HET JURIDISCH BEKAMPEN VAN MEIN KAMPF

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD HET JURIDISCH BEKAMPEN VAN MEIN KAMPF Rechtseenheid in het vreemdelingenstrafrecht? Over (de aanvang van) de duur van een inreisverbod De minachting voor de gerechtstolk P JAARGANG JANUARI

2 Join Us to Build the Future of Training, Together Legal Support Specialist Apply

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. P.J. Wattel Voldongen kwantitatieve versoepeling Wetenschap Dr. J.G. Vrielink Het juridisch bekampen van Mein Kampf Een zelfbestendigende symbolenstrijd Focus Mr. J.R.K.A.M. Waasdorp Mr. A. Pahladsingh Rechtseenheid in het vreemdelingenstrafrecht? Over (de aanvang van) de duur van een inreisverbod Griekenland (de hele CLUB MED (Club Debt)) staat te JUICHEN bij QUANTITATIVE EASING, net zo als NOORD-EUROPA er bij staat te KNARSETANDEN Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD HET JURIDISCH BEKAMPEN VAN MEIN KAMPF Rechtseenheid in het vreemdelingenstrafrecht? Over (de aanvang van) de duur van een inreisverbod De minachting voor de gerechtstolk 4P JAARGANG JANUARI 2015 Opinie Dr. A.P. Jacobs De minachting voor de gerechtstolk Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 290 Juist waar het om de VERSPREIDING van ANTISEMITISCHE of nazistische UITINGEN gaat, gunt het Europees Hof staten bijzonder veel RUIMTE om naar eigen inzicht te SANCTIONEREN Pagina 247 Het INREISVERBOD heeft een INTERACTIE tussen het vreemdelingen- en het strafrecht met zich gebracht. Hier lijkt dan ook een NIEUW rechtsgebied in ontwikkeling: het VREEMDELINGEN- STRAFRECHT Pagina 255 Zou een GERECHTSTOLK de gelegenheid worden gegeven om voorafgaand aan de zitting INZAGE te krijgen in het STRAFDOSSIER dan zou hij tijdens de zitting veel MINDER hoeven te IMPROVISEREN met veel betere VERTAAL- RESULTATEN als gevolg Pagina 257 Als het advies wordt gevolgd, dan is na OPLEGGING van de verplichting deel te nemen aan het ALCOHOLSLOT- PROGRAMMA een latere STRAFVERVOLGING voor hetzelfde feit UITGESLOTEN Pagina 286 Het kabinet onderschrijft dat een verruiming van het lokale BELASTINGGEBIED past bij de VERRUIMING van het GEMEENTELIJKE takenpakket Pagina 287 Voor een ontoelaatbare DIVIDENDUITKERING kunnen uitsluitend de AANDEELHOUDERS aansprakelijk zijn en slechts bij HOGE UITZONDERING kan aansprakelijkheid van de BESTUURDERS voor hun ROL daarbij worden aangenomen Pagina 288 Omslag: Elena Ray / Alamy

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion (vz.), Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Citeerwijze NJB 2015/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Vormgeving Colorscan bv, Den Haag, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB).

5 Vooraf 204 Voldongen kwantitatieve versoepeling 4 En? Had u tijdig Zuid-Europese staatsobligaties ingeslagen? Want het is zover: Mario Draghi gaat ze voor een hogere prijs van u opkopen: outright monetary transactions (OMT). De ECB gaat elke maand voor 60 miljard opkopen, 19 maanden lang, dus miljard. Daar past ons bruto binnenlands product bijna twee keer in. Misschien moest u nog wat bijkopen. Griekse staatsschuld is het avontuurlijkst. Syriza gaat regeren, dus de 280 miljard hoofdsom wordt deels niet afgelost of laagrentend getemporiseerd. Maar aangezien iedereen daar bang voor is, kunt u er op speculeren: naarmate Syriza haar verkiezingsbeloften meer nakomt, daalt de prijs van Griekse staatsschuld; een koopje dus. U loopt vervolgens binnen als Syriza minder kwijtschelding bewerkstelligt dan verwacht. Syriza wil in het licht van mogelijke regeringsverantwoordelijkheid ook al niet meer uit de Euro. Is het toeval dat de ECB vlak voor het Griekse verkiezingsweekend met quantitative easing (QE) begon? Griekenland (de hele Club Med (Club Debt)) staat te juichen bij QE, net zo als Noord-Europa er bij staat te knarsetanden. En het OMT-besluit volgde binnen een week op de conclusie van A-G Cruz Villalón bij het Hof van Justitie EU in zaak C-62/14, Gauweiler, over de Duitse Verfassungsbeschwerde tegen OMT. OMT wordt in strijd geacht met het verbod op monetaire financiering van lidstaten (art. 123(1) VwEU) en met de Duitse Grondwet: de ECB mag geen lender of last resort voor lidstaten worden. Cruz Villalón vindt dat OMT wél binnen het ECB-mandaat valt, mits goed (monetair) gemotiveerd, mits evenredig toegepast en mits omzichtig ter zake van vrije prijsvorming. De kans dat het Hof daar anders over zal denken, is niet groot, en kleiner naarmate de 19 dolle dwaze opkoopmaanden accompli zijn tegen de tijd dat het Hof spreekt. Nu QE onomkeerbaar is, rijst zelfs de vraag of het Hof niet voor de kat zijn staart aan het delibereren is. Eigenlijk hádden we al een fait accompli. Draghi kon nauwelijks meer terug. Hij had zó duidelijk gezegd dat er zonodig OMT aankwamen, dat de effectieve rente op Italiaanse staatsleningen (staatsschuld 136% bbp, ruim twee keer de EU-norm) ook zonder daadwerkelijke OMT al was gezakt van 6,5% naar 1,5% (onder meer doordat de prijs van staatsobligaties uiteraard opliep in anticipatie op het ECB-besluit). In de Eurozone hebben we bovendien deflatie, die met alle middelen bestreden moet worden. Zou de ECB besloten hebben géén staatsschuld op te kopen, dan zou de prijs van staatsobligaties kelderen, de effectieve rente ernstig oplopen en iedereen weer héél zenuwachtig worden, zeker met Syriza erbij. Toch was Noord-Europa (Duitsland, Nederland, Estland, Oostenrijk) tegen: steeds lagere effectieve rente maakt het de schuldenmakers steeds makkelijker om niet af te lossen, maar goedkoop te herfinancieren, of zelfs bij te lenen in plaats van hun politiek en economie te hervormen. Maar (de meerderheid van) het ECBbestuur vindt voorkoming van verlammende deflatie belangrijker dan vermijding van Eurostatelijk moral hazard. Amerikanen begrijpen de Prinzipienreiterei van de Duitsers überhaupt niet: waarom is de geldkraan niet al twee jaar geleden opengezet en waarom is de feitelijk onaflosbare Griekse staatsschuld (180% van bbp) niet al geherstructureerd? De staatsobligaties worden vooral opgekocht van financiële instellingen, die het geld kunnen uitlenen aan ondernemers, die daarmee gaan ondernemen en daarvoor personeel inhuren, die daarvoor loon krijgen dat zij weer gaan besteden, enzovoort. Tot zover de theorie. Einddoel: gematigde inflatie (bijna 2%), waardoor schulden vanzelf minder waard worden en consumenten hun aankopen niet uitstellen. Volgens Klaas Knot gaat het niet werken en creëren we een nieuwe zeepbel. En de banken zeggen dat er niet zo veel vraag is naar leningen (dat het niet aan hen ligt dat er weinig geleend en geïnvesteerd wordt). Draghi s lanceervenster luisterde nauw: (i) ná Cruz Villalón s goedkeurende conclusie, (ii) vóór de Griekse verkiezingen en schuldheronderhandelingen, (iii) op het moment van de bluff call van de markt (de ECB moest inmiddels wel gaan opkopen als hij de markt niet weer héél zenuwachtig wilde maken) en (iv) ruim voordat het Hof er anders over kan denken, wat toch een politiek probleempje zou zijn. Maar, zoals gezegd: QE is onomkeerbaar, zodat het OMT-besluit best eens een ECB-mandaatbevestigende self-fulfilling prophecy zou kunnen zijn; een verbiedend Hof-arrest kan niet uitgevoerd worden (of komt er nog een kort geding?). Wel komen als concessie aan Noord-Europa de staatsobligaties voor 80% niet op de ECB-balans, maar op die van de nationale centrale banken, waardoor de Eurolanden navenant minder debiteurenrisico jegens elkaar lopen. Vertrouwen komt immers te voet en gaat te paard, en het is duidelijk nog niet terug van weggedraafd. Inmiddels rijst de vraag hoe te voldoen aan Cruz Villalón s voorwaarde van vrije marktprijsvorming (een duidelijk onderscheid tussen opkoop op de primaire markt (verboden) en opkoop op de secundaire markt (toegestaan)). Volgens het Bundesverfassungsgericht is tweedehands opkopen een doorzichtige omzeiling van het verbod op rechtstreekse monetaire steun aan Eurostaten. Cruz Villalón lijkt te zeggen dat OMT acceptabel is omdat de ECB zich op de markt kan gedragen alsof hij niet op de markt is. Dat lijkt mij lastig bij 60 miljard per maand. Gelukkig heeft de ECB volgens hem bijzondere expertise en ervaring op monetair terrein die rechterlijke instanties ontberen, zodat de ECB een ruime beoordelingsmarge moet krijgen. Dat is een opmerkelijke benadering van de constitutionele bevoegdheidsvraag. De vraag is immers niet welk monetair beleid de ECB moet voeren, maar of hij überhaupt bevoegd is tot OMT. Dat een bank bijzondere expertise en ervaring heeft in het verkopen van gebakken lucht tegen woekerprijzen die de rechter ontbeert, is toch ook geen reden om die bank zelf maar te laten beoordelen of hij onrechtmatig handelt? Maar ja: het Hof zit wel met feitelijke onomkeerbaarheid (behoudens kort geding?) en dus met de kat zijn staart. Peter Wattel Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 205 Wetenschap Het juridisch bekampen van Mein Kampf Een zelfbestendigende symbolenstrijd Jogchum Vrielink 1 Het is nog eens zover. Dankzij een gerechtelijke uitspraak is het op tijd en stond terugkerende debat rond de (on)wettigheid van het voor verkoop aanbieden van Mein Kampf weer opgerakeld en aangezwengeld. De Rechtbank Amsterdam oordeelde op 21 november 2014, in afwijking van eerdere rechtspraak, dat een eigenaar van een curiosawinkel, die het boek verkocht, niet strafbaar was. In deze bijdrage wordt die uitspraak geanalyseerd (par. 2 en 3). Eerst komt echter de vraag aan bod hoe het tot nu toe dan wel zat met de strafbaarheid van Hitlers haatgeschrift (par. 1). 1. Strafbaar? Niet zelden wordt gesteld dat Mein Kampf in Nederland een verboden boek is. Dat is minstens ongenuanceerd. Het boek staat niet op een soort index librorum prohibitorum. Je mag het dan ook probleemloos in persoonlijk bezit hebben, voor (weliswaar tamelijk strikt) eigen gebruik. Verder hebben veel Nederlandse bibliotheken het boek in hun collectie. 2 Wel is het zo dat er strafrechtelijke aspecten aan de verspreiding en verkoop en zelfs aan het publieke vertoon en gebruik ervan kleven. 