ARBITRAAL VONNIS. inzake

Transcriptie

1 Ref: NAI 4047 NEDERLANDS ARBITRAGE TNSTITUUT ARBITRAAL VONNIS inzake de stichting STICIITING PENSIOENFONDS ING, gevestigd te Den Haag, eiseres, gemachtigden: mr. A.W. van der Kroef en mr. S.A. van der Sluijs tegen 1. de vennootschap onder firma LNG PERSONEEL VOF, gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap ING VERZEKERINGEN PERSONEEL B.V., gevestigd te Den Haag, 3. de besloten vennootschap ING INVESTMENT MANAGEMENT PERSONEEL B.V., gevestigd te Den Haag, 4. de besloten vennootschap ING BANK PERSONEEL B.V., gevestigd te Amsterdam, 5. de besloten vennootschap WESTLANDUTRECHTPERSONEEL B.V., gevestigd te Amsterdam, 6. de naarnloze vennootschap NATIONALE-NEDERLANDEN LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.y., gevestigd te Rotterdam, 7. de besloten vennootschap ING VASTGOED ONTWIKELING B.V.. gevestigd te Den Haag, 8. de naamloze vennootschap RVS LEVENSVERZEKERING N.y., gevestigd te Ede, 9. de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, 10. de naarnloze vennootschap ING VERZEKERINGEN NV., gevestigd te Amsterdam. eiweersiers, geinachtigden: mr. J.M. van Slooten, mr. J.H. Bennaars en mr. T. Huijg

2 De ondergetekenden, mw. mr. W. Ton1ens-Gerkema, wonend te Amsterdam, prof. dr. A.. Schilder RA, wonend te Airnere en prof. dr. H.P.A.J. Langendijk, wonend te Haarlem, hebben het volgende arbitraal vonnis gewezen. Verloop van de arbitrage 1.1 De Stichtirig Pensioenfonds ING (hiema: PFI ) heeft bij brief van 16 juli 2012 een arbitrage-aanvraag bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna NA.I. ) ingediend. Deze aanvraag is op l7juii 2012 door het N.A.I. ontvangen. 1.2 Bij brief van 23 juli 2012 hebben verweersters (hierna gezamenlijk in enkelvoud: ING ) aan het N.A.L laten weten af te zien van de indiening van een kort antwoord. 13 Op 26 juli 2012 heeft de directeu.r/adininistrateur van het N.A.I. ondergetekenden tot arbiter benoemd, welke benoeming door hen schriftelijk is aanvaard. Vervolgens is op 23 augustus 2012 mr. J.J. Dammingh tot secretaris benoemd. Het scheidsgerecht heeft, na overleg met partijen, de procesorde vastgesteld. 1.4 Op 13 september 2012 heeft PFI een Memorie van Eis (inclusief 15 producties, waaronder een rapport van FDA Consultancy) ingediend. L5 Op 9 november 2012 heeft ING een Memorie van Antwoord (inclusief 9 producties) ingediend. 1.6 Op 7 december 2012 heeft PFI nog een schriftelijke reactie van FDA Consultancy (met 8 bijlagen) in het geding gebracht. Mr. Van Slooten heeft namens ING bezwaar gemaakt tegen de indiening van de FDA-reactie en aan het scheidsgerecht verzocht dit stuic buiten beschouwing te laten. Ret scheidsgerecht heeft het bezwaar van de hand gewezen en het verzoek niet gelionoreerd. In een mail van Ii december 2012 heeft het scheidsgerecht onder meer het volgende aan partijen laten weten: Het scheidsgerech ste/i voorop dot z/ zorgvuldig toeziel op de cofrecte naleving van he! beginsel van hoor en weder1iooi JNG moe! dan ook adequaat kunnen reageren op de siukken die SPI op 7 december in he! geding heefi gebrachi. Mel hetrekking lot de blilagen bf de FDA-reactie geld! dat deze nagenoeg allemaal ajkomstig zun van ING. He! scheidsgerecht achi de over/egging van deze stuklceiz dan ook mile! hezwaarluk, waarbij!evens van belong is dat de srzikken binnen c/c eerder door he! scheidsgerechi bepaalde lerinyn zijn ingedienci

