COMPENSATIE VRIJGESPROKEN VERDACHTEN

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD COMPENSATIE VRIJGESPROKEN VERDACHTEN Financiering van politieke partijen Tussen dood en begraven: de schouw Eén getuige toch een getuige? P JAARGANG 89 5 SEPTEMBER

2 Ingezonden Mededeling Personen- en familierecht. Dé specialisten. eves gt e per se Op deze plaats een overzicht van advocaten gespecialiseerd in het personen- en familierecht. Informa e apital Media ervices - hambers dvocaten is een gerenommeerd kantoor in Den aag. Van o dsher richt het nichekantoor zich volledig op het familierecht. Door een gedegen j ridische kennis in combina e met levenservaring zijn de advocaten in staat tot het leveren van diensten op kwalita ef hoog nivea met het nodige inlevingsvermogen. leden vfas en MfN-registermediators B rg. olfschotenlaan hoek B rg. Pa jnlaan, wijk rchipel DZ Den aag Mr. Marion Drielsma, advocaat/mediator drielsma@chambersadvocaten.nl Marion staat bekend om haar vermogen prak sche en werkbare oplossingen te vinden voor j ridisch en emo oneel comple e zaken. Zij hee speciale ervaring met het voeren van gesprekken met kinderen van scheidende o ders. Mr. nne e van e len, advocaat/mediator e len@chambersadvocaten.nl Rotterdam Met h mor, warmte en betrokkenheid gee nne e al jaar mensen na een rela ebre k weer toekomstperspec ef. Zij is grondlegger van de Vereniging Overlegscheiden. ls overlegscheidingsadvocaat biedt zij desk ndig maatwerk. Mr. Manon van Voorst tot Voorst, advocaat/mediator voorst@chambersadvocaten.nl Manon is r im jaar gespecialiseerd in echtscheidingszaken alsook in aspecten van het erfrecht. peci ek desk ndig op het terrein van ondernemers, onder wie de vrije beroepers. Mr. Emma Geleijns, advocaat/mediator geleijns@chambersadvocaten.nl mma hee een e ci nte en voortvarende aanpak zonder dat zij de emo onele aspecten it het oog verliest. Emma beschikt over ervaring op alle gebieden van het scheidingsproces, zowel na onaal als interna onaal. Direct naar kantoor/specialist? Bezoek

3 Inhoud Vooraf Mr. C.E. Drion Het spanningsveld in cassatie tussen geschilbeslechting en rechtsvorming Wetenschap Mr. dr. T. van Malssen Tussen wal en schip De rechtspositie van vrijgesproken verdachten in civiele schadevergoedingsprocedures Focus Mr. drs. R. van der Hulle De financiering van politieke partijen Een beschouwing naar aanleiding van recente rechtspraak van het Amerikaanse Supreme Court Een INTERESSANT terrein is het raakvlak van TWEE belangrijke ROLLEN van de Hoge Raad, die van de GESCHILBESLECHTING in een CONCRETE civiele ZAAK en die van de RECHTSVORMING in zaaksoverschrijdende zin Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD COMPENSATIE VRIJGESPROKEN VERDACHTEN Financiering van politieke partijen Tussen dood en begraven: de schouw Eén getuige toch een getuige? P JAARGANG 89 5 SEPTEMBER Essay Mr. dr. W.L.J.M. Duijst Tussen dood en begraven Opinie Mr. L.C. de Lange Mr. Y. Moszkowicz Eén getuige is toch wel een getuige Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 2102 Het feit dat op een voor de burger NADELIGE wijze op een niet bestaande regeling wordt GEANTICIPEERD heeft tot consequentie dat VRIJGESPROKEN verdachten zich momenteel in juridisch NIEMANDSLAND bevinden Pagina 2024 Vanuit het oogpunt van de MACHTENSCHEIDING kan het zeer opmerkelijk worden genoemd dat een Amerikaanse PRESIDENT zich in zijn STATE OF THE UNION kritisch uitlaat over het hoogste RECHTSCOLLEGE van de Verenigde Staten Pagina 2026 Soms is zelfs het belangrijkste BEWIJSMATERIAAL, het LIJK, VERDWENEN omdat inmiddels is overgegaan tot CREMATIE Pagina 2033 Een VERKLARING te kwader trouw en het ACTEERTALENT van een AANGEVER mogen niet worden ONDERSCHAT Pagina 2038 Een TIJDELIJKE WET bestuursrechtelijke bevoegdheden moet de RISICO S beperken die de TERUGKEER van TERRORISTISCHE STRIJDERS naar Nederland met zich meebrengt Pagina 2097 Het ALGEMENE BEELD dat vrouwen kinderen krijgen, daarom tijdelijk stoppen met werken en vervolgens parttime werken, wordt TOEGEPAST op een INDIVIDUELE VROUW. Deze aannames hebben een aanzienlijk en NEGATIEF EFFECT op de hoogte van de schadevergoeding van de vrouw Pagina 2098 Omslag: People staring, Ilana Kohn Ikon Images/Alamy

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). SKILLS FOR LAWYERS BEROEPSOPLEIDING TOT ADR SPECIALIST/LEGAL MEDIATOR Start 6 oktober 2014, Amsterdam Met de beroepsopleiding van het Amsterdams ADR Instituut kiest u voor een brede opleiding waarin u wordt geschoold in onderhandelen, mediation en partijbegeleiding. Naast theorie en het aanleren van praktische vaardigheden besteden wij veel aandacht aan de ontwikkeling van uw attitude in het omgaan met conflicten. 21 daagse allround Beroepsopleiding. Academisch werkniveau met minimaal 5 jaar werkervaring. HARVARD ONDERHANDELEN BASIS 28 en 29 oktober 2014, Amsterdam De Harvard-methode is een onderhandelingsmethode die inmiddels wereldwijde erkenning geniet. De methode is erop gericht een verstandige en efficiënte overeenkomst te bereiken, die meer oplevert dan een compromis. SPECIALISATIE FAMILIE MEDIATION Start 5 november 2014, Haarlem Wat zijn specifieke kenmerken van scheidingsbemiddeling? Welke interventies werken en welke niet? Met welke juridische grenzen krijg ik te maken. Deze door het MfN erkende specialisatie is een uitstekende voorbereiding op het echte werk. Na afronding van de opleiding krijgt u in het MfN register de aantekening accreditatie familiemediation. In deze specialisatie zal uw gedragswetenschappelijke kennis, juridische, financiële en fiscale kennis gericht op familiezaken worden uitgebreid en verdiept. Verder werkt u aan het uitbreiden en opdoen van vaardigheden die nodig zijn in een familie mediation. NOG ENKELE PLAATSEN BESCHIKBAAR IN DE BEROEPSOPLEIDING TOT ADR SPECIALIST/ LEGAL MEDIATOR! Informatieavond 8 september a.s. Voor meer informatie en inschrijving: Telefoon: adr-fdr@uva.nl

5 Vooraf 1507 Het spanningsveld in cassatie tussen geschilbeslechting en rechtsvorming 29 Deze week, op 5 september 2014 om uur, houdt Marc Loth zijn (Tilburgse) oratie over de rechtsvorming van de Hoge Raad in een gelaagde rechtsorde, in een permanente dialoog met rechters van andere rechtsordes. Die dialoog met andere rechters is inderdaad in toenemende mate van belang voor de Hoge Raad, maar zij is niet de enige dialoog die relevant is; van minstens zo grote importantie zijn de dialogen met de wetgever, de literatuur, de samenleving en de bij de cassatieprocedure betrokken partijen. Die leveren evenzovele spanningsvelden op, waarbij natuurlijk steeds de vraag gesteld kan worden hoe het in een bepaald spanningsveld wellicht (nog) beter zou kunnen worden georganiseerd. Een interessant, maar netelig, terrein is gelegen op het raakvlak van twee belangrijke rollen van de Hoge Raad, die van de geschilbeslechting in een concrete civiele zaak en die van de rechtsvorming in zaaksoverschrijdende zin. Voor niet cassatierechtelijk geverseerde lieden, die wel in hun opleiding en dagelijks werk gepokt en gemazeld zijn met al die rechtsvormende arresten, ligt daarbij een welhaast automatische onderschatting van die geschilbeslechtende taak voor de hand en een daaraan parallelle overschatting van het rechtsvormende karakter van het werk van de Hoge Raad. 1 In werkelijkheid vindt de rechtsvorming van de Hoge Raad sterk zaaksgebonden plaats, waarbij de Hoge Raad in een daartoe geschikte zaak een stap zet en de reacties van samenleving, literatuur en wetgever afwacht alvorens in een vervolgzaak nieuwe stappen te overwegen en te realiseren (welke mede door het debat in die nieuwe zaak bepaald worden en dus slechts in beperkte mate vooraf te voorzien zijn). In deze vorm van case law wordt de rechtsvorming dus steeds mede gemodelleerd door de specifieke omstandigheden van de voorliggende zaak, waaronder het door de feitenrechters vastgestelde feitencomplex, het debat tussen partijen, alsmede de kwaliteit, vormgeving en reikwijdte van de cassatiemiddelen en het verweer. Zijn al die elementen in een voorliggende zaak optimaal, dan is de Hoge Raad op zichzelf het best geëquipeerd om een goed rechtsvormend arrest het licht te doen zien. Maar zelfs dan is het niet eenvoudig om de sprong te maken van het voorliggende geval naar een algemene regel die tevens ziet op andere gevallen. Overziet de Hoge Raad dat speelveld niet goed genoeg, dan doet hij er meestal verstandig aan om de te formuleren regel nadrukkelijk te clausuleren, in termen van dat die heeft te gelden voor een geval als het onderhavige, een veelgebruikte techniek. Maar dat is niet een techniek waar de praktijk heel blij mee is, omdat daarmee maar in (zeer) beperkte mate duidelijkheid wordt geschapen. En niet zelden wordt de Hoge Raad dan ook door partijen of de literatuur uitgedaagd om een grotere sprong te wagen: het formuleren van meer algemeen geldende rechtsregels. Natuurlijk zullen partijen in zo n zaak hun best doen om de Hoge Raad voor te lichten omtrent de mate waarin hun geval lijkt op andere gevallen, zoals ook de Conclusie van de Advocaat-Generaal daartoe vaak (zeer) waardevolle gegevens aandraagt, maar toch valt meestal niet uit te sluiten dat daarop ook andere visies (van andere betrokkenen) mogelijk zijn. Zou het denkbaar zijn om van die andere visies te kunnen profiteren vóórdat de sprong naar de algemeenheid door de Hoge Raad gezet wordt en zonder dat al tezeer afbreuk wordt gedaan aan het (contentieuze) partijkarakter van de procedure? 2 In de VS bestaat bijvoorbeeld het zogeheten scotusblog ( een los van het US Supreme Court georganiseerd blog door middel waarvan eenieder zijn licht op een bij het US Supreme Court in behandeling zijnde zaak kan laten schijnen. Wellicht zou iets dergelijks ook in Nederland te realiseren zijn, maar de voor de hand liggende problemen daarbij zijn de niet-openbaarheid van de gewone cassatiezaak 3 en het feit dat het volstrekt niet transparant en beïnvloedbaar is voor partijen of en in welke mate door de rechter gebruik wordt gemaakt van die (externe) informatie. Het beletsel van de niet-openbaarheid kan zich in een iets andere vorm voordoen bij de op zichzelf (deels) bestaande mogelijkheid dat de Hoge Raad in een bepaalde zaak een mondelinge behandeling in de vorm van een hoorzitting zou organiseren, waarbij belanghebbenden ook aldaar (of zelfs al eerder in de vorm van amicus briefs) hun visie kunnen geven en waarbij partijen daarop tevens kunnen reageren. Deze mogelijkheid heeft wel het voordeel dat alle informatie nog kan worden meegenomen in de Conclusie, maar het nadeel dat de procedure sterk wordt gecompliceerd. Een derde alternatief zou kunnen zijn gelegen in het toestaan aan derden van het geven van een reactie op de Conclusie, als bedoeld in art. 44 lid 3 Rv. Deze route heeft het voordeel dat de complicaties voor de (immers al goeddeels doorlopen) procedure minimaal zijn, maar het nadeel dat partijen niet (meer) kunnen reageren. 