3 Meer bepaald worden in Nederland de verkoop en verspreiding van Mein Kampf, zowel in het Duits als in vertaling, in beginsel strafbaar geacht op basis van de omzettingswetgeving van het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVUR), van de VN. Het gaat daarbij in dezen vooral om artikel 137e lid 1 2 o van het Wetboek van Strafrecht (Sr) dat, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, een verbod inhoudt op het versturen, verspreiden en het voorradig hebben met het oog op openbaarmaking of verspreiding van een voorwerp waarin, naar men weet of redelijkerwijs moet vermoeden, een uitlating vervat is die beledigend is voor een groep mensen wegens hun ras 4 of die aanzet tot haat of geweld. De belangrijkste uitspraak ter zake is een arrest van de Hoge Raad van 12 mei Daarin vernietigde de Raad een beschikking van de Rechtbank Maastricht van 16 mei 1986, die een afwijzing inhield van een vordering van het OM ten aanzien van een verkoper die in een curiosumwinkel te Sittard (Ratjetoe) een vertaald exemplaar van Mein Kampf in zijn etalage te koop had aangeboden. De rechtbank had overwogen dat het boek weliswaar inhoudelijk beledigend was (of zelfs aanzette tot haat en discriminatie), maar dat de verkoop ervan, gegeven de omstandigheden van de zaak, toch niet viel onder artikel 137 Sr. De rechtbank wees erop dat de wijze van etalering op geen enkele wijze provocerend of aanstootgevend was en dat de verdachte evenmin blijk gaf van enig motief van politieke, laat staan van discriminatoire aard. De Hoge Raad oordeelde echter dat, voor toepassing van artikel 137e Sr, de intrinsieke kwaadwillige strekking van het betrokken voorwerp (in casu het boek Mein Kampf) op zich volstond en dat de bedoelingen van de dader irrelevant waren, net als de wijze van aanprijzing: 5 Voor het begaan van het in art. 137e Sr omschreven feit is weliswaar vereist dat wordt gehandeld anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, maar is niet nodig dat het voorwerp waarin een in die bepaling bedoelde uitlating is vervat op provocerende of aanstootgevende wijze wordt aangeboden, of dat blijkt van enig motief van politieke of discriminatoire aard bij de dader. 6 De Raad vernietigde de bestreden beschikking en verwees de zaak naar het Hof s-hertogenbosch, om opnieuw te worden berecht. Latere rechtspraak ligt in dezelfde, strenge lijn. Zo werd op 18 november 1998 door de Amsterdamse rechtbank een man veroordeeld, omdat hij op een rommelmarkt één (historisch) exemplaar van Mein Kampf te koop aanbood. 7 Het Hof Amsterdam bevestigde de zienswijze van de rechtbank op 20 april Een gelijkaardig oordeel werd geveld door de Dordtse Rechtbank, op NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

7 november 1999, inzake een marktkramer die zowel een Nederlandse als een Engelse vertaling van het boek te koop aanbood. 8 Hoewel artikel 137e Sr ook in andere zaken strikt wordt toegepast, 9 suggereert de rechtspraak toch dat Mein Kampf nog een status aparte heeft. Zo kan verwezen worden naar een HR-arrest van 22 september 1987 (dat dus slechts enkele maanden na het Mijn Kamp-arrest werd gewezen). In die zaak bleek dat, bij toepassing van artikel 137e Sr, wel sprake kan zijn van een strafbaarheid-uitsluitende context bij historische nazistische emblemen. Hoewel de Raad overwoog dat dit naar hun aard ook discriminerende en haatzaaiende voorwerpen zijn, oordeelde hij niettemin dat de omstandigheid dat deze emblemen ten behoeve van verzamelaars van militaire curiosa in een winkeltje ten verkoop in voorraad worden gehouden ertoe kan leiden dat zij niet als voorwerpen zoals bedoeld in artikel 137e Sr worden beschouwd. 10 Zoals procureurgeneraal Jörg het, met Mein Kampf als exceptioneel voorbeeld, verwoordde in een zaak met betrekking tot (onder meer) neonazistische T-shirts: De wijze van gebruik kán ( ) als relevante context aan de kwaadaardigheid van voorwerpen in de weg staan, met vrijspraak tot gevolg. Voor bepaalde voorwerpen zal dit altijd anders liggen omdat ze hebben te gelden als dermate kwaadaardig van aard dat de context er niet toe doet. Daarbij denk ik aan het te koop liggen van ( ) Mein Kampf. De boekhandelaar in winkel Ratjetoe wilde wellicht iemand met historische of politieke belangstelling bereiken, maar die mogelijke context deed aan de strafbaarheid van het in voorraad hebben van dat voorwerp niet af. 11 Deze uitzonderlijke gestrengheid waar het op Mein Kampf aankomt, blijkt overigens ook uit zaken buiten de verkoopcontext. Zo veroordeelde de politierechter een persoon die het boek in bezit had om voorlichting te geven op scholen. De persoon in kwestie verweerde zich door te stellen dat hij het boek niet kon lenen bij de bibliotheek en dus was aangewezen op eigen bezit. De rechter oordeelde echter dat dit verweer neerkwam op een miskenning van het bestanddeel anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving. 12 Kortom: zowel de mogelijk relativerende context van een handelwijze of uiting als de exceptie inzake zakelijke berichtgeving worden bij artikel 137e Sr in het algemeen, maar in het bijzonder bij toepassingen in verband met Mein Kampf, extreem restrictief geïnterpreteerd (om niet te zeggen: herleid tot inhoudsloosheid). 2. Vonnis Amsterdamse rechtbank Hoe verhoudt zich het recente vonnis van de Amsterdamse rechtbank tot deze eerdere rechtspraak? Eerst de feiten. Mein Kampf werd te koop aangeboden in een antiquariaat in Amsterdam, The Totalitarian Art Gallery. Het ging om exemplaren uit de jaren dertig van zowel de Duitse tekst als de Nederlandse (Barends)vertaling. De boeken stonden zichtbaar op de plank, zij het niet in de etalage. Een organisatie, Federatief Joods Nederland (FJN), deed aangifte. Voorzitter Herman Loonstein vond het in tijden van toenemend antisemitisme belangrijk dat met harde hand zou worden opgetreden tegen de verkoper. 13 Wat op het punt van artikel 137e Sr opvalt aan het vonnis is hoe weinig eraan opvalt Eigenaar Michiel van Eyck gaf in reactie op de klacht aan dat hij wist dat het waarschijnlijk niet mocht, maar dat hij het boek niet verkocht vanuit een bepaalde ideologie: Het is historisch materiaal dat bij mijn collectie past. 14 The Totalitarian Art Gallery verkoopt boeken, parafernalia en propagandakunst uit diverse totalitaire regimes (waaronder de Sovjet-Unie; China onder Mao en nazi- Duitsland). Van Eyck gaf verder aan dat het zijn bewuste bedoeling was om het verbod ter discussie te stellen Artikel 137e Sr: business as usual Wat op het punt van artikel 137e Sr opvalt aan het vonnis is hoe weinig eraan opvalt: in de onderdelen van de analyse die betrekking hebben op dat artikel, blijft de rechtbank volledig binnen de lijnen van de gangbare, en dus strikte, interpretatie die de andere Mein Kampf-zaken karakteriseren. Zo overweegt de rechtbank om te beginnen dat Mein Kampf naar algemeen bekend mag worden veron- Auteur Nederlandse staat relevant (tot respectievelijk 1 januari 2016 en 1 januari 2079). Gezien de focus van deze bijdrage blijft analyse daarvan achterwege. 4. Of wegens godsdienst of levensovertuiging, hetero- of homoseksuele gerichtheid en psychische, lichamelijke of verstandelijke handicap. 5. A.L.J. Janssens & A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer 2011, p HR 12 mei 1987, NJ 1988, Rb. Dordrecht 9 november 1999, RR , nr Zie onder meer A.L.J. Janssens & A.J. Nieuwenhuis, Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer 2011, p ; C. Brants, R. Kool & A. Ringnalda, Strafbare discriminatie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p HR 22 september 1987, NJ 1988/300. Zie evenwel ook HR 23 november 2010, RvdW 2010/1416 en HR 29 mei 2012, rechtspraak.nl (en bij dat laatste arrest: Hof Arnhem, 8 november 2012, rechtspraak.nl; hoewel het hof er wel op wijst dat de in de zaak centraal staande nazi-dolken op zichzelf niet per definitie voorwerpen zijn zoals bedoeld in art. 137e). 11. HR 23 november 2010, concl. A-G N. Jörg. 12. C. Brants, R. Kool & A. Ringnalda, Strafbare discriminatie, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, p D. Pinedo & F. Willemsen, Aangifte tegen galerie die Mein Kampf verkoopt, NRC Handelsblad 27 oktober Dr. J.G. Vrielink is postdoctoraal onderzoeker aan de KU Leuven (Leuven Institute for Human Rights and Critical Studies (LIHRICS)) en coördinator van het Universitair Centrum voor Discriminatierecht (Steunpunt Gelijkekansenbeleid). De auteur dankt Koen Lemmens en Stefan Sottiaux. Noten 2. Zij het meestal ter inzage, zonder mogelijkheid om het uit te lenen. 3. Naast de strafrechtelijke discussie zijn ook auteursrechtelijke claims van de Beierse en 14. F. Willemsen, Hitlers Mein Kampf te koop in Amsterdamse kunstgalerie, NRC Handelsblad 26 oktober Rb. Amsterdam 18 november 1998, RR , nr NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap Mein Kampf te koop in The Totalitarian Art Gallery Evert Elzinga / ANP dersteld, een voor bovenal Joden uitgesproken beledigend boek is dat aanzet tot haat, discriminatie en gewelddadig optreden tegen Joden. De rechtbank haalt volledigheidshalve enkele passages uit het werk aan, waaruit deze laakbare inhoud blijkt, en verwijst ook naar andere rechtspraak in dezelfde zin om te concluderen dat het boek duidelijk een voorwerp is zoals bedoeld in artikel 137e Sr. Vervolgens gaat de rechtbank na of de verdachte het boek slechts voor zakelijke berichtgeving in voorraad heeft, in welk geval er geen sprake zou zijn van een strafbaar feit. De rechtbank sluit ook hier aan bij de gangbare, restrictieve opvatting van dit strafuitsluitende bestanddeel door te overwegen dat het (enkel) werd opgenomen om de mogelijkheid te bieden rassendiscriminatie aan het licht te brengen en (wetenschappelijk) te analyseren en bekritiseren. De rechtbank leidt uit de verklaringen van de verdachte echter af dat hij het boek simpelweg verkoopt (aan eender wie geïnteresseerd is) met een commercieel doel voor ogen, en dat dit met zakelijke berichtgeving weinig van doen [heeft]. Kortom: een zakelijk doel is nog geen (doel van) zakelijke berichtgeving. Ter afsluiting van de analyse van artikel 137e kijkt de rechtbank naar de context waarin de verdachte Mein 244 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

