Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Omgevingsrecht Titel: Gedogen in het omgevingsrecht. De juridische gevolgen van bestuurlijk

Transcriptie

1

2 Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Omgevingsrecht Titel: Gedogen in het omgevingsrecht. De juridische gevolgen van bestuurlijk gedogen door bestuursorganen in het bestuursrecht, strafrecht en privaatrecht Naam: Jordana Conradie Namen scriptiebegeleiders: mr M.N. Boeve en mr M.C.J. Visser Datum: februari

3 Voorwoord Met deze scriptie over juridische consequenties van bestuurlijk gedogen in het omgevingsrecht voor de Master Omgevingsrecht van de Universiteit van Amsterdam sluit ik mijn leuke studententijd af. Ik heb in de voorbereiding en door het schrijven van deze scriptie veel over gedogen (en over handhaven) geleerd. Het was leerzaam en zeer interessant. Kortom, een mooie afsluiting van mijn Master Omgevingsrecht waarin ik onder andere de groene zijde van het bestuursrecht heb bestudeerd. Bij het schrijven van deze scriptie heb ik goede feedback gekregen van mijn twee geweldige begeleiders, mevrouw mr. M.N. Boeve en mevrouw mr. M.J.C. Visser. Bedankt dat jullie mij hebben willen ondersteunen! Bedankt Germaine voor je tips, mama voor al je kopjes thee en nog veel meer, papa voor al je praktische steun, William bedankt voor het ontwerpen van het voorblad en Cristel voor de bloemen. Lieve Erwin, bedankt voor je geduld tijdens al die keren dat ik weinig tijd voor je had en voor al je morele en praktische support. Tot slot wil ik Pascale bedanken voor haar flexibiliteit en de aangepaste werktijden tijdens het schrijven van mijn scriptie. Jordana Inhoudsopgave 2

4 Voorwoord p. 2 Inhoudsopgave p. 3 Lijst van gebruikte afkortingen p Inleiding p Introductie p Onderwerp en onderzoeksvraag p Afbakening p Opbouw p Wat is bestuurlijk gedogen? p Inleiding p Omschrijving van gedogen p Grondslag voor gedogen p Wie kan gedogen? p Vormen van gedogen p Wanneer is gedogen toegestaan? p Beginselplicht tot handhaving p De juridische consequenties van gedogen in het bestuursrecht p Inleiding p Gedogen binnen de grenzen van discretionaire bevoegdheid bestuursorgaan p Algemeen gedogen via een besluit p Awb normen p Gedogen door een gedoogbeschikking (met voorwaarden) p Voorwaarden aan gedoogbeschikking die belemmering voor gedoogde p. 28 opleveren Niet naleving gedoogvoorwaarden p Rechtvaardigingsgrond (art. 5:5 Awb) p Consequenties van gedogen bij actief/passief gedogen p Consequenties van actief gedogen (met besluit) p Consequenties van passief gedogen (zonder besluit) p Compensatie van het bestuursorgaan aan derdebelanghebbenden p Schadevergoeding op grond van art. 3:4, lid 2 Awb p Nadeelcompensatie op grond van het égalité-beginsel p Verzoek om schadevergoeding op grond van art. 8:73 Awb p Civielrechtelijke rechtsbescherming voor schade/nadeelcompensatie? p De juridische consequenties van bestuurlijk gedogen in het strafrecht p Inleiding p Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie p. 42 3

5 4.2.1 Vertrouwensbeginsel p Opportuniteitsbeginsel p Art. 12 Sv p Gedoogvoorwaarden vergunningvoorwaarden? p Bij de rechter: schulduitsluitingsgronden of rechtvaardigingsgronden in p. 48 verhouding tot gedogen Rechtvaardigingsgronden of strafuitsluitingsgronden p Overmacht p Toestemming p Verontschuldigbare rechtsdwaling (AVAS) p Invloed van bestuurlijk gedogen op de strafmaat p Gedogend bestuursorgaan strafbaar? p Wetsvoorstel opheffen strafrechtelijke immuniteit publiekrechtelijke p. 57 rechtspersonen 5. De juridische consequenties van bestuurlijk gedogen in het privaatrecht p Inleiding p Formele rechtskracht en bevoegdheid civiele rechter p Schade door een rechtmatige overheidsdaad p Onrechtmatige daad gedoogde mogelijkheden benadeelde derde op grond van p. 62 art. 6:162 BW Verbod tot het plegen van een zekere handeling p Schadevergoeding voor benadeelde derde op grond van onrechtmatige daad p. 63 gedoogde Mogelijke belemmering: relativiteit p Mogelijke belemmering: rechtvaardigingsgrond ex art. 6:162, lid 2 BW p Mogelijke belemmering: zwaarwegende maatschappelijke belangen, art. 6:168 BW p Onrechtmatig gedogen door bestuursorgaan en aansprakelijkheid p Belemmeringen aansprakelijkheid overheid - relativiteit p Belemmeringen aansprakelijkheid overheid - causaliteit p Samenvatting en conclusie p Wat is gedogen? p Consequenties van bestuurlijk gedogen in het bestuursrecht p Consequenties van bestuurlijk gedogen in het strafrecht p Consequenties van bestuurlijk gedogen in het privaatrecht p Tot slot p. 86 Bronvermelding p. 87 Lijst van gebruikte afkortingen 4

6 AA AB ABRvS AGRvS AMvB APV ARRvS art. Awb B&W bijv. BV BW ca. CRvB c.q. diss. e.d. enz. etc. e.v. Gemw Gst. Gw HR JB JBplus JM jo. LJN M en I M en R m.nt. Mw NJ NJB NJFS Ars Aequi AB Rechtspraak Bestuursrecht Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Afdeling voor de Geschillen van het bestuur van de Raad van State Algemene Maatregel van Bestuur Algemene Plaatselijke (of politie) Verordening Afdeling Rechtspraak van de Raad van State artikel Algemene wet bestuursrecht burgemeester en wethouders bijvoorbeeld Besloten Vennootschap Burgerlijk Wetboek circa Centrale Raad van Beroep casu quo dissertatie en dergelijke enzovoorts et cetera en verder Gemeentewet De Gemeentestem Grondwet Hoge Raad Jurisprudentie Bestuursrecht Jurisprudentie Bestuursrecht Plus Jurisprudentie Milieurecht juncto Landelijk Jurisprudentie Nummer Milieu en Infrastructuur Milieu en Recht met noot Mededingingswet Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlandse Jurisprudentie Feitenrechtspraak Strafzaken 5

7 NMa Nederlandse Mededingingsautoriteit NTB Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht o.a. onder andere O&A Overheid en Aansprakelijkheid OM Openbaar Ministerie o.m. onder meer OvJ Officier van justitie p. pagina Provw Provinciewet Rb. Rechtbank red. redactie r.o. rechtsoverweging RvS Raad van State Sr Wetboek van Strafrecht Stcrt. Staatscourant Sv Wetboek van Strafvordering uov Uniforme openbare voorbereidingsprocedure UWV Uitvoeringsinstituut Werknemers Verzekeringen vgl. vergelijk Vz. Voorzitter Wabo Wet algemene bepalingen omgevingsrecht WED Wet economische delicten Wm Wet milieubeheer WRR Wetenschappelijke raad voor het regeringsbeleid Wtsw Waterschapswet ZW Ziektewet 6