4 Of een of meer van deze mogelijkheden, of wellicht ook nog andere, gerealiseerd zouden moeten worden, vereist een lastige rechtspolitieke afweging van, kort gezegd, het belang van een goede geschilbeslechting (waarbij partijen een gerechtvaardigd belang hebben om hun geschil niet door een derde te willen laten beïnvloeden) tegenover het (openbare) belang van een zo zorgvuldig mogelijke rechtsvorming. Dat dit spanningsveld in juist de cassatieprocedure het overdenken waard is, lijkt me evident. Coen E. Drion 1. Zie daarover onder meer mijn vorige vooraf in dit blad, HR Watching, NJB 2014/1172, afl Een zekere parallel met de diverse (internet)consultatierondes rondom wetgevingsproducten zou zich kunnen opdringen. Zie voorts art. 393 lid 2 Rv en HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014: Daardoor weet je simpelweg niet dat er een zaak speelt waarover je je zou willen uitlaten. Door het verlofstelsel (certiorari) is dat in de VS anders. 4. In deze variant moeten de Conclusies, anders dan nu het geval is, wel altijd worden gepubliceerd. Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 1508 Wetenschap Tussen wal en schip De rechtspositie van vrijgesproken verdachten in civiele schadevergoedingsprocedures Tom van Malssen 1 De Puttense Moordzaak, de zaak Lucia de B. en de Schiedammer Parkmoord: de vraag naar de juiste omgang met justitiële en gerechtelijke dwalingen blijft onverminderd actueel. Maar staan gewezen verdachten eigenlijk fatsoenlijke juridische middelen ter beschikking om schadevergoeding te vorderen nadat ze zijn vrijgesproken? In deze bijdrage wordt betoogd dat het instrumentarium dat vrijgesproken verdachten op basis van de huidige wetgeving en de stand van de jurisprudentie ten dienste staat ontoereikend is en dat mogelijk zelfs sprake is van strijd met fundamentele rechtsbeginselen. Ter staving van dit betoog wordt allereerst het bestaande wettelijke en jurisprudentiële kader geschetst en een korte samenvatting gegeven van de belangrijkste aspecten van de in 2007 voorgestelde integrale schadevergoedingsregeling: de Wet schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden. Vervolgens worden de verschillende problemen geanalyseerd die voortvloeien uit de schijnbaar permanent embryonale status van deze regeling in combinatie met een restrictieve interpretatie van de in de jurisprudentie uitgekristalliseerde criteria ter beoordeling van een civiele schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige overheidsdaad. Ten slotte wordt ingegaan op de mogelijke uitwegen uit het bestaande juridische moeras. Inleiding Het Nederlandse strafprocesrecht kent geen algemene regeling voor vergoeding van schade die het gevolg is van strafvorderlijk overheidsoptreden. Slechts voor enkele bijzondere vormen van schade zijn in het Wetboek van Strafvordering voorzieningen getroffen. Zo kan de strafrechter een bescheiden schadevergoeding toekennen als de gewezen verdachte verzekering, klinische observatie of voorlopige hechtenis heeft ondergaan (artikel Sv). Ook voorziet het Wetboek van Strafvordering in een (summiere) proceskostenvergoedingsregeling (artikel 591 en 591a Sv). Indien sprake is van omvattender schade en dit zal bij een enigszins serieus te nemen strafzaak al gauw het geval zijn moeten vrijgesproken verdachten in beginsel hun toevlucht zoeken tot het civiele recht en een vordering op grond van onrechtmatige overheidsdaad instellen. 2 In het zogenaamde Begaclaim-arrest van 13 oktober 2006, NJ 2007/432 heeft de Hoge Raad beslist dat een gewezen verdachte slechts in twee gevallen met succes bij de burgerlijke rechter schadevergoeding kan vorderen op grond van onrechtmatige overheidsdaad: 1. indien het strafrechtelijk optreden van politie en justitie van begin af aan onrechtmatig was, bijvoorbeeld omdat van begin af aan geen redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit heeft bestaan of het optreden van justitie van begin af aan in strijd was met regels van geschreven en ongeschreven recht; en 2. indien uit de uitspraak van de strafrechter en/of uit het strafdossier van een niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak de onschuld van de verdachte blijkt. Op 17 oktober 2007 heeft de toenmalige Minister van Justitie Hirsch Ballin een voorontwerp gepubliceerd van een wet die de zojuist genoemde jurisprudentie van de burgerlijke rechter tot op zeer grote hoogte obsoleet zou moeten maken: de Wet schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden. 3 Het ontwerp beoogt een integrale regeling in het leven te roepen voor de afwikkeling van schade die is veroorzaakt door strafvorderlijk overheidshandelen in iedere mogelijke vorm en in iedere mogelijke gradatie van rechtmatigheid of onrechtmatigheid. Hiertoe introduceert het concept de mogelijkheid voor gewezen verdachten die rechtstreeks schade lijden ten gevolge van strafvorderlijk handelen van een overheidsorgaan om een schriftelijk verzoek tot schadecompensatie in te dienen bij het College van Procureurs-Generaal (artikel 594 lid 1 Sv). Indien de schadeveroorzakende 2018 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 29

7 handeling onrechtmatig was, wordt aan de verzoeker schadecompensatie toegekend, tenzij de schade naar de maatstaven van het civiele recht redelijkerwijze voor zijn rekening behoort te blijven (artikel 597 lid 2 Sv). Onder schade is uitdrukkelijk mede begrepen nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, waarbij artikel 6:106 BW bovendien expliciet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard (artikel 598 onder 1 Sv). Tegen de beslissing van het College van Procureurs-Generaal staat beroep open bij het hof (artikel 599 Sv) en kan beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad (artikel 600 Sv). De inwerkingtreding van de Wet schadecompensatie strafvorderlijk overheidsoptreden was oorspronkelijk gepland voor Vreemd genoeg is het wetsvoorstel, in de ruim vier jaar na dato uitgesproken woorden van een kenner van de materie voorlopig in de ijskast gezet. 5 Wel heeft de Hoge Raad reeds in 2006 uitdrukkelijk overwogen dat de Begaclaim-criteria restrictief moeten worden uitgelegd, onder andere omdat de minister aanleiding [ziet] voor het opnemen van een algemene schadevergoedingsregeling in het Wetboek van Strafvordering. 6 Het zou immers onwenselijk zijn als de civiele rechter de wetgever in de wielen zou gaan rijden door civiele onrechtmatige daadsprocedures te stimuleren terwijl de wetgever op het punt staat een regeling te introduceren die dergelijke procedures nu juist overbodig zou moeten maken. Het feit dat dit argument zijn geldingskracht reeds heeft verloren toen aan het voornemen van de wetgever een verplichtend karakter kwam te ontvallen heeft de Hoge Raad er echter niet van weerhouden de Begaclaim-criteria nog onlangs onverkort restrictief toe te passen. 7 Maar wat zijn nu de concrete gevolgen van deze toch wat schizofrene situatie voor voormalige verdachten die bijvoorbeeld stellen reputatieschade te hebben geleden als gevolg van kwestieus optreden van de justitiële autoriteiten? Om de rechtspositie van dergelijke rechtzoekenden in het post Begaclaim-tijdvak goed in kaart te kunnen brengen zal ik allereerst de Begaclaim-criteria zelf aan een gedetailleerde analyse onderwerpen, waarbij ik me zal laten leiden door het uitgangspunt dat de consequenties van een restrictieve interpretatie het best kunnen worden geïllustreerd als ze met de gevolgen van een extensieve interpretatie worden gecontrasteerd. Onrechtmatigheid In het Begaclaim-arrest overweegt de Hoge Raad in algemene termen dat de vraag of voor het optreden van politie en justitie een toereikende publiekrechtelijke grondslag bestond moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop dat optreden plaats [had]. Verder valt in de inleidende beschouwingen van ons hoogste rechtscollege te lezen dat voor het bestaan van een juridische basis voor politieel of justitieel optreden ten minste is vereist dat (ex artikel 27 Sv) sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit. Een dergelijk vermoeden kan het instellen van een strafvervolging rechtvaardigen, ook indien bijvoorbeeld in verband met onzekerheid met betrekking tot de reikwijdte van de betrokken strafbepaling niet bij voorbaat vaststaat dat een veroordeling zal kunnen volgen, of wanneer in het verdere verloop van de strafrechtelijke procedure blijkt dat het Openbaar Ministerie bij zijn beslissing om tot vervolging over te gaan is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omtrent een of meer van de in de delictsomschrijving opgenomen Wanneer is het vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit redelijk te noemen in de zin van het eerste Begaclaim-criterium? bestanddelen. Slechts indien bij voorbaat vaststaat dat geen veroordeling zal kunnen volgen of in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat het betrokken feitencomplex buiten het bereik van de strafbepaling valt waarop de tenlastelegging is toegesneden, is het instellen van een strafvervolging niet gerechtvaardigd en dus onrechtmatig (r.o. 3.5). Maar wanneer is het vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit redelijk te noemen in de zin van het eerste Begaclaim-criterium? En welk moment moet als ijkpunt worden genomen bij de beoordeling of het optreden van politie en justitie rechtmatig was? Op het eerste gezicht lijkt het voor de hand te liggen dat aansluiting wordt gezocht bij de algemene uitgangspunten van artikel 27 Sv. Een enigszins soepele uitleg van dit artikel zou dan impliceren dat het strafvorderlijk onderzoek zich weliswaar alleen mag richten op feiten die binnen een wettelijke delictsomschrijving vallen, maar Auteur uitvoerige behandeling van deze thematiek zie bijv. N.J.M. Kwakman, Schadecompensatie in het Strafprocesrecht (diss. Groningen), Groningen: Rijks Universiteit Groningen 2003, m.n. p en N.M. Dane, Overheidsaansprakelijkheid voor schade bij legitiem strafvorderlijk handelen (diss. Leiden), Leiden: Universiteit Leiden 2009, m.n. p Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn inmiddels niet meer te vinden op de site van het Ministerie van Veiligheid en Justitie. De teksten kunnen echter eenvoudig worden gedownload via de volgende link: recht.nl/30250/concept-wetsvoorstel-schadecompensatie-strafvorderlijkoverheidsoptreden/. 4. Kamerstukken II 2007/08, VI, 2, p N.J.M. Kwakman, Convergentie en Divergentie tussen strafrecht en civiel recht, AA 2013/7-8, p n. 1. Volgens Kwakman wortelt de aarzelende houding van de wetgever deels in verzekeringstechnische kwesties, deels ook in de spanningsverhouding tussen het vaststellen van de gehoudenheid tot schadevergoeding en het aanwijzen van de draagplichtigen ( Overheidsaansprakelijkheid in verband met overheidsoptreden in het verkeersrecht, VR 2011/84, n. 4). 