9 Kampf verkocht. In dat verband erkent de rechtbank met verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 22 september 1987, inzake nazi-emblemen (supra 1) dat er soms sprake kan zijn van een strafbaarheid uitsluitende context bij de verkoop van nazistische voorwerpen. De verdediging had gepleit dat er in de onderhavige zaak ook sprake was van een dergelijke context en wel om drie redenen: 1. het ging om (dure) antiquarische exemplaren; 2. het ging om een gering aantal exemplaren; 3. de antiquarische versie van het boek zou, als curiosum, passen binnen het geheel van het aanbod aan historische en/of antiquarische voorwerpen betreffende totalitaire regimes. De verdediging claimde, met andere woorden, dat onder de gegeven omstandigheden het karakter van een antiquarisch exemplaar van Mein Kampf geenszins als kwaadaardiger kan worden aangemerkt dan het karakter van nazistische emblemen. De rechtbank wijst die conclusie echter resoluut van de hand, met verwijzing naar de intrinsieke kwaadwilligheid en symboolwerking van het boek: Vanwege de bijzonder kwalijke inhoud van Mein Kampf en de mede daaraan te ontlenen symboolwerking die aan het boek als voorwerp kan worden toegeschreven, blijft het boek, ook op de wijze waarop verdachte De rechtbank onderstreept dat de expressievrijheid, aldus het EHRM, niet alleen geldt voor positieve en plezierige uitingen, maar vooral ook voor uitingen die shocking, offending or disturbing kunnen zijn het ter verkoop in voorraad had, een voorwerp als bedoeld in artikel 137e Sr. De verdachte voldoet dus aan alle basiselementen die normaliter een veroordeling op grond van artikel 137e wettigen. Desondanks komt de rechtbank uiteindelijk toch tot een vrijspraak en wel omdat ze een veroordeling van de verdachte niet verenigbaar acht met artikel 10 EVRM Artikel 10 EVRM als ontsnappingsroute Afzonderlijke toetsing aan de verdragsbepaling acht de rechtbank geboden, daar een veroordeling een beperking van verdachtes uitingsvrijheid zou inhouden en dergelijke beperkingen zijn alleen toegestaan als ze voldoen aan de in artikel 10 lid 2 geformuleerde voorwaarden. Dat wil zeggen dat de beperking bij wet voorzien moet zijn, een legitiem doel moet nastreven, en noodzakelijk en proportioneel moet zijn. Aan de vereiste wettelijkheid blijkt voldaan, enerzijds gezien artikel 137e Sr zelf en anderzijds in het licht van de jurisprudentie die maakte dat het voor verdachte ten tijde van het plegen van het delict voldoende duidelijk en voorspelbaar [was] dat het ter verspreiding aanbieden van Mein Kampf op grond van artikel 137e Sr kon worden bestraft. Ook vindt de rechtbank dat sprake is van een van de legitieme doelen uit artikel 10 lid 2 EVRM, te weten: de bescherming van anderen, in dit geval Joden, tegen discriminatie, belediging en aanzetten tot haat vanwege hun godsdienst. Vervolgens gaat de rechtbank na of een veroordeling ook noodzakelijk is in een democratische samenleving en of voldaan zou zijn aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Hier onderstreept de rechtbank dat de expressievrijheid, aldus het EHRM, niet alleen geldt voor positieve en plezierige uitingen, maar vooral ook voor uitingen die shocking, offending or disturbing kunnen zijn, en dat het Hof bovendien een hoge mate van bescherming toekent aan uitingen die in het kader van een (gewichtig) maatschappelijk debat worden gedaan. Van beide zaken, zo claimt de rechtbank, is onmiskenbaar sprake, zodat strikt getoetst moet worden aan artikel 10, omdat anders een veroordeling in Straatsburg dreigt: [B]innen het kader van (al dan niet toenemend) antisemitisme en de permanente bestrijding daarvan in het maatschappelijk debat speelt Mein Kampf, gezien inhoud en symboolwerking, een belangrijke rol als historische bron van het antisemitische gedachtengoed. Eén en ander brengt mee dat een restrictie op het verspreiden daarvan aan hoge eisen moet voldoen en dat de margin of appreciation die de Nederlandse staat toekomt bij het nemen van maatregelen ter beperking van de uitingsvrijheid zeer beperkt is. De rechtbank wijst verder op een aantal maatschappelijke ontwikkelingen, die maken dat de huidige situatie in aanzienlijke mate verschilt van die in 1998, toen de rechtbank nog tot veroordeling besloot: Van de inhoud van Mein Kampf kan (inmiddels) gemakkelijk kennis genomen worden via internet, door downloaden van de tekst of door het boek te bestellen bij Amazon of elders; Het boek is te lezen in Nederlandse bibliotheken en in verschillende buurlanden is het vrij verkrijgbaar; Het auteursrecht op het werk vervalt eind 2015 (70 jaar na het overlijden van Hitler). 15 Nadien kan verspreiding alleen nog met behulp van het strafrecht worden tegengegaan en in Duitsland wordt overwogen het boek in 2016 in geannoteerde herdruk uit te geven. Verder acht de rechtbank bij de artikel 10-afweging ook enkele contextuele elementen van belang die ze bij de 15. Opgemerkt kan worden dat de auteursrechten op de belangrijkste Nederlandse vertaling, die van Steven Barends, pas vervallen in 2079 (Barends overleed in 2008). De rechtbank stelt trouwens uitdrukkelijk dat de Nederlandse overheid over het auteursrecht op de [ ] Nederlandse tekst [beschikt]. De auteursrechtelijke claim van de Nederlandse staat betreft echter slechts de Barendsvertaling en zelfs die claim is twijfelachtig. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap beslissing in het kader van artikel 137 Sr niet relevant achtte, te weten dat de verkoop (dure) antiquarische exemplaren betrof, in zeer geringe aantallen: Deze context geeft geen reden aan te nemen dat kopers van verdachte het boek op een voor de beschermde groep mensen schadelijke wijze zullen aanwenden. Tot slot wijst de rechtbank erop dat er, noch in Nederland noch elders, gebleken is van incidenten waarbij exemplaren van Mein Kampf, in zijn originele Duitse of in een vertaalde versie, hebben geleid tot het expliciete gebruik van het boek voor handelingen die artikel 137e Sr beoogt te bestrijden. In het licht van al deze overwegingen is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een zogenaamde pressing social need zoals bedoeld in de rechtspraak van het EHRM, zodat een beperking van de uitingsvrijheid, door een veroordeling van de verdachte, niet proportioneel zou zijn: een veroordeling van verdachte wegens overtreding van artikel 137e Sr [zou] in strijd ( ) komen met het bepaalde in artikel 10 EVRM. Verdachte werd dan ook ontslagen van rechtsvervolging. De rechtbank wijst er, ter afsluiting, nog op dat haar beslissing niet betekent dat er geen omstandigheden denkbaar zijn waaronder een veroordeling voor het ter verspreiding in voorraad hebben van Mein Kampf wél noodzakelijk zal zijn. Wat opmerkelijk en onverklaarbaar afwezig is in de analyse van de rechtbank is de afkeer die het EHRM heeft ten aanzien van alles wat met nazisme en racisme te maken heeft 3. Het EHRM/EVRM op zijn kop Het Openbaar Ministerie liet al weten dat het in beroep gaat tegen het vonnis van de Amsterdamse rechtbank. De vraag rijst dan ook of de uitspraak gehandhaafd kan en moet worden. Persoonlijk lijkt het antwoord op die vraag me zowel ja als nee. Ja, omdat het me niet onwaarschijnlijk (en bovendien bijzonder wenselijk) lijkt dat het gerechtshof eveneens tot de slotsom komt dat de antiquair niet veroordeeld kan worden. Nee, omdat de redenering van de rechtbank tekortkomingen vertoont, zodat het niet zeker is of de huidige vrijspraak naar recht verantwoord is. De analyse van artikel 137e Sr is het probleem niet: het vonnis is op dat punt volledig in lijn met de vigerende rechtspraak (wat er verder van die rechtspraak ook zij). Over de analyse van artikel 10 EVRM valt meer te zeggen. Wat opmerkelijk en onverklaarbaar afwezig is in de analyse van de rechtbank is de afkeer die het EHRM heeft ten aanzien van alles wat met nazisme en racisme te maken heeft, daar het deze zaken onverenigbaar acht met de basiswaarden van het Verdrag. Vanaf het moment dat het EHRM uitingen op gespannen voet acht te staan met abstracte en grotendeels ongedefinieerde noties als cohesie, non-discriminatie en tolerantie, vervalt zo goed als elke bescherming. 16 Wat het Hof, met de aanwending van die ruime criteria, ziet als hate speech komt simpelweg niet in aanmerking voor bescherming onder artikel 10: [C]oncrete expressions constituting hate speech, which may be insulting to particular individuals or groups, are not protected by Article 10 of the Convention. 17 Weliswaar hanteert het Hof in die zaken niettemin zijn mantra, die de Amsterdamse rechtbank aangrijpt, dat ook uitingen die kwetsen, schokken of verontrusten bescherming genieten, maar in de praktijk van dergelijke cases is dat weinig meer dan een inhoudsloze frase. 18 Er zijn dan ook bijna geen zaken waarin veroordelingen voor het doen of verspreiden van racistische uitingen een schending opleverde van artikel 10 EVRM. Veruit de meeste zaken in dit genre stranden zelfs, al dan niet met inroeping van artikel 17 EVRM (rechtsmisbruik), 19 in de ontvankelijkheidsfase wegens een manifest ongegrond (manifestly ill-founded) karakter van de klacht. In de gevallen waarin het Hof wel toekomt aan een toetsing ten gronde, vindt die plaats op een extreem marginale wijze. Staten krijgen op dit vlak zo goed als een carte blanche van het Hof. Zelfs preventieve censuur gaat het Hof in deze context niet te ver, oordelend dat [i]t may be considered necessary in certain democratic societies to sanction or even prevent all forms of expression which spread, incite, promote or justify hatred based on intolerance. 20 De enige betekenisvolle zaak waarin het Hof, in deze thematiek, een inbreuk op artikel 10 EVRM vaststelde, was Jersild vs. Denemarken uit Het ging om een journalist, Jens Olaf Jersild, die voor een televisiedocumentaire leden van een radicale groepering ( Grønjakkerne oftewel de Groenjassen ) had geïnterviewd, die daarbij racistische uitspraken deden. Jersild werd veroordeeld op grond van de Deense racismewetgeving, voor zijn rol bij het verspreiden van de laakbare uitingen. Het EHRM onderstreepte in zijn arrest meermaals dat het essentieel is dat een democratische rechtsstaat zich afzet tegen racisme en discriminatie. Desalniettemin oordeelde het Hof dat artikel 10 geschonden was. Om te beginnen omdat de journalist juist de (onthullende en duidende) bedoeling had om de aandacht te richten op opkomend racisme en onverdraagzaamheid bij jongeren. 21 Bovendien gaf het Hof aan dat the applicant s conduct during the interviews clearly dissociated him from the persons interviewed. 22 De rechters achtten het echter bovenal relevant dat het hier ging om de pers en dat diens rol als kritische publieke waakhond en informatievoorziener in het geding was. Het Hof benadrukte dan ook dat het de zaak bekeek vanuit zijn (andere) rechtspraak inzake de rol van de media: News reporting based on interviews, whether edited or not, constitutes one of the most important means whereby the press is able to play its vital role of public 246 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

