501. Beloningsbeleid in de financiële sector anno 2014

Transcriptie

1 501. Beloningsbeleid in de financiële sector anno 2014 MR. S.M. KRÖNER-ROSMALEN De ontwikkelingen op het gebied van beloningsbeleid hebben de afgelopen jaren niet stilgestaan. Sinds de kredietcrisis en de financiële crisis staat het beloningsbeleid in de financiële sector meer dan ooit in de schijnwerpers. De gedachte hierachter is dat onverantwoorde beloningsstructuren van sommige financiële ondernemingen hebben geleid tot het nemen van buitensporige en onverantwoorde risico s in de bankensector (perverse beloningsprikkels). Perverse beloningsprikkels worden wereldwijd gezien als één van de oorzaken van de financiële crisis. Sinds de crisis zijn vele maatregelen genomen ten aanzien van het beloningsbeleid in de financiële sector. Daarbij gaat het zowel om (nationale en internationale) wetgeving, als om bepalingen op basis van zelfregulering. In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste ontwikkelingen in de beloningsregelgeving voor de financiële sector die tot op heden in 2014 hebben plaatsgevonden. 1 Beoogd wordt om praktisch inzicht te verschaffen in de lappendeken van richtlijnen, wetten, regelingen, richtsnoeren en wetsvoorstellen waar financiële ondernemingen anno 2014 zich aan moeten houden bij het opstellen en uitvoeren van hun beloningsbeleid. 2 De ontwikkelingen op het gebied van beloningsbeleid hebben de afgelopen jaren niet stilgestaan. Sinds de kredietcrisis en de financiële crisis staat het beloningsbeleid in de financiële sector meer dan ooit in de schijnwerpers. De gedachte hierachter is dat onverantwoorde beloningsstructuren van sommige financiële ondernemingen hebben geleid tot het nemen van buitensporige en onverantwoorde risico s in de bankensector (perverse beloningsprikkels). Perverse beloningsprikkels worden wereldwijd gezien als één van de oorzaken van de financiële crisis. Sinds de crisis zijn vele maatregelen genomen ten aanzien van het beloningsbeleid in de financiële sector. Daarbij gaat het zowel om (nationale en internationale) wetgeving, als om bepalingen op basis van zelfregulering. In deze bijdrage wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste ontwikkelingen in de beloningsregelgeving voor de financiële sector die tot op heden in 2014 hebben plaatsgevonden. 3 Beoogd wordt om praktisch inzicht te verschaffen in de lappendeken van richtlijnen, wetten, regelingen, richtsnoeren en wetsvoorstellen waar financiële 1 Dit artikel bevat de actuele stand van zaken tot en met 1 augustus Uitgebreide inhoudelijke behandeling van de verschillende regels voert te ver voor deze bijdrage die tot doel heeft een overzicht te verstrekken. De belangrijkste hoofdelementen van de verschillende regels worden kort aangestipt. 3 Dit artikel bevat de actuele stand van zaken tot en met 1 augustus ondernemingen anno 2014 zich aan moeten houden bij het opstellen en uitvoeren van hun beloningsbeleid. 4 Aan de lappendeken wordt al ruim vijf jaar gewerkt, en hij is nog steeds niet af. Als reactie op de crisis werden in 2010 beloningsregels geïntroduceerd in de Derde Europese Kapitaaltoereikendheidsrichtlijn (ook wel CRD III genoemd). In hetzelfde jaar werden de beloningsregels uit Annex I van CRD III nader uitgewerkt door de Europese bankentoezichthouder CEBS (voorganger van de European Banking Authority (EBA)) in de Guidelines on Remuneration Policies and Practices (hierna: CEBS-Guidelines ) en nationaal geimplementeerd door DNB in de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011 ( Rbb 2011 ). Op het moment dat financiële ondernemingen bekend begonnen te raken met de gevolgen van de beloningsregels van CRD III en de daaruit voortvloeiende CEBS-Guidelines en de Rbb 2011 diende zich alweer een nieuw raamwerk aan. Begin dit jaar is de Vierde Europese Kapitaaltoereikendheidsrichtlijn (hierna: CRD IV ) 5 in werking getreden. CRD IV is de 4 Uitgebreide inhoudelijke behandeling van de verschillende regels voert te ver voor deze bijdrage die tot doel heeft een overzicht te verstrekken. De belangrijkste hoofdelementen van de verschillende regels worden kort aangestipt. 5 Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de 34 SDU UITGEVERS / NUMMER 6, OKTOBER 2014 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

2 BELONINGSBELEID IN DE FINANCIËLE SECTOR ANNO 2014 opvolger van CRD III en bevat aangescherpte regels met betrekking tot het beloningsbeleid. Op 1 augustus is CRD IV in de Nederlandse regelgeving geïmplementeerd door de Implementatiewet CRD IV en tevens is per 1 augustus de Rbb 2011 vervangen door de Regeling Beheerst Beloningsbeleid Wft 2014 ( Rbb 2014 ). Op vrijdag 13 juni 2014 is het Wetsvoorstel beloningsbeleid financiële ondernemingen (hierna: Wbfo ) bij de Tweede Kamer ingediend. Het wetsvoorstel introduceert een breed pakket aan regels dat financiële ondernemingen verplicht tot het voeren van een beheerst beloningsbeleid en dat excessieve variabele beloningen aan banden legt. Het wetsvoorstel zal daartoe een nieuw hoofdstuk 1.7 in de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft ) invoeren. Het kabinet beoogt met dit wetsvoorstel de reeds bestaande beloningsregelgeving voor financiële ondernemingen te harmoniseren