1. Mr. dr. T. van Malssen is werkzaam als advocaat bij Dirkzwager Advocaten en Notarissen. De auteur dankt prof. mr. G.E. van Maanen en mr. drs. P. Bergkamp voor hun commentaar op eerdere versies van dit artikel. 6. R.o van het Begaclaim-arrest. De memorie van toelichting op het wetsvoorstel zelf citeert deze rechtsoverweging uitdrukkelijk ter rechtvaardiging van het handelen van de wetgever (4.1.1, p. 5-6). 7. HR 7 februari 2014, RvdW 2014/290. Noten 2. Uit afbakeningsoverwegingen laat dit essay de problematiek van (evident) rechtmatig strafvorderlijk overheidsoptreden uitdrukkelijk buiten beschouwing. Voor een NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap dat niet per definitie is vereist dat de overtreden wetsbepaling reeds in de vroege fasen van het opsporingsonderzoek of het gerechtelijk vooronderzoek exact kan worden aangewezen. Verder zou bij een dergelijke interpretatie aan de redelijkheid van het initiële vermoeden in beginsel niet in de weg kunnen staan dat uit nader onderzoek blijkt dat de verdachte het feit niet heeft begaan of dat het feit als zodanig niet strafbaar blijkt te zijn. 8 De vraag is echter of het eerste Begaclaim-criterium niet ook een andere dan een soepele uitleg van artikel 27 Sv toelaat. Nu kan in algemene zin tegen een al te vrije interpretatie van artikel 27 Sv reeds worden ingebracht dat het ondanks alle concessies aan het opsporingsbelang toch echt een materieel criterium betreft, dat het vermoeden niet in subjectieve maar in objectieve zin redelijk moet zijn en dat bovendien bij het maken van een belangenafweging naar type delict moet worden gedifferentieerd. 9 Maar de Hoge Raad lijkt zelf ook een concreet aanknopingspunt te bieden dat pleit voor een stringentere duiding van artikel 27 Sv. In de reeds geciteerde rechts NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 29

9 Een andere interpretatie van het onrechtmatigheidscriterium zou het Kafkaëske gevolg kunnen hebben dat nooit aan het criterium kan zijn voldaan zo lang vaststaat dat in ieder geval de initiële verdenking redelijk was overweging valt namelijk te lezen dat voor het bestaan van een publiekrechtelijke grondslag ten minste is vereist dat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit. Met andere woorden: een zwak vermoeden is wellicht niet voldoende. Deze interpretatie wordt ondersteund door de kaders die de Hoge Raad in dezelfde overweging stelt voor toepassing van het criterium van artikel 27 Sv. Ons hoogste rechtscollege vervolgt immers dat uitsluitend onzekerheid mag bestaan over de reikwijdte van de betrokken strafbepaling en dat uitsluitend een onjuiste rechtsopvatting omtrent een of meer van de in de delictsomschrijving opgenomen bestanddelen kan voorkomen dat de beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan de toets der rechtmatigheid niet kan doorstaan. De vraag of artikel 27 Sv bij toepassing van het eerste Begaclaim-criterium soepel of strikt dient te worden geïnterpreteerd hangt onverbrekelijk samen met de tweede vraag die ik heb opgeworpen, de vraag welk tijdstip als ijkpunt moet worden genomen bij de beoordeling of het optreden van justitie wel of niet rechtmatig was. Bij een soepele interpretatie hoeft namelijk niet alleen het vermoeden zélf niet heel sterk te zijn, er hoeft bovendien uitsluitend te worden gekeken naar één of enkele moment(en) in de vroege opsporingsfase. Verder leveren in dat geval ook grotere wijzigingen in de kennis van de feiten en de aard van de verdenking gedurende de opsporingsfase, de fase van het gerechtelijk vooronderzoek en zelfs het onderzoek ter terechtzitting niet snel een reden op om tot onrechtmatigheid in de zin van het eerste Begaclaim-criterium te concluderen. Bij een striktere interpretatie daarentegen, moet niet alleen het vermoeden zélf sterker zijn, maar kunnen ook in een latere fase van het strafproces gemaakte fouten er veel sneller toe leiden dat een publiekrechtelijke grondslag aan het optreden van het Openbaar Ministerie komt te ontvallen. Zoals gezegd lijken de formuleringen van de Hoge Raad in de richting van een strikte interpretatie van het criterium van artikel 27 Sv te wijzen, een criterium waarover Mevis overigens opmerkt dat het een behoorlijk zwaar criterium is. 10 Dat een dergelijke interpretatie ook binnen de door de Hoge Raad gestelde conceptuele kaders kan impliceren dat de rechtmatigheidsvraag op meerdere momenten moet worden beantwoord, blijkt uit het paradoxale feit dat ons hoogste rechtscollege weliswaar in de ene rechtsoverweging van het Begaclaimarrest stelt dat van de aanvang af een rechtvaardiging aan het strafrechtelijk optreden dient te ontbreken wil sprake zijn van een onrechtmatige overheidsdaad (r.o. 3.3), maar dat we in een andere rechtsoverweging in hetzelfde arrest lezen dat de vraag of voor het optreden een publiekrechtelijke grondslag ontbrak moet worden beoordeeld naar het tijdstip waarop dat optreden plaats heeft (r.o. 3.5, mijn cursivering). Tegen een letterlijke lezing van het begrip tijdstip zou men kunnen inbrengen dat uit de context van de overwegingen van de Hoge Raad duidelijk blijkt dat sprake moet zijn van onrechtmatigheid van begin af aan, waarbij onder begin per definitie de eerste fase van het opsporingsonderzoek moet worden verstaan. Bovendien zou in reactie op de stelling dat het eerste Begaclaim-criterium ook in de latere fasen van de procedure zou moeten worden toegepast, kunnen worden gewezen op het feit dat het tweede, dadelijk te bespreken Begaclaim-criterium reeds in een beoordeling achteraf voorziet. Laatstgenoemd punt is in mijn optiek in ieder geval onjuist. Het betreft hier immers twee kwalitatief verschillende criteria, waarvan het eerste primair ziet op de rechtmatigheid van het handelen van politie en justitie en het tweede op de onschuld van de gewezen verdachte. De Hoge Raad zelf is hierover overigens zeer duidelijk. In r.o van het Begaclaim-arrest valt namelijk te lezen dat bij de beoordeling achteraf of het optreden van politie en justitie civielrechtelijk gerechtvaardigd was (...) een andere maatstaf (geldt) dan bij de beoordeling of voor dat optreden van de aanvang af een toereikende publiekrechtelijke grondslag heeft ontbroken (mijn cursivering). Maar ook zonder deze expliciete overweging zou het niet al te moeilijk moeten zijn om situaties te bedenken waarin het optreden van de autoriteiten rechtmatig was, maar de verdachte uiteindelijk onschuldig blijkt te zijn, of situaties waarin het onrechtmatig handelen van politie en justitie niet in de weg stond aan de schuld van de verdachte. Ook de stelling dat de rechtmatigheid van het overheidsoptreden slechts zou moeten worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de eerste opsporingshandelingen werden verricht is echter voor betwisting vatbaar. Zo wordt in de literatuur herhaaldelijk als algemeen uitgangspunt geformuleerd dat de rechtmatigheidsvraag moet worden geprojecteerd niet op een virtueel moment in verleden of toekomst, maar op het daadwerkelijke tijdstip waarop de handeling plaatsvond. 11 Een van de vele 8. Zie bijv. HR 3 maart 1987, NJ 1987/851 en HR 16 juni 1992, NJ 1992/819. king, in: A.H.E.C. Jordaans e.a. (red.), Praktisch strafrecht (Reijntjes-bundel), Nijmegen: WLP 2005, p P.A.M. Mevis, Capita Strafrecht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2006, p Bloembergen, Centauren in 6.3? Iets over rechtmatige en onrechtmatige daden, in: Als een goed huisvader (J.H. Nieuwenhuis-bundel), Deventer: Kluwer 1992, p Zie inter multa alia M.E. Franke, Schadevergoeding na het binnentreden van woningen: een reactie, AA 1991, p. 1029; A.R. 9. MvT, Kamerstukken II 1913/14, 286, 3, p. 39; G. Knigge, Verdachte en verden- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap argumenten die voor de juistheid van dit uitgangspunt pleiten is dat een andere interpretatie van het onrechtmatigheidscriterium het Kafkaëske gevolg zou kunnen hebben dat nooit aan het criterium kan zijn voldaan zo lang vaststaat dat in ieder geval de initiële verdenking redelijk was. Maar er zijn echter meer argumenten die pleiten voor een beoordeling niet ex nunc of ex tunc, maar als het ware ex continuo waarbij de verschillende tijdstippen bovendien chronologisch en in onderlinge samenhang zouden moeten worden beoordeeld. Zo heeft als algemeen uitgangspunt te gelden dat naarmate het onderzoek vordert de eisen die gesteld worden aan de kracht van een vermoeden evenredig kunnen toenemen. 12 Dit betekent concreet dat op verschillende tijdstippen moet worden beoordeeld of (nog) aan de eis van artikel 27 Sv is voldaan. Er wordt immers in feite steeds opnieuw een beslissing genomen omtrent het redelijke vermoeden van schuld. Een strikte interpretatie van het criterium redelijk vermoeden van schuld met ruime ex continuo -toetsing lijkt voorts aanbeveling te verdienen met het oog op de elementaire onschuldpresumptie. Nu is het vanzelfsprekend zo dat de onschuldpresumptie het vooronderzoek normatief regeert, maar op het moment dat de redelijkheid aan het vermoeden van schuld komt te ontvallen en desalniettemin actief verder wordt gezocht naar nieuwe feiten die een nieuwe verdenking zouden kunnen rechtvaardigen komt het adagium ook in materieel opzicht in het geding. Indien de onschuldpresumptie gedurende het vooronderzoek aantoonbaar niet is gerespecteerd bijvoorbeeld als de verdachte tegemoet wordt getreden als ware hij reeds schuldig bevonden of als steeds naar nieuwe verdenkingen wordt gezocht indien de aanvankelijke verdenkingen niet houdbaar blijken te zijn, dan kan dit bovendien gevolgen hebben ook voor met de strafprocedure nauw samenhangende civiele procedures, zoals onder andere uit het rapport van de Europese Commissie betreffende de zaak Sekanina kan worden afgeleid: the presumption of innocence is to be observed not only by the criminal court trying a case, but also by other authorities, including courts other than those which are competent to determine a criminal charge. 