11 watchdog [ ]. The punishment of a journalist for assisting in the dissemination of statements made by another person in an interview would seriously hamper the contribution of the press to discussion of matters of public interest and should be envisaged unless there are particularly strong reasons for doing so. 23 Alleen al gezien deze overwegingen lijkt de Jersild-zaak niet erg vergelijkbaar met de onderhavige kwestie: de onthullende bedoelingen van Jersild en zijn rol als journalist, wijken aanzienlijk af van de louter commerciële bedoelingen van Van Eyck. Daar komt uiteraard bij dat de betrokken uitingen, waaraan respectievelijk Jersild en Van Eyck verspreiding gaven, van een andere aard en orde waren: enkele racistische uitingen in de context van een interview (Jersild) versus het prototypische symbool van het antisemitisme en de Holocaust (Van Eyck). Juist waar het om de verspreiding van antisemitische, nazistische of Holocaust-rechtvaardigende uitingen of teksten gaat, gunt het Europees Hof verdragsstaten bijzonder veel ruimte om naar eigen inzicht te sanctioneren. 24 In verschillende van die zaken past men artikel 17 EVRM zelfs toe in zijn zogenaamde hakbijlfunctie, die maakt dat een beperking helemaal niet aan de voorwaarden van artikel 10 lid 2 getoetst wordt. 25 Kortom, de Amsterdamse rechtbank claimt ten onrechte dat er aan (de verspreiding van) Mein Kampf een hoge mate van bescherming zou worden toegekend door het EHRM, wegens de belangrijke rol van het werk in het maatschappelijke debat als historische bron van het antisemitische gedachtengoed. Evenmin klopt de daaraan gekoppelde gevolgtrekking dat de margin of appreciation die de Nederlandse staat toekomt bij het nemen van maatregelen ter beperking van de uitingsvrijheid zeer beperkt is in dezen. Het tegendeel is het geval: antisemitische en nazistische uitingen en publicaties staan voor het Hof juist per definitie buiten de maatschappelijke en politieke discussie die het bij uitstek beschermenswaardig acht en het kent staten een enorme appreciatiemarge toe bij hun keuze Dit alles wil echter niet zeggen dat vrijspraak, via toetsing aan artikel 10 EVRM, niet gerechtvaardigd is om dergelijke uitingen te sanctioneren. In de woorden van Ivan Hare: [T]he application of the [margin of appreciation] doctrine in Article 10 cases has been particularly generous where states are seeking to suppress extreme speech Een alternatieve argumentatie Dit alles wil echter niet zeggen dat vrijspraak, via toetsing aan artikel 10 EVRM, niet gerechtvaardigd is. De redenering die daartoe kan leiden, is echter anders dan degene die de rechtbank volgde. Het uitgangspunt kan, realistisch gezien, niet zijn dat een veroordeling van de antiquair voor het EHRM een schending van artikel 10 zou opleveren. De ruime appreciatiemarge die het Hof in deze materie hanteert, sluit dat de facto uit. Maar de keerzijde van die appreciatiemarge en de reden waarom het Hof die überhaupt toekent aan staten, bieden wel een reële uitweg. De doctrine van de margin of appreciation vormt een vertaling van het subsidiaire karakter van het Straatsburgse toezichtsmechanisme. De doctrine weerspiegelt de primordiale rol die de nationale (rechterlijke) overheden geacht worden te spelen in de bescherming van de rechten en vrijheden in het Europees Verdrag. 27 Ze biedt staten dus een speelruimte waarbinnen ze een eigen invulling kunnen geven aan de verdragsrechten, zolang ze daarbij de minimumgrenzen die het Hof stelt maar respecteren. De doctrine laat als zodanig toe, of gaat er zelfs van uit, dat staten intern, bij de bescherming van (bepaalde) verdragsrechten, verder gaan dan het Hof zelf. 28 Ook in de onderhavige zaak kan een dergelijke keuze 16. Zie onder meer S. Sottiaux, Bad Tendencies in the ECtHR s Hate Speech Jurisprudence, ECLR 2011, vol. 7, p ; S. Sottiaux & J. Vrielink, Activism at the Admissibility Stage: A Threat to the Subsidiary Role of the ECtHR?, in A. Alen e.a. (eds.), Liber Amicorum Marc Bossuyt Liberae Cogitationes, Antwerpen, Intersentia, 2013, p EHRM 4 december 2003, Gündüz vs. Turkije, 41; vergelijk EHRM 31 juli 2007, Karatepe vs. Turkije, 25; EHRM 6 juli 2006, Erbakan vs. Turkije, 56; EHRM 16 juli 2009, Féret vs. België, 64. daad bedoeld wordt, draait (ook) dat de zaken om: weliswaar komt ook aan schokkende etc. uitingen bescherming toe, maar die bescherming is daarom uiteraard nog niet groter dan (of zelfs maar even groot als) bij positieve of plezierige uitingen. 19. H. Cannie & D. Voorhoof, The Abuse Clause and Freedom of Expression under the European Human Rights Convention, NQHR 2011, afl. 1, p Jersild sommige racistische uitspraken. Volgens de dissenting rechters (zeven in totaal) ging deze distantiëring overigens niet ver genoeg. Zo schrijven rechters Ryssdal, Bernhardt, Spielmann en Loizou dat het noodzakelijk ware geweest to add at least a clear statement of disapproval ( 3). 23. EHRM 23 september 1994, Jersild vs. Denemarken, , X. vs. Duitsland; ECRM 21 juli 1976, X. vs. Italië. Zie over de hakbijlwerking van art. 17 EVRM: Y. Haeck, Artikel 17. Verbod van rechtsmisbruik, in J. Vande Lanotte & Y. Haeck (eds.), Handboek EVRM, Antwerpen: Intersentia 2004, deel 2, p I. Hare, Extreme Speech Under International and Regional Human Rights Standards, in I. Hare & J. Weinstein (eds.), Extreme Speech and Democracy, Oxford, OUP, 2009, p Zie D.J. Harris, M. O Boyle & C. Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford, OUP, 2014, p Zie onder meer EHRM 24 juni 2003, Garaudy vs. Frankrijk; EHRM 1 februari 2000, Schimanek vs. Oostenrijk; ECRM 12 mei 1998, Kühnen vs. Duitsland; ECRM 2 september 1994, Ochensberger vs. Oostenrijk; ECRM T. vs. België; ECRM 16 juli 20. EHRM 4 december 2003, Gündüz vs. Turkije, 40 (mijn cursivering). Vergelijk EHRM 6 juli 2006, Erbakan vs. Turkije, EHRM 23 september 1994, Jersild vs. Denemarken, J. Vande Lanotte& Y. Haeck, Handboek EVRM, Antwerpen: Intersentia 2005, deel 1, p Ook art. 53 EVRM is in dit verband overigens relevant. 18. De rechtbank lijkt overigens te suggereren dat de toetsing aan art. 10 EVRM bijzonder strikt moet zijn, juist omdát het gaat om schokkende, kwetsende en verontrustende uitingen (supra 2.2). Voor zover dat inder- 22. Ibid., 34. Door hen te omschrijven als extremisten en racisten en door te verwijzen naar hun strafblad. Ook weerlegde NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap gemaakt worden: hoewel het EHRM een eventuele veroordeling van de antiquair ongetwijfeld zou aanvaarden, zou het Hof Nederland ook niet verplichten tot een veroordeling. Het laat weliswaar veel ruimte aan staten om in (beweerdelijke) gevallen van hate speech beperkingen te stellen aan de expressievrijheid, maar de keerzijde (of liever: de tweezijdigheid) van de appreciatiemarge maakt dat het Hof in de regel evenmin een schending van het Verdrag vaststelt als men de expressievrijheid níet beperkt. 29 Temeer omdat het Hof bij het opleggen van dat soort verregaande positieve verplichtingen nog terughoudender pleegt te zijn dan wanneer het gaat om toetsing van (negatieve) inperkingen van een recht door een staat. 30 Ten overvloede kan erop gewezen worden dat er geen consensus bestaat onder de verdragsstaten, over de wenselijkheid van het verbieden of sanctioneren van de loutere (commerciële) verspreiding van Mein Kampf. In de meeste landen wordt dit toegestaan. De afwezigheid van zo n consensus leidt eens te meer tot een ruimere appreciatiemarge. Kortom, Nederland kan en mag in casu probleemloos een hogere beschermingsgraad verlenen aan de vrijheid van meningsuiting dan de minimumbescherming die het Hof zelf waarborgt Argumenten voor vrijspraak Er zijn verschillende goede redenen voor meer binnenlandse bescherming bij het beoordelen van beperkingen op artikel 10 EVRM in de context van artikel 137e Sr in het algemeen en bij toepassingen inzake Mein Kampf in het bijzonder. 31 Wat betreft artikel 137e Sr in het algemeen zijn er om te beginnen overwegingen van interne consistentie en van wetssystematische aard die voor meer ruimte voor de expressievrijheid pleiten. Vanaf de invoering van de haatzaaibepalingen bood artikel 137e Sr de facto minder ontsnappingsruimte dan de meeste andere bepalingen uit artikel 137, waaronder het verbod op groepsbelediging (137c) en aanzetten tot haat (137d). 32 Dat is minstens paradoxaal, omdat het bij artikel 137e Sr om een louter verspreidingsdelict gaat. Brants, Kools & Ringnalda stellen terecht: Omdat het om een verspreidingsdelict gaat, is het risico van botsing tussen het verbod en de vrijheid van meningsuiting in dit geval groter dan bij artikel 137c of d Sr, vooral wat betreft de persvrijheid. 33 Het artikel is weliswaar gebaseerd op het IVUR (art. 4a), maar het werd door weinig landen zo strikt geïmplementeerd als door Nederland. Voor zover men dat elders toch probeerde te doen, zie je bovendien dat de rechtspraak de wetgever daar niet zelden terugfloot of nuanceerde. In België bijvoorbeeld werd een gelijkaardig verspreidingsdelict ingevoerd in 2007 en prompt door het Grondwettelijk Hof onderworpen aan een restrictieve interpretatie, om het te verzoenen met de vrijheid van meningsuiting. 34 Het Hof eiste onder meer een aantoonbare intentie om haat aan te wakkeren en om de totstandkoming van een discriminerend of op segregatie gericht beleid te rechtvaardigen. 35 In Nederland, daarentegen, koos de rechtspraak juist voor een zeer strenge interpretatie van de op zich al zeer strenge bepaling. Nog los van de principiële bezwaren tegen die strikte benadering van artikel 137e Sr, lijkt zij zeker in het licht van jurisprudentiële ontwikkelingen achterhaald en niet langer gerechtvaardigd. Nogal wat andere artikelen uit de artikel 137-reeks werden de laatste jaren immers onderworpen aan bijkomende voorwaarden die toepassing ervan moeilijker maken en die meer ruimte bieden aan de expressievrijheid; mede in toepassing van artikel 10 EVRM. Dat is zowel het geval voor groepsbelediging (artikel 137c Sr) als voor aanzetten tot haat en discriminatie (artikel 137d Sr). 36 Dat valt toe te juichen, maar maakt wel dat artikel 137e Sr momenteel achterop hinkt bij die ontwikkeling, hetgeen de klassieke benadering van het artikel a fortiori problematisch maakt. Zeker bij toepassingen in verband met Mein Kampf geldt dat de interpretatie van artikel 137e Sr onnodig streng is. Op dit vlak kan aangesloten worden bij de terechte opmerkingen die de Amsterdamse rechtbank hierover maakt, waaronder de ruime beschikbaarheid van het werk online, als direct downloadbare tekst of als koopwaar, en in bibliotheken en buurlanden. In de woorden van Dommering: De beschikbaarheid van Mein Kampf is zo overweldigend dat een verbod onzinnig is. 37 Het gaat voor de hedendaagse lezer bovendien om een onleesbare en vrijwel onbegrijpelijke historische tekst, die inhoudelijk allang niet meer daadwerkelijk ergens toe aanzet (tenzij tot verwarring of slaap). Cru gesteld: de enkelingen die er toch in slagen het boek daadwerkelijk te lezen en die nadien antisemitisch blijken, die waren dat voordien ook al. 38 Dit alles maakt veroordeling voor het te koop aanbieden van Mein Kampf in beginsel zinloos, willekeurig en disproportioneel. Dat lijkt bij uitstek het geval in de onderhavige zaak, waarin het zoals de rechtbank terecht relevant acht ging om de verkoop van dure antiquarische exemplaren in de context van een gespecialiseerde winkel die allerlei voorwerpen uit diverse totalitaire regimes te koop aanbiedt. Van een reëel risico dat het toestaan van (minstens) dergelijke verkoop antisemitisme zou aanwakkeren, lijkt geen sprake en evenmin is er een gevaar van onverhoedse confrontatie. Daarbij kan nog opgemerkt worden dat zelfs in Duitsland de verkoop van antieke exemplaren van Mein Kampf niet strafbaar geacht wordt. 39 Voorstanders van het verbod zouden tegenwerpen Het verbod wordt gewettigd door het symbolische belang, maar het symbolische belang wordt in belangrijke mate gehandhaafd én versterkt door het verbod 248 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

13 dat het voorgaande de symboolwaarde van het boek, als voorwerp (in de zin van art. 137e Sr), miskent. Zoals de officier van justitie betoogde: Het is juist het boek Mein Kampf zelf, als voorwerp, dat het symbool is geworden van de verschrikkelijkheden die Hitler en zijn regime hebben aangericht. Deze symboolwerking heeft het boek ook nu nog in tijden van toenemend antisemitisme, zodat verspreiding nog altijd strafbaar moet blijven. Het (fysieke) boek vormt in dit argument dus een soort tastbare incarnatie van de meest verderfelijke daden die de twintigste eeuw voortbracht. Binnen het strikte kader van artikel 137e Sr heeft dit argument een zekere overtuigingskracht. Maar die verdwijnt op het moment dat de expressievrijheid zwaarder meegewogen wordt: het verbieden van symbolen is vanuit die optiek altijd problematisch. 40 Bovendien werkt deze aanpak zelfbestendigend en houdt zo, paradoxaal genoeg, het probleem in stand dat het verbod zogezegd rechtvaardigt: het verbod wordt gewettigd door het symbolische belang, maar het symbolische belang wordt in belangrijke mate gehandhaafd én versterkt door het verbod. De huidige benadering sorteert immers het effect van de klassieke verboden vrucht, waardoor de interesse in het boek juist wordt aangewakkerd. In de woorden van de antiquair: Ik verkocht het boek al 6 jaar, en er was bijna nooit belangstelling voor. Totdat er vorig jaar aangifte tegen me werd gedaan ( ). Was Mein Kampf niet verboden geweest, dan was het ook allang vergeten. 41 Dat laatste is uiteraard schromelijk overdreven, maar wat wel klopt, is dat het verkoopverbod averechts werkt precies vanuit symbolisch opzicht: zolang de verkoop van Mein Kampf verboden blijft, zullen de aantrekkingskracht en de symbolische waarde ervan alleen maar blijven toenemen. Je haalt de symbolische kracht dus niet uit Mein Kampf door verkoop en verspreiding te blijven sanctioneren. Die kracht haal je er eerder uit door het boek toe te laten. Vrijheid dus. Ook voor Mein Kampf. Die beslissing lijkt in symbolisch opzicht betekenisvoller dan om het boek te blijven behandelen als een soort Toverring van Sauron. 29. Zie bijv. EHRM 27 juli 2010, Aksu vs. p. 100). 35. GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009, pre-constitutioneel geschrift (eine vorkon- Turkije; EHRM 11 december 2006, Ben El 31. Dat neemt niet weg dat de Hoge Raad B.74.4; GwH 11 maart 2009, nr. 40/2009, stitutionelle Schrift) gaat aus deren Mahi e.a. vs. Denemarken; ECRM 18 april in het verleden een beroep op art. 10 B unverändertem Inhalt sich eine Zielrichtung 1997, Dubowska en Skup vs. Polen; ECRM EVRM in de context van artikelen 137c t/m 36. Zie onder meer HR 10 maart 2009, NJ gegen die in der Bundesrepublik Deutsch- 5 maart 1991, Choudhury vs. VK. Vergelijk e Sr regelmatig heeft afgewezen. Zie voor 2010/19 en Rb. Amsterdam 23 juni 2011, land erst später verwirklichte freiheitliche ook Janssen & Nieuwenhuis die aangeven referenties A.L.J. Janssens en A.J. Nieuwen- ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ9001. Zie over die demokratische Ordnung noch nicht erge- dat uit de jurisprudentie van het EHRM huis, Uitingsdelicten, Deventer: Kluwer verscherpte eisen o.m. E. Janssen & A. ben konnte, Bundesgerichtshof 25 juli ( ) geen verplichting voor staten [valt] af 2011, p Nieuwenhuis, De verhouding tussen vrij- 1979, 3 StR 182/79 (S). te leiden om hate speech te vervolgen, E. 32. Bij de herziening van art. 137, in 1992, heid van meningsuiting en discriminatie in 40. Zie over het verbieden van symbolen J. Janssen & A. Nieuwenhuis, De verhouding werd art. 137e bovendien sterker verruimd het Wilders-proces, NTM 2012, p Vrielink, Symptomatic symbolism: banning tussen vrijheid van meningsuiting en discri- dan de overige onderdelen the face veil as a symbol, in E. Brems minatie in het Wilders-proces, NTM 2012, 33. C. Brants, R. Kool & A. Ringnalda, Straf- 37. Geciteerd in N. de Fijter, Mein Kampf: (ed.), The Experiences of Face Veil Wearers afl. 2, p. 204). bare discriminatie, Den Haag: Boom 2007, zinvolle censuur?, Trouw 20 november in Europe and the Law, Cambridge CUP 30. Hoewel het onderscheid tussen negatie- p , p ve en positieve verplichtingen in de huidige 34. Zie over de aanpassing J. Vrielink, 38. Vergelijk W.S. Huberts geciteerd in I. 41. ANP, Meer interesse in Mein Kampf stand van de jurisprudentie is gerelativeerd, Strafbare ideeën: geen goed idee, Samen- Widdershoven, Het issue: boekt verbod door rechtszaak, Het Parool, 26 augustus blijft het zo dat de belangen van het indivi- leving en Politiek 2007, afl. 3, p. 4-10; E. succes?, ANS, oktober du in het eerste geval eerder primeren, J. Cloots, Het verspreidingsverbod in de 39. Verkoop en verspreiding van (ongewij- Vande Lanotte en Y. Haeck, Handboek nieuwe Antiracismewet en de vrijheid van zigde) edities van voor 1949 worden EVRM, Antwerpen: Intersentia 2005, deel I, meningsuiting, RW 2008, p sowieso toegelaten, daar het om een NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 206 Focus Rechtseenheid in het vreemdelingenstrafrecht? Over (de aanvang van) de duur van een inreisverbod Jim Waasdorp en Aniel Pahladsingh 1 Deze bijdrage gaat over de vraag wanneer de duur van een inreisverbod als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn, aanvangt. De richtlijn geeft zelf geen antwoord op die vraag. De Nederlandse wetgever heeft in artikel 66a lid 4 Vw 2000 bepaald dat de duur van een inreisverbod wordt berekend met ingang van de datum waarop de derdelander Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Volgens de Afdeling is er pas sprake van terugkeer, indien de derdelander het grondgebied van de Schengenlidstaten heeft verlaten. De Hoge Raad lijkt uit te gaan van het verlaten van Nederland. Lopen deze twee interpretaties nu uiteen of valt dat bij nader inzien wel mee? 1. Inleiding Voorafgaand aan de Terugkeerrichtlijn 2 kende Nederland uitsluitend de nationale maatregel van de ongewenstverklaring om onderdanen van derde landen (derdelanders) die een inbreuk maakten of hadden gemaakt op de openbare orde of de nationale veiligheid, te weren. Die maatregel strekt zich in beginsel uit tot het grondgebied van Nederland en geldt voor onbepaalde duur. 3 Sinds de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn op 24 december 2008 heeft Nederland naast de ongewenstverklaring echter te maken met het in artikel 11 van die richtlijn opgenomen inreisverbod. Die maatregel strekt zich uit tot het grondgebied van de Schengenlidstaten. 4 Voorts geldt hij volgens de Nederlandse regelgeving voor een duur van één tot twintig jaar. 5 In het evaluatierapport van juni 2014 van het Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum staat dat in 2012 en 2013 in Nederland 4255 onderscheidenlijk 3945 inreisverboden zijn uitgevaardigd. 6 De ongewenstverklaring en het inreisverbod spelen zowel in het vreemdelingen- als in het strafrecht een rol. Hier lijkt dan ook een nieuw rechtsgebied in ontwikkeling: het vreemdelingenstrafrecht. 7 Een actuele vraag is wanneer de duur van een inreisverbod aanvangt. Het antwoord op die vraag is voor het strafrecht ook van belang voor strafvervolging en -oplegging wegens overtreding van een ongewenstverklaring die is uitgevaardigd voorafgaand aan het verstrijken van de uiterste implementatiedatum van de Terugkeerrichtlijn, 24 december 2010 (oude ongewenstverklaring). De strafrechter stelt een oude ongewenstverklaring onder omstandigheden namelijk met een inreisverbod gelijk. In deze bijdrage geven wij een antwoord op de gestelde actuele vraag. 8 Par. 2 ziet op de doelstellingen en het toepassingsbereik van de Terugkeerrichtlijn. In par. 3 belichten wij de duur van een inreisverbod vanuit Europees perspectief. Daarbij komt ook het door het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) gewezen arrest inzake Filev en Osmani aan de orde. Par. 4 gaat over de duur van een inreisverbod vanuit nationaal perspectief. Niet alleen de Nederlandse wet- en regelgeving, maar ook de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling), de gerechtshoven en de strafkamer van de Hoge Raad (Hoge Raad) komen aan bod. Wij sluiten af met een conclusie. 2. De Terugkeerrichtlijn: doelstellingen en toepasselijkheid 2.1. Doelstellingen De terugkeer en verwijdering van derdelanders zijn een lange tijd uitsluitend aangelegenheden van de nationale lidstaat geweest. Steeds meer is echter de noodzaak onderkend om op het gebied van terugkeer en verwijdering op Europees niveau samen te werken. De Terugkeerrichtlijn is een van de instrumenten hiertoe. De terugkeer en verwijdering van derdelanders zijn lange tijd uitsluitend aangelegenheden van de nationale lidstaat geweest 250 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

15 De Terugkeerrichtlijn is op 24 december 2008 gepubliceerd en op 13 januari 2009 in werking getreden. Zij heeft tot doel om gemeenschappelijke regels vast te stellen voor de terugkeer en verwijdering van derdelanders die illegaal op het grondgebied van een Schengenlidstaat verblijven. Het gaat er bij de Terugkeerrichtlijn om dat een gemeenschappelijk en doeltreffend terugkeer- en verwijderingsbeleid wordt ontwikkeld, zodat derdelanders op een humane manier, met volledige eerbiediging van hun grondrechten en waardigheid, teruggezonden kunnen worden. 9 Daarvoor moeten duidelijke, transparante en billijke regels worden vastgesteld. 10 Daarnaast geeft de Terugkeerrichtlijn wettelijke minimumwaarborgen voor besluiten in het kader van terugkeer, zodat de belangen van derdelanders die illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijven, kunnen worden gewaarborgd. 11 Het uiteindelijke doel van de Terugkeerrichtlijn is dat derdelanders naar een derde land vertrekken. 12 Daarbij ligt de nadruk op vrijwillig vertrek. 13 Dit houdt in dat de derdelander een hem opgelegde terugkeerverplichting binnen een gestelde termijn nakomt. 14 Doet hij dat niet, dan kan hij uiteindelijk uit de betrokken lidstaat worden verwijderd Toepasselijkheid en het belang daarvan De Terugkeerrichtlijn is uitsluitend van toepassing op derdelanders die illegaal op het grondgebied van een Schengenlidstaat verblijven. 16 Het is belangrijk om vast te stellen of de Terugkeerrichtlijn van toepassing is. Is dat namelijk niet het geval, dan betekent dit voor het vreemdelingenrecht dat de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie (staatssecretaris) geen inreisverbod kan uitvaardigen. Wel kan hij gebruik maken van de nationale maatregel van de ongewenstverklaring. 17 Voor het strafrecht betekent het niet van toepassing zijn van de Terugkeerrichtlijn dat de verdachte in een strafprocedure geen beroep op haar beschermende bepalingen kan doen. 3. De duur van het inreisverbod vanuit Europees perspectief 3.1. Artikel 11 lid 2, van de Terugkeerrichtlijn Onder een inreisverbod wordt verstaan: een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de derdelander de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit. 18 In artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn zijn hierover regels opgenomen. Nergens staat echter met zoveel woorden wanneer de duur van een inreisverbod aanvangt. Voor een antwoord op de vraag welke duur aan een inreisverbod kan worden verbonden, schept de Terugkeerrichtlijn wel een kader. In artikel 11 lid 2 van die richtlijn staat dat de duur volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval wordt bepaald en in principe niet meer dan vijf jaren bedraagt. De duur kan meer dan vijf jaren bedragen, indien de derdelander een ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid vormt. Bij de totstandkoming van artikel 11 lid 2, van de Terugkeerrichtlijn is gediscussieerd over de reikwijdte van het begrip bedreiging. 19 Het Europees Parlement had aanvankelijk voorgesteld om bewijs van het bestaan van een ernstige bedreiging te vereisen. De Europese Raad daarentegen wilde het woord ernstige schrappen en de uitvaardiging van het inreisverbod toestaan in alle gevallen waarin een bedreiging aan de orde is. Dat het woord ernstige uiteindelijk niet is geschrapt, heeft waarschijnlijk te maken met de gedachte dat een bedreiging in vorenbedoelde zin noodzakelijkerwijs ernstig wordt geacht. Ten slotte is interessant dat bewust in het midden is gelaten wat de maximale duur van een inreisverbod in de situatie van een ernstige bedreiging is. Hieraan ligt de gedachte ten grondslag dat het niet werkbaar is om tegemoet te komen aan de visie van elke lidstaat over de maximale duur in die situatie. Auteurs geassocieerde Schengenlidstaten Zwitserland, Noorwegen, IJsland en Liechtenstein. 5. Art. 6.5a Vb A. Leerkes & E. Boersema, Het lot van het inreisverbod. Een onderzoek naar de uitvoeringspraktijk en gepercipieerde effecten van de Terugkeerrichtlijn in Nederland, Wetenschappelijk Onderzoeks- en Documentatiecentrum De bevindingen zijn voor de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aanleiding geweest een beleidswijziging aan te kondigen: Kamerstukken II 2013/14, Bijlage bij 32420, I. 7. Op 20 februari 2015 zal een themadag plaatsvinden met de titel Tussen bestuursen strafrecht: de vreemdeling tussen wal een schip. Zie: tussen-bestuurs-en-strafrecht-de-vreemdeling-tussen-wal-en-schip/ (geraadpleegd op 20 januari 2015). 8. Voor een volledig overzicht van het inreisverbod verwijzen wij naar ons boek: J.R.K.A.M. Waasdorp & A. Pahladsingh, Het inreisverbod. Op het snijvlak van het vreemdelingenrecht en het strafrecht, Den Haag: Sdu Zie de punten 2, 5, 20 en 24 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn en art. 1 van die richtlijn. 10. Zie punt 4 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn. 11. Punt 11 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn. 12. Art. 3 aanhef en onder 3 Terugkeerrichtlijn. Zie ook: Kamerstukken II 2010/11, 32420, 14, p Zie de punten 6, 10, 13 en 16 van de considerans van de Terugkeerrichtlijn, art. 7 lid 1 van die richtlijn en HvJ EU, 28 april 2011, C-61/11, El Dridi, punten 36 en 41, JV 2011/242 m.nt. PB, NJ 2011/247 m.nt. MRM, NJB 2011/1091, RvdW 2011/901. Voor achtergrondinformatie over het uitgangspunt van vrijwillige terugkeer: F. Lutz, The negotiations on the Return Directive, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2010, p ; D. Acosta, The Returns Directive: Possible Limits and Interpretation, in: K.M. Zwaan e.a., The Returns Directive: Central Themes, Problem Issues, and Implementation in Selected Member States, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p Art. 3 lid 8 Terugkeerrichtlijn. 15. Art. 3 lid 5, en art. 8 Terugkeerrichtlijn. Zie ook Lutz 2010, p Art. 2 lid 1 Terugkeerrichtlijn. Zie voor nadere informatie over (de totstandkoming van) dit artikel: F. Lutz 2010, p ; Acosta 2011, p Zie ook art. 67, lid 1 aanhef, gelezen in verbinding met art. 66a lid 1 Vw Zie art. 3 aanhef en onder punt 6 Terugkeerrichtlijn. 19. Lutz 2010, p Mr. J.R.K.A.M. Waasdorp is jurist bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Mr. A. Pahladsingh is jurist bij de Raad van State en rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank Rotterdam. Zij danken de betrokken collega s voor hun commentaar op een eerdere versie. De bijdrage is op persoonlijke titel geschreven en op 18 december 2014 afgesloten. Noten 2. Richtlijn 2008/115/EG van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG 2008, L 348). 3. Zie art. 67 en 68 Vw De Schengenlidstaten zijn: alle lidstaten van de Europese Unie met uitzondering van Ierland en het Verenigd Koninkrijk, en de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus Paul A. Souders / CORBIS 3.2. Het inreisverbod in het arrest van het Hof van Justitie inzake Filev en Osmani 20 In het arrest inzake Filev en Osmani heeft het Hof van Justitie zich uitgelaten over door de Duitse rechter gestelde prejudiciële vragen in het kader van strafvervolgingen. Tegen Filev, onderdaan van de voormalige Joegoslavische Republiek Macedonië, en Osmani, onderdaan van de Republiek Servië, waren die vervolgingen ingesteld, omdat zij meer dan vijf jaren na hun uitzetting uit Duitsland het Duitse grondgebied weer zijn binnengekomen. In 1993 en 1994 waren tegen Filev verwijderingsmaatregelen voor onbepaalde tijd uitgevaardigd, waarna hij is uitgezet. In 2012 kwam hij Duitsland weer binnen. Osmani had in 1999 een uitzettingsbesluit voor onbepaalde tijd gekregen en vervolgens naar aanleiding van handel in verdovende middelen in 2004 een verwijderingsmaatregel voor onbepaalde tijd. In 2012 kwam ook hij opnieuw Duitsland binnen. De eerste vraag die het Hof van Justitie heeft beantwoord, is of een bepaling in de Duitse wetgeving die stelt dat de duur van een inreisverbod slechts beperkt kan worden indien de derdelander daarom verzoekt, in overeenstemming is met de Terugkeerrichtlijn. Het Hof van Justitie heeft die vraag ontkennend antwoord. Uit de bewoordingen van artikel 11 lid 2, van de Terugkeerrichtlijn blijkt volgens het Hof van Justitie duidelijk dat de lidstaten hoe dan ook verplicht zijn om een inreisverbod in duur te beperken, in beginsel tot een maximale duur van vijf jaren. Vervolgens heeft het Hof van Justitie overwogen dat een verwijderingsmaatregel of een uitzettingsbesluit voor onbepaalde tijd niet meer tot een strafrechtelijke sanctie kan leiden, indien die maatregel of dat besluit is uitgevaardigd meer dan vijf jaren voorafgaand aan: ofwel de datum waarop de derdelander opnieuw de betrokken lidstaat is binnengekomen; ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van de Terugkeerrichtlijn in werking is getreden. De termijn van vijf jaren geldt niet, indien de derdelander een ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid vormt. 21 Daarbij heeft het Hof van Justitie benadrukt dat het doel van artikel 11 lid 2, van de Terugkeerrichtlijn eruit bestaat te verzekeren dat de duur van een inreisverbod in beginsel niet meer dan vijf jaren bedraagt. 22 De Terugkeerrichtlijn bevat geen overgangsregeling voor besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld vóórdat die richtlijn van toepassing is geworden. Het Hof van Justitie heeft hierbij verwezen naar het arrest Kadzoev. 23 In dit arrest kwam hij tot dezelfde conclusie over de maximale duur van een maatregel van bewaring die was opgelegd vóórdat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is geworden. 24 Een andere uitleg zou volgens het Hof van Justitie afbreuk doen aan de doelstelling van artikel 11 van die richtlijn. Dit betekent dat de Terugkeerrichtlijn dus van toepassing is op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop die richtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden, voor zover deze gevolgen zich na deze datum voordoen. 25 Om vast te kunnen stellen of de handhaving van die gevolgen in overeenstemming is met artikel 11 lid, van de Terugkeerrichtlijn, moet dus eveneens rekening worden gehouden met het tijdvak waarin het besluit houdende een inreisverbod van kracht was vóórdat die richt- 252 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

17 De Terugkeerrichtlijn staat eraan in de weg staat dat de gevolgen van een verwijderingsmaatregel die is opgelegd vóór de datum waarop die richtlijn van toepassing is geworden, langer worden gehandhaafd dan de maximale duur van in beginsel vijf jaren lijn van toepassing is geworden. 26 Indien dat tijdvak niet in aanmerking wordt genomen, zou volgens het Hof van Justitie namelijk afbreuk worden gedaan aan het door dat artikellid nagestreefde doel. 27 Hieruit volgt dat artikel 11 lid 2, van de Terugkeerrichtlijn eraan in de weg staat dat de gevolgen van een verwijderingsmaatregel die is opgelegd vóór de datum waarop die richtlijn van toepassing is geworden, langer worden gehandhaafd dan de in dat artikellid vastgestelde maximale duur van in beginsel vijf jaren, aldus het Hof van Justitie De duur van het inreisverbod vanuit nationaal perspectief 4.1. De implementatie in de Nederlandse wet- en regelgeving Uiterlijk op 24 december 2010 moesten de lidstaten de Terugkeerrichtlijn in hun nationale wetgeving hebben geïmplementeerd. Nederland heeft dat echter eerst met de Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vw en het Besluit van 22 december 2011 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) 30 gedaan. Deze wet en dit besluit zijn op 31 december 2011 in werking getreden. Daarnaast is artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht (WvSr) gewijzigd. 31 Die bepaling stelt verblijf in weerwil van een ongewenstverklaring of een inreisverbod strafbaar met een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of een geldboete van de derde categorie. Artikel 66a lid 4 Vw 2000 behelst de implementatie van artikel 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. In eerstgenoemde bepaling staat dat een inreisverbod wordt uitgevaardigd voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de derdelander naar het oordeel van de staatssecretaris een ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid vormt. De duur van een inreisverbod vangt volgens artikel 66a lid 4 Vw 2000 aan op het moment dat de derdelander Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Nadere regels omtrent de duur van een inreisverbod zijn in artikel 6.5a van het Vb 2000 opgenomen. Het uitgangspunt daarbij is dat die duur twee jaren bedraagt (lid 1). Voor bepaalde groepen geldt op grond van lid 2 (één jaar) tot en met lid 6 (twintig jaren) een afwijkende maximumduur. Daarbij is gekozen voor een groepsgewijze benadering op grond van gemeenschappelijke kenmerken. Het gaat bijvoorbeeld om de derdelander die onvoorwaardelijk, 32 maar niet noodzakelijkerwijs onherroepelijk 33 is veroordeeld tot een vrijheidsstraf van minder dan zes maanden. Die veroordeling rechtvaardigt een inreisverbod voor de duur van maximaal drie jaren De rechtspraak De uitleg in het vreemdelingenrecht: de Afdeling Het is vaste rechtspraak van de Afdeling dat de duur van een inreisverbod eerst aanvangt, indien de derdelander heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting tot terugkeer naar zijn land van herkomst. 35 Voor dit oordeel heeft zij steun gevonden in de omstandigheid dat van terugkeer in de zin van de Terugkeerrichtlijn eerst sprake is, indien de derdelander naar een derde land terugkeert. Daarvoor is vertrek van het grondgebied van de Schengenlidstaten vereist. Onder Nederland in artikel 66a, lid 4 Vw 2000 moet dan ook dit grondgebied worden verstaan, aldus de Afdeling De uitleg in het strafrecht I: de gerechtshoven Alle gerechtshoven stellen een oude ongewenstverklaring met een inreisverbod gelijk. Ook voor strafvervolging en -oplegging wegens overtreding van een oude ongewenstverklaring kan de Terugkeerrichtlijn dus gevolgen hebben. Volgens de gerechtshoven Den Haag 37 en s-hertogenbosch 38 brengt een redelijke uitleg van het begrip inreisverbod met zich dat de duur daarvan eerst aanvangt nadat de verdachte Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Tijdelijk vertrek naar en verblijf in het buitenland (bijvoorbeeld een vakantie) is hiertoe niet voldoende, aldus het Gerechtshof Den Haag. 39 Het Gerechtshof Amsterdam heeft gemotiveerd uiteengezet waarom zij geen noodzaak ziet om een prejudiciële vraag over de aanvang van de duur te stellen. 40 Voorts heeft dit gerechtshof 20. HvJ EU 19 september 2013, C-297/12 (Filev en Osmani), punt ABRvS 6 februari 2013, nrs /1/V3 en /1/V3, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2342, ABRvS, 31 juli 2014, nr /1/V3, ABRvS 6 februari 2013, nrs /1/V3 en /1/V3, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2342, Hof Den Haag 14 augustus 2012, nr , ECLI:NL:GHSGR:2012:BX Bijv. Hof s-hertogenbosch 12 juni 2012, nr , ECLI:NL:GHSHE:2012:BW Hof Den Haag 27 juli 2012, nr , ECLI:NL:GHSGR:2012:BX Hof Amsterdam 5 december 2013, nr , ECLI:NL:GHAMS:2013: Punt Punt 45 van het arrest Filev en Osmani. 29. Stb. 2011, Punt Stb. 2011, HvJ EU 30 november 2009, nr. C-357/09/PPU, JV 210/30 m.nt. GNC. 31. Kamerstukken II 2010/11, 32420, 9, p Zie par. A4/2.3, vierde alinea, Vc Punt 41 van het arrest Filev en Osmani. 33. ABRvS 7 maart 2014, nr /1/ V1 (r.o. 4.2.), ECLI:NL:RVS:2014:895, Art. 6.5a lid 3, Vb Punt Punt Punt 43, gelezen in verbinding met NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Focus in het arrest van het Hof van Justitie inzake Filev en Osmani (zie par. 3.2) geen aanleiding gezien om over die aanvang anders te oordelen. 41 Uit het arrest van 24 december 2013 van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kan worden opgemaakt dat de duur volgens dat hof aanvangt zodra de ongewenstverklaring aan de verdachte is uitgereikt. 42 Vertrek uit Nederland is in die optiek in het geheel niet relevant. In het arrest van 15 april 2014 lijkt het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden impliciet hiervan te zijn teruggekomen. 43 In dit arrest sluit het gerechtshof namelijk aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad (zie par ). Volgens het Gerechtshof Leeuwarden 44 vangt de duur van een inreisverbod eerst aan op het moment dat de verdachte het grondgebied van de Schengenlidstaten heeft verlaten. Dit komt met zoveel woorden overeen met de uitleg die de Afdeling aan artikel 66a lid 4 Vw 2000 geeft. Het valt op dat de rechtspraak van de gerechtshoven op dit punt nog niet eenduidig is. Dit komt volgens ons de rechtszekerheid en rechtseenheid niet ten goede De uitleg in het strafrecht II: de Hoge Raad Veel zaken waarin ongewenst verklaarde derdelanders worden vervolgd, betreffen verdachten die na hun ongewenstverklaring Nederland niet hebben verlaten. Hoewel de Terugkeerrichtlijn ook in die zaken een rol speelt in verband met de beantwoording van de vraag of aan hen een vrijheidsstraf mag worden opgelegd Nederland heeft immers de verantwoordelijkheid dat zij alsnog daadwerkelijk het land verlaten, gaat het hier niet om deze gevallen. Er zijn namelijk ook zaken waarin de ongewenst verklaarde derdelander wel Nederland heeft verlaten, maar vervolgens weer terugkeert. In die zaken stelt de Hoge Raad een ongewenstverklaring met een inreisverbod gelijk (hierop komen wij later in deze par. terug). Het is sinds 21 mei 2013 vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat de duur van een inreisverbod pas aanvangt op het moment dat de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. 45 Hij heeft voor dit oordeel steun gevonden in de tekst van artikel 66a lid 4 Vw Zeer recent heeft de Hoge Raad zich opnieuw over deze kwestie uitgelaten. Daarbij heeft hij het eerder door ons besproken arrest van het Hof van Justitie inzake Filev en Osmani betrokken. Volgens advocaat-generaal Spronken in haar conclusie van 8 april 2014 volgt uit de formulering van het Hof van Justitie in het arrest inzake Filev en Osmani dat het voor de berekening van de duur van een besluit houdende een inreisverbod er niet toe doet of de derdelander het Volgens advocaat-generaal Spronken doet het er voor de berekening van de duur van een besluit houdende een inreisverbod niet toe of de derdelander het grondgebied van de betrokken lidstaat heeft verlaten grondgebied van de betrokken lidstaat heeft verlaten. 46 Dit betekent volgens Spronken dat de rechtspraak van de Hoge Raad van 21 mei 2013 over de aanvang van de duur niet in overeenstemming is met de door het Hof van Justitie gegeven uitleg van artikel 11 lid 2, van de Terugkeerrichtlijn. 47 In dit verband heeft zij gewezen op het (door ons onder par besproken) arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 24 december Volgens Spronken is de daarin door dat gerechtshof gegeven uitleg inhoudende dat de duur reeds aanvangt op het moment dat een oude ongewenstverklaring aan de verdachte is uitgereikt sluitend. Nu de ongewenstverklaring in de voorliggende zaak op 8 april 1998 is ingegaan, was, gelet op de maximale geldigheidsduur van vijf jaren, op de in de tenlastelegging genoemde datum van 21 mei 2012 geen sprake meer van een (geldig) inreisverbod. Spronken concludeert dan ook dat het ten laste gelegde feit niet strafbaar is en dat de verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, ook al is niet gebleken dat hij Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. 48 Daarnaast heeft zij de Hoge Raad in overweging gegeven de kwestie middels een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie voor te leggen, voor het geval de Hoge Raad twijfelt aan de juistheid van de door haar gegeven uitleg van het arrest van het Hof van Justitie inzake Filev en Osmani. 49 De Hoge Raad heeft echter geen aanleiding gezien om zijn rechtspraak van 21 mei 2013 te verlaten of om een prejudiciële vraag te stellen. Hij is de advocaat-generaal dan ook niet in haar conclusie gevolgd. In zijn arrest van 4 november 2014 heeft de Hoge Raad naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie inzake Filev en Osmani allereerst ambtshalve 50 geoordeeld dat de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn (24 december 2008) of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum (24 december 2010) meebrengt dat een oude ongewenstverklaring die is uitgevaardigd voor onbepaalde tijd thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in artikel 11 lid 2, van de Terugkeerrichtlijn, voor zover die ongewenstverklaring aan een inreisverbod kan worden gelijkgesteld. 51 Voorts heeft de Hoge Raad ambtshalve geoordeeld dat uit het arrest van het Hof van Justitie inzake Filev en Osmani noch uit doel, strekking of inhoud van de Terugkeerrichtlijn zelf volgt dat niet langer als juist zou kunnen worden aangemerkt dat de duur van een inreisverbod aanvangt met ingang van de datum waarop de derdelander Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Slechts in dat verband geldt volgens de Hoge Raad immers dat een oude ongewenstverklaring met een inreisverbod moet worden gelijkgesteld. Indien en voor zover de verdachte Nederland daadwerkelijk heeft verlaten, is een oude ongewenstverklaring gebonden aan de in artikel 11 lid 2, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van vijf jaren Geven de Afdeling en de Hoge Raad dezelfde uitleg? Wij vragen ons af of de Afdeling en de Hoge Raad een verschillende uitleg van de aanvang van de duur van een inreisverbod geven. Die vraag kunnen wij niet zonder meer bevestigend of ontkennend beantwoorden. In dit verband wijzen wij erop dat de Hoge Raad zich gesteld ziet voor de gevolgen van de Terugkeerrichtlijn voor strafvervolging en -oplegging wegens overtreding van 254 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