en aan te scherpen en tevens nieuwe maatregelen te introduceren. Zoals al werd aangekondigd in het regeerakkoord wordt in het wetsvoorstel een bonusplafond opgenomen. De variabele beloning in de financiële sector wordt gemaximeerd op 20% van de vaste beloning. Het bonusplafond in de Wbfo is aanzienlijk lager dan het Europese bonusplafond in CRD IV. Bovendien heeft het bonusplafond in de Wbfo een groter bereik dan het bonusplafond onder CRD IV. De voorgenomen inwerkingtredingsdatum van het bonusplafond en de andere voorschriften uit de Wbfo is 1 januari Specifiek voor fondsbeheerders zijn daarnaast beloningsregels opgenomen in de Europese AIFMD-richtlijn (hierna: AIFMD ) en in de Europese conceptrichtlijn tot wijziging van de UCITS-richtlijn (hierna: UCITS V ). De AIFMD is inmiddels geïmplementeerd in de Wft. Een nadere uitwerking van de beloningsregels van de AIFMD is opgenomen in de ESMA Guidelines on sound remuneration policies under the AIFMD. AIFMD-fondsbeheerders dienen zich per 22 juli 2014 geheel te conformeren aan de AIFMD indien zij gebruik konden maken van het overgangsregime van de AIFMD. Fondsbeheerders die onder de UCITS V vallen, kunnen zich gaan opmaken voor de beloningsregels van UCITS V 6. UCITS V, die eerder dit jaar is goedgekeurd door het Europees parlement en de Raad, zal na verwachting in het najaar van 2014 in werking treden. De beloningsregels die zijn opgenomen in UCITS V komen nagenoeg overeen met de AIFMD-beloningsregels. Kortom, het beloningsbeleid in de financiële sector en het toezicht daarop is volop in beweging en ordening in een lappendeken aan verschillende maatregelen is welkom. Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L176). 6 Voorstel voor Richtlijn 2013/.../EU van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 2009/65/EG tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe s) wat bewaardertaken, beloningsbeleid en sancties betreft, 2012/0168(COD). Goedgekeurd door Europees Parlement op 15 april 2014 en aangenomen door de Raad op 23 juli 2014: Ordening van de lappendeken: welke verschillende regelingen zijn op wie van toepassing? De beloningsregelgeving in het financiële recht is momenteel te onderscheiden in drie categorieën regelgeving: CRD IV, AIFMD/UCITS en Wbfo. De eerste twee hebben hun basis in het Europese recht, waarbij door het Europees Parlement en de Raad richtlijnen en verordeningen zijn opgesteld en het rechtskader vervolgens wordt aangevuld door middel van de Europese wetgevingssystematiek met richtsnoeren en zogenaamde technische reguleringsnormen of standaarden en nationale implementatie van weten regelgeving. Zowel de CRD IV- als de AIFMD-regelgeving beslaat een veel groter pakket aan kapitaalsvereisten dan alleen de beloningsregels en -restricties, die daar slechts een beperkt onderdeel van uitmaken. De derde categorie, de Wbfo-regelgeving, is een puur nationaal product, en ziet specifiek en uitsluitend op beloningsregels en restricties. Hierna wordt per soort regelgeving een overzicht gegeven van het geheel dat het toepasselijke rechtskader vormt en worden de meest in het oog springende wijzigingen ten opzichte van het verleden kort besproken. CRD IV-beloningsregelgeving Rechtskader Het rechtskader van de CRD IV-beloningsregelgeving ziet er als volgt uit: Europese grondslag: CRD IV-Richtlijn (maximumharmonisatie) en rechtstreeks werkende CRR-verordening 7 ; Regulatory Technical Standards opgesteld door EBA (rechtstreeks bindende werking): gedelegeerde verordening EBA: Criteria Identified Staff; 8 gedelegeerde verordening EBA: instrumenten die in aanmerking komen voor variabele beloning; 9 CEBS Guidelines on remuneration policies and practices Verordening (EU) Nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/ Gedelegeerde Verordening (EU) nr. 604/2014 van de Commissie van 4 maart 2014 houdende aanvulling van Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot technische reguleringsnormen met betrekking tot kwalitatieve en passende kwantitatieve criteria tot vaststelling van de categorieën van medewerkers wier beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van een instelling materieel beïnvloeden (PbEU 2014, L167). 9 Gedelegeerde Verordening (EU) Nr. 527/2014 van de commissie van 12 maart 2014 tot aanvulling van Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad met technische reguleringsnormen wat de specificatie betreft van de instrumenten die een goede weerspiegeling zijn van de kredietkwaliteit van de instelling in het kader van de lopende bedrijfsuitoefening en die mogen worden gebruikt voor de uitkering van een variabele beloning (Pb EU 2014, 148). 10 CEBS Guidelines on Remuneration policies and practices ( die zijn opgesteld door de voorloper van de EBA op 10 december 2010 ter nadere uitleg van de TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, OKTOBER 2014 / SDU UITGEVERS 35