8 1. Inleiding 1.1 Introductie De handhaving van het recht staat al jaren in de belangstelling bij de overheid, politici en in de wetenschap. Steeds weer doen zich aanleidingen voor om met de verbetering van het handhavingsbeleid aan de slag te gaan. Er zijn in de afgelopen decennia dan ook heel wat rapporten over handhaving geschreven en er zijn vele onderzoeken naar gedaan. 1 Ook in de juridische wetenschap is gedogen zo wel eens genoemd. 2 De handhaving van het bestuursrecht is van wezenlijk belang voor de geloofwaardigheid van de overheid en van de regels die zij stelt. Voorschriften waarvan bekend is dat ze niet worden gehandhaafd, kunnen zonder nadeel voor de overtreders worden overtreden. Daarmee worden ze tot een dode letter. 3 Het tegenovergestelde van handhaven is gedogen. Kort gezegd is gedogen in deze scriptie synoniem voor het gegeven dat er door een bestuursorgaan 4 niet handhavend wordt opgetreden tegen een (geconstateerde) overtreding. Jelle van der Meer noemt gedogen in een essay in de Groene Amsterdammer heel treffend de smeerolie van de samenleving. 5 Gedogen werd pas in de jaren tachtig van de vorige eeuw als een belangrijke kwestie gezien die ook voor het bestuursrecht relevant kon zijn. 6 Nadat Van Buuren 7 in 1988 een oratie over gedogend besturen had gehouden, kwam een stroom publicaties over gedogen op gang. 8 Tegenwoordig komt het onderwerp gedogen nog regelmatig in het nieuws. Of het nu om beleid gaat met betrekking tot (permanente) bewoning van recreatiewoningen of (soft)drugs en coffeeshops, hoe de overheid problemen op deze gebieden aanpakt is een onderwerp dat de literatuur en de bestuursrechtspraak blijft bezighouden. Op de website van de Raad van State zijn er 440 uitspraken inzake gedogen terug te vinden in de periode tussen 3 april 2002 en 2 februari Zie bijv. het rapport Rechtshandhaving van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid 1988; de nota Met vaste hand van de Minister van Justitie in 1990; Handhaven op niveau [verkorte versie] 2001; het rapport De tijd is rijp 2008 van de Commissie Herziening Handhavingsstelsel VROM-regelgeving; VROM-Inspectie 2010, Rapportage actualiteit en handhaving bestemmingsplannen ; De Nationale Ombudsman 2010, Rapportage Helder handhaven - Hoe gemeenten behoorlijk omgaan met handhavingsverzoeken van burgers. 2 In het kader van het economisch ordeningsrecht hebben Verhey en Verheij gesteld dat gedogen [soms] de noodzakelijke smeerolie [is] om de wrijving tussen wet en werkelijkheid dragelijk te maken. Zie Verhey en Verheij 2005, p Van Buuren, Jurgens en Michiels 2011, p Zie voor het begrip bestuursorgaan art. 1.1 Algemene wet bestuursrecht (Awb). 5 < 22 maart Jurgens 1996, p Van Buuren Onder andere: Van der Meijden 1988; Robesin 1990; Holsink 1990; Faure 1991; Van Grieken en Hendriks 1992; Jurgens en Van Buuren 1993, Michiels 1995, enz. 9 < in de betreffende periode gevonden met de zoekterm gedogen. NB: Tussen 1995 en februari 2012 zijn er op < bij de zoekterm gedogen zelfs 3134 resultaten, verspreid over alle rechtsgebieden. 7

9 1.2 Onderwerp en onderzoeksvraag Dat gedogen in de praktijk regelmatig voorkomt en invloed heeft op de samenleving is duidelijk. Er lijkt een discrepantie te zijn tussen gedogen als bestuurlijk beleidsinstrument en gedogen in juridische zin. In deze scriptie wordt onderzocht wat gedogen als juridisch begrip inhoudt, en welke juridische gevolgen gedogen kan hebben voor burgers en gedogende bestuursorganen. Is het mogelijk dat een burger, wiens overtreding door een bestuursorgaan wordt gedoogd, wel voor deze handeling wordt vervolgd in het strafrecht? En hoe zit het met schade die een burger heeft opgelopen als gevolg van een gedoogde overtreding? Dit soort vragen staan in dit onderzoek centraal en zullen worden beantwoord. Gedogen is niet alleen maar het niet handhaven van wettelijke regels, er zit veel meer achter. Het maakt een groot verschil of een bestuursorgaan een overtreding gedoogt na een zorgvuldige belangenafweging waarbij alle (derde)belanghebbenden zijn gehoord en eventueel in bepaalde schade is tegemoetgekomen, of dat het bestuursorgaan gewoon niet optreedt tegen allerlei overtredingen. Als het bestuursorgaan gedoogt, dan zitten daar consequenties aan vast voor het gedogende bestuursorgaan zelf, voor de gedoogde c.q. overtreder 10 dan wel voor derdebelanghebbenden. 11 In deze scriptie worden de juridische consequenties van het bestuurlijk 12 gedogen in het bestuursrecht, het strafrecht en in het privaatrecht onderzocht. Er zullen vooral voorbeelden uit het omgevingsrecht 13 worden gebruikt, omdat gedogen in het omgevingsrecht vaak voorkomt. De centrale onderzoeksvraag van deze scriptie luidt: wat zijn de juridische consequenties van bestuurlijk gedogen door bestuursorganen in het bestuursrecht, strafrecht en privaatrecht? 1.3 Afbakening Met het begrip gedogen wordt in deze scriptie met name bedoeld het niet handhaven van overtredingen terwijl het bestuursorgaan daarvan op de hoogte is en bevoegd en feitelijk in staat is over te gaan tot handhaving. Buiten de reikwijdte van dit onderzoek vallen de juridische consequenties na het gedogen, de consequenties die het (on)rechtmatig beëindigen van het bestuurlijk gedogen voor de gedoogde en/of derde kunnen hebben, ook wanneer er dan wel bestuursrechtelijk wordt gehandhaafd. 14 Voor het onderzoek zijn zowel wetgeving als parlementaire stukken, wetenschappelijke literatuur en jurisprudentie bestudeerd. 10 De termen gedoogde en overtreder worden door elkaar heen gebruikt, hiermee wordt dezelfde persoon bedoeld. In het strafrecht is de gedoogde/overtreder tevens verdachte. 11 De term derdebelanghebbende/belanghebbende derde/derde in het bestuursrecht komt vaak overeen met het begrip verzoeker, eiser, benadeelde of gelaedeerde in het privaatrecht. Deze termen worden door elkaar heen gebruikt. 12 Bestuurlijk gedogen komt van de titel van het proefschrift van Jurgens (Jurgens 1996). 13 Met omgevingsrecht wordt gedoeld op het rechtsgebied dat betrekking heeft op menselijke activiteiten in relatie tot de leefomgeving, dus op: plannen, beleid, regels en wetten die te maken hebben met ruimtelijke ordening, het milieu, de natuur, het landschap. 14 Voor een vollediger beeld van de (bijkomende) aspecten van gedogen verwijs ik naar Jurgens 1996, Van Dijck 2003 en Vermeer