3 Met beirekking lot c/c FDA-reaclie zelfge/di dat deze ookpas icr zilling (op 21 december diis) had kunnen worden gepresenreerd en overge/egd. Het scheidsgerecht zon het partqen immers (desgewens!,) hebben Ioegeslaan om in het icader van hun elgen spreektd oak een deskundige aan her woord le lalen eveniueel met een Ppr-presentatie,). Tegen die achiergrond komi hel de behande/ing, in zekere zin, ten goede dat de FDA -reaclie op voorhand is overgelegd. (...) Conc/uderend merict her scheidsgerechi nogmaa1s,) op dat de overge/egde FDA-reaclie a/s een op voorhand overge/egd onderdeel van hei pleidooi wordt aangemerk!, waaivp JNG ler zirting (a/s eersie,) zal mogen reageren. (...) 1.7 In react-ie op de stukken die PFI op 7 december 2012 heeft overgelegd, heeft 1NG op 19 december 2012 nog een aantal stukken (producties 10 t/m 16) in het geding gebracht. 1.8 Op vrijdag 21 december 2012 heeft in het TNG House te Amsterdam een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Voor PFI waren hierbij aanwezig: P.C. de Bruijne (voorzitter bestuur PFI), mw. Th.E. van Bon (lid bestuur PFI), mw. J. Sips (lid bestuur PFI), R. Prins (lid bestuur PFI), D. Heijting (directeur pensioenfonds), mw. mr. J.M. Quik (senior jurist bestuursbureau PFI), S. Hoek (FDA) en mr. drs. V. Stoutjesdijk (FDA). PFI werd bijgestaan door haar gemachtigden mr. A.W. van der Kroef en mr. S.A. van der Sluijs. Voor fng waren aanwezig: H. Hooijmans (directeur Employee pensions), H. Schiukebir (Employee pensions), H. Bruisten (Juridische zaken), P. Schermers (Capital planning), A. Mollerus (Investor relations) en J. FlOtman (Employee pensions). fng werd bijgestaan door haar gemachtigden mr. JM. van Slooten en mr. T. Huijg. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnotities en, mede naar aanleiding van vragen van het scheidsgerecht, mu chtingen verstrekt. Bevoed held scheidsgerecht, plaats van arbitragc en besiissinsmaatstaf 2.1 In artikel 17 van de tussen partijen gesloten Uilvoeringsovereenkoinsi (nader beschreven in 3.3 van dit vonnis) is bepaald (voor zover van belang): Artiliet 17 Geschilen I. Al/c geschi//en, die lussen partyen mock/en on!s!aan over deze overeenkomsi of de uitvoering daari. an, zu//en worden bes/ist door midde/ van arbitrage.

4 2. Binnen derlig dagen nadar bet geschil ter kennis van he! PensioenJbnds is gebrach! zal hel Bestziur ecu arbiter benoeunen Binnen dertig dagen nadat het geschil icr kennis van de Werkge er is gebrachi zal de J Ver/cgever eeui arbiter benoernen. Binnen dertig dagen na hel versiruken van de eerder genoemde iernuijn van derlig dagen zullen de door het Bestuur benoernde arbiter en de door de Werkgever benoernde arbiter in onderling overleg een derde arbiter benoemen, die he! college van arbiters zal voorzillen. 3. (...) Het college van arbiters zal van he! geschil kennis nemen en dii in hoogste insiantie beslissen. 4. He! college van arbiters zal beslissen naar billukheici ste/i de wzjze van procederen vasi waarbu he! college niet gebonden is aan de weueljke procesregels en dod levens uiispraak omirent de verdeling van de kosien over de part/en. 5. Dc opdraclil aan he! college van arbiters dunn voonl rot aan de eindbeslissing. 2.2 Op grond van artilcel 17 lid 2 van de Uitvoeringsovereenkomst heeft PFI prof. dr. H.P.A.J. Langendijk als arbiter benoemd en ING prof dr. A. Schilder RA. Deze arbiters hebben mevrouw mr. W. Tonkens-Gerkema bereid gevonden als voorzitter van het college van arbiters te fungeren. Vervolgens hebben de arbiters in onderlmg overleg besloten om de arbitrage via het N.A.I. te laten verlopen, met inachtneming van het NAI Arbitrage Reglement (versie ifanuani 2010). Partijen hebben hiermee ingestemd. 2.3 Nu de arbiters overeenkomstig de Uitvoeringsovereenkomst zijn benoemd en ook overigens de bevoegdheid van het scheidsgerecht geen onderwerp van discussie is geweest, staat daarmee de bevoegdheid van het scheidsgerecht vast. 2.4 Ms plaats van arbitrage heeft het scheidsgerecht, met inachtneming van artikel 22 lid 1 van het NAI Arbitrage Reglement, Amsterdam aangewezen. 2.5 In a.rtikel 17 lid 4 van de Uitvoeringsovereenkomst is bepaald dat het scheidsgerecht naar billijkheid zal beslissen. Het scheidsgerecht zal derhalve, mede gelet op het bepaalde in artikel 45 lid 1 van het NAI Arbitrage Reglement, als goede mannen naar billijkheid beslissen.