3 Nationale implementatieregelgeving: Wet op het financieel toezicht Besluit beheerst beloningsbeleid Wft. 11 Besluit prudentiële regels Wft. 12 Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten. 13 Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten. 14 Toezichthoudersregeling op nationaal niveau: Regeling Beheerst Beloningsbeleid CRD IV en CRR CRD IV en de CRR geven uitvoering aan het kapitaalakkoord Bazel III en introduceren nieuwe beperkende regels op het gebied van beloningen. Bazel III is een akkoord door de G20 in november 2010 onderschreven van het Basel Committee on Banking Supervision (Bazels Comité) over een verdere aanscherping van de kern van het kapitaaltoereikendheidstoezicht op banken. CRD IV en de CRR volgen daarmee CRD III op. CRD IV beslaat vele onderwerpen inzake het bankentoezicht, waarvan de beloningsregels slechts 5 15 van de in totaal 164 artikelen beslaan. CRD IV herhaalt niet alleen een groot gedeelte van de beloningsregels uit CRD III, maar voegt daar ook een aantal nieuwe regels aan toe. De belangrijkste ontwikkeling in CRD IV ten opzichte van CRD III is de introductie van een bonusplafond voor bepaalde categorieën werknemers (de zogenaamde Identified Staff). Het bonusplafond onder CRD IV bedraagt 100% van het vaste salaris. In bepaalde gevallen is het mogelijk om met goedkeuring van aandeelhouders dit maximum te verhogen naar 200%. Het bonusplafond van CRD IV geldt uitsluitend voor Identified Staff. Identified Staff is de groep medewerkers CRD III-Richtlijn. 11 Besluit van 19 november 2010, houdende wijziging van het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Besluit beheerst beloningsbeleid Wft). 12 Besluit van 12 oktober 2006, houdende prudentiële regels voor financiële ondernemingen die werkzaam zijn op de financiële markten (Besluit prudentiële regels Wft). 13 Besluit van 8 november 2012, strekkende tot uitvoering van EU-verordeningen op het terrein van de financiële markten en tot wijziging van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector in verband daarmee (Besluit uitvoering EU-verordeningen financiële markten). 14 Wet van 25 juni 2014 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten ter implementatie van richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU 2013, L 176) en ter implementatie van verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU 2013, L 176) (Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten). 15 Art CRD IV. die met hun beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van de financiële onderneming materieel kunnen beïnvloeden. Voor de selectie van deze groep kan gebruik worden gemaakt van de EBA-criteria ten aanzien van Identified Staff voor banken en beleggingsondernemingen (Gedelegeerde Verordening EU Nr. 604/2014 d.d. 4 maart 2014). De beloningsregels uit CRD IV zijn van toepassing op banken en beleggingsondernemingen die zijn gevestigd in de EU. CRD IV kent de beloningsregels een zeer ruim bereik toe. Teneinde de financiële stabiliteit binnen de EU te beschermen en te bevorderen en mogelijke omzeilingen van de vereisten van de richtlijn te ondervangen, dienen de beloningsregels op geconsolideerde basis te worden toegepast waarmee wordt bedoeld op het niveau van de groep, van moederondernemingen en van dochterondernemingen, met inbegrip van bijkantoren en dochterondernemingen in derde landen. De reikwijdte is daarmee niet gewijzigd ten opzichte van CRD III. CRR bevat het minimum aan prudentiële vereisten waar door kredietinstellingen (banken) en beleggingsondernemingen aan moet worden voldaan. De beloningsregels in de CRR zijn opgenomen in een enkel artikel waarin de publicatieverplichtingen voor banken en beleggingsondernemingen uiteen zijn gezet. 16 RTS Op grond van art. 94 (2) CRD IV heeft de EBA de bevoegdheid om technische reguleringsnormen of standaarden (Regulatory Technical Standards, ofwel RTS) vast te stellen. De bevoegdheid ziet op het vaststellen van RTS tot specificatie van de categorieën instrumenten die aan in de CRD IV gestelde voorwaarden moeten voldoen alsook met betrekking tot de selectie van Identified Staff. De EBA heeft hier inmiddels gevolg aan gegeven door twee richtsnoeren op te stellen die in werking zijn getreden in juni Kortweg worden deze aangeduid als RTS Instrumenten variabele beloning en RTS Identified Staff. Vanuit de praktijk is er verreweg het meeste aandacht geweest voor de RTS Identified Staff gezien de impact van de benodigde selectie van de medewerkers op de relevante financiële ondernemingen. Een beknopte bespreking hiervan volgt hierna. RTS Identified Staff De RTS Identified Staff biedt richtsnoeren voor het maken van een selectie van medewerkers door banken en beleggingsondernemingen waarop de beloningsregels en restricties uit CRD IV moeten worden toegepast. Uit de RTS Identified Staff volgt dat de selectie plaatsvindt op basis van een combinatie van kwalitatieve en kwantitatieve criteria die moeten leiden tot vaststelling van de categorieën medewerkers die met hun beroepswerkzaamheden het risicoprofiel van de instelling wezenlijk beïnvloeden. 16 Art. 450 CRR. 36 SDU UITGEVERS / NUMMER 6, OKTOBER 2014 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