10 1.4 Opbouw In deze scriptie worden de juridische consequenties van het bestuurlijk gedogen in het omgevingsrecht onderzocht in de genoemde drie rechtsgebieden (bestuursrecht, strafrecht en privaatrecht). Om een antwoord te kunnen geven op de vraag wat de juridische consequenties van bestuurlijk gedogen door bestuursorganen zijn, moet eerst een viertal deelonderwerpen worden onderzocht. Om de juridische consequenties van gedogen te kunnen zien, wordt daarom in hoofdstuk 2 eerst ingegaan op de inhoud en betekenis van bestuurlijk gedogen. De omstandigheid dat een bestuursorgaan (tijdelijk) niet optreedt en dus toelaat dat een burger een (bestuursrechtelijke) overtreding begaat of een illegale situatie in stand houdt, terwijl het bestuursorgaan in principe wel tot handhaving bevoegd en feitelijk in staat is, wordt (bestuurlijk) gedogen genoemd. Dit gedogen heeft onder meer tot gevolg dat de burger (tijdelijk) de bewuste overtreding kan begaan, zonder dat het bestuursorgaan handhavend tegen hem optreedt. In hoofdstuk 3 worden de consequenties van bestuurlijk gedogen in het bestuursrecht behandeld. Bestuurlijk gedogen kan ook doorwerken in het strafrecht; de overtreding (van bijvoorbeeld milieuvergunningsvoorschriften) die gedoogde begaat kan ook een strafbaar feit opleveren. De consequenties van bestuurlijk gedogen in het strafrecht worden in hoofdstuk 4 onderzocht. Aangezien gedogen ook kan leiden tot schade voor derden kan er mogelijk privaatrechtelijke aansprakelijkheid ontstaan op grond van onrechtmatige daad voor het gedogende bestuursorgaan en voor de overtreder. In hoofdstuk 5 zullen daarom de consequenties van het bestuurlijk gedogen in het privaatrecht worden besproken. Ten slotte volgt in hoofdstuk 6 de conclusie waarin antwoord zal worden gegeven op de onderzoeksvraag en de deelonderwerpen. 2. Wat is bestuurlijk gedogen? 9

11 2.1 Inleiding Om meer duidelijkheid te krijgen over wat gedogen in de juridische praktijk inhoudt, zal in dit hoofdstuk nader worden ingegaan op het begrip gedogen als juridisch begrip. Dit begrip wordt eerst omschreven (2.2), waarna wordt stil gestaan bij de grondslag om te gedogen (2.3) en wie hiertoe bevoegd is of zijn (2.4). Verder worden verscheidene gedoogvormen (2.5) behandeld. In dit hoofdstuk wordt nog kort ingegaan op de vraag wanneer gedogen is toegestaan (2.6) en er wordt ten slotte gekeken naar de beginselplicht tot handhaving en hoe gedogen zich verhoudt tot deze beginselplicht (2.7). 2.2 Omschrijving van gedogen Een algemene juridische beschrijving van het begrip gedogen is volgens Michiels het niet optreden tegen overtredingen van rechtsregels door een orgaan dat tot zodanig optreden in beginsel juridisch bevoegd en feitelijk in staat is. 15 De Algemene Rekenkamer hanteert de volgende omschrijving: gedogen is het afzien van handhaven van wetten en wettelijke normen terwijl dat juridisch en feitelijk wel mogelijk is. 16 In aanvulling hierop hanteert Vermeer in zijn proefschrift een uitgebreide formele bestuursrechtelijke omschrijving van gedogen die uit vijf lagen bestaat. Bestuurlijk gedogen betekent hier: [1] Het besluit van het bevoegde bestuursorgaan om [2] inzake een geconstateerde (of verwachte) overtreding [3] geen sanctie op te leggen respectievelijk een opgelegde sanctie niet te executeren, [4] terwijl het opleggen van een sanctie of de executie daarvan in beginsel juridisch mogelijk is en daarvoor geen feitelijke belemmeringen bestaan, alsmede [5] de (tijdelijke) opheffing door het bestuursorgaan van een door hem genomen besluit tot het opleggen van een sanctie of de opschorting van de werking van een dergelijk besluit. 17 In deze scriptie wordt aangesloten bij de eerste definitie (van Michiels). In de literatuur heeft het begrip gedogen door een besluit verschillende benamingen: gedoogverklaring, gedoogbesluit of gedoogbeschikking. In deze scriptie zal met name het woord gedoogbeschikking worden gebruikt wanneer het gaat om gedogen met een besluit. Dit ter onderscheid van de situatie dat het bestuursorgaan gedoogt zonder daar een expliciete gedoogbeschikking voor af te geven. Zoals reeds is aangegeven in hoofdstuk 1 (Inleiding) wordt in deze scriptie met handhaven bedoeld het toepassen van bestuurlijke sancties, 18 zoals het opleggen van een last onder bestuursdwang 19 en een last onder dwangsom, 20 door een daartoe bevoegd bestuursorgaan. Voor de volledigheid: binnen het begrip handhaving valt tevens het toezicht en controle houden op de naleving 15 Michiels 1991, p. 35. Naar deze omschrijving wordt regelmatig door andere auteurs verwezen, zie bijv. Jurgens 2007, p Algemene Rekenkamer 2002, nrs. 1 en 2, p. 11 en Algemene Rekenkamer 2005, p Vermeer 2010, p Met sanctie wordt bedoeld een directe reactie op een overtreding van een bij of krachtens de wet gesteld voorschrift, zie ook art. 5:2 Awb. 19 Zie art. 5:24 Awb e.v.. 20 Zie art. 5:32 en art. 5:32a Awb e.v.. 10