13 Dat ook de civiele rechter op grond van artikel 6 lid 2 EVRM bij de beoordeling van een schadevergoedingsvordering is gebonden aan de onschuldpresumptie blijkt eveneens uit enkele vrij recente arresten van het EHRM. 14 Dit betekent echter onder de streep dat schending van de onschuldpresumptie in het strafproces in beginsel niet in de weg hoeft te staan aan een geslaagd beroep op onrechtmatige overheidsdaad in een civiele procedure, tenzij de civiele rechter uiteraard op meer of minder impliciete wijze de bewuste schending als het ware van de strafrechter overneemt. Het feit dat enkele incidenten van recentere datum geen aanleiding geven om dergelijk tunneldenken als een privilege van de aanbrengende partij in het strafproces te beschouwen zou als zodanig al een doorslaggevend argument voor de civiele rechter kunnen zijn om zich bij de beoordeling van het recht van vrijgesproken verdachten op schadecompensatie materieel door de onschuldpresumptie te laten leiden. Qui s excuse, s accuse. Tussenconclusie Het lijkt er dus op dat waar de overwegingen van de Hoge Raad zélf het fundament leggen voor een extensieve interpretatie van het eerste Begaclaim-criterium, de bouwstenen voor een interpretatie die recht doet aan een aantal wezenlijke uitgangspunten van ons rechtssysteem worden aangedragen door dogmatiek, jurisprudentie en een flinke dosis gezond verstand. Een restrictieve uitleg, daarentegen, lijkt de rechtzoekende die stelt schade te hebben geleden ten gevolge van bedenkelijk strafvorderlijk optreden de hem toekomende rechtsbescherming op een aantal essentiële punten te onthouden. Zeker indien ook het strafrecht niet thuis geeft. Gebleken onschuld Dan het gebleken onschuld-criterium. Hiertoe overweegt de Hoge Raad in het Begaclaim-arrest dat voor een civielrechtelijke beoordeling achteraf als criterium geldt of uit de uitspraak van de strafrechter of anderszins uit de stukken betreffende de niet met een bewezenverklaring geëindigde strafzaak dan wel de resultaten van het strafvorderlijk onderzoek blijkt van de onschuld van de verdachte en van het ongefundeerd zijn van de verdenking waarop het optreden van politie of justitie berustte (r.o ). Bij lezing van de bewuste rechtsoverweging dringt zich allereerst de vraag op ter zake waarvan de gewezen verdachte precies zijn onschuld dient te bewijzen. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord wanneer de verdachte zijn onschuld heeft bewezen. De civiele rechter ontkomt er hoe dan ook niet aan het strafvonnis uit te leggen Het enige conceptueel zuivere antwoord op de eerste vraag kan luiden dat de verdachte uitsluitend zijn onschuld dient te bewijzen aan die feiten met betrekking waartoe het Openbaar Ministerie zijn schuld had moeten aantonen. Dit betekent dat de concrete tenlastelegging als uitgangspunt zou moeten worden genomen. 15 Als de bewijslast inzake het gebleken onschuld-criterium op meer dan daadwerkelijk ten laste gelegde delicten betrekking zou hebben, zou van een vrijgesproken verdachte in een civiele procedure immers verwacht worden dat hij zijn onschuld bewijst ter zake van alle verdenkingen die het OM in alle fasen van het vooronderzoek jegens hem heeft geuit dus ook van verdenkingen die het OM niet ten laste heeft gelegd. Dit kan natuurlijk nooit de bedoeling van de bewijslastomkering in civiele schadevergoedingsprocedures zijn geweest. Reeds de strafrechtelijke onschuldpresumptie staat hieraan in de weg. De civiele rechter kan in reactie op bovenstaande punten overigens niet volstaan met verwijzing naar het gesloten stelsel van rechtsmiddelen of de exclusieve competenties van de strafrechter. Het is namelijk weliswaar zo dat de Hoge Raad in het Begaclaim-arrest de onwenselijk NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 29

11 heid benadrukt van een situatie waarin de burgerlijke rechter zich genoopt zou zien in een daarop niet toegesneden procedure vragen onder ogen te zien tot het beantwoorden waarvan bij uitstek de strafrechter is toegerust en geroepen, maar in hetzelfde arrest wordt op dit uitgangspunt een belangrijke clausulering aangebracht: De burgerlijke rechter is bij de beoordeling of uit het strafvorderlijk onderzoek van de onschuld van de gewezen verdachte is gebleken, niet bevoegd zijn eigen oordeel omtrent de uitleg van in de betrokken delictsomschrijving voorkomende bestanddelen in de plaats te stellen van dat van de strafrechter, maar hij mag wel, ingeval het vrijsprekend vonnis dienaangaande geen duidelijkheid verschaft, mede aan de hand van de volgens hem juiste uitleg van de (bestanddelen van de) delictsomschrijving beoordelen of uit het vrijsprekend vonnis of het strafdossier blijkt van de onschuld (r.o en 3.6.3, mijn cursivering). Verder is het natuurlijk in het algemeen zo dat de civiele rechter er hoe dan ook niet aan ontkomt het strafvonnis uit te leggen, 16 waarbij ook nog eens de vraag is wat voor de civiele rechter eigenlijk de precieze bewijskracht is van een vrijsprekend vonnis. 17 Dan de tweede vraag, de vraag wanneer de verdachte precies zijn onschuld heeft bewezen. Omwille van het argument ga ik uit van de voor de verdachte meest complexe situatie, de situatie waarin hij een zogenaamd negatief feit moet bewijzen, een feit, met andere woorden, dat als zodanig niet heeft plaatsgevonden. Te denken valt bijvoorbeeld aan een delict als oplichting (artikel 326 Sr), waarbij de bewijsvraag in de kern neer kan komen op de aan- of afwezigheid van een bepaalde intentie. Nu vindt de Hoge Raad het in beginsel toelaatbaar dat iemand wordt belast met het bewijs van een negatief feit, 18 maar het moet niet de facto onmogelijk zijn het bewijs van een dergelijk feit te leveren. De onmogelijkheid om een uitdrukkelijk ter beschikking staand recht daadwerkelijk uit te oefenen kan namelijk tot de conclusie leiden dat sprake is van strijd met artikel 6 EVRM. 19 Zo zou bijvoorbeeld kunnen worden beargumenteerd dat het illusoir maken van het recht van een partij om bewijs te leveren voor zijn stellingen leidt tot schending van het uit artikel 6 EVRM af te leiden beginsel van equality of arms, dat ook in civiele zaken gelding heeft. 20 Een complicerende factor bij dit alles is natuurlijk dat over het algemeen uit niet of karig gemotiveerde einduitspraken in strafzaken niet valt op te maken of de gewezen verdachte zijn onschuld heeft bewezen een probleem dat de Hoge Raad zelf expliciet heeft erkend. 21 Op basis van een aantal elementaire beginselen in combinatie met de strafrechtelijke dogmatiek zou van de gewezen verdachte dan ook eigenlijk niet mogen worden verwacht dat hij in omgekeerde zin meer bewijst dan vereist zou zijn geweest om tot een bewezenverklaring te komen. Aan de andere kant is voor een bewezenverklaring uitsluitend vereist dat wettig en overtuigend bewezen wordt dat het ten laste gelegde feit daadwerkelijk is gepleegd. Bij een vrijspraak heeft de strafrechter echter al geconcludeerd dat niet wettig en overtuigend is bewezen dat de gewezen verdachte het ten laste gelegde feit heeft gepleegd. Toch is volgens de Hoge Raad een vrijspraak niet voldoende om sprake te doen zijn van gebleken onschuld. De vraag die zich aldus opdringt luidt als volgt: waaruit bestaat precies het meer dat van de gewezen verdachte in een civiele procedure verlangd kan worden? De weerbarstigheid van deze problematiek wordt treffend samengevat in de noot van Vranken bij het Begaclaimarrest: De [standaardformulering in de strafrechtelijke dogmatiek] houdt in dat het bewijs niet geleverd is. Zij houdt niet in dat de verdachte het niet heeft gedaan (gebleken onschuld). Welnu, indien vrijspraak vrijwel altijd met deze standaardformulering wordt en mag worden gemotiveerd, betekent dit dat bij de vraag of voldaan is aan het gebleken onschuldcriterium, de Hoge Raad iets van de civiele rechter eist dat in de strafrechtelijke dogmatiek niet bestaat én dat de strafrechter in de praktijk niet doet: de civiele rechter moet onderscheiden tussen twee soorten vrijspraak. De civiele rechter moet dat doen door het vonnis en de andere stukken van het strafvorderlijk onderzoek uit te leggen. 22 Maar hoe kan het precieze gewicht van de op de gewezen verdachte rustende bewijslast nader worden bepaald? Om het bewijzen van een negatief feit niet bij voorbaat onmogelijk te maken moeten concrete uitgangspunten kunnen worden gevonden in het positieve feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de vrijspraak. Gelet op de aard van een te bewijzen negatief feit kunnen dergelijke aanknopingspunten echter per definitionem slechts gelegen zijn in hulpfeiten. 23 De bijzonderheid doet zich immers voor dat het hoofdfeit een feit is dat zich überhaupt nooit heeft voorgedaan en ten aanzien waarvan direct empirisch bewijs dus bij voorbaat onmogelijk is. Verder dient bij de beantwoording van de vraag naar het gewicht van het bewijs waarmee de voormalige verdachte wordt belast in ogenschouw te worden genomen dat het begrip schuld in het gebleken onschuld-criterium 12. Vergelijk HvJ NA 10 september 1985, NJ 1986/ Vergelijk onderdeel 3.9 van de conclusie van A-G Langemeijer bij het Begaclaimarrest. 16. Zie ook HR 14 januari 2005, NJ 2005/346. EHRC 2009, 108. Vergelijk ook G.E. van Maanen, De impact van het EVRM op het privaatrecht. Een grote Ver-Van-Mijn-Bed- Show? in: EVRM en privaatrecht: is alles van waarde weerloos? (preadvies VBR), Deventer: Kluwer 2011, p Vergelijk EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994/ Onderdeel 16. Zie voor een uitvoerige discussie van de literatuur hieromtrent Dane, Overheidsaansprakelijkheid voor schade bij legitiem strafvorderlijk handelen, p. 281 ff. en 364 ff. 23. Zie in dit kader W.L. Valk, Klachtplicht en Bewijslast, NTBR 2008/11. Vergelijk ook: Asser-Serie, Procesrecht, Deel 3: Bewijs, Kluwer: Deventer 2013, nr Sekanina vs. Austria, European Commission of Human Rights, Application no /87, Karl Sekanina against Austria, Report of the Commission (adopted on 20 May 1992), par. 36, p EHRM 18 januari 2011, NJ 2012/418 en EHRM 10 januari 2012, NJB 2012/593, afl. 10, p HR 3 december 2004, NJ 2005/ Zie bijv. HR 20 januari 2006, NJ 2006/ Zie bijv. EHRM 7 oktober 2009, Requête no. 1062/07 (Stagno vs. Belgique), 21. Zie HR 29 april 1994, NJ 1995/727, r.o NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap van feitelijke en niet van subjectieve aard is. Het ziet, in termen van de strafrechtelijke dogmatiek, op de bewezenverklaring en niet op strafuitsluitingsgronden. 24 Dit betekent, om mij van de in deze context verhelderende Duitse terminologie te bedienen, dat van de verdachte slechts zou mogen worden verwacht dat hij het objektive en niet het subjektive Tatbestand weerlegt. Het betekent, anders gezegd, dat de bewijslast inzake de subjectieve gesteldheid van de verdachte in vergaande mate geacht moet worden te zijn geobjectiveerd. Iedere poging om de objectieve hulpfeiten en de subjectieve gesteldheid van de gewezen verdachte uit elkaar te trekken is niet alleen in strijd met de dogmatiek, maar leidt bovendien tot een de facto onmogelijkheid om van onschuld te doen blijken. Hoe kan een gewezen verdachte immers een gesteldheid aantonen die zich aan iedere waarneming en dus aan iedere rechterlijke beoordeling onttrekt? Hoe kan een gewezen verdachte een gesteldheid aantonen die zich aan iedere waarneming en dus aan iedere rechterlijke beoordeling onttrekt? Met de zojuist voorgestelde benadering wordt enerzijds tegemoetgekomen aan het uitgangspunt dat een enkele vrijspraak onvoldoende is om onschuld aan te tonen, terwijl anderzijds niet van de gewezen verdachte wordt verwacht dat hij iets aantoont wat hij per definitie niet kan bewijzen of dat hij direct empirisch bewijs levert van een feit dat nooit heeft plaatsgevonden. Zo wordt een inhoudelijke waardering door de civiele rechter noodzakelijk, terwijl die waardering strikt aan de tenlastelegging, de delictsomschrijving en het strafdossier gebonden blijft. Ten slotte wordt recht gedaan aan de nauwe band tussen gebleken onschuld en een niet-bewezenverklaring. De algemene conclusie zou dan ook dienen te luiden dat de gewezen verdachte zijn onschuld heeft bewezen als zijn onschuld zich met enige evidentie opdringt. 