4 BELONINGSBELEID IN DE FINANCIËLE SECTOR ANNO 2014 De combinatie heeft tot doel zorg te dragen voor een consistente toepassing tussen instellingen om een gelijk speelveld te waarborgen. Uit de richtsnoeren volgt dat naast de leden van de raad van bestuur, raad van commissarissen en directie onder meer ook het senior management dat verantwoordelijk is voor de onafhankelijke risicobeheerfunctie, compliancefunctie of internecontrolefunctie wordt aangemerkt als Identified Staff. Ook hoofden van belangrijke bedrijfseenheden en leidinggevenden binnen deze eenheden (voor zover zij rapporteren aan die hoofden) en hoofden van HR, Legal, Finance, Reward en IT- afdelingen zullen binnen de selectie van Identified Staff vallen. Een en ander resulteert in de praktijk meestal in een uitgebreide lijst van medewerkers, waarbij wordt aangeknoopt bij zowel de inhoud van de functie en de mate waarin medewerkers bevoegd zijn bepaalde risico s te nemen. Van bepaalde medewerkers wordt dus zonder meer aangenomen dat ze Identified Staff zijn, zonder dat er bekeken wordt of deze een wezenlijke invloed hebben op het risicoprofiel. 17 Gevolg van deze kwalitatieve criteria is dat er geen ruimte is voor afwijking van de selectie door aan te tonen dat een medewerker geen invloed kan uitoefenen op het risicoprofiel van de onderneming, waar onder CRD III nog wel ruimte voor was. Op grond van de kwantitatieve criteria zal een medewerker in beginsel als behorend tot Identified Staff worden aangemerkt indien aan de medewerker in het voorgaande boekjaar een totale beloning van of meer is toegekend, de medewerker behoort tot de 0,3% van de medewerkers aan wie in het voorgaande boekjaar de hoogste totale beloning is toegekend of aan de medewerker in het voorgaande boekjaar een totale beloning is toegekend die gelijk is aan of meer bedraagt dan de laagste totale beloning die in dat boekjaar aan een medewerker is toegekend die voldoet aan de kwalitatieve criteria. 18 Met betrekking tot deze kwantitatieve criteria voorziet de RTS Identified Staff in enkele uitzonderingen. 19 Naast de kwalitatieve en kwantitatieve criteria gelden de door de financiële onderneming zelf opgestelde interne criteria voor de selectie van Identified Staff. Deze interne criteria worden gebaseerd op een interne risicoanalyse van de financiële onderneming. De vastgestelde kwalitatieve en kwantitatieve criteria zullen er uiteindelijk toe moeten leiden dat in de verschillende lidstaten gelijke criteria worden toegepast bij de selectie van Identified Staff. De uitbreiding van de (kwantitatieve) criteria zal ertoe leiden dat meer medewerkers van financiële ondernemingen zullen worden gekwalificeerd als Identified Staff. 17 Art. 3 EBA RTS Identified Staff. 18 Art. 4 lid 1 EBA RTS Identified Staff. 19 Art. 4 lid 2-6 EBA RTS Identified Staff. Interessant is dat DNB op 3 april 2014 de aanbeveling heeft gedaan aan banken om bij het uitvoeren van hun beloningsbeleid reeds rekening te houden met de EBA-richtsnoeren ondanks dat deze nog niet formeel in werking waren getreden. Bovendien gaf DNB destijds ook aan dat de RTS Identified Staff over het gehele jaar 2014 moet worden toegepast. 20 Deze berichtgeving roept in de praktijk nogal De vastgestelde kwalitatieve en kwantitatieve criteria zullen er uiteindelijk toe moeten leiden dat in de verschillende lidstaten gelijke criteria worden toegepast bij de selectie van Identified Staff. eens wat vragen op over de wijze waarop de regels geïmplementeerd kunnen worden binnen een organisatie en op welke manier DNB vervolgens zou kunnen handhaven. Met name de arbeidsrechtelijke impact van beloningsregelgeving die voortkomt uit het financiële recht roept veel vragen op. 21 CEBS Guidelines on remuneration policies and practices De CEBS Richtsnoeren zijn in 2010 opgesteld ter nadere invulling van de in CRD III opgenomen verplichtingen inzake beloningsbeleid. Deze richtsnoeren zullen naar aanleiding van CRD IV gedurende 2014 worden aangepast. Implementatie in de Wft Per 1 augustus 2014 is CRD IV in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door wijziging van de Wft. De beloningsregels vinden hun grondslag in de Wft in de art. 3:17 en 3:17a Wft als onderdeel van de verplichting om de bedrijfsuitoefening op een beheerste en integere wijze te waarborgen. Als gevolg van het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft bevat het Besluit prudentiële regels Wft (Bpr) in art. 23e Bpr nadere regels ten aanzien van het beloningsbeleid voor financiële ondernemingen. In dit artikel is tevens de grondslag opgenomen voor DNB om aanvullende regels te stellen met betrekking tot de wijze waarop het beleid inzake beloningen wordt opgesteld en vastgesteld of goedgekeurd, uitgevoerd, geëvalueerd en aangepast, waarop vorm wordt gegeven aan beloningscomponenten en beloningsstructuren en de wijze waarop de risico s die uit het beleid en de uitvoering daarvan voortvloeien, worden beheerst en de inhoud en de wijze van openbaarmaking van het beleid inzake beloningen. DNB geeft hier invulling 20 Nieuwsbericht DNB van 3 april 2014: Aanpassing beloningsbeleid Identified Staff medio 2014 via 21 Zie voor literatuur over de arbeidsrechtelijke aspecten van financieel toezicht op beloningen: A.M. Helstone, Financieel toezicht op beloningen, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming 2012, nr. 2, p A. Helstone en S. Kröner-Rosmalen, Financieel toezicht in arbeidsrecht, in: F.G.B. Graaf, R.H. Maatman en L.J. Silverentand (red.), Vereniging voor Effectenrecht, Gedurfde essays over financieel toezichtrecht (Lustrumbundel 2012), Deventer: Kluwer 2012, p ; C.W.P. van Ommeren en D.W.J.M. Kemperink, Bestuurders en beloning de stand van zaken, ArbeidsRecht, 2013, afl. 5. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, OKTOBER 2014 / SDU UITGEVERS 37