12 van de wet- en regelgeving (soms middels alternatieve bestuurlijke instrumenten zoals het geven van (informele) waarschuwingen). 21 Gedogen behelst derhalve tevens het niet houden van adequaat toezicht waardoor de wettelijke toezichtstaak wordt verwaarloosd en het verzuimen van het uitvoeren van executiemaatregelen wanneer een overtreding blijft bestaan of zich herhaalt. 22 In deze scriptie zal het met name gaan om gedogen in de zin van het afzien van handhaving. 2.3 Grondslag voor gedogen Uit de formulering van de meeste wettelijke attributiebepalingen volgt dat bestuursorganen doorgaans wel de bevoegdheid hebben om handhavend op te treden tegen overtredingen van bij of krachtens de wet gestelde bepalingen, maar dat ze niet verplicht zijn dit te doen. Er moet eerst een belangenafweging plaatsvinden. In deze bepalingen staat namelijk vaak dat het bestuursorgaan bevoegd is tot het opleggen van onder andere een last onder bestuursdwang, een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. 23 Zie bijvoorbeeld 24 art. 125, lid 1 Gemeentewet (Gemw), waarin staat dat het gemeentebestuur bevoegd is tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Er staat dus niet dat het gemeentebestuur bestuursdwang moet toepassen. Dit duidt op een discretionaire bevoegdheid 25 en tevens op beleidsvrijheid wat wil zeggen de vrijheid om af te zien van het gebruik van een bevoegdheid wanneer de voorwaarden voor rechtmatige uitoefening wel zijn vervuld. 26 Er worden vaak kan bepalingen gebruikt. 27 Deze beleidsvrijheid wordt door het evenredigheidsbeginsel en de overige algemene beginselen van behoorlijk bestuur 28 ingeperkt. Er is kennelijk op een aantal excepties 29 na waarin handhaving bijvoorbeeld een gebonden bevoegdheid en geen discretionaire bevoegdheid is geen wettelijke plicht om te handhaven. 30 Bestuursorganen die in bepaalde gevallen kiezen om niet te handhaven en dus gedogen handelen niet per definitie in strijd met de wet. Hieruit blijkt dat gedogen de tegenhanger is van handhaven en 21 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 430, 432, 426; Jurgens 1996, p Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 426; Vermeer 2010, p Vermeer 2010, p. 11; Van Buuren e.a. 2005, p. 87; Damen e.a. 2009, p. 707 en Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p Zie zo ook artikel 56 Mededingingswet (Mw), waarin staat dat de Raad (van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit - NMa) ingeval van overtreding van de daar genoemde artikelen door een natuurlijke of rechtspersoon een bestuurlijke boete, een last onder dwangsom en/of een bindende aanwijzing tot naleving van deze wet kan opleggen. 25 Damen e.a. 2005, p Duk 1999, p. 194; zie ook Damen e.a. 2005, p. 353 en Vermeer 2010, p Jurgens 2007, p Te weten het zorgvuldigheidsbeginsel, beginsel van draagkrachtige motivering, gelijkheidsbeginsel, vertrouwensbeginsel, beginsel van evenwichtige belangenafweging en het beginsel van kenbare motivering, Damen e.a. 2005, p Vermeer 2010, p. 12: In sommige bijzondere wetten staat dat in genoemde gevallen waarbij bepaalde voorwaarden zijn vervult, gehandhaafd moet worden. Zie bijv. art. 45a Ziektewet (ZW), waaruit blijkt dat als de inlichtingenverplichtingen niet worden nageleefd, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) een bestuurlijke boete oplegt aan de verzekerde. 30 Voor de volledigheid: soms kan er inbreuk worden gemaakt op de beleidsvrijheid die gepaard gaat met de handhavingsbevoegdheid van een bestuursorgaan. Zie bijv. art Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) waarin de Minister van Milieu en Infrastructuur (M en I) handhaving kan vorderen; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 165 ; Vermeer 2010, p

13 zijn grondslag vindt in de wettelijke toedeling van de bevoegdheid tot handhaving. 31 Er bestaat vooralsnog geen separate wet waarin gedogen in het algemeen wordt geregeld. 32 Het woord gedogen of een vertakking daarvan wordt vooralsnog niet letterlijk of in directe zin in wet- of regelgeving genoemd. 2.4 Wie kan gedogen? De mogelijkheid om te handhaven en dus om te kunnen gedogen door een daartoe bevoegd bestuursorgaan bestaat wanneer er een overtreding (is een voorwaarde) heeft plaatsgevonden. Soms ziet men een overtreding al aankomen en kan preventief worden gehandhaafd. Art. 5:1, lid 1 Awb geeft aan dat onder overtreding wordt verstaan: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift. De reactie hierop kan een handhavingsactie zijn, of (partieel) gedogen. 33 Het bestuursorgaan dat in beginsel bevoegd is om te handhaven bij overtreding van wet- en regelgeving en dus bevoegd om te gedogen verschilt uiteraard per situatie. In de Awb staat in art. 5:4, lid 1 dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie slechts bestaat voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend. In de Gemeentewet (art. 125 Gemw), Provinciewet (art. 122 Provw) en de Waterschapswet (art. 61 Wtsw) staat zowel de algemene bevoegdheid van het gemeente-, provinciale- en waterschapsbestuur als de explicitering van deze bevoegdheid. Voor bijvoorbeeld het college van burgemeester en wethouders (B&W) en de burgemeester staat de precisering van de handhavingsbevoegdheid in art. 125, lid 2 respectievelijk lid 3 Gemw voor regels die zij uitvoeren. Om te weten welke regels zij uitvoeren wordt doorgaans gekeken wie de bevoegdheid heeft om vergunningen, ontheffingen en vrijstellingen e.d. te verlenen of om nadere regels 34 te stellen. Voorts staan in de vele bijzondere wetten regels die bestuursorganen van de centrale overheid aanwijzen als bevoegd zijnde tot handhaving bij overtredingen op die wetten Vormen van gedogen Bestuursorganen kunnen overtredingen op verschillende manieren gedogen. Uit de nota Grenzen aan gedogen 36 (zie hierover 2.6) blijkt dat de regering van mening is dat wanneer er wordt gedoogd door 31 Vermeer 2010, p Vermeer 2010, p. 12. Er bestaan wel wettelijke gedoogplichten in een aantal zogenoemde gedoogwetten, waarin voor het gedogen in een volledige schadevergoeding is voorzien. Het gaat er dan om dat grondeigenaren worden verplicht bepaalde handelingen toe te staan om de aanleg en het gebruik van voorzieningen te faciliteren, zoals elektriciteitskabels, gasleidingen, telefoonbedrading, hoogspanningsleidingen e.d. Dit soort gedoogplichten zijn o.m. geregeld in de Belemmeringenwet Privaatrecht, artt. 73 en 74 Wet bodembescherming, artt. 60 e.v. Wet inzake de luchtverontreiniging, art. 12b Waterstaatswet en art. 7.19, lid 2 Waterwet; zie Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p Vermeer 2010, p Vlg. art Wet milieubeheer (Wm). 35 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 448; Vermeer 2010, p Grenzen aan gedogen 1996, p