25 Slotbeschouwing Uit de analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad is gebleken dat uitsluitend een extensieve interpretatie van de Begaclaim-criteria een adequate rechtsbescherming garandeert voor gewezen verdachten die vergoeding vorderen van schade die veroorzaakt is door discutabel strafvorderlijk handelen. Aan het begin van dit essay heb ik er echter al op gewezen dat de Hoge Raad zelf in het Begaclaim-arrest uitdrukkelijk een restrictieve interpretatie van de bewuste criteria voorstaat. Ook heb ik melding gemaakt van het feit dat de Hoge Raad ter rechtvaardiging van een restrictieve uitleg van de Begaclaim-criteria vooruitliep op een algemene schadevergoedingsregeling die bijna acht jaar na dato nog steeds niet is ingevoerd. Wat ik nog niet heb genoemd is het merkwaardige feit dat terwijl de Hoge Raad in het Begaclaim-arrest anticipeerde op een nog niet bestaande regeling, ons hoogste rechtscollege een paar jaar later in een ander arrest uitdrukkelijk overwoog dat niet moet worden geanticipeerd op precies diezelfde nog niet bestaande regeling. 26 De vraag dringt zich derhalve op of de Hoge Raad niet op zijn in 2006 gezette schreden terug zou moeten keren, zeker indien annotator Vranken gelijk heeft als hij stelt dat het gehele Begaclaim-arrest tegen de achtergrond van de voorbereiding van het inmiddels in de archieven geparkeerde wetsvoorstel moet worden gelezen. Vranken houdt het zelfs expliciet voor mogelijk dat de Hoge Raad om zou zijn gegaan als er geen sprake zou zijn geweest van een te verwachten wetsvoorstel. 27 Wat hier ook van zij, bij ontstentenis van een fatsoenlijke wettelijke schadevergoedingsregeling heeft een restrictieve interpretatie van de Begaclaim-criteria niet alleen tot gevolg dat vrijgesproken verdachten met een bewijslast worden opgezadeld die op zijn zachtst gezegd op gespannen voet lijkt te staan met fundamentele rechtsbeginselen; het feit dat op een voor de burger nadelige wijze op een niet bestaande regeling wordt geanticipeerd heeft bovendien tot consequentie dat vrijgesproken verdachten zich momenteel in juridisch niemandsland bevinden: op de ene plaats (bij de strafrechter) kunnen ze niet van de nieuwe regeling profiteren, terwijl hun rechtsbescherming op de andere plaats (bij de civiele rechter) in anticipatie op diezelfde nieuwe regeling op verstrekkende wijze wordt ingeperkt. Dit betekent concreet dat er maar twee uitwegen zijn uit het juridische moeras waarin voormalige verdachten anno 2014 dreigen te verdrinken: ofwel lagere rechters gaan in afwachting van een duidelijke vingerwijzing van ons hoogste rechtscollege de Begaclaimcriteria extensief interpreteren, dan wel de wetgever gaat haast maken met de totstandkoming van een integrale schadevergoedingsregeling voor gewezen verdachten. Tertium non datur. 24. Zie hiertoe cassatiemiddel 2e en onderdeel 3.72 van de conclusie van A-G Langemeijer bij het Begaclaim-arrest. navolging van het hof in r.o. 7.3 van het Begaclaim-arrest. De Hoge Raad lijkt zich de formulering van het hof impliciet tot de zijne te maken door er niet expliciet van af te wijken. 27. Onderdeel 4 en 5 van de noot bij het Begaclaim-arrest. 26. HR 9 april 2010, NJ 2010/215, r.o Vergelijk onderdeel 2.18 van de conclusie van A-G Langemeijer bij dit arrest. 25. A-G Langemeijer in onderdeel 3.74 in 2024 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 29

13 Focus 1509 De financiering van politieke partijen Een beschouwing naar aanleiding van recente rechtspraak van het Amerikaanse Supreme Court Rob van der Hulle 1 De financiering van politieke partijen en kandidaten is al lange tijd vooral in de Verenigde Staten een omstreden onderwerp. Het debat hierover is opgelaaid naar aanleiding van recente rechtspraak van het Supreme Court. Na de uitspraak in de zaak Citizens United heeft het hoogste rechtscollege van de Verenigde Staten korte tijd geleden in de zaak McCutcheon opnieuw een belangrijk onderdeel van de regelgeving op dit gebied in strijd met de Amerikaanse Grondwet verklaard. Beide uitspraken hebben de drempel voor bedrijven en particulieren in de Verenigde Staten om politieke partijen en kandidaten financieel te steunen aanzienlijk verlaagd. 1. Inleiding De jaarlijkse rede van de Amerikaanse president voor het Amerikaanse Congres zal waarschijnlijk veel Nederlanders ontgaan, laat staan dat deze rede veel Nederlanders bij zal blijven. Toch zullen sommigen zich de State of the Union die President Obama op 27 januari 2010 heeft uitgesproken kunnen herinneren. In die rede richtte Obama zich rechtstreeks tot het Supreme Court: With all due deference to separation of powers, last week the Supreme Court reversed a century of law that, I believe, will open the floodgates for special interests, including foreign corporations, to spend without limit in our elections. I don t think American elections should be bankrolled by America s most powerful interests, or worse, by foreign entities. They should be decided by the American people ( ). 2 President Obama doelde hiermee op de uitspraak van het Supreme Court in de zaak Citizens United. 3 In deze zaak ging het om een gelijknamige non-profit organisatie die vlak voor de Amerikaanse voorverkiezingen in 2008 een kritische documentaire over Hillary Clinton wilde laten uitbrengen en daarvoor reclame wilde maken. De in 2002 aangenomen Bipartisan Campaign Reform Act, die een vervolg is op de Tillman Act uit 1907 en de Federal Election Campaign Act uit 1971, stond daar echter aan in de weg: in deze wet was uitdrukkelijk bepaald dat bedrijven, organisaties en vakbonden geen geld mogen besteden aan zogenoemde electioneering communications, dat wil zeggen verkiezingsspotjes en documentaires waarin een politieke partij of kandidaat wordt genoemd en die dertig dagen voor een voorverkiezing of zestig dagen voor een algemene verkiezing worden uitgezonden. Het Supreme Court oordeelde dat dit verbod onverenigbaar was met de in het First Amendment neergelegde vrijheid van meningsuiting. Tot grote onvrede van de liberale minderheid, overwoog de conservatieve meerderheid van het Hof daartoe dat deze vrijheid ook bedrijven en organisaties toekomt en dat het besteden van geld aan verkiezingsspotjes en documentaires waarin een partij of kandidaat wordt genoemd daaronder valt. 4 Dergelijke uitgaven zijn voorbeelden van independent expenditures, dat wil zeggen uitgaven ten behoeve van een partij of kandidaat, maar waarover de partij of kandidaat formeel gezien geen zeggenschap heeft. Volgens de conservatieve meer- Auteur Noten 2. Aangehaald in J. Toobin, The Oath: The Obama White House and The Supreme Court, New York: Doubleday 2012, p totstandkoming van deze uitspraak Toobin 2012, p Zie hierover R.A. Epstein, Citizens United v. FEC: The Constitutional Right That Big Corporations Should Have But Do Not Want, Harvard Journal of Law & Public Policy, p ; L.A. Bebchuk & R.J. Jackson, Corporate Political Speech: Who Decides?, Harvard Law Review 2010, p Mr. drs. R. van der Hulle is jurist bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven U.S. 310 (2010). Zie voor een beschrijving van de voorgeschiedenis en de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Focus Het doneren van geld aan een kandidaat is een manier waarop een particulier aan verkiezingen deel kan nemen en valt daarom onder de vrijheid van meningsuiting derheid maakte het verbod om electioneering communications te financieren een vergaande inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. Het tegengaan van corruptie kon deze inbreuk niet rechtvaardigen. 5 Door dit oordeel kunnen bedrijven en organisaties in de Verenigde Staten thans onbeperkt geld uitgeven ten behoeve van een partij of kandidaat, zolang het geld niet in de vorm van een gift rechtstreeks naar hen wordt overgemaakt. 6 In de praktijk kan door bedrijven en organisaties eenvoudig aan deze voorwaarde worden voldaan door geld te doneren aan zogenoemde Super PACs, die het door hen ingezamelde geld vervolgens onafhankelijk van een partij of kandidaat besteden. 7 Dat een Amerikaanse president zich in zijn State of the Union kritisch uitlaat over het hoogste rechtscollege van de Verenigde Staten is uitzonderlijk en kan vanuit het oogpunt van de machtenscheiding zeer opmerkelijk worden genoemd. De kritiek van President Obama lijkt echter weinig indruk te hebben gemaakt. Op 2 april 2014 heeft het Supreme Court in de zaak McCutcheon opnieuw een belangrijk onderdeel van de Bipartisan Campaign Reform Act in strijd met het First Amendment verklaard. 8 In deze bijdrage wil ik deze recente zaak en het oordeel van het Hof nader bezien. Zoals hierna zal blijken, heeft dit oordeel, net als dat in de zaak Citizens United, ingrijpende gevolgen voor de wijze waarop politieke partijen en kandidaten in de Verenigde Staten financieel kunnen worden gesteund. Tegen die achtergrond wil ik in deze bijdrage ook kort ingaan op de in Nederland geldende regelgeving over de financiering van politieke partijen. 2. De zaak McCutcheon 2.1. Feiten Alvorens nader in te gaan op de zaak McCutcheon, kan worden vooropgesteld dat politieke partijen en kandidaten niet alleen door bedrijven en organisaties, maar ook door particulieren financieel kunnen worden gesteund, en dat dit op een directe en indirecte wijze mogelijk is. Waar de zaak Citizens United betrekking heeft op het door bedrijven en organisaties op indirecte wijze financieel steunen van een politieke partij of kandidaat, gaat de zaak McCutcheon over de mogelijkheden voor particulieren om dit op een directe wijze te doen, door aan kandidaten of aan een partij of kandidaat verbonden committees rechtstreeks geld over te maken. 9 Om corruptie tegen te gaan, zijn echter ook hieraan beperkingen gesteld. In de Bipartisan Campaign Reform Act is allereerst bepaald welk bedrag een particulier aan een individuele kandidaat of een committee zou mogen doneren. Voor 2013 en 2014 geldt dat een particulier aan een individuele kandidaat per voorverkiezing of algemene verkiezing maximaal $ 2600 mag doneren. Het maximale bedrag dat een particulier per verkiezingsronde rechtstreeks naar een individuele kandidaat zou mogen overmaken, bedraagt hiermee $ Voor de aan een partij of kandidaat verbonden committees variëren de bedragen tussen $ 5000 en $ per jaar. Naast deze zogenoemde bases limits, was in de Bipartisan Campaign Reform Act ook bepaald welk bedrag een particulier maximaal aan kandidaten en committees gezamenlijk zou mogen doneren. Feitelijk werd daarmee het aantal kandidaten en committees waaraan een particulier geld mag doneren beperkt. Voor 2013 en 2014 was het totale bedrag vastgesteld op $ Van dit bedrag mocht niet meer dan $ aan kandidaten worden gedoneerd en niet meer dan $ aan committees. In de zaak McCutcheon staan deze zogenoemde aggregate limits centraal. Een vermogende Republikeinse zakenman genaamd Shaun McCutcheon was voornemens om, net als in voorgaande jaren, in 2013 en 2014 geld te doneren aan een groot aantal kandidaten en committees. Het totale bedrag dat de heer McCutcheon aan kandidaten en committees wilde doneren, bedroeg meer dan $ respectievelijk $ De hiervoor beschreven aggregate limits stonden daaraan in de weg. De heer McCutcheon besloot hierover samen met de Republican National Committee, waaraan hij in overeenstemming met de base limits een bedrag van $ wilde doneren, een procedure te starten. Voor de Amerikaanse rechter betoogden zij dat de aggregate limits in strijd waren met de in het First Amendment neergelegde vrijheid van meningsuiting. Nadat een lagere federale rechter dit betoog had afgewezen, wendden de heer McCutcheon en de Republican National Committee zich tot het Supreme Court Oordeel van het Supreme Court De meerderheid van het Supreme Court is gevoelig voor het betoog van de heer McCutcheon en de Republican National Committee. Gesteund door de leden Scalia, Kennedy en Alito, stelt Chief Justice John Roberts daartoe voorop dat het recht van particulieren om aan verkiezingen deel te nemen essentieel is voor de werking van de democratie, dat dit recht wordt beschermd door de vrijheid van meningsuiting en dat een particulier dit recht op verschillende manieren kan uitoefenen. Een particulier kan zich verkiesbaar stellen voor een publiek ambt, stemmen op een kandidaat, een ander stimuleren om dat te doen en helpen met het voeren van campagne. Ook het doneren van geld aan een kandidaat of aan een kandidaat of partij verbonden committee is een manier waarop een particulier aan verkiezingen deel kan nemen en valt daarom onder de vrijheid van meningsuiting. 10 Niet in geschil is dat de aggregate limits particulieren beperken in de wijze waarop zij aan verkiezingen deel kunnen nemen, en daarom inbreuk maken op de vrijheid van meningsuiting. In 1976 heeft het Supreme Court in de 2026 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 29

15 GraphicaArtis/Corbis zaak Buckley deze inbreuk aanvaardbaar geacht. Daartoe overwoog het toenmalige Hof dat de aggregate limits slechts een beperkte inbreuk maken op de vrijheid van meningsuiting. 11 In de zaak McCutcheon neemt Chief Justice Roberts, en met hem de leden Scalia, Kennedy en Alito, hier uitdrukkelijk afstand van. Volgens hen maken de aggregate limits juist een vergaande inbreuk op de vrijheid van meningsuiting. Daartoe wijst Roberts erop dat zoals hiervoor is beschreven een particulier per verkiezingsronde maximaal $ 5200 aan een kandidaat mag doneren. Een aggregate limit van $ beperkt het aantal kandidaten waarnaar een particulier dit maximale bedrag zou mogen overmaken tot negen. De Chief Justice vervolgt: At that point, the limits deny the individual all ability to exercise his expressive and associational rights by contributing to someone who will advocate for his policy preferences. A donor must limit the number of candidates he supports, and may have to choose which of several policy concerns he will advance ( ). 12 Hieruit volgt dat de aggregate limits volgens Roberts een vergaande inbreuk maken op de vrijheid van meningsuiting omdat een particulier daardoor wordt gedwongen het aantal kandidaten dat hij of zij financieel zou willen steunen te beperken, en daarmee een keuze te maken uit hun standpunten. De vraag is vervolgens of deze inbreuk kan worden 5. Zie ook American Tradition Partnership vs. Bullock, 567 U.S. (2012), waarin de conservatieve meerderheid van het Hof dit oordeel uitdrukkelijk heeft bevestigd. Zie daarover A. Liptak, Court Declines to Revisit Its Citizens United Decision, The New York Times 25 juni 2012; Bedrijven VS mogen campagnekassen politici blijven spekken, de Volkskrant 25 juni Vergelijk ook B. Gilpatrick, Removing Corporate Campaign Finance Restrictions in Citizens United v. Federal Election Commission, 130 S. Ct. 876 (2010), Harvard Journal of Law & Public Policy 2010, p ; J. Levitt, Confronting the Impact of Citizens United, Yale Law & Policy Review 2010, p ; J.J. Wert, R.K. Gaddie & C.S. Bullock, Of Benedick and Beatrice: Citizens United and the Reign of the Laggard Court, Cournell Journal of Law en Public Policy 2011, p krant 14 februari U.S. (2014). 9. Vergelijk het in de verderop in deze bijdrage te bespreken zaak Buckley gemaakte onderscheid tussen contributions en expenditures. 7. Vergelijk Speechnow.org vs Federal Election Commission, 599 F.3d 686 (D.C. Circ. 2010). Zie over de invloed van PACs bij de meest recente presidentsverkiezingen A. Elshout, Politieke comités in VS knokken met geld voor hun kandidaat, de Volks U.S. (2014), inleiding. 11. Buckley vs. Valeo, 424 U.S. 1 (1976) U.S. (2014), onderdeel III. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus gerechtvaardigd. Volgens de Amerikaanse regering is invoering van de aggregate limits noodzakelijk om corruptie te bestrijden. In het verleden heeft het Supreme Court geoordeeld dat dit een legitieme reden is om een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting te rechtvaardigen. 13 Chief Justice Roberts benadrukt dat hieraan echter een strikte uitleg moet worden gegeven: alleen wanneer tegenover een gift een duidelijke tegenprestatie staat, kan van corruptie worden gesproken. Dat een particulier in totaal een groot bedrag aan kandidaten en committees gezamenlijk doneert, hoeft volgens hem op zichzelf niet te betekenen dat daar een tegenprestatie tegenover staat, en daarmee corruptie oplevert in de hiervoor bedoelde zin. 14 Dat dit laatste anders zou zijn, heeft de Amerikaanse regering niet aannemelijk gemaakt. Zoals gezegd brengt een aggregate limit van $ met zich dat een particulier aan negen kandidaten het maximale bedrag van $ 5200 mag doneren. Volgens Roberts valt moeilijk in te zien waarom het doneren van het maximale bedrag aan een tiende kandidaat corruptie oplevert, wanneer dat kennelijk niet het geval is bij het doneren van dit bedrag aan negen kandidaten. 15 Dat, zoals de regering naar voren heeft gebracht, handhaving van de aggregate limits ook noodzakelijk is om omzeiling van de base limits te beperken, bijvoorbeeld doordat een kandidaat een deel van het door hem van een particulier ontvangen bedrag overmaakt naar een kandidaat waaraan diezelfde particulier reeds het maximale bedrag heeft gedoneerd, acht Roberts, zoals gezegd gesteund door de leden Scalia, Kennedy en Alito, evenmin aannemelijk. 16 De in de Bipartisan Campaign Reform Act opgenomen aggregate limits vormen een ongerechtvaardigde beperking van het voor de werking van de democratie essentiële recht van particulieren om aan verkiezingen deel te nemen Tot slot wijst Roberts erop dat er diverse alternatieven zijn waarmee corruptie ook kan worden bestreden en waarbij een minder vergaande inbreuk wordt gemaakt op de vrijheid van meningsuiting. Onder verwijzing naar de uitspraak in de zaak Citizens United, legt hij hierbij vooral de nadruk op de in de Bipartisan Campaign Reform Act opgenomen verplichtingen om giften openbaar te maken. 17 Volgens Roberts is het met de huidige stand van de techniek zeer eenvoudig om een breed publiek van informatie over giften aan kandidaten en committees te voorzien. Daarbij doelt hij vooral op de mogelijkheid om op het internet dergelijke informatie te publiceren. Volgens Roberts wordt daarmee een effectievere bescherming geboden tegen corruptie. 18 Dit alles in aanmerking genomen, concludeert Roberts, en met hem de leden Scalia, Kennedy en Alito, dat de in de Bipartisan Campaign Reform Act opgenomen aggregate limits een ongerechtvaardigde beperking vormen van het voor de werking van de democratie essentiële recht van particulieren om aan verkiezingen deel te nemen, en daarom onverenigbaar zijn met de in het First Amendment neergelegde vrijheid van meningsuiting. Clarence Thomas deelt deze conclusie, maar pleit in zijn concurring opinion voor een nog verdergaande benadering: volgens hem zijn alle beperkingen aan het doneren van geld aan kandidaten en aan een partij of kandidaat verbonden committees onverenigbaar met de Amerikaanse Grondwet Commentaar Het belang van de uitspraak van het Supreme Court in de zaak McCutcheon kan mijns inziens moeilijk worden onderschat. Na de uitspraak in de zaak Citizens United, heeft het Hof opnieuw een belangrijk onderdeel van de Bipartisan Campaign Reform Act onverenigbaar met de Amerikaanse Grondwet verklaard. Door dit recente oordeel kunnen particulieren thans aan een onbeperkt aantal kandidaten en aan een partij of kandidaat verbonden committees geld doneren. 19 Het totale door een particulier te doneren bedrag kan hierdoor zoals hierna zal blijken zeer hoog oplopen. Net als in de zaak Citizens United en andere politiek gevoelige zaken denk in dit verband ook aan de recente zaak over de zorgwet van President Obama 20, was het Supreme Court in de zaak McCutcheon ernstig verdeeld. Anders dan de conservatieve meerderheid, was de liberale minderheid van het Hof van oordeel dat in de Bipartisan Campaign Reform Act opgenomen aggregate limits wel verenigbaar waren met de Amerikaanse Grondwet. In zijn dissenting opinion neemt Breyer, gesteund door de leden Ginsburg, Sotomayor en Kagan, ferm stelling tegen het andersluidende oordeel van zijn conservatieve collega s: It misconstrues the nature of competing constitutional interests at stake. It understates the importance of protecting the political integrity of our governmental institutions. It creates a loophole that will allow a single individual to contribute millions of dollars to a political party or to a candidate s campaign. Taken together with (Citizens United), today s decision eviscerates our Nation s campaign finance laws, leaving a remnant incapable of dealing with the grave problems of democratic legitimacy that those laws were intended to resolve. 21 Deze felle bewoordingen van Breyer laten aan duidelijkheid weinig te wensen over. Uit zijn dissenting opinion blijkt dat aan deze ferme kritiek drie belangrijke bezwaren ten grondslag liggen. Breyer betoogt allereerst dat de conservatieve meerderheid van het Hof uitgaat van een te strikte definitie van corruptie. Volgens hem is in dit verband juist een ruime definitie van corruptie op zijn plaats. Daartoe wijst Breyer op de gevaren van corruptie voor de werking van de democratie: 2028 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 29

17 Het hanteren van een strikte uitleg van corruptie maakt het mogelijk om in toekomstige zaken opnieuw onderdelen van de regelgeving over de financiering van politieke partijen en kandidaten in strijd met de Amerikaanse Grondwet te verklaren Corruption breaks the constitutionally necessary chain of communication between the people and their representatives. ( ) Where enough money calls the tune, the general public will not be heard. Insofar as corruption cuts the link between political thought and political action, a free marketplace of political ideas loses it point. ( ) The appearance of corruption can make matters worse. It can lead the public to believe that its efforts to communicate with its representatives or to help sway public opinion have little purpose. 22 Breyer brengt vervolgens in herinnering dat het Supreme Court, mede in het licht van deze gevaren, in de zaak McConnell uit 2003 uitdrukkelijk heeft gekozen voor een ruime uitleg van corruptie. 23 Volgens het toenmalige Hof kan van corruptie worden gesproken wanneer bedrijven en particulieren een bevoorrechte toegang hebben tot volksvertegenwoordigers en daardoor een onevenredige en schadelijke invloed op hen kunnen uitoefenen. Het doneren van grote sommen geld aan kandidaten of aan een partij of kandidaat verbonden committees stelt een particulier in staat een dergelijke toegang en invloed te verwerven. De keuze van de conservatieve meerderheid van het Hof om in de zaak McCutcheon uit te gaan van een veel striktere uitleg van corruptie staat hiermee op gespannen voet. 24 Het tweede bezwaar van Breyer heeft betrekking op het betoog van de regering dat handhaving van de aggregate limits nodig is om omzeiling van de base limits te beperken. Anders dan de conservatieve meerderheid, acht ook Breyer, en met hem de leden Ginsburg, Sotomayor en Kagan, dit noodzakelijk. Daartoe brengt hij uitvoerig in kaart dat een particulier per verkiezingsronde van twee jaar met inachtneming van de base limits thans in totaal $ 1,2 miljoen aan committees zou kunnen doneren en $ 2,4 miljoen aan kandidaten. Daarbij moet worden bedacht dat eens in de twee jaar verkiezingen plaatsvinden van 33 leden van de Senaat en alle 435 leden van het Huis van Afgevaardigden. In totaal levert dit een bedrag op van $ 3,6 miljoen. Volgens Breyer is het via een zogenoemde Joint Party Committee mogelijk om een groot deel van dit bedrag door te sluizen naar een individuele kandidaat, en daarmee de base limits te omzeilen. 25 Breyer betoogt tot slot dat de conservatieve meerderheid niet heeft aangetoond dat de door haar genoemde alternatieven daadwerkelijk geschikt zijn om corruptie op effectieve wijze te bestrijden. In dit verband wijst hij erop dat de meeste alternatieven ook ten tijde van de zaak Buckley beschikbaar waren. Het toenmalige Hof zag daarin geen aanleiding om de aggregate limits onverenigbaar met de in het First Amendment neergelegde vrijheid van meningsuiting te verklaren. 26 Deze kritiek van de liberale minderheid is naar mijn mening zeer overtuigend. Vooral de keuze van de conservatieve meerderheid voor een strikte uitleg van corruptie lijkt mij uiterst discutabel. Zoals gezegd kan volgens de conservatieve meerderheid alleen van corruptie worden gesproken, wanneer tegenover een donatie een duidelijke tegenprestatie staat. De enkele omstandigheid dat een particulier in totaal een groot bedrag aan kandidaten en committees doneert, zou onvoldoende zijn om aan te nemen dat daar een tegenprestatie tegenover staat, en daarmee dat van corruptie sprake is. Daargelaten dat deze benadering op gespannen voet staat met de benadering van het Hof in de zaak McConnell uit 2003, brengt de conservatieve meerderheid hiermee de wetgever en de Amerikaanse regering mijns inziens in een onmogelijke bewijspositie. Als het doneren van grote sommen geld aan kandidaten en committees geen aanwijzing voor corruptie hoeft op te leveren, in welke omstandigheid zou een aanwijzing daarvoor dan wel kunnen worden gevonden? Het hanteren van een strikte uitleg van corruptie biedt de conservatieve meerderheid de mogelijkheid om in de toekomst opnieuw belangrijke onderdelen van de Bipartisan Campaign Reform Act onverenigbaar met de Amerikaanse Grondwet te verklaren. 27 Tegen deze achtergrond is het opmerkelijk dat Chief Justice Roberts in de zaak McCutcheon laat doorschemeren de base limits wel verenigbaar 13. Davis vs. Federal Election Commission, 554 U.S. 742 (2008); Federal Election Commission vs. National Conservative Political Action Committee, 470 U.S. 480 (1985) U.S. (2014), onderdeel IV A. of Citizens United, The Yale Law Journal 2010, p U.S. (2014), onderdeel IV C, onder Aangenomen kan worden dat ook in de wetgeving van afzonderlijke staten opgenomen aggregate limits onverenigbaar zijn met de Amerikaanse Grondwet, zie R. Wilson, State will rethink aggregate limits after McCutcheon, Washington Post 3 april National Federation of Independent Business vs. Sebelius, 567 U.S. (2012). Zie over deze belangrijke uitspraak Toobin 2012, p ; E.J. Janse de Jonge, Obamacare gered door het Hooggerechtshof. Analyse van een verrassende uitspraak van de hoogste rechter in de Verenigde Staten, TvCR 2013, p ; E. Janse de Jonge, De Obamacare hangt op één rechter, NJB 2012/342, afl. 6 p U.S. (2014), bij onderdeel I. 22. Ibid., onderdeel II A. 23. Ibid., onderdeel II C; McConnell vs. Federal Election Commission, 540 U.S. 93 (2003). 24. Ibid., onderdeel II D. 15. Ibid., onderdeel IV B. 25. Ibid., onderdeel III. 16. Ibid., onderdeel IV C, onder Ibid., onderdeel IV. 17. Zie hierover D. Winik, Citizens Informed: Broader Disclosure and Disclaimer for Corporate Electoral Advocacy in the Wake 27. Vergelijk Gilpatrick 2010, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Focus met de Amerikaanse Grondwet te achten. 28 Dit geldt temeer nu de aggregate limits mede waren vastgesteld om omzeiling van de base limits te beperken. Mijns inziens kan heel goed worden verdedigd dat de base limits een vergelijkbare of zelfs een verdergaande beperking vormen van de vrijheid van meningsuiting. De uitspraak in de zaak McCutcheon lijkt mij op dit punt op zijn minst tegenstrijdig. Hoe dan ook kan, zoals gezegd, het belang van de uitspraak van het Supreme Court in de zaak McCutcheon moeilijk worden onderschat. Aansluitend bij de woorden van President Obama naar aanleiding van de uitspraak in de zaak Citizens United, lijkt ook deze uitspraak the floodgates for special interests te openen. Beide uitspraken stellen vermogende bedrijven en particulieren in staat een vergaande invloed uit te blijven oefenen en te verwerven op verkiezingen en de politiek. Breyer wijst in zijn dissenting opinion terecht op de gevaren hiervan voor de werking van de democratie. Zoals in het vervolg van deze bijdrage zal blijken, wordt echter ook in Nederland bedrijven en particulieren niet heel veel in de weg gelegd om kandidaten en politieke partijen financieel te steunen. 3. Nederland Net als in de Verenigde Staten, is de financiering van politieke partijen ook in Nederland zeker geen onomstreden onderwerp. Waar het debat zich aanvankelijk richtte op het invoeren van subsidieregelingen voor politieke partijen, is daar later het vraagstuk van giften aan politieke partijen bijgekomen. Dit debat heeft uiteindelijk geleid tot de in 1999 in werking getreden Wet subsidiëring politieke partijen. 29 In deze wet was niet alleen een uniforme regeling opgenomen voor alle overheidssubsidies aan politieke partijen, maar was ook een artikel opgenomen dat partijen verplichtte giften afkomstig van rechtspersonen van 4537,80 of meer openbaar te maken. Daarbij moesten de hoogte van het bedrag, de datum waarop de gift was gedaan en de naam van de gever bekend worden gemaakt. Openbaarmaking van de naam van de gever kon achterwege blijven, wanneer de gever daartegen bezwaar had gemaakt. 30 Aanhoudende internationale druk heeft de Nederlandse regering er uiteindelijk toe bewogen de in de Wet subsidiëring politieke partijen opgenomen regels te herzien. In de op 1 mei 2013 in werking getreden Wet financiering politieke partijen, waarbij de Wet subsidiëring politieke partijen is ingetrokken, zijn uitgebreidere regels opgenomen over giften aan politieke partijen. 31 Allereerst bevat deze nieuwe wet een verplichting voor partijen om bij giften van 1000 of meer de naam en het adres van de gever, het precieze bedrag van de gift en de datum waarop deze is gedaan te registreren. 32 Bij giften van 4500 of meer geldt een openbaarmakingsverplichting. 33 Concreet komt deze verplichting erop neer dat een partij ieder jaar aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties een overzicht zendt van de ontvangen giften van 4500 of meer. Ook daarbij dienen in beginsel de naam en het adres van de gever, het precieze bedrag van de gift en de datum waarop deze is gedaan te worden vermeld. Vervolgens maakt de minister het overzicht openbaar, in ieder geval door publicatie in de Staatscourant. Hoewel de Wet financiering politieke partijen zeker een stap in de goede richting is, kunnen daarbij wel diverse kanttekeningen worden geplaatst. 34 Voor deze bijdrage is van belang dat deze nieuwe wet, net als de Wet subsidiëring politieke partijen, de nadruk legt op de openbaarmaking van giften en geen beperkingen stelt aan het maximale bedrag dat een particulier aan een partij zou mogen doneren. Dit geldt temeer nu een maximering door de Raad van Europa wel wordt aanbevolen en tijdens de parlementaire behandeling wel daartoe strekkende amendementen zijn ingediend. 35 Daarnaast is in de Verenigde Staten, zoals hiervoor is beschreven, en in diverse andere Europese landen wel in een maximering voorzien. In landen zoals Frankrijk en België zijn giften van bedrijven zelfs verboden. 36 Hieruit volgt dat in Nederland nog altijd minder vergaande regelgeving geldt voor de financiering van politieke partijen dan in diverse andere landen. Opvallend is dat de huidige regelgeving ook achterblijft bij de op Europees niveau hierover gestelde regels. In Verordening (EG) nr. 2004/2003 van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het statuut en de financiering van politieke partijen op Europees niveau is bepaald dat Europese politieke partijen en stichtingen donaties van 500 of meer openbaar moeten maken en donaties van meer dan moeten weigeren. 37 In het thans aanhangige voorstel van de Europese Commissie voor een nieuwe verordening wordt deze openbaarmakingsverplichting gehandhaafd en wordt het maximaal te doneren bedrag verhoogd tot In het voorstel is uitdrukkelijk vermeld dat met deze verplichting en beperking wordt beoogd corruptie te voorkomen. 39 Tegen deze achtergrond zou de vraag kunnen worden gesteld of de Wet financiering politieke partijen wel ver genoeg gaat, en dus of de daarin neergelegde regels niet verder zouden moeten gaan, door te bepalen welk bedrag bedrijven en particulieren maximaal aan partijen zouden mogen doneren. In dit verband wijs ik opnieuw op de dissenting opinion van Breyer in de zaak McCutcheon en de hierboven aangehaalde beschrijving van de aan corruptie verbonden gevaren. Namens de liberale minderheid van het Supreme Court wijst Breyer er naar mijn mening terecht op dat corruptie vermogende bedrijven en particulieren in staat stelt een overheersende en schadelijke invloed te verwerven op verkiezingen en de politiek. De belangen en opvattingen van minder vermogenden zouden hierdoor minder goed kunnen worden vertegenwoordigd. Voor de werking van de democratie kan dit uiteraard belangrijke gevolgen hebben. De rechtspraak van het Supreme Court stelt vermogende bedrijven en particulieren in staat een vergaande invloed uit te blijven oefenen en te verwerven op Amerikaanse verkiezingen en de politiek 2030 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 29