5 laatstelijk op Vststaande feiten 3.1 Het scheidsgerecht stelt de volgende feiten vast, dit overeenkomstig hetgeen partijen over en weer, niet dan wel onvoldoende weersprokeu, aan hun onderscheiden stellingen en weren ten grondsiag hebben gelegd. 32 PFJ is, als het eigen pensioenfonds van ING, belast met de uitvoering van de pensioenovereenkomsten tussen ING en haar werknemers op wie de ING-CAO (hierna: de CAO ) van toepassi.ng is. Dc pensioenovereenkomsten zijn vastgelegd in de CAO. In de toepasselijke versie(s) van de CAO is onder meer het volgende bepaald: Toeslagverleizing op pensioenen He! streven is de bu Pensioenfonds JNG verzekercle ingegane pensioenen en (prernievrye) pensioenaanspi akenjaarlks (per I januari) aan te passen aan de ontwikkeling van de door he! Ceniraal Bureau voor de Sialisriek voor de ee1ste maal gepubliceerde conszimentenprijsindex al/c huishoudens, ajkeleid over de larn st versireken periode van oklober lot oictober De aanpassing bedraagt ten hoogsre 3 % perjaar. Dc indexalie van de ingegane pensioenen en de (premievrye,) pensioenaanspraken is voorwaardefljk. op enig moment de ingegane pensioenen en de (premievrje,) pensioenaanspraken zal aanpassen is ajhankelijk van eeii hierioe strekkend besluit van enfinanciering door Besinur ING Neder/anci Of en in hoeverre Pensioei!fonds ING 3.3 PFI (chet Pensioenfonds ) en FNG ( de Werkgever ) hebben 28 september 2011 een Uiii oeringsovereenkomsi gesloten. in artikel I OA van deze overeenkomst is onder meer bepaald: Artikel 1 OA Voorwaardelijke toesiag erlening I. De toes/agenambitie is coi?form heigeen daarover in de van toepassing zzjnde Fensioenreglemenlen is i ernzelc/. Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken kunnen roeslagen worden ver/ee,icl indien de Werkgever daartoe de midc/elen beschikboar ste/i. Net Bestuur beslist evenwel in hoever, e pensloenrechien en pensioenaanspraken warden aangepast. 2. De weiieljk vasigesielde voorwaardelkheidsverkiaring is van toepassing. Deze hiidde op I 2009 a/s volgi: Op c/c pensloenrechien en pensioencianspraken word! ccii toes/ag verleend. an de pr(/sontwikkeling met een mcrcimum van 3 % perjaai Her besimir beslist evenwel in hoeverre penszoenrechlen en pensioenaanspraken mi orden aangepast. Voor deze voorivaardels/ke ioeslagver/ening is geen reserve gevormd. Dc toes/agverlening wordi tilt van de werkgever gefinancierd januari bjdragen

6 laatstelijk 3.4 De rechtspositie van pensioengerechtigden en (gewezen) deelnemers tegenover PFI is geregeld in liet Pensioenreglernent per 1 januan In artikel 27 van dit reglernent is onder ineer bepaald: Artikel 27 Verlening van toeslagen op Pensioenrechten en preinievrzje Pensioenaanspraken ToeIichting artilcel 27 Stichring PensioenJonds ING probeert ieder jaar per 1 januari een toeslag te verienen op Pensioenrechten en de premievre Pensioenaanspraken, indien de Werkgever daartoe middelen beschikbaar ste/i. He! Fonds heeji geen geld gereserveerd voor deze toeslagverlening. Her Fonds zal dii bedrag aanwenden voor he! verlenen van de beoogde loesiagen op de Pensloenrechien en prernievr/e Pensioenaanspraken,!enzU de situarie van her Fonds in de ogen van hei Besluur dusdanig is dat!oeslagveriening jmnancieel niel verantwoord wordi geachi. Dc loesiagen op de Pensioenrechten en prenhievr/e Pensioenaanspraken worden gebaseerd op de prssiging, die wordi vasrgesield door het prusindexcufer voor de gezinsconsuniptie a/ic huishoudens, afgeleid i an okiober Ic vergel/ken met her cjfer van okiober in he! jaai daan oor Als de staging van het prusindexcjfer hoger is dan 3 % word! de jaarlukse toeslag gemaximeerd op 3 %. Het Bestuur beslisi evenwel jaarlyks in hoeverre de Pensioenrechten en premievr/e Pensioenaanspraken warden aangepast Aan hei bestuursbesluit kunnen geen rechten warden onileend ten aanzien van toekomstige toesiagen. 