19 een oude ongewenstverklaring. Is de verdachte bijvoorbeeld in 1996 ongewenst verklaard, in 2001 naar een andere Schengenlidstaat vertrokken en in 2007 Nederland weer ingereisd, dan lijkt het ons niet opportuun om te oordelen dat die ongewenstverklaring thans nog tot strafvervolging en -oplegging kan leiden. Wij vermoeden dan ook dat de Hoge Raad vertrek uit Nederland naar een andere Schengenlidstaat in die situatie voldoende acht. Als peilmoment gaan wij uit van vertrek voorafgaand aan de uiterste implementatiedatum van de Terugkeerrichtlijn, 24 december Is de verdachte pas na die datum uit Nederland vertrokken, dan vermoeden wij dat vertrek naar een andere Schengenlidstaat hem niet zal kunnen baten. In die situatie lijkt vertrek naar een derde land wel vereist. De Hoge Raad heeft zich hierover nog niet uitgelaten. 5. Conclusie Deze bijdrage gaat over de actuele vraag wanneer de duur van een inreisverbod aanvangt. De Terugkeerrichtlijn geeft zelf geen antwoord op die vraag. De Nederlandse wetgever heeft in artikel 66a lid 4 Vw 2000 bepaald dat de duur van een inreisverbod wordt berekend met ingang van de datum waarop de derdelander Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. De Afdeling en de Hoge Raad hebben uitleg aan artikel 66a lid 4 Vw 2000 gegeven. Volgens de Afdeling is pas sprake van terugkeer, indien de derdelander het grondgebied van de Schengenlidstaten heeft verlaten. De Hoge Raad lijkt uit te gaan van het verlaten van Nederland. De vraag of die uitleg verschillend is, kunnen wij niet zonder meer bevestigend of ontkennend beantwoorden. Wel Gelet op de actieve rol bij de uitleg en de toepassing van het inreisverbod is het relevant om de rechtspraak van het Hof van Justitie goed te volgen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een oude ongewenstverklaring slechts met een inreisverbod kan worden gelijkgesteld, indien en voor zover de verdachte Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Heeft de verdachte dat niet gedaan, dan zal een beroep op de Terugkeerrichtlijn tot gevolg hebben dat de daarin voorziene terugkeerprocedure moet plaatsvinden, maar zijn de in die richtlijn opgenomen regels voor het inreisverbod niet van toepassing. Verder hebben wij met onze bijdrage willen illustreren dat het inreisverbod volop in ontwikkeling is. Deze Europese maatregel is in de Terugkeerrichtlijn opgenomen en is dus een Unierechtelijk begrip. Dit betekent dat het uiteindelijk aan het Hof van Justitie is om dit begrip uit te leggen. Gelet op de actieve rol bij de uitleg en de toepassing van het inreisverbod is het relevant om de rechtspraak van het Hof van Justitie goed te volgen. Ten slotte heeft het inreisverbod in Nederland een interactie tussen het vreemdelingen- en het strafrecht met zich gebracht. Hier lijkt dan ook een nieuw rechtsgebied in ontwikkeling: het vreemdelingenstrafrecht. 41. Hof Amsterdam 3 april 2014, nr , ECLI:NL:GHAMS:2014: Hof Arnhem-Leeuwarden 24 december 2013, nr , ECLI:NL:GHARL:2013: Hof Arnhem-Leeuwarden 15 april 2014, nr , ECLI:NL:GHARL:2014: Hof Leeuwarden 26 april 2012, nr , ECLI:NL:GHLEE:2012:BW3988. behoeft, nu het niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling (artikel 81 lid 1 RO). Niettemin heeft de Hoge Raad het bestreden arrest van het gerechtshof ambtshalve beoordeeld. Volgens Spronken in haar conclusie van 8 april 2014 is een ambtshalve beoordeling aangewezen, omdat het arrest van het Hof van Justitie inzake Filev en Osmani is gewezen nadat het cassatieberoep was ingesteld en nadat de cassatiemiddelen waren ingediend, terwijl bovendien de strafbaarheid van het feit aan de orde was. Zie punt 11 van haar conclusie. 51. HR 4 november 2014, nr. 13/00812, ECLI:NL:HR:2014:3093 (r.o. 3.3.). In eerdere arresten heeft de Hoge Raad deze vraag uitdrukkelijk in het midden gelaten. Bijvoorbeeld HR 21 mei 2013, nr. 11/04684, ECLI:NL:HR:2013:BZ3928, NBSTRAF 2013/ Bijv. HR 21 mei 2013, nr. 11/04731, ECLI:NL:HR:2013:BZ Parket bij de Hoge Raad, concl. A-G Spronken, ECLI:NL:PHR:2014: Punt 20 van de conclusie. 48. Punten 21 en 22 van de conclusie. 49. Punt 23 van de conclusie. 50. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het middel (de klacht ) niet tot cassatie kan leiden en dat dit geen nadere motivering NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 207 Opinie De minachting voor de gerechtstolk Auke Jacobs 1 In het artikel De begrijpelijke strafrechtszitting van Henk Elffers in NJB 2014/1631, afl. 31 gaat het niet over strafrechtszittingen waarin een gerechtstolk optreedt. Als een normale rechtszitting voor een Nederlandse toehoorder al onbegrijpelijk is, hoe moet het een niet-nederlandstalige verdachte dan wel niet tijdens een rechtszitting vergaan waarin hijzelf hoofdrolspeler is. De bijstand die een gerechtstolk aan de niet-nederlandstalige verdachte kan geven wordt in hoge mate beperkt door de gebrekkige voorbereidingsmogelijkheden die gerechtstolken worden geboden. In 2009 werd de Wet beëdigde tolken en vertalers (Wbtv) van kracht waarbij gerechtstolken voor het eerst officieel als beroepsbeoefenaars beëdigd werden zodat beëdiging tijdens de rechtszitting niet meer nodig was. In die eed of belofte zweert respectievelijk belooft de gerechtstolk dat hij de informatie die hem beroepshalve ter beschikking wordt gesteld vertrouwelijk zal behandelen. Voor een goed begrip van het gewicht van een eed of belofte die voor de rechtbank is afgelegd: het breken van die belofte of eed is een strafbaar feit. Een veroordeling hiervoor betekent het einde van zijn loopbaan omdat een gerechtstolk geen strafblad mag hebben. Op grond van deze Wbtv werd een register van beëdigde tolken en vertalers opgericht waarin de gerechtstolk zich dient in te schrijven. Deze inschrijving moet elke vijf jaar worden vernieuwd. De gerechtstolk moet dan aantonen dat hij zijn kennis en bekwaamheden op peil heeft gehouden door middel van het volgen of zelf geven van cursussen, het zogenaamde programma permanente educatie. Nog niet volledig gekwalificeerde gerechtstolken of gerechtstolken in een taal waarvoor geen opleiding in Nederland bestaat, worden op een uitwijklijst geplaatst met de bedoeling dat zij uiteindelijk doorstromen naar het register. Op die manier hoopt de wetgever dat de kwaliteit van de geregistreerde gerechtstolken gehandhaafd of zelfs verbeterd wordt. Gebrekkige informatievoorziening Deze doelstelling staat in schril contrast met de mogelijkheden van de gerechtstolk om zijn gehandhaafde of verbeterde bekwaamheden ten nutte te maken tijdens zijn werkzaamheden gedurende strafrechtszittingen. Voor een rechtszitting wordt de gerechtstolk opgeroepen om op een bepaalde tijd op een bepaalde rechtbank of gerechtshof in een strafzaak te verschijnen. Bij de oproep wordt ter informatie een dagvaarding bijgesloten voor rechtszittingen bij de meervoudige kamer. Is het een zitting van de politierechter dan kan er een dagvaarding worden bijgesloten maar vaak wordt alleen het wetsartikel vermeld dat mogelijk is overtreden. Voor oproepen voor voorgeleidingen bij de rechter-commissaris of voor getuigenverhoren bij de rechter-commissaris in eerste aanleg, of in hoger beroep bij de raadsheer-commissaris, wordt geen enkele informatie verstrekt. Het gerecht in Den Haag verstrekt in al deze gevallen slechts de naam van de verdachte, zijn nationaliteit en het artikelnummer van de betreffende wetsovertreding. Terminologie Waarom belemmert het openbaar ministerie (OM) het functioneren van de gerechtstolk door deze gebrekkige informatievoorziening? De gerechtstolk heeft immers een eed of een belofte afgelegd om vertrouwelijk om te gaan met de verstrekte informatie en is zich bewust van de sanctie die staat op het breken van die eed of belofte. Dus waarom dan toch die gebrekkige informatievoorziening? Het fundamentele probleem voor het OM is dat zij de opvatting huldigt dat een strafdossier dat tijdens de zitting wordt behandeld slechts op één manier en niet anders dan op die manier gelezen kan worden, dat wil zeggen, uitsluitend zoals juristen dat plegen te doen. De openbare aanklager leest en verzamelt de stukken om daarmee het dossier samen te stellen dat voldoende bewijsmiddelen bevat om de verdachte te kunnen veroordelen. De verdediging leest het dossier om te zien in hoeverre de door het OM aangevoerde bewijsmiddelen niet aanvechtbaar zijn om zo de onschuld of verminderde strafbaarheid van zijn cliënt aan te tonen. In beide gevallen gaat het om juridische werkmethodes. Een gerechtstolk heeft een heel andere werkwijze en invalshoek om het dossier te lezen. De gerechtstolk is verantwoordelijk voor de communicatie tijdens de rechtszitting. Een gerechtstolk leest een strafdossier om te zien welke terminologie erin ter sprake komt. Dat is niet alleen juridische terminologie maar ook vaak die van technische bewijsmiddelen, terwijl bij de behandeling van de persoonlijke omstandigheden van de verdachte tevens maatschappelijke, psychologische of psychiatrische rapporten ter sprake 256 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4