5 aan met de toezichthouderregeling beheerst beloningsbeleid 2014 ( Rbb 2014 ). De Rbb 2014 De Rbb 2014 vervangt de Regeling beheerst beloningsbeleid Wft 2011 ( Rbb 2011 ). De Rbb 2011 implementeerde de bepalingen inzake het beloningsbeleid van banken en beleggingsondernemingen uit CRD III. De Rbb 2014 bevat de Nederlandse implementatie van de beloningsregels uit CRD IV. Het verschil tussen de Rbb 2014 en CRD IV ziet voornamelijk op de reikwijdte. DNB heeft bij de Het is de bedoeling dat de CEBS Richtsnoeren aan het einde van 2014 door EBA zullen worden vervangen implementatie van de Rbb 2014 net zoals bij de Rbb 2011 expliciet een veel ruimer toepassingsbereik toegekend aan de regeling. De Rbb 2014 dient te worden toegepast door alle financiële ondernemingen in de zin van de Rbb 2014, terwijl CRD IV slechts van toepassing is op banken en beleggingsondernemingen. De Rbb 2014 verstaat onder financiële ondernemingen: kredietinstellingen (banken), beleggingsondernemingen, clearinginstellingen, entiteiten voor risicoacceptatie, premiepensioeninstellingen, verzekeraars en in Nederland gelegen bijkantoren van genoemde ondernemingen. Dit begrip is wel iets beperkter dan het begrip financiële onderneming als bedoeld in art. 1:1 van de Wft. Het gevolg van de ruime reikwijdte van de Rbb 2014 is dat financiële ondernemingen op wie CRD IV niet direct van toepassing is omdat het geen banken of beleggingsonderneming zijn, wel indirect onder het toepassingsbereik vallen door de systematiek van de RBB en zich dus rekenschap moeten geven van de CRD IV-bepalingen, met name de CEBS Richtsnoeren en de verschillende RTS. Belangrijkste wijzigingen Rbb 2014 ten opzichte van Rbb 2011 De Rbb 2014 bevat in aanvulling op de Rbb 2011 nadere beloningsregels als gevolg van CRD IV. De belangrijkste wijzigingen worden hierna kort aangestipt. Art. 6 Rbb 2014 implementeert art. 92 lid 2 CRD IV en vereist dat financiële ondernemingen in hun beloningsbeleid een duidelijk onderscheid maken tussen de criteria die gehanteerd worden ter vaststelling van de vaste basisbeloning en de variabele beloning. Voor zover dat nog niet expliciet uit het beloningsbeleid volgde, zal dat vanaf 1 augustus 2014 duidelijk inzichtelijk moeten worden gemaakt. Art. 15 Rbb 2014 implementeert art. 94 lid 1 (d, e en i) van CRD IV. Het bevat een uitzondering op het verbod tot gegarandeerde beloningen gedurende het eerste jaar van het dienstverband, met dien verstande dat de instelling wel over een gezond en sterk eigen vermogen moet beschikken. 22 Tevens zijn er nieuwe bepalingen in art. 15 opgenomen als gevolg van art. 94 lid 1 sub i van de CRD IV-Richtlijn. Deze komen neer op de verplichting dat indien een vergoeding verband houdt met de compensatie of het afkopen van contracten uit eerdere dienstbetrekkingen, deze dienen aan te sluiten bij de langetermijnbelangen van de instellingen, inclusief retentierechten, uitstel van betaling, prestatie en verrekeningsafspraken. Tevens leidt deze bepaling tot aandachtspunten bij afspraken over een tekenbonus bij het aangaan van een dienstverband. Compensatie of afkoop voor het mislopen van opties/ aandelen/bonussen uit eerdere dienstverbanden is niet mogelijk, tenzij een en ander voldoet aan de bestaande Rbb 2011-vereisten (deferral, retentie, uitspreiding over lange termijn). 23 Art. 22 Rbb 2014 is als gevolg van implementatie van art. 94 lid 1(n) CRD IV uitgebreid met de verplichting dat tot 100% van de totale variabele beloning is onderworpen aan malus- of terugvorderingsregelingen. Ook ten aanzien van deze regelingen dienen specifieke criteria te worden op- en vastgesteld waarbij invulling gegeven moet worden aan onder andere wat de onderneming verstaat onder passende normen inzake bekwaamheid en correct gedrag. De openbaarmakingsverplichting in art. 25 Rbb 2014 is bovendien uitgebreid met de verplichting om op de website van de onderneming een uitleg te geven over de manier waarop er wordt voldaan aan de bepalingen over corporate governance en beloning ingevolge de CRD IV-Richtlijn. De reikwijdte blijft ten opzichte van de Rbb 2011 onverkort gehandhaafd. 24 De Rbb 2014 is per 1 augustus 2014 in werking getreden en is ook per die datum van kracht. De Rbb 2014 heeft in tegenstelling tot hetgeen in de consultatieversie van de regeling was opgenomen geen terugwerkende kracht tot 1 januari DNB oefent het toezicht op naleving van de Rbb uit in overeenstemming met de CEBS Richtsnoeren. Het is de bedoeling dat de CEBS Richtsnoeren aan het einde van 2014 door EBA zullen worden vervangen. Zodra de herziene richtsnoeren officieel zijn vastgelegd, zal DNB ook deze in acht nemen bij het toezicht op de naleving van de Rbb 2014, wat voor financiële ondernemingen betekent dat die de richtsnoeren zullen moeten monitoren en moeten naleven. AIFMD/UCITS V-beloningsregelgeving Rechtskader Het rechtskader van de AIFMD/UCITS-beloningsregelge- 22 Art. 94 lid 1 sub e CRD IV Richtlijn. 23 Art. 15 Rbb De definitie van financiële ondernemingen is gelijk gebleven ten opzichte van de Rbb 2011, aldus de toelichting op art. 1 van de Rbb Slechts waar nodig is de verwijzing naar de Wft aangepast om de juiste artikelen en leden te reflecteren. 38 SDU UITGEVERS / NUMMER 6, OKTOBER 2014 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