1. Op de in lid 4 bedoelde Pensloenrechien en Pensioenaanspraken ingevolge dii reglerneni word! jaarlj/cs per 1 januari van het kalendei/aar toes/ag verieend van rnaximaal de op 3 % geinciximeerde ontwikkeiing van de door he! Ceniraai Bureau voor de Statistiek voor de eersle maal gepubliceerde Consurnentenprsindex al/c huishoudens, afgeleic4 over de laaisi versirelcen periode van okiober tot oktober. f-jet Besinur beslist evenwel jaariuks in hoeverre de in dii lid bedoelde Pensioenrechien en Pensioenaanspraken warden aangepast. Voor deze voorwaardehjke!oeslagverlening is geen reserve gevormd Dc!oeslagverlening wordi nil bdragen van de Werkgever gefinancierd. 3.5 Bij de meeste werkgevers met een pensioenfonds worden de toeslagen gefinancierd nit premie-inkomsten enlof beleggingsopbrengsten van het betreffende pensioenfonds. Dat is anders bij PFI: de toeslagen worden narnelijk door ING gefinancierd. Er is sprake van een voorwaardehjke toeslagverlening: PFI kan de pensioenen slechts verhogen indien ING hiervoor de middelen ter beschikking stelt. ING neemt hierover ieder jaar een besluit. In 2003 is tussen partijen overleg gevoerd over de door TNG te hanteren maatstaf bij het door haar te nemen besluit orn al dan niet de middelen voor een toeslagver]ening ter

7 beschikking te stellen. Bij brief van 21 augustus 2003 heeft ING aan het bestuur van PFJ geschreven: Wat beirefi de bevoegdheid van her Besinur ING Nec/er/and m. b. 1. her a! ofniet c. q. niel vol!edig loepassen van de indexering s!aat voorop dat uilgangspzint is dat de ingegane pensioenen worden geindexeerd volgens c/c omschreven index. Her Besluur ING Nederland heeji de discretionaire bevoegdheic! orn te beshiiien oin iziet ofniet vol/edig re indexereit Uireraard zal het Bestuur JNG Nederland op uiters! zorgvuldige 3v/ze niet deze bevoegdheid omgaan en deze alleen dan gebruiken indien ci zwaarwegende redenen zfn. 3.6 In 2008 heeft een comniissie in opdracht van ING onderzoek gedaan naar de voor- en nadelen van het verplaatsen van de financiering van de indexatie van 1NG naar PFI. In het rapport van de Commissie Indexatie van juni 2008 is in onder meer het volgende uitgangspunt geformuleerd: Ii In de huidige opzel is de indexarie voorwaardel/k en worden de pensloenen aangepasl aan de berreffende index indien en voorzover ING besluil lot indexeren en de daarvoor benodigde koopsommen in het pensioe;!fonds stort. ING sireeji naar volledige indexalie, (...). En in 3.4 van dit rapport is over de intentie van ING onder meer opgemerkt: JNG za! alleen cifzien van indexalie a/s zwaanvegende argwnenlen besiaan doordat b/voorbeeld door roekenning de aanges!olen onderneiningen in financiele problemen geraken. In het verleden heeft ING fool! van hei loekennen van indexatie. ajezien He! is de opze/ orn de indexatiezekerheid van de deelnemers en gepensioneerden iliet wezen/uk Ic doen veranderen. Dc hoge male van indexatiezekerheid die in, bestaar is voor deze siudie veilaald in ccii indexatiezekerheid van %. 