14 een bestuursorgaan, dit door een gedoogbeschikking behoort te gebeuren. Het is algemeen bekend dat in de praktijk echter vooral wordt gedoogd zonder dat daar een besluit aan ten grondslag ligt. Meestal gaat het dan om kortdurende overtredingen met relatief kleine of minder nadelige gevolgen. De overtreding kan zelfs in het algemeen belang zijn. Het bestuursorgaan weet dan wel van de overtreding er had voor de illegale activiteiten eigenlijk een vergunning moeten worden verstrekt en dat zou waarschijnlijk ook wel gelukt zijn maar gedoogd omdat een vergunningprocedure te veel tijd kost met alle nadelige gevolgen van dien. Stel, een brug of een kademuur moet worden verstevigd omdat er (onvoorziene) schade is of dreigt te ontstaan. Indien dit niet snel gebeurt, zal de schade ernstiger worden. De instantie die dit soort werkzaamheden in de praktijk uitvoert, zal dit melden bij het bestuursorgaan. Er zal dan onder meer tijdelijk een werk in het water staan waarvoor een watervergunning bij het waterschap nodig kan zijn. Als men zou moeten wachten met de werkzaamheden totdat de gedoogbeschikking of vergunning (rekening houdend met de termijnen en met de mogelijkheid dat er bezwaar/beroep tegen het besluit wordt ingediend) is afgegeven, kan de brug allang zijn ingestort (wat uiteraard nare gevolgen kan veroorzaken). Daarom gedogen bestuursorganen dit soort overtredingen in de praktijk meestal stilzwijgend. Uit de rechtspraak blijkt dat bestuursorganen in principe overtredingen voor bepaalde of onbepaalde tijd kunnen gedogen. 37 Voor bepaalde tijd, dus tijdelijk, is de regel. Gedogen voor onbepaalde tijd of permanent is de uitzondering. Wanneer bijvoorbeeld bij het bouwen van een bouwwerk een kleine afwijking van de vastgestelde bouwhoogte is gedoogd, zal het bestuursorgaan hier later niet op terugkomen (anders zou het hele bouwwerk moeten worden afgebroken om hieraan te kunnen voldoen). 38 Daarnaast kan gedogen zowel op een uitdrukkelijke als een stilzwijgende manier plaatsvinden. Wanneer het bestuursorgaan weet van een illegale situatie (overtreding), maar het laat zich hier niet over uit en gedoogt de situatie, dan is dit stilzwijgend of passief gedogen. Van Oenen beschrijft dit treffend: gedogen gebeurt naar zijn aard vaak 'in het duister': onbenoemd, onverklaard, informeel, buiten zicht.' 39 Ingeval een bestuursorgaan ambtshalve of naar aanleiding van een verzoek van derden bijvoorbeeld uitdrukkelijk weigert een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te leggen, is er sprake van actief of expliciet gedogen. 40 Gedogen kan op de volgende manieren op actieve of expliciete wijze (meestal door een besluit): Damen e.a. 2009, p. 712 en Vermeer 2010, p Zie bijv. de casus van ABRvS 19 januari 2005, AB 2005, 50 m.nt. Blomberg, JB 2005, 78 m.nt. Albers (Illegaal hekwerk Breezand); zie verder voor gedogen in het omgevingsrecht ook Blomberg 2004, p. 19 e.v. 39 Van Oenen 2006, p Damen e.a. 2009, p. 711; Van Buuren e.a. 2010, p. 332; Vermeer 2010, p. 259; Jurgens e.a. 2007, p. 254; De Roos en Visser 1998, [ ]. 41 De opsomming van de verschillende vormen van gedogen is gebaseerd op Jurgens 1996, p en Vermeer 2010, p

15 - In een expliciete gedoogbeschikking 42 wordt een reeds bestaande of toekomstige illegale situatie gedoogd. In de praktijk gebeurt dit veel minder vaak dan stilzwijgend gedogen, zie hierover paragraaf Een gedoogbeschikking houdt een toezegging in (meestal onder voorwaarden en geldend gedurende een afgesproken termijn) dat de overtreding niet zal worden gehandhaafd. Dit betekent dat er niet zal worden opgetreden door het bestuursorgaan. Hierdoor lijkt het op een weigering een handhavingsbesluit (sanctiebesluit) te nemen. Om deze reden wordt een dergelijke beschikking volgens Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male als rechtshandeling aangemerkt. 43 Doorgaans wordt gebruik gemaakt van een zogenaamde gekwalificeerde gedoogbeschikking, waarmee wordt vooruitgelopen op de naderende legalisering van de illegale situatie. In de gekwalificeerde beschikking wordt aangegeven dat het bestuursorgaan niet handhavend zal optreden en daarnaast wordt in de beschikking medegedeeld dat de onderhavige illegale situatie zal (kunnen) worden gelegaliseerd door bijvoorbeeld vergunningverlening Actief gedogen kan ook door een handhavingsverzoek van een derde af te wijzen. Er wordt dan niet letterlijk gezegd dat er wordt gedoogd, maar daar komt het in feite wel op neer als het bestuursorgaan aangeeft dat het geen sanctie zal opleggen of niet gaat handhaven. De schriftelijke weigering om te handhaven of om een sanctie op te leggen bij een reeds geconstateerde overtreding is volgens art. 1:3, lid 2 Awb een beschikking die genomen is op verzoek van een derde om handhaving (bijvoorbeeld op grond van art. 5:31a Awb). Tegen dit besluit waarin handhaving of het opleggen van een sanctie wordt geweigerd kan bezwaar en beroep worden ingediend. Het is eigenlijk een verkapt gedoogbesluit Een bestuursorgaan dat een last onder dwangsom heeft opgelegd, gedoogt door de last op te heffen of gaat over tot opschorting van de looptijd voor een bepaalde termijn wanneer er een blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder is om aan zijn verplichtingen te voldoen. Door de opschorting worden de verplichtingen die met de last zijn ontstaan na het verlopen van de begunstigingstermijn, tijdelijk buiten werking gesteld (dus gedoogd) wanneer er een tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid bestaat voor de overtreder om de verplichtingen uit de last na te komen. Gedurende die termijn waarin de last is opgeschort, zal geen dwangsom worden verbeurd. Pas als de opschortingstermijn voorbij is, kan de dwangsom 42 Bijv. ARRvS 19 september 1989, AB 1990, 415 m.nt. Van Buuren (Bik Sloopwerken). Vermeer 2010, p. 99: gangbare definitie van een gedoogbeschikking/gedoogverklaring/gedoogbesluit is dat het bestuursorgaan daarbij verklaart gedurende de in het besluit vermelde termijn en onder de daarin opgenomen voorwaarden af te zien van het opleggen van herstelsancties. Is een formele gedoogbeschikking afgegeven en is deze onherroepelijk, dan zal de overtreder er in belangrijke mate op mogen vertrouwen dat hij gedurende de periode waarvoor de beschikking geldt, geen handhaving hoeft te duchten, zie ABRvS 17 juli 2002, AB 2002, 404 m.nt. Neerhof (Almen). Zie ook Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p Van Buuren, Jurgens en Michiels 2011, p. 114; Van Buuren e.a. 2010, p. 333; Vermeer 2010, p Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p