6 BELONINGSBELEID IN DE FINANCIËLE SECTOR ANNO 2014 ving ziet er als volgt uit: Europese grondslag: AIFM-Richtlijn 25 (maximumharmonisatie) en AIFMverordening 26 ; ESMA Guidelines on sound remuneration policies under the AIFMD (Richtsnoeren voor een goed beloningsbeleid in het kader van de AIFMD). 27 UCITS; V. Nationale implementatie regelgeving: Wet op het financieel toezicht; Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft 28 ; Toezichthoudersregeling op nationaal niveau: geen specifieke regeling, de AFM heeft echter aangegeven de ESMA Richtsnoeren voor een goed beloningsbeleid in het kader van de AIFMD toe te passen bij haar toezicht op de naleving van de gedragsregels inzake AIFMD door beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen. AIFMD Op grond van de implementatie van de AIFM-Richtlijn ( AIFMD ) dienen vergunninghoudende beheerders te beschikken over een beheerst beloningsbeleid. Dit is nieuw in het Nederlandse financiële recht, omdat beheerders van beleggingsinstellingen niet vielen onder de reikwijdte van de Rbb De AIFMD is een Europese richtlijn die geharmoniseerde regels introduceert waaraan beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen ( Abi-beheerders ) moeten voldoen. De AIFMD is een zeer omvangrijke richtlijn die vele onderwerpen beslaat. Art. 13 en Annex II van de AIFMD bevatten bepalingen inzake beloningsbeleid. Abi-beheerders moeten beschikken over regelingen inzake beloningsbeleid die bijdragen tot een degelijk en doeltreffend risicobeheer en niet aanmoedigen tot het nemen van risico s die onverenigbaar zijn met het risicoprofiel, reglement of de statuten van de instellingen die de Abi-beheerder beheert. De AIFM-verordening bevat uitvoeringsregels over de openbaarmakingsverplichtingen waar Abi-beheerders aan moeten voldoen. De beloningsregels zijn inhoudelijk grotendeels vergelijkbaar met de beloningsregels uit CRD IV. Ook een Abi-beheerder dient de beloningsregels toe te passen op 25 Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 (PbEU L174). 26 Gedelegeerde Verordening (EU) Nr. 231/2013 van de Commissie van 19 december 2012 tot aanvulling van Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad ten aanzien van vrijstellingen, algemene voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening, bewaarders, hefboomfinanciering, transparantie en toezicht (PbEU L83). 27 ESMA Final Report: Guidelines on sound remuneration policy under AIFMD, 11 February 2013 (ESMA/2013/201). 28 Besluit van 12 oktober 2006, houdende regels met betrekking tot het gedragstoezicht op financiële ondernemingen (Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft). haar medewerkers. De AIFMD kent echter geen bepaling die voorziet in een groepstoepassing zoals voorzien in CRD IV. De AIFMD is per 22 juli 2013 geïmplementeerd in de Wft. De verplichting inzake het beloningsbeleid is opgenomen in art. 4:14 Wft, waarin de verplichting is opgenomen om de bedrijfsuitoefening op een beheerste en integere wijze te waarborgen, tevens vergelijkbaar met de implementatie van CRD IV. Als gevolg van het Besluit beheerst beloningsbeleid Wft bevat het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) in art. 35i lid 1 nadere regels ten aanzien van het beloningsbeleid voor financiële ondernemingen. In dit artikel is tevens de grondslag opgenomen voor de AFM die aansluit bij de mogelijkheid die DNB heeft om nadere regels te stellen naar aanleiding van de CRD IV-regelgeving. Zoals in het rechtskader reeds is aangegeven, heeft de AFM geen nadere regels gesteld. Wel past de AFM de ESMA Guidelines toe in het toezicht op de naleving van de AIFMD-beloningsregelgeving. De ESMA Guidelines on sound remuneration policies under the AIFMD ( ESMA Guidelines ) zijn een nadere uitwerking van de AIFMD-beloningsregels. De ESMA Guidelines gelden met ingang van 22 juli 2013, behoudens voor zover beheerders gebruik hebben kunnen maken van de overgangsbepalingen waarin de AIFMD voorziet. Voor het overgrote gedeelte van de in Nederland actief zijnde Abi-beheerders betekent dit dat de ESMA Guidelines met ingang van 22 juli 2014 gelden (het einde van de algemene overgangsperiode voor bestaande beheerders). UCITS V UCITS V is een herziening van de Europese richtlijn die reeds bestond voor beheerders van collectieve beleggingen in effecten ( icbe s ). Net als de AIFMD zal UCITS V (die nog in werking moet treden) vergelijkbare beloningsregels bevatten als de AIFMD. Het is tevens de verwachting dat ESMA richtsnoeren zal opstellen inzake het beloningsbeleid voor icbe s die grotendeels overeenkomen met de ESMA Guidelines die van toepassing zijn op Abi-beheerders. 29 Wbfo-beloningsregelgeving Rechtskader Het rechtskader van de Wbfo-beloningsregelgeving ziet er als volgt uit: Nationaal rechtskader: Wft; Wijziging van de Wet op het financieel toezicht houdende regels met betrekking tot het beloningsbeleid van financiële ondernemingen (Wbfo). 29 Zie voor literatuur over de beloningsregels uit AIFMD en UCITS V: N.B. Spoor en G.A.M. Verwilst Beloning voor fondsbeheerders in Tijdschrift voor Financieel Recht 2014, nr. 1/2, p TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, OKTOBER 2014 / SDU UITGEVERS 39