3.7 In het najaar van 2008 heeft de Nederlandse Staat aan ING staatssteun verstrekt. in die zin dat 1NG voor een bedrag van 10 miljard kem.kapitaaieffecten aan de Nederlandse Staat heeft uitgegeven. In verband hiermee is in 2009 een herstructureringsplan voor vastgesteld., dat onder meer voorziet in een afsplitsing en verzelfstandiging van het gehele verzekeringsbedrijf aismede de verkoop van een aantal onderdelen van het ban.kbedrijf NG 3.8 In augustus 2009 heeft ING aan PH laten weten dat het heeft besloten geen middelen voor toeslagverlening ter beschikking te stellen per 1 september 2009 en per 1 januan Volgens ING waren er zwaarwegende redenen die het achterwege laten van toeslagverlening rechtvaardigden. PFI heeft zich bij dit ci

8 besluit van ING (aangaande de periode vanaf ) neergelegd. september 2009 en het jaar 19 Voor het jaar 2011 heeft JNG eveneens het besluit genomen om geen middelen voor toeslagverlening aan PFI ter beschikking te stellen. Volgens ING waren er (nog steeds) zwaarwegende redenen die zich tegen toeslagveriening verzetten. Met dit besluit was PFI bet met eens: naar haar mening was niet langer sprake van zwaarwegende redenen. Partijen hebben vervolgens op de voet van artikel 96 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordermg (Rv) de volgende vraag aan de rechtbank te Amsterdam, sector kanton voorgelegd: ZUn de redenen die ING ten grondslag heeji gelegd aan hoar beslissing oni per I januari 2011 geen iniddelen ler beschikking Ic ste/len voor toeslagverlening zwaarwegende redenen? Een meervoudige kamer van de sector kanton van de rechtbaak (hiema: de kanionrechiers ) heeft deze vraag bij beschikking van 27 juli 2011 bevestigend beantwoord. Hiertoe hebben de kantonrechters onder meer overwogen: 3.16 De kanionrechters volgen ING tegen deze achiergrond in haar standpunr dat de combmatie van alle voormelde ornstandigheden, waartoe in he! bzjzonder te rekenen c/c iiog afte lossen staatssteun, tegen de achtergrond van c/c voorrdurende onzekerheid op de financiele inarkien, een dusdanig un/eke sirualie oplevert dat deze a/s zwaari egend dienen te worden geki i alficeerd in de hiervoor bedoelde zin. Dot definanciering van de onderhavige loeslag daarbij naar zzyn omvang geen re/evante rol zou toekomen, kan gezien de berrokken bedragen zoals nader toegelichi icr ziuing tiiet worden gezegdi He! afzien van de onderhavige indexering leidi immers ioi he! in neerwaartse zin aanpassen van de voorzzemng voor de pensioenverplichiingen flier e 277 ini/oen. Dat in het jaarverslag van ING over 2010 is verwoord dat de ongeachi de uiilcornst de kwesiie me! PFI over de ioeslagverlening will not have a signfzcanr ejfect on the Financial posit/oil or profitability of the Company mao/ct dat hid anders Daarbj moe! oak in aanmerking worden genornen, dat vo/doende gebleken is dat het nitbiuven van de indexering dee! uiimaakt van eeii consistent beleid van JNG onz haar kapitaa!sposiiie Ic versierken. ING heeji onvoldoende weerspivken gesteld dat zu verschillende projeclen heefi uiigesreld of afgeblazen die een besparing opleveren. Vooris werci ccii aanzienhjke loonmafiging overeengekomen met de C AO-parten, nit c/c looptud van de CAO iverd verlengd voor 2] maanclen met als doe! kostenbesparing en daarb4j een collect/eve!oonsverhoging van s/cc/its I % it ercl ajkesproken, dat wil zeggen ru/rn lager dan c/c staging van he! consitmenieiiiiidexcqjei Verder stoat vast dat ook de aandeelhouders in 2009 en 2010 geen dividend hebben ontvangen. Tenslotte bedraagt c/c beloiiing van de Raad van Besinur over /rn,ninder dan die over voorgaande ford?, en is ten cianzien van de oud-leden van c/c RvB en van de direct/c oak afgezien van indexering van pensloenen.

