geval voorzien bij artikel Art Oud BW was een bepaling, waarin het werd toegestaan een beding ten behoeve van een derde op te nemen. 74 In het Nieuw Burgerlijk Wetboek, dat in 1992 werd ingevoerd, zijn beide regels niet meer opgenomen. 75 Een van de redenen hiervan was onder meer het toenemend aantal uitzonderingen op het relativiteitsbeginsel. 76 Tevens konden de bepalingen als simpelweg overbodig worden aangemerkt. 77 Dit wordt gestaafd door de vrees van de Minister van Justitie dat verdere ontwikkelingen zouden kunnen worden afgesneden, wanneer de bepalingen alsnog zouden worden opgenomen in het Nieuw BW. 78 Het relativiteitsbeginsel speelt nog steeds een belangrijke rol, maar de waarde c.q. toepassing lijkt toch een weinig aan kracht te hebben ingeboet. 3.4 Het autonomiebeginsel Het autonomiebeginsel hangt sterk samen met het relativiteitsbeginsel. Volgens Du Perron vormen het relativiteitsbeginsel enerzijds en de verbindende kracht van de overeenkomst anderzijds samen de grondslag van het autonomiebeginsel. 79 De relativiteit van de overeenkomst is een uitdrukking van het 72 Du Perron 1999, p Asser-Hartkamp 2005, p Du Perron 1999, p Asser-Hartkamp 2005, p Parl. Gesch. Boek 6, p Dit zijn de letterlijke woorden in Asser-Hartkamp 2005, p Zie tevens Parl. Gesch. Boek 6, p. 917 e.v.. 78 Zie Du Perron 1999, p. 12, waarin hij verwijst naar de Parl. Gesch. Boek Du Perron 1999, p

21 autonomiebeginsel. 80 Het autonomiebeginsel is tevens één van de grondslagen van ons hedendaags overeenkomstenrecht. 81 Om die redenen lijkt een beknopte bespreking hiervan op zijn plaats. In het contractenrecht heerst de sterke gedachte dat een overeenkomst berust op wilsovereenstemming. Partijen die dat wensen, contracteren met elkaar. 82 Zij die daar niets mee van doen willen hebben, kunnen zich er verre van houden. Niemand dient tegen zijn wil in een overeenkomst te worden opgenomen c.q. partij te worden. De normen die in een bepaald contract verankerd liggen, zijn dikwijls concreet afgesproken door partijen. Dat houdt aldus in, dat deze normen hun oorsprong vinden in datgene wat de wil van partijen is. Dan zijn deze normen bindend en autonoom. Het is dus zo, dat een deel van het contract op het autonomiebeginsel is gebaseerd of erop gebaseerd kan zijn. 83 De betekenis van de wil in het contractenrecht is echter afgenomen. 84 Dit betekent aldus dat de kracht van het autonomiebeginsel tevens is afgenomen. Ik zal dit toelichten aan de hand van enkele aspecten. Uiteraard is het nog steeds zo, dat partijen de inhoud van hun overeenkomst creëren en zelf ook in staat zijn de keuzes te maken die corresponderen met hun wil. Maar in de huidige tijd zijn veel overeenkomsten geen maatwerk meer. Veel contracten zijn althans, zo zie ik het - massacontracten geworden. Dit is mijns inziens gelegen in onder meer de algemene voorwaarden. Voor velen zijn steeds exact dezelfde contractsbepalingen van toepassing in een bepaalde, (soort)gelijke rechtsverhouding. Contracteren, het sluiten van een overeenkomst, is dus dikwijls niets meer maar ook niets minder dan het aanvaarden van een standaardcontract. 85 De autonomie wordt hierdoor, naar mijn idee, in zekere zin ingeperkt. Uiteraard is men nog vrij om te kiezen, om autonoom de wil te bepalen en het gedrag daarop af te stemmen, maar de keuze is dusdanig ingekrompen dat mijns inziens het autonomiebeginsel minder sterk is dan voorheen. Een ander facet dat een rol speelt, is de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW). Ik weet dat het voor een jurist zeer gevaarlijk is hierover te spreken en dat dit soms afbreuk kan doen aan de sterkte van een betoog, maar onvermeld wil ik het in dezen niet laten. Partijen kunnen bepaalde afspraken vastleggen, maar het kan zo zijn dat de redelijkheid en billijkheid het aangaan van deze 80 Du Perron 1999, p Asser-Hartkamp 2005, p Du Perron 1999, p. 9 en 15. Zie eveneens Nieuwenhuis Nieuwenhuis onderscheidt een drietal beginselen, te weten; het autonomiebeginsel, het vertrouwensbeginsel en het causa-beginsel. 82 Asser-Hartkamp 2005, p. 411 en Du Perron 1999, p Du Perron 1999, p Zie onder meer: Du Perron 1999, p Du Perron 1999, p