16 weer worden ingevorderd. Daarnaast kan de last worden opgeheven (of ingetrokken) wanneer er een blijvende gehele (dus definitieve) onmogelijkheid is voor de overtreder om de verplichtingen die door de last in het leven zijn geroepen na te komen. Dit betekent dus dat de overtreding in het vervolg wordt gedoogd. - De door het bestuursorgaan opgelegde sanctie is zodanig ongeschikt dat het eigenlijk neerkomt op een verkapte manier van gedogen. Er wordt dan bijvoorbeeld een last onder dwangsom opgelegd, waarbij de dwangsom in verhouding tot het te behalen voordeel bij de overtreding veel te laag is, 46 waardoor de overtreder gewoon door zal gaan met zijn illegale activiteiten. - Er wordt niet op een handhavingsverzoek gereageerd door het bestuursorgaan terwijl een derde het op een overtreding heeft gewezen. De overtreding blijft voortduren terwijl er in beginsel een mogelijkheid was tot handhaving. Volgens art. 6:2 sub b Awb staat dit gelijk aan een besluit voor zover het betreft de mogelijkheid om bezwaar te maken of beroep in te stellen. - Het bestuursorgaan legt een sanctie op, maar controleert niet of dit normconform gedrag bewerkstelligt en executeert de sanctie niet. Een manier om dat te doen is door een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te leggen, waarbij wordt aangekondigd dat het bestuursorgaan de last niet zal uitvoeren als degene aan wie de last is gericht zich aan bepaalde voorwaarden houdt. Uit jurisprudentie 47 blijkt dat de rechter korte metten maakt met dit soort besluiten Het bestuursorgaan handhaaft partieel (en gedoogt dus voor het overige deel). Dit volgt uit art. 5:2, lid 1 sub b Awb waarin staat dat het bestuursorgaan een herstelsanctie kan opleggen die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding. Partiële handhaving en dus partieel gedogen kan ook een vorm van voorwaardelijk gedogen zijn. Het werd in de jurisprudentie van de Afdeling voor 2 oktober 1997 niet door de bestuursrechter aangenomen. 49 Thans heeft art. 5:2, lid 1 sub b Awb partiële handhaving (en gedogen binnen bepaalde grenzen) bij wet mogelijk gemaakt. 50 In een zaak die bij de Afdeling speelde kon een inrichting zonder vergunning blijven werken indien ze zich aan bepaalde 46 Zie bijv. ABRvS 30 oktober 2002, nr /1. Hierin werd bepaald dat de dwangsom van 0.50 eurocent per dag per varken niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging (beëindiging van de overtreding). Zie voor een ander voorbeeld ABRvS 26 september 2001, AB 2001, 67 m.nt. Vermeer (Tentfeest Alphen aan den Rijn). 47 Bijv. ABRvS 10 oktober 2001, JB 2001, 315 m.nt. Albers (De Ruiter BV). Zie Jurgens 1996, p. 95 e.v. en Van Buuren e.a. 2005, p Vermeer 2010, p Zie voor een uitzondering op deze jurisprudentie Zie hierover ABRvS 2 oktober 1997, AB 1997, 374 m.nt. Jurgens (Van Ekris Transport); Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p Van Buuren, Jurgens en Michiels 2011, p

17 voorwaarden (opgelegd door B&W) hield. Er werd hier slechts partieel gehandhaafd door middel van lasten onder dwangsom op te leggen die mede inhielden dat de vastgestelde geluidsniveaus niet werden overschreden. Als het bedrijf zich hieraan hield, kon het in werking blijven zonder over een geldige vergunning te beschikken. De Afdeling overweegt dat sprake is van partiële handhaving. De lasten in het bestreden besluit houden niet in dat de inrichting in het geheel niet in werking mag zijn. Door partieel te handhaven stelt verweerder voorwaarden aan het in werking zijn van de inrichting zonder vergunning Soms wordt een gedoogovereenkomst tussen het bestuursorgaan en de gedoogde aangegaan. Hierin wordt de beslissing om te gedogen (als verplichting van het bestuursorgaan) en voorwaarden (bijvoorbeeld bepaalde inspanningen verrichten of nalaten of resultaten behalen) waar de gedoogde wederpartij aan moet voldoen, opgenomen. Wanneer de overeenkomst niet wordt nageleefd, kan het bestuursorgaan de privaatrechtelijke weg bewandelen om bij de civiele rechter nakoming van de overeenkomst te vorderen. De praktijk lijkt er thans weinig gebruik van te maken, dus er is zeer weinig rechtspraak over deze manier te vinden. 52 De keer dat de Afdeling zich over de mogelijkheid van een dergelijke gedoogovereenkomst heeft uitgesproken, was niet hoopvol voor mogelijke toekomstige gedoogovereenkomsten. De Afdeling overweegt in een uitspraak inzake de Gedoogovereenkomst Woerden 53 dat B&W een handhavingsinstrument creëren dat de wet niet kent. De gemeente (in casu: B&W) heeft de publiekrechtelijke taak tot handhaving van de wettelijke voorschriften. De Afdeling stelt dat het, gelet op het karakter van deze taak, niet past dat een beslissing omtrent het gedogen afhankelijk wordt gesteld van het sluiten van een overeenkomst waarin de voorwaarden tot gedogen zijn vervat. Deze voorwaarden kunnen en dienen te worden uitgewerkt in een gedoogbeschikking. Deze uitspraak is vooralsnog niet bevestigd, omdat de gedoogovereenkomst niet meer in de rechtspraak aan de orde is geweest. Soms volgt uit de wet dat er (voor een bepaalde termijn) dient te worden gedoogd. - De begunstigingstermijn op grond van art. 5:24, lid 2 Awb en 5:32a, lid 2 Awb die het bestuursorgaan de overtreder moet geven om de overtreding te herstellen of ongedaan te maken. De begunstigingstermijn kan echter ook misbruikt worden in die zin dat het bestuursorgaan op een verkapte manier gedoogt door een zodanig in verhouding (te) lange begunstigingstermijn op te nemen in een handhavingsbesluit, terwijl die onnodig is om de noodzakelijke maatregelen te nemen om de overtreding op te heffen. Uit jurisprudentie blijkt dat dit soort onnodig lange begunstigingstermijnen naar het oordeel van de Afdeling ontoelaatbaar zijn. De lengte van de 51 ABRvS 22 december 2004, AB 2005, 138 m.nt. Michiels (Opslaginrichting oude metalen). Zie voor partiële handhaving ook ABRvS 27 februari 2002, AB 2002, 224 m.nt. Michiels (Tuinbouwbedrijf Ulvenhout) en Vz. ABRvS 21 september 2009, AB 2009, 347 m.nt. Michiels (Groenafvalcomposteringsbedrijf). 52 Tunissen 2009, p. 19; Van Buuren e.a. 2010, p. 334; Vermeer 2010, p. 195 en Van Buuren e.a. 2005, p ABRvS 6 november 1995, AB 1996, 288 m.nt. Jurgens (Gedoogovereenkomst Woerden). 16

18 termijn moet samenhangen met de termijn die voor herstel nodig is, en mag dus niet gekoppeld worden aan de benodigde termijn voor legalisering van de overtreding Voorts is er een nieuwe regeling in de Awb, art. 5:5 Awb. Dit artikel geeft aan dat er geen bestuurlijke sanctie mag worden opgelegd wanneer er voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestond. Overmacht kan zo n rechtvaardigingsgrond zijn. 55 Het Gezamenlijk beleidskader 56 omschrijft overmacht als de situatie waarin het handhaven van wettelijke regels ongewenste gevolgen voor het milieu zou hebben. Grenzen aan gedogen geeft een ruimere uitleg aan overmacht. Van overmacht is sprake wanneer de belangenafweging dwingt tot het laten prevaleren van een bepaald belang boven een ander belang. 57 In het omgevingsrecht kan dit fysieke overmacht zijn om aan bepaalde vergunningsvoorschriften te voldoen, bijvoorbeeld wanneer door een ramp apparatuur (tijdelijk) niet goed heeft gewerkt (wat niet aan de vergunninghouder kan worden verweten). Of een overgangsmaatregel, dan wordt er gedoogd in afwachting van bijvoorbeeld een tijdig aangevraagde milieu omgevingsvergunning die naar verwachting wordt verleend. 58 Volgens een uitspraak van de Voorzitter van de toenmalige AGRvS van 26 september kon de rechtspraak de gedoogbrief (het Gezamenlijk beleidskader) aanmerken als een handvat, dat [ ] niet op onoverkomelijke bezwaren stuit. 60 In 2004 is de rechtspraak veranderd door de aanvang van de beginselplichtjurisprudentie. Het kan zijn dat de rechter die gedoogbrief nu iets anders zou interpreteren. Gedogen kan ook op een passieve of impliciete manier (stilzwijgend afzien van handhaving). 61 Deze manier van gedogen komt in de praktijk veel vaker voor dan het gedogen met een gedoogbeschikking. - Een overtreding kan worden gedoogd doordat het bestuursorgaan aangeeft in gesprek te zijn met de overtreder om zo de overtreding op te lossen, of er wordt op een verzoek tot handhaving gereageerd met slechts de onduidelijke aankondiging dat er daarvoor stappen zullen worden gezet Ingevolge een rechterlijke uitspraak kan een besluit van het bestuursorgaan waarmee een sanctie wordt opgelegd of geëxecuteerd niet in stand blijven omdat dit op grond van bijzondere omstandigheden niet evenredig is. Het kan gebeuren dat de rechter een handhavingsbesluit vernietigt wanneer hij van oordeel is dat het bestuursorgaan het besluit ten onrechte heeft genomen 54 Van Buuren, Jurgens en Michiels 2011, p Van Buuren, Jurgens en Michiels 2011, p Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p Zie over art. 5:5 Awb ook Kamerstukken II, , , nr. 3 MvT, p Kamerstukken II, , , nr. 269 ( de eerste gedoogbrief ) van 28 mei 1990 en Kamerstukken II, , , nr. 2 (10 oktober 1991; de tweede gedoogbrief ) van de ministers van VROM en V en W. 57 Kamerstukken II, , , nrs. 1 2, Nota Grenzen aan gedogen, p Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 462; Vermeer 2010, p Vz. AGRvS 26 september 1991, AB 1992, 351 (Kemira Pernis). 60 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p Hendriks 2010, p. 93; Damen e.a. 2009, p. 711; Jurgens 2007, p ABRvS 18 juli 2007, LJN BA9787 (Loods Heeze-Leende). 17

19 zelfs ingeval vaststaat dat sprake is van een overtreding waartegen in beginsel moet worden gehandhaafd. In de tijd die ligt tussen de vernietiging van het besluit en het van kracht worden van een nieuw besluit, moet er in principe worden gedoogd. Officieel hoort het bestuursorgaan een gedoogbeschikking voor deze tussentijd af te geven, maar in de praktijk verzuimt het bestuur dit vaak te doen. De rechterlijke uitspraak waarin het handhavingsbesluit is vernietigd, wordt dan als het ware als gedoogbeschikking gebruikt. Er moet een nieuwe beslissing op bezwaar worden genomen waarbij rekening moet worden gehouden met de uitspraak van de rechter. Het bestuursorgaan kan mogelijk een aangepast handhavingsbesluit nemen, of een gedoogbeschikking (met voorwaarden) afgeven. - Een bestuursorgaan kan ook gedogen door de overtreder te waarschuwen voor het feit dat hij in overtreding is en dat bij een volgende overtreding of bij voortduring ervan een wellicht op sanctiebeleid (handhavingbeleid) gebaseerde sanctie zal worden getroffen (dit zou opgevat kunnen worden als een weigering om te handhaven, en dus impliciet tot gedogen leiden). Dit is een verborgen manier van gedogen. - Het bestuursorgaan legt impliciet opzettelijk geen sanctie op door zich stil 63 te houden terwijl het van een overtreding op de hoogte is. Wanneer het bestuursorgaan niets van een bepaalde overtreding weet en daar ook terecht niet van op de hoogte kan zijn, is er geen sprake van gedogen. Derden kunnen het bestuursorgaan echter op de overtreding wijzen door bijvoorbeeld over overtredingen te klagen, maar het bestuursorgaan gedoogt de overtreding: het ziet en zwijgt. 64 Soms wordt misschien wel namens het bestuursorgaan een brief naar de overtreder gestuurd of gebeld en wordt gedreigd met sancties, maar uiteindelijk doet het bestuursorgaan niets. Klachten van derden over overtredingen moeten misschien wel impliciet als een verzoek om handhaving worden opgevat. Wanneer het bestuursorgaan hier niets mee doet, geldt hetzelfde als het eerder besproken gedogen door een (schriftelijke) weigering om te handhaven. - Het bestuursorgaan legt openlijk opzettelijk geen sanctie op tegen bepaalde categorieën overtredingen die veelvuldig voorkomen. Meestal stelt het bestuursorgaan gedoogbeleidsregels op waarin duidelijk wordt gemaakt welke soort overtredingen prioriteit hebben en welke niet (of minder). Tegen sommige overtredingen wordt in de praktijk stelselmatig geen sanctie opgelegd, of pas na hele lange tijd. Hierbij valt te denken aan de problematiek rondom permanente bewoning van recreatiehuisjes. Vanuit juridisch oogpunt (beginselplicht tot handhaving) is dit niet acceptabel Het bestuursorgaan kan mondeling verklaren dat zal worden gedoogd Van Buuren, Jurgens, Michiels 2011, p Vermeer 2010, p Zie bijv. ABRvS 17 november 2004, JB 2005, 35 m.nt. Albers, Gst. 7226, 49 m.nt. Teunissen (Apeldoorn). 18

20 2.6 Wanneer is gedogen toegestaan? Uit jurisprudentie blijkt dat de bestuursrechter geen handhavingsbeleid accepteert waarin in het algemeen ruimte is om bepaalde overtredingen structureel te gedogen. De Afdeling overwoog: Een algemeen en verstrekkend gedoogbeleid als het onderhavige is niet aanvaardbaar, omdat daarmee op het stelsel van de WRO ernstig inbreuk wordt gemaakt. [ ] Een algemeen gedoogbeleid zou wellicht aanvaardbaar kunnen worden geacht in het kader van een algehele legalisatieprocedure indien daarmee vooruitgelopen wordt op een in gang gezette herziening van de desbetreffende bestemmingsplannen. 67 Uit deze rechtspraak blijkt voorts dat beleidsregels die in algemene zin aanspraken op gedogen toekennen, op gespannen voet staan met de systematiek van de wet, omdat op die manier een instrument buiten de desbetreffende wet om wordt geschapen. 68 In de notitie Gezamenlijk beleidskader inzake het terugdringen van het gedogen van milieuovertredingen 69 en de nota Grenzen aan gedogen 70 is getracht een algemeen beleidskader aan te reiken dat door alle bestuursorganen van de overheid als leidraad voor handhavingsbeleid kan dienen. 71 Uit de nota Grenzen aan gedogen 72 blijkt voorts dat de regering vindt dat gedogen in principe mogelijk moet zijn, mits dit binnen een duidelijke afbakening gebeurt en aan bepaalde voorbehouden voldoet. Deze begrenzing komt erop neer dat gedogen in de eerste plaats slechts acceptabel is in uitzonderingsgevallen en dat het daarbij beperkt moet blijven in omvang en/of tijd. Voorts mag er pas worden gedoogd wanneer dit expliciet gebeurt en nadat er een zorgvuldige kenbare belangenafweging heeft plaatsgevonden. Dit gehele proces dient actief te worden gecontroleerd. Vermeer voegt aan deze opsomming toe dat het noodzakelijk is dat er voldoende rechtsbescherming voor derdebelanghebbenden dient te zijn. 73 Een bestuursorgaan mag dus eigenlijk pas gedogen wanneer de belangen van de overtreder in verhouding tot andere belangen (inclusief het algemeen belang en belangen van derden) zo zwaar wegen dat handhaven in dat geval onredelijk is en daar vanaf moet worden gezien. Actief gedogen lijkt dus te zijn toegestaan in bijzondere situaties, maar passief gedogen wordt niet aangemoedigd Beginselplicht tot handhaving 66 Gebaseerd op Jurgens 1996, p Dit overzicht komt uit Vermeer 2010, p ABRvS 22 juli 1999, AB 1999 m.nt. Michiels (Recreatiewoningen Dalfsen); zie ook ABRvS 17 november 2004, JB 2005, 35 m.nt. Albers, Gst. 7226, 49 m.nt. Teunissen; Vz. ABRvS 7 juni 2002, JM 2002, 110 m.nt. Neerhof (Gedoogbeleid lozingen zilt zand). 68 Van Buuren, Jurgens, Michiels 2011, p Kamerstukken II, , , nr. 269 ( de eerste gedoogbrief ) van 28 mei 1990 en Kamerstukken II, , , nr. 2 (10 oktober 1991; de tweede gedoogbrief ) van de ministers van VROM en V en W. 70 Grenzen aan gedogen 1996, p Vermeer 2010, p. 54. Deze nota s zijn nog steeds geldend en van belang. 72 Grenzen aan gedogen 1996, p Vermeer 2010, p. 24 en zie ook WRR 2002, p Van Buuren, Jurgens en Michiels 2011, p Zie ook Vermeer 2010, p

21 De beginselplicht tot handhaving 75 (of: de beginselplicht) is een beginsel dat in de rechtspraak is ontwikkeld. In een uitspraak uit 2004 heeft de Afdeling de volgende (standaard)overweging geformuleerd: Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 76 De beginselplicht is met name van belang in het omgevingsrecht en geldt voornamelijk voor de in de wet geregelde herstelsancties, specifiek de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Waar voorheen in de jurisprudentie van de Afdeling voor lange tijd een ruime mate van beleidsvrijheid tot uitdrukking kwam met betrekking tot het wel of niet handhaven van overtredingen op wet- en regelgeving, wordt er thans een strengere lijn door de Afdeling gevolgd. 77 Er wordt zelfs van een beginselplicht tot handhaving gesproken. 78 Deze beginselplicht houdt kort gezegd in dat een bestuursorgaan tegen overtreding van wettelijke voorschriften in beginsel door het opleggen van herstelsancties dient op te treden, behoudens bijzondere omstandigheden. 79 Dit betekent dat het bestuursorgaan dus eigenlijk verplicht is te handhaven middels de toepassing van een herstelsanctie dus door het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom wanneer er geen bijzondere omstandigheid is waardoor er niet gedoogd mag worden. Als er wel sprake is van een bijzonder geval, dan mag van het bestuursorgaan worden geëist dat het de overtreding gedoogt. 80 Uit de rechtspraak (in het bijzonder op het gebied van het omgevingsrecht) blijkt dat bijzondere gevallen waarbij in beginsel gedoogd mag of behoort te worden in verschillende categorieën zijn in te delen: 81 - Overgangssituaties: Concreet zicht op legalisatie is wat de rechter betreft de belangrijkste bijzondere omstandigheid. Hiermee wordt bedoeld het legaal maken van een illegale situatie door de wijziging van een wettelijke regel (bijvoorbeeld een bestemmingsplanwijziging) of door verlening of verandering van een vergunning of ontheffing. 82 Uit de rechtspraak blijkt dat met 75 Zie ook Albers ABRvS 30 juni 2004, JB Select 2009, 34 m.nt. Albers (Illegale dakkapel Haarlem). 77 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 449; Van Buuren e.a. 2010, p De klassieke overweging uit verscheidene rechterlijke uitspraken met betrekking tot handhaving luidde als volgt: Het toepassen van politiedwang is niet een verplichting doch een bevoegdheid. De constatering dat is gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift betekent nog niet dat het gebruik van die bevoegdheid redelijk is. Dat brengt met zich mee dat de met de uitoefening te dienen belangen moeten worden afgewogen tegen de daar tegenover staande belangen. Zie bijv. ARRvS 29 augustus 1978, Gst. (1978) (Politiedwang Oosterhout); ARRvS 25 september 1990, AB 1991, 460 m.nt. Van Buuren (Erfafscheiding Deventer) en HR 12 maart 1971, NJ 1971, 265 m.nt. Prins (Westerschouwense duidpolder) en Vermeer 2010, p Vermeer 2010, p Vermeer 2010, p Damen e.a. 2009, p. 712; Jurgens 2007, p. 257; Vermeer 2010, p. 73 en zie voor deze categorieën van gedogen en de relevante jurisprudentie ook Albers 2005, p. 192 e.v. en haar noot bij de eerder genoemde uitspraak van ABRvS 30 juni 2004, JB 2004/293 (Illegale dakkapel Haarlem). 82 Damen e.a. 2009, p