9 Herhaald zf dat ING in dii verband aan PFJ heeji laren welen dat wat haar betreji in de roekornst de volgorde is dot eersl de slaa!ssleun wordi afgelosi, dat vervolgens de toeslageii worden gejinancierd en er pas daarna dividend word! ziiigekeerci 110 Over (het achterwege laten van) de toeslagverlening zijn meer procedures gevoerd. PFI en TNG hebben op de voet van artikel 96 Rv aan de kantonrechters te Amsterdam eveneens de vraag voorgelegd of PFI bevoegd en eventueel verplicht is om zelfstandig een beslissing van TNG om al dan niet m.iddelen voor toeslagverlernng ter beschikking te stellen, in rechte te laten toetsen. Bij vonnis van 21 november 2011 heeft een meervoudige kamer van de sector kanton van de rechtbank Amsterdam beslist dat PFI bevoegd is om zo n beslissing in rechte (waaronder in een arbitrage uit hoofde van de Uitvoeringsovereenkomst) te laten toetsen, zonder dat zij daartoe verplicht is In een procedure tussen de Belangenvereniging fng-directiepensioenen ( Binding ) en ING heeft de kantonrechter te Amsterdam bij vonnis van 22 oktober 2012 uitspraak gedaan over de vraag of de directieleden c.q. de leden van Binding een onvoorwaardelijk recht hebben op indexatie van hun pensioenen en/of ING het recht heeft de financiële middelen voor de toeslagverlening voor (een deel van) 2009 en voor 2010 niet aan de pensioenuitvoerder ter beschikking te stellen. Volgens de kantonrechter was een onvoorwaardelijke toezegging tot bet verlenen van toeslagen niet aan de orde. Oordelend dat steeds sprake is geweest van een voorwaardelijk recht, heeft de kantonrechter Binding in het ongelijk gesteld. Zij heeft voorts onder meer overwogen: 29. (...) He! betekent wel dat ING louter op zwaarwegende gronden van indexering kan afrien, zoals ING overigens ook zeferkent. 30. Reeds eerder is geoordeeld dat door de combinatie van alle omsiandigheden, waaronder de iiog of Ic lossen slaalsseun, tegen de achiergrond van de vooridurende onzekerheid op definanciele markien, sprake is geweest van zwaaiwegende redenen die he! achierwege lawn van indexatie van de pensioenen door ING rechtvaardigden. Dat dii oordeel voor de leden van Binding anders zou moeten nilvallen, is niel goed denkbaar en niel gebleken. 3]. Samenvatiend betekeni dit dat de vorderingen. an Binding worden afgewezen In een eveneens bij de kantonrechter te Amsterdam gevoerde procedure heeft de Stichting Collectieve Actie Pensioengerechtigden ING Nederland ( Scaping ) gevorderd voor recht te verklaren dat de ING pensioenregelingen in een onvoorwaardelijk recht op toeslagverlening voorzien. Een meervoudige kamer van de sector kanton van de rechtbank Amsterdam heeft deze vordering bij

10 vonnis van 9 november 2012 afgewezen. De kantonrechters hebben tevens in dit vorulis overwogen: 43. De conclusie is dat door de conthinaiie van alle omsiandigheden, waarloe in hel buzonder re rekenen de iiog afic lossen staaissleun, legen de achiergrond van de vooridurende onzekerheid op dejinancile mai*ien, nog steeds sprake is van zwaarwegende redenen die her afzien van indexatie van de pensioenen door JNG over 2010 en 2011 i echrvaardigen Bij brief van 20 december 2011 heeft PFI aan ING verzocht om een toeslag van 2,33 % op de pensioenrechten en prernievrije aanspraken per 1 januari 2012 te financieren door betaling van PFI heeft in deze brief onder meer geschreven: Her Besinur van het Pensioeifonds heefi op 9 clecenzberjl. overeenkomstig de pensioenreglemenlen besloten tot ccii toeslagverlenmg per 1 janziari van 2,33 %, onder de voorwaarde dat Bestuur JNG Nederland de koopsoin voor de toeslag-i erlenmg aan her fonds icr beschikking sielt. lyle! deze brief verzoeken ii de benodigde koopsom voor toeslagver/ening per 1 januari 2012 acm het fonds icr beschikking Ic s/el/eu. (..) Wf hebben de koopsom voor ioeslagverlening op bovengenoemde pensioenen en pensioenaanspraken geraamd op 170 mii/oeii euro. (...) Deze briefbevat ccii raining van her bedrag dat benodigd is voor her verhogen van de pensioenen van de pensioengerech/igden en de gewezen deelnemers op basis van de prsindex, en het verzoek 0111 CC!? besluit Ic nemen 0117/rent de financiering daarvan. (...) 3.14 Bij brief van 13 februari 2012 heeft ING aan PFI Jaten weten dat zij op grond van zwaarwegende redenen heeft besloten om per 1 januari 2012 geen middelen ter beschikking te stellen voor aanpassing van de pensioenen aan de gestegen prijzen. ING heeft in deze brief onder meer geschreven: () Dc loeslagen zi/n voorwaardeli/k. Er bestaat this geen onvoort ciardelk rechi op toeslagen. BU zwaarwegende redenen kan ING africa van de jinonciering van roeslagen. Uireraard neerni ING de besluiren hierover zeer zorgvuldig, waarbq de belangen van al/c parluen worden ajewogen. Toeslagverlening per jaizuari 2012 ING heeji besloten onz per I januari 2012 geen middelen icr beschikking te ste/len oni de pensloenen aan te passeri aan de gesiegen pri/zen. Dc pensioenen zn/len daarom perjanuari 2012 niet ii orden verhoogd ING begrzjpt dat dii ccii vervelende boocfschap is want deze beslissing raa/ci uwpensioengerechiigden in hun belangen. Pensioengerechtigden liebben er nnmers belang hi] dat hun koopkrach. op peil bhjfl.