19 Of de registratie- en openbaarmakingsverplichtingen in de Wet financiering politieke partijen voldoende zijn om deze gevaren op effectieve wijze te bestrijden, is maar de vraag. Ook de Eerste Kamerfractie van de Partij van de Arbeid heeft daarbij vraagtekens geplaatst en erop gewezen dat transparantie alleen niet voldoende hoeft te zijn om de zuiverheid van politieke besluitvorming te garanderen en In Nederland geldt in vergelijking met de Verenigde Staten en diverse andere Europese landen nog altijd minder vergaande regelgeving voor de financiering van politieke partijen te voorkomen dat vermogende particulieren of organisaties het democratische verkiezingsproces gaan overheersen ten koste van particulieren of organisaties met minder financiele kracht. 40 De regering antwoordde hierop: Transparantie wordt op dit moment een voldoende en adequate maatregel geacht. Het leidt ertoe dat een partij over omvangrijke giften ter verantwoording kan worden geroepen. Transparantie kan mogelijk ook zorgen voor een matigende werking op de hoogte van de giften aan politieke partijen. 41 Hieruit blijkt dat de Nederlandse regering het vooralsnog niet noodzakelijk acht om een maximering van giften aan politieke partijen in te voeren. Volgens haar kan er van de registratie- en openbaarmakingsverplichtingen ook een voldoende matigende werking uitgaan. Het feit dat in andere landen en op Europees niveau wel voor een maximering is gekozen, duidt erop dat de wetgevers van deze landen en de Uniewetgever hier echter anders over denken en van mening zijn dat een maximering van giften wel noodzakelijk is voor een effectieve bestrijding van corruptie. Mijns inziens valt hier inderdaad veel voor te zeggen. 42 De recente affaires Van Rey en Hooijmaijers wijzen erop dat corruptie ook in Nederland voor kan komen. De dissenting opinion in de zaak McCutcheon maakt het belang van het bestrijden van corruptie te meer duidelijk. 4. Afronding Op 2 april 2014 heeft het hoogste rechtscollege van de Verenigde Staten in de zaak McCutcheon opnieuw een belangrijk onderdeel van de regelgeving over de financiering van politieke partijen en kandidaten in strijd met de Amerikaanse Grondwet verklaard. Door dit oordeel en dat in de zaak Citizens United uit 2010 is het voor particulieren en bedrijven in de Verenigde Staten thans aanzienlijk eenvoudiger om politieke partijen en kandidaten financieel te steunen. De liberale minderheid van het Supreme Court heeft hier ferm stelling tegen genomen, en erop gewezen dat hiermee corruptie in de hand kan worden gewerkt en dat daaraan voor de werking van de democratie belangrijke gevaren verbonden zijn. Opvallend is dat in Nederland echter nog altijd minder vergaande regelgeving geldt op dit gebied. In de op 1 mei 2013 in werking getreden Wet financiering politieke partijen is een registratieverplichting neergelegd voor giften van 1000 of meer en een openbaarmakingsverplichting voor giften van 4500 of meer. Anders dan in de Verenigde Staten en diverse andere Europese landen, is in de nieuwe wet vooralsnog geen maximering van giften opgenomen. Op deze uitdrukkelijke keuze van de regering en de wetgever valt, nu voor een maximering wel in andere landen is gekozen en gelet op de door de liberale minderheid van het Supreme Court in de zaak McCutcheon treffend beschreven gevaren van corruptie, mijns inziens wel wat af te dingen. De door de conservatieve meerderheid van het Supreme Court in de zaak McCutcheon gehanteerde strikte uitleg van corruptie biedt een mogelijkheid om in toekomstige zaken opnieuw onderdelen van de regelgeving over de financiering van politieke partijen en kandidaten in strijd met de Amerikaanse Grondwet te verklaren. Daardoor zou de drempel voor particulieren en bedrijven in de Verenigde Staten om partijen en kandidaten financieel te steunen nog verder worden verlaagd. Met het oog op de werking van de democratie lijkt dat een zorgwekkende ontwikkeling. Of de drempel in Nederland zal worden verhoogd, moet worden afgewacht. De in de Wet financiering politieke partijen voorgeschreven evaluatie biedt in ieder geval een goede gelegenheid om de daarin gestelde regels nog eens kritisch tegen het licht te houden U.S. (2014), onderdeel IV C, onder Stb. 1999, 257 en 258. Zie uitgebreider R. Nehmelman, Ondoorzichtige partijfinanciering: de Wet Subsidiëring politieke partijen en de financiële verantwoordingsplicht van politieke partijen, in: G. Voerman (red.), Jaarboek Documentatiecentrum Nederlandse politieke partijen 1999, Groningen: Documentatiecentrum Nederlandse politieke partijen 2000, p Zie artikel Stb. 2013, 93 en 131. Zie hierover R. Nehmelman, Follow the money. Een verkennende analyse van het wetsvoorstel financiering politieke partijen, AA 2012, afl. 10, p Zie artikel Zie artikel Zie ook Nehmelman 2012, p Kamerstukken II 2011/12, 32752, 10, 35 en 41. Deze amendementen strekten tot invoering van een maximering van , maar zijn alle verworpen, zie Handelingen II 2011/12, 71, item 13, p Zie p van het rapport Financiering politieke partijen van de Algemene Rekenkamer van 8 februari 2011, Kamerstukken II 2010/11, 32634, Zie de overwegingen 15 en 19 van de considerans van de voorgestelde nieuwe verordening. 40. Kamerstukken I 2011/12, 32752, B, p Kamerstukken I 2011/12, 32752, C, p. 2. Enigszins verwarrend is dat de regering later stelt dat de bestrijding van corruptie niet als motief aan de Wet financiering politieke partijen ten grondslag ligt, zie Kamerstukken I 2012/13, 32752, E, p PbEU 2003, L 297/1. Deze verordening is gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1514/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 18 december 2007 (PbEU 2007, L 343/5). 38. COM(2012)499 final. 42. Zie in andere zin Nehmelman 2012, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 1510 Essay Tussen dood en begraven Wilma Duijst 1 Al decennialang worden problemen met de kwaliteit van de lijkschouw gerapporteerd, oplossingen zijn ook al veelvuldig aangedragen maar uiteindelijk verandert er niets. Als het eigenlijk niet erg is dat mensen dood worden verklaard die niet dood zijn, dat een misdrijf onopgelost blijft, dat een mens onschuldig in de gevangenis zit en dat sprake is van rechtsongelijkheid, hoeft er ook niets te veranderen. Maar als dat wel erg is, moet er behoorlijk en onverwijld geschouwd worden door behandelend artsen die daarvoor een scholing hebben gehad. Het Parool meldt op 3 juni 2014 dat de opleiding van de lijkschouwers onder de maat is en dat daardoor misdrijven (lees: moorden) worden gemist. 2 RTL4 laat weten dat de betrokken Ministeries, te weten VWS, V&J en BZK niet willen betalen voor de lijkschouw en de opleiding van de lijkschouwers. 3 Op 6 juni worden over dit bericht Kamervragen gesteld. 4 In Medisch Contact verschijnt een artikel waarin de oplossingen voor bovenstaande vraagstukken worden opgesomd: verbetering van de opleiding tot forensisch arts en het betalen van de opleiding door de overheid. 5 In dezelfde week dat deze berichten verschijnen, doet de Rechtbank Zwolle een uitspraak in een zaak waarin een verdachte moord ten laste wordt gelegd. 6 In deze uitspraak is te lezen dat zowel het NFI, het Openbaar Ministerie als de rechtbank (paginalange) kritiek hebben op de kwaliteit van de lijkschouw. Als klap op de vuurpijl is het nieuwtje ook nog RTL Boulevard-waardig. 7 Tussen het showbizznieuws door wordt gemeld dat er problemen zijn met de lijkschouw en de oplossing wordt door de advocatuur aangedragen: er moet een schouwdienst komen in Nederland die alle lijkschouwen door het hele land gaat doen. En de stroom berichten houdt niet op. Op Radio 1 is op 25 juni een interview te horen over het gebrek aan deskundige lijkschouwers en de financieringsproblemen met de opleiding tot forensisch arts. 8 Aan de ministeries lijkt het hele probleem voorbij te gaan. Het Ministerie van VWS wil standaard een lijkschouw bij een verdacht overlijden in een ziekenhuis; de verwachtingen over de uitkomst van de lijkschouw zijn hoog. 9 Het probleem met de kwaliteit van de lijkschouw is reeds in 1993 in het rapport Forensische Geneeskunde: een vak apart beschreven. 10 Ook in en in 2013 stond het probleem weer op de agenda. 12 De oplossingen zijn ook al Wie dood gaat moet worden geschouwd, aldus onze wetgever veelvuldig aangedragen. 13 En toch verandert er niets. Dit roept vragen op. Is er wel een probleem en zo ja, wat is het probleem en wie heeft een probleem? Om deze vragen te analyseren moeten we terug naar de bedoelingen van de wetgever bij de totstandbrenging van de regelgeving rondom de lijkschouw. De wetgever De lijkschouw is geregeld in de Wet op de lijkbezorging (Wlb). De Wlb is een wet van de Ministeries VWS, BZK en V&J. De gezamenlijke verantwoordelijkheid wordt duidelijk uit de doelen van de lijkschouw. Wie dood gaat moet worden geschouwd, aldus onze wetgever (artikel 3 Wlb). Die schouw kan bij overtuiging van een natuurlijk overlijden (= door ziekte) worden uitgevoerd door de behandelend arts (artikel 7 Wlb). Indien die overtuiging ontbreekt, wordt de schouw uitgevoerd door een gemeentelijk lijkschouwer, die sinds 1 januari 2010 moet zijn ingeschreven in een register voor forensische artsen (artikel 5 Wlb). 14 Over het doel van de lijkschouw is de wetgever onduidelijk, maar redelijkerwijs is dat doel: het uitschrijven van de juiste persoon uit de gemeentelijke basisadministratie en het uitfilteren van die gevallen waarin de dood van de betrokkene is veroorzaakt door het handelen (of nalaten) van derden. Om de juiste persoon uit te schrijven uit de basisadministratie moeten de dood 15 en de identiteit van de betrokkene worden vastgesteld. Bij het vaststellen van de identiteit heeft de burgemeester een wettelijke taak gekregen (artikel 21 Wlb). De scheiding tussen een natuurlijke en niet-natuurlijke dood is van belang, opdat bij een niet-natuurlijke dood een onafhankelijk arts de overledene schouwt en verslag uitbrengt aan de officier van justitie (OvJ, artikel 10 Wlb). De OvJ kan uit die nietnatuurlijke gevallen van overlijden de mogelijk strafbare feiten destilleren en zo nodig nader onderzoek gelasten. Het vaststellen van de dood Wat gaat er mis als de kwaliteit van de lijkschouw niet voldoende of zelfs slecht is? Stel dat het al fout gaat bij het vaststellen van de dood. 16 Dus de patiënt wordt doodverklaard, terwijl hij niet dood is. 17 Nu lijkt dit onwaarschijn NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 29