7 Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen Nadat de consultatie van het voorontwerp voor de Wfbo eind 2013 was afgerond, is het wetsvoorstel Wbfo op 13 juni 2014 openbaar gemaakt en bij de Tweede Kamer ingediend. 30 Het wetsvoorstel bevat regels inzake het beloningsbeleid van alle financiële ondernemingen in de zin van art. 1:1 Wft, inclusief premiepensioeninstellingen. Dit wetsvoorstel is een Nederlands initiatief waarbij Nederland strengere regels introduceert dan de Europese Unie in de hiervoor genoemde richtlijnen. De Nederlandse regering vertolkt hiermee de wens van het kabinet dat alle financiële ondernemingen een beheerst beloningsbeleid hanteren in het streven naar een duurzaam aan de burger dienstbare Zowel het voorontwerp als het uiteindelijke wetsvoorstel is zeer kritisch ontvangen. Niet in de laatste plaats door de Raad van State financiële sector waarin geen excessen voorkomen. 31 Het doel van het wetsvoorstel is het aan banden leggen van excessieve variabele beloningen. Getracht wordt dit te bereiken door de introductie van een bonusplafond van 20% van het vaste salaris en een maximering van een vertrekvergoeding op 100% van het vaste salaris. Naast deze bonuscap bevat de Wbfo regels strekkende tot het voeren van een beheerst beloningsbeleid, publicatieverplichtingen ten aanzien van de beschrijving van het beloningsbeleid in jaarverslag en op website, een verbod op gegarandeerde variabele beloningen, een maximum aan vertrekvergoeding, het terugvorderen en aanpassen van variabele beloningen en restricties rondom staatssteun. Zowel het voorontwerp als het uiteindelijke wetsvoorstel is zeer kritisch ontvangen. Niet in de laatste plaats door de Raad van State die in het advies aan de Tweede Kamer heeft aangegeven van oordeel te zijn dat het twijfelachtig is of het wetsvoorstel niet verder gaat dan noodzakelijk gezien de zeer ruime reikwijdte van het wetsvoorstel. De Wbfo is in beginsel namelijk van toepassing op de gehele financiële sector, waaronder op basis van de toelichting wordt verstaan alle financiële ondernemingen met zetel in Nederland, dochterondernemingen van die financiële ondernemingen, groepsmaatschappijen en bijkantoren van de financiële ondernemingen in het buitenland. Bovendien is het bonusplafond in beginsel van toepassing op alle medewerkers die binnen Nederland werkzaam zijn bij een van de ondernemingen die binnen de reikwijdte van het wetsvoorstel vallen. De kritiek van de Raad van State ziet op de relatie tussen de reikwijdte van het wetsvoorstel en het oogmerk van de maatregelen die daarin zijn opgenomen. De maatregelen moeten immers gericht zijn op die financiële ondernemingen waar het risico bestaat dat door het te voeren beloningsbeleid ongewenste en onverantwoorde risico s worden genomen of waar het risico bestaat dat 30 Kamerstukken II 2013/14, , nr Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p. 2. het beloningsbeleid prikkels veroorzaakt die ertoe kunnen leiden dat het klantbelang wordt veronachtzaamd. Vervolgens moeten de maatregelen (enkel) gericht zijn tot die medewerkers voor wie geldt dat perverse prikkels in het beloningsbeleid tot het ongewenste gedrag kunnen leiden. De Raad van State is zoals gezegd kritisch ten aanzien van de vraag of het wetsvoorstel niet verder gaat dan noodzakelijk. Ondanks deze kritische uitlating is het zeer waarschijnlijk dat het wetsvoorstel zal uitmonden in een daadwerkelijke wet die per 1 januari 2015 in werking zal treden en dienen financiële ondernemingen zich er goed op voor te bereiden. Verhouding tot Europese regelgeving De Wbfo heeft een grotere impact dan CRD IV en de Rbb Nederland maakt met de Wbfo gebruik van de ruimte die de Europese regelgeving laat om een lager maximum percentage voor het bonusplafond vast te stellen door de introductie van de 20% bonuscap. Het huidige wetsvoorstel hanteert begrippen, zoals vaste beloning en variabele beloning, die aansluiten bij de Europese regelgeving. Het is echter belangrijk om te realiseren dat de begrippen zoals deze momenteel gehanteerd worden in het kader van CRD IV, mogelijk nog nader worden ingevuld door de EBA zodra de CEBS Richtsnoeren worden herzien. Aangezien het de bedoeling is van de wetgever om in de Wbfo de Europese begrippen en uitleg daarvan te hanteren, kan het zijn dat de huidige begrippen in de Wbfo weer moeten worden herzien. Financiële ondernemingen die tevens onder het bereik vallen van CRD IV of de AIFMD/UCITS-regelgeving zullen naast de Wbfo, voor zover die van toepassing is, ook CRD IV dan wel de AIFMD/UCITS-beloningsregelgeving moeten toepassen. De Wbfo vervangt deze namelijk niet. Overigens zijn fondsbeheerders uitgezonderd van de bonuscap. Fondsbeheerders vallen wel onder de overige bepalingen van de Wbfo, maar in het algemeen geldt dat die overeenstemmen met de beloningsregels in de AIFMD en UCITS V. Afsluiting Met het voorgaande is getracht een overzicht te verstrekken van de huidige beloningsregelgeving voor zover die een basis heeft in het financiële recht. De beloningsregelgeving is gezien alle ontwikkelingen en de vele verschillende regelingen nog volop in beweging. Het schema bij dit artikel vat het hiervoor beschreven overzicht samen en dient voornamelijk om inzicht te verschaffen in het verschillende toepassingsbereik van de regelingen, welke regels uit welke regeling volgen en de reden waarom financiële ondernemingen en groepen waarvan financiële ondernemingen onderdeel uitmaken, geconfronteerd kunnen worden met meerdere regelingen. Toepasselijkheid van de ene soort beloningsregels sluit toepasselijkheid van 40 SDU UITGEVERS / NUMMER 6, OKTOBER 2014 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