11 ING heefi echier zwaarwegende redenen om le besluiten niet tot jlnanciermg van loeslagen over te gaan. Onderslaand irefi ii een sanienvatring aan. In deze samenvatting noemt ING de volgende zwaarwegende redenen : I. Dc nag niet terugbetaalde staatssteun. IL Financiële risico s in verband met de splitsing van het bank- en verzekeringsbedrijf en de verkoop van diverse andere bedrijfsonderdelen uiterlijk in IlL Verscherpte kapitaais/solvabiliteitseisen. IV. De buitengewoon onzekere marktomstandigheden In het najaar van 2009 heeft 1NG voor een bedrag van 5 miljard kernkapitaaleffecten van de Nederlandse Staat teruggekocht. In 2011 heeft 1NG voor een bedrag van 2 nuijard kernkapitaaleffecten teruggekocht In een persbericht van 19 november 2012 heeft ING bekendgemaakt dat zij, sarnen met de Nederlandse Staat, een akkoord heeft bereikt met de Europese Commissie over aanzienlijke aanpassingen van het herstructureringsplan uit Over het terugkopen van de kernkapitaaleffecten die de Nederlandse Staat nag heeft, vermeldt het persbericht onder meer: Onder de voorwaarden van de overeenkomsi die vandaag is bekendgemaakr veiplichi ING zichzefeur 3 mi(fard aan kernkapiiaaleffecten terug le beta/en, tegen een toiaalbedrag van EUR 4,5 mi1jara bestaande uil de hoofdsom, premies, verschuldigde rente en couponbeia/ingen indien vereist a/s gevoig van toekonisrige dividendbeialingen. De terugbetalmg vincit plaats ii? vier gefl/ke tranches van EUR mi/oen elk ING heefi de Nederlandse Staat ge2formeerd dat zj de ee;1e tranche van EUR mijoen op 26 november 2012 zal bela/en. Ee;i tweede tranche november 2013 worden betaa/d de derde in maart 2014 en de laatste iranche in mci (...) moge/ke (..) rn/in Blijkens een persbericht van 26 november 2012 heeft ING op of ornstteeks die datum niiljoen aan de Nederlandse Staat betaaid, zoals zij eerder had aangekondigd. De vorderin van PF1 4.1 PFI vordert dat ING zal warden veroordeeld tot betaling aan PFI van , aithans een door arbiters te bepalen bedrag, steeds te vermeerderen met 4 % rente conform artikel 11 van de Uitvoeringsovereenkomst, vanaf I januari 2012 tot de dag waarop alsnog wordt betaald en te vermeerderen met de kosten van de procedure. 4.2 Ter onderbouwing van haar vordering stelt PFI het volgende.

12 her 4.3 Uitgangspunt is dat op NG de voorwaardelijke verplichting rust ornjaarlijks de pensioenen te indexeren. ING mag het ter beschilcking stellen van de iniddelen voor toeslagverlening slechts achterwege laten indien daarvoor zwaarwegende redenen zijn. TNG dient op uiterst zorgvuldige wijze gebniik te maken van de haar toekomende bevoegdheid, waarbij zij het vertrouwen heeft gewekt dat slechts bij hoge uitzondering van het uitgangspunt van indexatie zal worden afgeweken. PFI beroept zich op rechtsoverweging 3.4 van de door de kantonrechters te Amsterdam op 27 juli 2011 gegeven beschikking, waann is overwogen: gewichr van deze belangen heefi aangetrokken; door de loezegging te doen dat wat hoar berreji het uitgangspunt is dat de ingegane pensioenen worden gemndexeerd i olgens de ornschreven index. ING heeft daarb/ ook toegezegd dat zu tuleraard alleen op aiterst zorgvuldige wijze ml onzgaan niet hoar bevoegdheden in dif verband en deze a/teen zal gebritiken inc/zen ci zwaarwegende redenen zun. Met deze toezegging heefi ING het ven rouwen geweki, dat slechis bu hoge uiizondering zon ivorden besloten orn van her voormelde uitgangspunl afic wijken. Geconstateerd kan worden; dat JNG zich (...) De inmiddeis onherroepelijk geworden beschilddng van 27 juli 2011 heeft tussen partijen gezag van gewijsde in de zin van artikel 236 Rv. 4.4 Mede gelet op bet door ING zeif uitgesproken hoge ambitieniveau is voor (het achterwege laten van) de toeslagverlening over het jaar 2012 van belang dat 1NG geen middelen voor indexatie ter beschikking heeft gesteld over de periode september t/m december 2009 en over de jaren 2010 en Het niet indexeren per I januari 2012 zou minder pijnlijk zijn ajs in de daaraan voorafgaande jaren wel zou zijn geindexeerd. Waar als norm geldt dat slechts bij hoge uitzondenng niet wordt geindexeerd, is het achterwege laten van indexatie in de periode september 2009 tim 2011 relevant voor (het achterwege mogen laten van) de toeslagverlening over hetjaar In haar brief van 13 februari 2012 heeft 1NG een viertal omstandigheden genoemd die volgens 1NG als zwaarwegende redenen het niet indexeren per 1 januari 2012 rechtvaardigen. PFI is van mening dat de door ING genoemde omstandigheden geen zwaarwegende redenen opleveren voor het achterwege laten van indexatie per I januan Zij beroept zich in dit verband op een rapport dat op 24 juli 2012 in opdracht van PFI is uitgebracht door FDA Consultancy (hiema: FDA-rapport ). In aanvulling op dit rapport heeft FDA op 12 september 2012 flog een addendum opgesteld (hierna: Addenthun FDA ). PFI heeft in haar Memorie van Eis ( MvE ) naar deze stukken verwezen en gesteld dat de inhoud daarvan als in de MvE herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Naar aanleiding van bet verweer van ING heeft FDA op 5 december 2012 nog een reactie uitgebracht. PFI heeft deze reactie eveneens overgelegd (hierna: FDA-reaclie ).

13 4.6 Op basis van de argumenten die zijn genoemd in de hiervoor in 4.5 vennelde documenten, heeft PFI aangevoerd dat, anders dan ING heeft gesteld, er geen zwaarwegende redenen zijn die het achterwege laten van indexatie per 1 januari 2012 rechtvaardigen. Dit betekent dat TNG aisnog de middelen voor toeslagverlening over het jaar 2012 ter beschiklcing dient te stellen. Voor zover het scheidsgerecht ING niet veroordeelt tot betaling van het voor volledige indexatie benodigde bedrag van , vordert PFI subsidiair dat ING tot gedeelie1fke indexatie wordt veroordeeld, in die zin dat zij een door het scheidsgerecht naar billijkheid vast te stellen gedeelte van (voor de toeslagverlening over 2012) betaalt. ING heeft in het verleden zeif gesuggereerd dat zo n gedeeltelijke indexatie mogelijk is: in haar brief van 21 augustus 2003 heeft zij namelijk geschreven dat zij de discretionaire bevoegdheid heeft om te besluiten niet of niet volledig te indexeren. Het spreekt voor zich dat een gedeeltelijke indexatie ING minder zal kosten en derhalve minder bezwarend voor haar zal zijn. 4.7 Op de overige stellingen van PFI zal, voor zover nodig, luerna nog worden ingegaan. Het verweer van ING 5.1 1NG stelt zich op het standpunt dat de vordering van PFI moet worden afgewezen. Ter onderbouwing van haar verweer heeft zij het volgende aangevoerd NG stelt voorop dat zij een discretionaire bevoegdheid heeft om al dan niet middelen voor indexatie van de pensioenen ter beschikking te stellen. Zij heeft deze bevoegdheid zeif ingekleurd door kenbaar te maken dat zij slechts in gevai van zwaarwegende redenen geen middelen voor toeslagverlening ter beschikking zal stellen. De beoordeling of sprake is van zwaarwegende redenen, blijft echter voorbehouden aan ING. Deze beoordelingsvrijheid vindt haar grens in artikel 6:248 lid 2 BW. Dit betekent dat het scheidsgerecht het besluit van ING om afte zien van toeslagverlening slechts mag aantasten indien dat besluit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. 5.3 In hun beschikking van 27 juli 2011 hebben de kantonrechters te Amsterdam geoordeeld dat ING terecht op grond van zwaarwegende redenen geen middelen voor toeslagverfening over hetjaar 2011 ter beschikking heeft gesteld. Aan deze beschikking komt gezag van gewijsde toe. In de Binding-procedure heeft de kantonrechter te Amsterdam eveneens, bij vonnis van 22 oktober 2012, geoordeeld dat sprake was van zwaarwegende redenen. Hetzelfde oordeel ligt besloten in het vonnis van de kantonrechters te Amsterdam van 9 november 2012 in de Scaping-procedure. De in voornoemde uitspraken aangenomen