22 verbintenissen niet toestaat. 86 Een en ander kan afhankelijk zijn van de aard van de overeenkomst. 87 Het is ook mogelijk dat er bepaalde aspecten wél in een overeenkomst naar voren komen die niet expliciet contractueel zijn vastgelegd. 88 Enerzijds kan er dus aanvulling zijn, anderzijds dus beperking. Dit heeft te maken met de zogeheten aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De aanvulling is niet zo vérgaand als de beperking. De aanvullende werking voegt immers datgene toe, dat partijen onbeslist hebben gelaten. De beperkende werking daarentegen beperkt datgene dat door partijen is overeengekomen. 89 Opgemerkt zij, dat de aanvullende en beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid tegen de wil en autonomie van partijen in gaat, naar mijn idee. Desondanks wordt de beperkende werking, ondanks het genoemde bezwaar, wel als zeer nuttig en aanvaardbaar gezien. 90 Dit is mede gelegen in het feit dat er met grote terughoudendheid gebruik moet worden gemaakt van het principe van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de regel dat de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid enkel moet worden toegepast indien anders een onaanvaardbare uitkomst zou ontstaan (art. 6:248 lid 2 BW). 91 Een meer sociaal-juridisch aspect laat ik ook de revue passeren. Ik ben in de veronderstelling dat ook de huidige maatschappij an sich een grote invloed heeft op het autonomiebeginsel. Want, door mechanismen in vraag en aanbod kan men niet te allen tijde vrij kiezen. 92 Soms is er simpelweg geen keuze, een onmogelijkheid al dan niet ontstaand door complexe maatschappelijke aspecten. 93 Daar is dan de vrijheid en de autonomie om te contracteren ver te zoeken. 86 Hijma e.a. 2004, p. 344 e.v.. 87 Hijma e.a. 2004, p Du Perron p. 16, 89 Hijma e.a. 2004, p Ik merk op dat art. 6:248 BW een artikel is dat enkel ziet op de relatie tussen partijen en zodoende weinig met derden te maken heeft. Ik heb toch gekozen dit te bespreken, omdat het mijns inziens een indicatie is van een verzwakking van het autonomiebeginsel. 90 Hijma e.a. 2004, p Hijma e.a. 2004, p Zie onder meer: Kanning & Kerkmeester 2004, p. 14 e.v. voor een prachtig voorbeeld geschetst door Herodotus. Zie tevens Kanning & Kerkmeester 2004, p. 74 e.v.. 93 Hierbij is enig commentaar vereist, meen ik. Zoals ik al eerder aangaf, spelen algemene voorwaarden een grote rol in het kader van de wilsovereenstemming. Een tweede voorbeeld kan in de orde van het volgende zijn: in economisch zware tijden zal een bank niet snel overgaan tot een lening aan een ontwikkelaar van nieuwe techniek. Het risico dat het geleende geld niet wordt terugverdiend, is te groot. De bank zal dan weigeren het krediet te verlenen, maar hij kan er ook voor kiezen een rentepercentage van bijvoorbeeld 20% te berekenen om het risico af te dekken. Zo is er voor de ontwikkelaar eigenlijk geen keuze. Take it or leave it, in feite. Een derde voorbeeld kan meer op het publieke domein gevonden worden in cameratoezicht ten bate van de veiligheid in de binnenstad. Dan wordt men voor de keus gesteld ofwel geen inkopen doen ofwel gefilmd worden. In deze voorbeelden is dus de keuzevrijheid en autonomie in zeer sterke mate ingeperkt. 22

23 3.5 Het vertrouwens- en causabeginsel Het autonomiebeginsel kan, aldus Du Perron, slechts begrepen worden in samenhang met het vertrouwensbeginsel. 94 Daarom lijkt een bespreking van dit beginsel hier op zijn plaats. In het juridisch-economisch verkeer richt men zich tot anderen. Men moet dan beseffen dat anderen de verklaringen of gedragingen op een bepaalde manier zullen interpreteren. De aanvaarding van verklaringen of gedragingen wordt ingevuld door een redelijke interpretatie. Het vertrouwen dat de wederpartij heeft afgeleid van de verklaringen c.q. gedragingen verdient bescherming. Het vertrouwensbeginsel betreft de betekenis van de verklaring of gedraging als vrije keuze voor gebondenheid. 95 Iemand wordt gebonden als zijn wederpartij mag denken dat hij zich bindt. 96 Of een overeenkomst enkel geldt tussen partijen, bekijk ik ook in het licht van het vertrouwensbeginsel aan de hand van rechten en plichten. Een overeenkomst heeft namelijk vaker gelding tussen enkel en alleen de partijen, wanneer de overeenkomst ziet op verplichtingen. Verplichtingen kan men niet zomaar een derde opleggen. Ingeval het rechten betreft, zullen deze minder snel enkel tussen partijen gelden. Opgemerkt zij echter, dat ook niet koste wat kost rechten aan een derde kunnen worden opgelegd. 97 Als wordt gekeken naar verplichtingen tussen partijen, speelt ook het zogeheten causa-beginsel een rol; wil en vertrouwen zijn namelijk naar de visie van Du Perron onvoldoende grond voor het ontstaan van verbintenissen uit overeenkomst gebleken. Het causa-beginsel vereist dat er sprake moet zijn van een oorzaak bij de totstandkoming van een overeenkomst. Net zoals het relativiteitsbeginsel kent het causa-beginsel een lange geschiedenis. In art Oud BW was dit beginsel opgenomen. Hoewel het gebruik van het causa-beginsel terug ging tot de middeleeuwen 98, is het beginsel in het huidige BW niet gehandhaafd. 99 Door Nieuwenhuis wordt, in zijn dissertatie, het causa-beginsel aanvaard, zij het in verruimde zin. Partijen hebben met het sluiten van een overeenkomst een zeker doel, een zeker rechtsgevolg voor ogen. Hun handelingen dienen dan ook geïnterpreteerd te worden naar het doel van de overeenkomst die zij hebben gesloten. 100 In de recente literatuur zijn echter weinig aanknopingspunten te vinden voor aanhangers van het causa-beginsel. 94 Du Perron 1999, p Du Perron 1999, p Du Perron 1999, p Asser-Hartkamp 2005, p. 411 en p. 445 e.v.. Verderop in dit schrijven komen de rechten en plichten nog aan de orde. 98 Nieuwenhuis 1979, p Du Perron 1999, p Du Perron 1999, p. 22 en Nieuwenhuis 1979, p. 74 (geel stickertje!) 23