8 BELONINGSBELEID IN DE FINANCIËLE SECTOR ANNO 2014 de andere soorten niet uit. Cumulatie van regels is in de praktijk nu eenmaal eerder regel dan uitzondering. Het is mijn verwachting dat de lappendeken van beloningsregelgeving nog wel even blijft voortbestaan. Tot slot spreek ik de hoop uit dat de beloningsregels op termijn wat meer met elkaar in overeenstemming zullen komen om het voor de praktijk zo werkbaar mogelijk te maken. Inwerkingtreding Reikwijdte Belangrijkste nieuwe regels 2014 CRD IV beloningsregelgeving CRD IV 1 januari 2014 Direct van toepassing op: Introductie 100% bonuscap met mogelijkheid tot verhoging naar 200% na goedkeuring aandeelhouders. Groepstoepassing: CRD IV dient toegepast te worden op het niveau van de groep, de moedermaatschappij en de dochterondernemingen, met inbegrip van vestigingen in offshore financiële centra. Richtsnoeren 26 juni 2014 Direct van toepassing op: Indirect als gevolg van RBB van toepassing op: Indirect als gevolg van Wbfo van toepassing op: oeninstellingen met zetel in Nederland. 9 juni 2014 Direct van toepassing op: Indirect (als gevolg van RBB) van toepassing op: 1 januari 2011 Direct van toepassing op: Indirect (als gevolg van RBB) van toepassing op: Implementatie in Nederland Wft 1 augustus :17a Wft Zie nader RBB Toepasselijke lagere regelgeving 1 augustus 2014 Direct van toepassing op: LET OP GROEPSTOEPASSING: de RBB dient toegepast te worden op het niveau van de groep, de moedermaatschappij en de dochterondernemingen, met inbegrip van vestigingen in offshore financiële centra. Het gaat dan om de entiteiten die onderdeel uitmaken van het geconsolideerde kapitaalstoezicht. De moederonderneming dient ervoor zorg te dragen dat de beginselen voor de groep coherent worden nageleefd door alle ondernemingen binnen de groep. Voorziet in selectiecriteria op basis waarvan medewerkers kwalificeren als Identified Staff onderverdeeld in kwalitatieve en kwantitatieve criteria. Voorzien in een overzicht van de categorieën van instrumenten die een goede weerspiegeling zijn van de kredietkwaliteit van de instelling in het kader van de lopende bedrijfsuitoefening en mogen worden gebruikt voor de uitkering van een variabele beloning onderverdeeld in aanvullende tier 1-instrumenten, tier 2-instrumenten en andere instrumenten. Richtsnoeren niet aangepast in 2014, voorzien dat deze later dit jaar worden aangepast. Introductie 100% bonuscap met mogelijkheid tot verhoging naar 200% na goedkeuring aandeelhouders. (tijdelijke regeling totdat Wbfo is geïmplementeerd). Verplichting tot: vaste basisbeloning en de variabele beloning; de compensatie of het afkopen van contracten uit eerdere dienstbetrekkingen dienen deze aan te sluiten bij de langetermijnbelangen van de instellingen, inclusief retentierechten, uitstel van betaling, prestatie en verrekeningsafspraken; onderworpen aan malus- of terugvorderingsregelingen; via website. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 6, OKTOBER 2014 / SDU UITGEVERS 41

9 AIFMD-beloningsregelgeving AIFMD 21 juli 2011 Geen nieuwe regels geïntroduceerd in Richtsnoeren 22 juli 2013 Idem. Implementatie in Nederland 22 juli 2013 Idem Wbfo-beloningsregelgeving Wbfo Verwacht 1 januari 2015; momenteel nog in fase wetsvoorstel. Direct van toepassing op: oeninstellingen met zetel in Nederland. LET OP BIJ GROEPEN: de Wbfo kent een zeer ruim toepassingsbereik dat zich uitstrekt tot de groep waartoe financiële ondernemingen met zetel in Nederland waarop de Wbfo direct van toepassing is. De uitwerking van de groepstoepassing is sterk afhankelijk van de specifieke samenstelling van de groep. In beginsel gelden de volgende toepassingsregels voor toepassing van de bonuscap, het verbod op gegarandeerde variabele beloning en de maximale vertrekvergoeding op haar dochters: zetel in Nederland bevat, draagt deze onderneming zorg voor toepassing ook indien dit geen financiële ondernemingen zijn of de dochters zetel hebben buiten Nederland; zetel in Nederland bevat en de topholding tevens zetel in Nederland heeft, dan dient de holding zorg te dragen voor toepassing. De Wbfo bevat een uitzondering van de groepstoepassing door een Nederlandse topholding indien de hoofdactiviteiten van de groep niet bestaan uit financiële diensten. Introductie verplichting tot: beheerders ICBE en beleggingsondernemingen voor zover die uitsluitend handelen voor eigen rekening; vergoeding. Over de auteur Mr. Suzanne M. Kröner-Rosmalen is senior associate bij Stibbe N.V. 42 SDU UITGEVERS / NUMMER 6, OKTOBER 2014 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK