[eiseres 1]/ SIN [verweerder] DomJur Hoge Raad der Nederlanden Zaak-/rolnummer: nr. 12/05393 Datum: 20 december 2013.

Transcriptie

1 [eiseres 1]/ SIN [verweerder] DomJur Hoge Raad der Nederlanden Zaak-/rolnummer: nr. 12/05393 Datum: 20 december 2013 in de zaak van: 1. [eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. STICHTING SLACHTOFFERS IATROGENE NALATIGHEID-NEDERLAND, gevestigd te Utrecht, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. N.C. van Steijn, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen. Eiseressen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1] en de Stichting en verweerder als [verweerder]. 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak / KG ZA van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 15 juni 2011; b. het arrest in de zaak van het gerechtshof te Arnhem van 18 september Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiseres 1] en de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

2 3.Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres 1] en de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op 373,34 aan verschotten en 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren C.A. Streefkerk, als voorzitter, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 december Conclusie Mr. F.F. Langemeijer 1.De feiten en het procesverloop 1.1.In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten : Verweerder in cassatie, [verweerder], is neuroloog en voert praktijk in het Universitair Medisch Centrum Groningen Eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: de patiënte) heeft op 17 mei 2005 [verweerder] geconsulteerd De patiënte is voorzitter en bestuurder van de stichting SIN-NL (thans eiseres tot cassatie onder 2). Dit is een door haar opgerichte stichting die zich richt op het verbeteren van de situatie van slachtoffers van medische fouten en van nabestaanden van die slachtoffers. In het kader van haar doelstelling beschikt de stichting SIN-NL over een website ( ). Op deze website komt een zgn. zwarte lijst voor, waarin [verweerder] is opgenomen In januari 2010 is de website voor het publiek toegankelijk geworden op het internet. Op deze site worden uitlatingen gedaan over [verweerder]. Rechthebbende op de domeinnaam [verweerder].nl is de stichting SIN-NL Met betrekking tot de in genoemde website en domeinnaam heeft [verweerder] een kort geding gevoerd. Bij vonnis van 23 juni heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht de patiënte op straffe van verbeurte van een dwangsom bevolen: - de website en daarin opgenomen passages (zoals in dat vonnis onder 2.12 vermeld) van het internet te verwijderen en verwijderd te houden; - bij de domeinnaamhouder van de website een verzoek in te dienen tot het verwijderen en verwijderd houden van de website en de daarin opgenomen

3 passages zoals in dat vonnis onder 2.12 vermeld, met gelijktijdig afschrift van dat verzoek aan [verweerder]; - bij elk van de exploitanten van de zoekmachines genoemd onder c in het petitum van de dagvaarding een verzoek in te dienen tot het verwijderen en verwijderd houden van de in dat vonnis onder 2.12 vermelde inhoud, met gelijktijdig afschrift van dat verzoek aan [verweerder] Ter voldoening aan dat vonnis heeft de patiënte de inhoud gewijzigd van de website Op 22 november 2010 heeft de patiënte als bestuurder van de stichting SIN-NL de domeinnaam [verweerder].com geregistreerd en daaraan een website gehangen Bij brief van 20 december 2010 heeft [verweerder] aan de patiënte en de stichting SIN-NL verzocht de website van het internet te verwijderen. Aan dit verzoek is geen gevolg gegeven. Op 24 januari 2011 heeft [verweerder] beslag laten leggen op de WAO-uitkering van de patiënte, ter incasso van dwangsommen die zij zou hebben verbeurd wegens het niet volledig naleven van de veroordeling in het vonnis van 23 juni Op 25 januari 2011 heeft [verweerder] de patiënte en de stichting SIN-NL in kort geding gedagvaard. Hij heeft gevorderd dat aan hen zal worden bevolen de website en de inhoud daarvan van het internet te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast eiste hij bepaalde nevenvoorzieningen. Aan zijn vordering heeft hij samengevat ten grondslag gelegd dat het registeren en in stand houden van de domeinnaam [verweerder].com en de verwijzing daarnaar op de website jegens hem onrechtmatig zijn, omdat deze domeinnaam identiek is aan de naam waaronder zijn persoon bekend is De patiënte en de stichting SIN-NL hebben verweer gevoerd. In reconventie hebben zij de opheffing gevorderd van het door [verweerder] gelegde beslag en een veroordeling van [verweerder] tot het staken van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 23 juni 2010 met betrekking tot de dwangsommen Bij vonnis van 15 juni 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank te Utrecht de vorderingen in conventie afgewezen 3. In reconventie heeft hij het gelegde beslag opgeheven en [verweerder] bevolen de tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordeling te staken mits, en zo lang, de patiënte de website verwijderd houdt [verweerder] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. In hoger beroep heeft hij zijn vordering aangevuld Bij arrest van 18 september heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Het hof, opnieuw rechtdoende, heeft in conventie: (I) de patiënte en de stichting SIN-NL gelast binnen twee weken na betekening hun onrechtmatig handelen jegens [verweerder] ten aanzien van de naam [verweerder], rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met de patiënte verbonden rechtspersoon, te staken en gestaakt te houden en/of ieder ander gebruik van een of meer domeinnamen bestaande uit de naam van [verweerder] te staken en gestaakt te houden. Meer in het bijzonder gold deze veroordeling de registratie en/of het gebruik van de domeinnamen [verweerder].nl en [verweerder].com, alsmede alle mogelijke denkbare variaties hierop, al dan niet in combinatie met zijn functie als arts of een van zijn nevenfuncties (zoals vermeld in de memorie van grieven onder 4). Het hof verbond hieraan een dwangsomsanctie. (II) de patiënte en de stichting SIN-NL gelast om op eigen kosten, binnen twee weken na betekening, al datgene te doen was nodig is om de domeinnamen [verweerder].nl en [verweerder].com op naam te

4 stellen van [verweerder], met dien verstande dat [verweerder] bij de betekening zal aangeven naar welke internetprovider de domeinnamen verhuisd moeten worden en op welke naam de domeinnamengesteld moeten worden bij de Stichting Internet Domeinnaamregistratie Nederland. (III) [verweerder] gemachtigd om, indien de patiënte en de stichting SIN-NL nalaten tijdig na betekening van dit arrest aan de veroordeling onder II te voldoen, dit arrest in de plaats te stellen van de wilsverklaringen van de patiënte c.s. met betrekking tot de onder II genoemde voorziening. (IV) Daarnaast gelastte het hof de patiënte en de stichting SIN-NL om binnen twee weken na betekening van dit arrest iedere onrechtmatige verwijzing naar de naam van [verweerder] op haar internetsite te verwijderen en verwijderd te houden, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom. (V) Ten slotte gelastte het hof een rectificatie door de patiënte en de stichting SIN-NL, ook op straffe van verbeurte van een dwangsom. Het hof wees de vordering in reconventie alsnog af De patiënte en de stichting SIN-NL hebben tijdig 5 beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. De middelonderdelen 1-4 hebben betrekking op de in conventie gegeven bevelen en de daaraan ten grondslag liggende belangenafweging. Onderdeel 5 heeft betrekking op het executiegeschil in reconventie. Onderdeel 6 bouwt slechts voort op de eerdere klachten Bij de beoordeling in cassatie kan tot uitgangspunt dienen dat aan de patiënte en aan de stichting SIN-NL een beroep toekomt op de vrijheid van meningsuiting als bedoeld in art. 10 lid 1 EVRM. De uitoefening van deze vrijheid kan evenwel worden onderworpen aan beperkingen of sancties die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van (onder meer) de bescherming van de rechten van anderen (art. 10 lid 2 EVRM). Ten aanzien van publicaties in de pers hanteert de Hoge Raad de volgende maatstaf: Bij de hier aan de orde zijnde vraag staan in beginsel twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat individuele burgers niet door publikaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan dankzij het onvermogen van de verantwoordelijke overheidsorganen om in een gecompliceerde maatschappij als die waarin wij leven gelijkelijk aandacht te geven aan alle zaken die die aandacht verdienen, nog daargelaten de mogelijkheid van andere factoren die belemmerend kunnen werken op het doen beeindigen van een bepaalde misstand. Welk van deze belangen in een gegeven geval de doorslag behoort te geven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, en wel in een situatie als de onderhavige in het bijzonder van de volgende: a. de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor degene op wie die verdenkingen betrekking hebben; b. de ernst - bezien vanuit het algemeen belang - van de misstand welke de publikatie aan de kaak beoogt te stellen; c. de mate waarin ten tijde van de publikatie de verdenkingen steun vonden in het toen beschikbare feitenmateriaal; d. de inkleding van de verdenkingen, gezien in verhouding tot de onder a. t/m c. bedoelde factoren; e. de mate van waarschijnlijkheid dat, ook zonder de verweten publikatie via de pers, in het algemeen

5 belang het nagestreefde doel langs andere, voor de wederpartij minder schadelijke wegen met een redelijke kans op spoedig succes bereikt had kunnen worden; f. een mogelijke beperking van het door de perspublikatie te veroorzaken nadeel voor degene die erdoor wordt getroffen, in verband met de kans dat het betreffende stuk, ook zonder de verweten terbeschikkingstelling aan de pers, in de publiciteit zou zijn gekomen. 6 Voor de toepassing van deze maatstaf kan een publicatie op het internet op één lijn worden gesteld met een perspublicatie Het hof heeft in rov in het voetspoor van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2011 in het vorige kort geding tussen partijen en in zoverre in cassatie onbestreden de beoordeling eveneens in de sleutel gezet van de afweging van het in art. 10 EVRM beschermde recht van de patiënte en de stichting SIN-NL op vrijheid van meningsuiting en, anderzijds, het recht van [verweerder] op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Het geschil heeft aanleiding gegeven tot enkele publicaties in de vakliteratuur 8. Naast de rechtspraak van de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) over de vrijheid van meningsuiting tegenover de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, hebben partijen in hun debat in de feitelijke instanties de richtsnoeren Publicatie van persoonsgegevens op internet van het College Bescherming Persoonsgegevens betrokken 9. In het cassatiemiddel spelen deze richtsnoeren echter geen rol Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov waarin het hof de uitlatingen van de patiënte op de websites en (zoals weergegeven in rov. 4.9 en 4.10) evalueert. De klacht houdt kort gezegd in dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en op een ontoelaatbare wijze de feiten heeft aangevuld die [verweerder] aan zijn vordering ten grondslag had gelegd. Het gaat in dit middelonderdeel in het bijzonder om: een foto van [verweerder] met een zwarte balk over zijn ogen; het onderschrift daarbij, dat suggereert dat hij zelf betrokken was bij en mede verantwoordelijk voor de experimentele teflonoperaties; verzwijging van ernstige medische fouten van collega-artsen; schending van zijn wettelijke zorgplicht; falen als neuroloog; verzwijging van een ernstige ziekte van de patiënte (subonderdelen ). Beschouwd in het licht van het proportionaliteits- en subsidiariteitscriterium van art. 10 lid 2 EVRM, had [verweerder] duidelijk moeten aangeven tegen welke uitlatingen zijn bezwaren zijn gericht (subonderdelen ) In de memorie van grieven 10 is aangegeven op welke uitlatingen in bepaalde websites [verweerder] het verwijt van onrechtmatige uitlatingen baseerde 11. De ter toelichting op dit middelonderdeel aangevoerde omstandigheid dat [verweerder] in alinea 42 van zijn memorie van grieven niet uitdrukkelijk verwijst naar dat feitenoverzicht, laat onverlet dat het hof de stellingen van [verweerder] in het feitenoverzicht in de memorie heeft opgevat en heeft mogen opvatten als de feitelijke onderbouwing van zijn vordering. De uitleg van de gedingstukken is voorbehouden aan het hof als de hoogste rechter die over de feiten oordeelt. De door het hof gegeven uitleg is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1 faalt Onderdeel 2 is voorgesteld voor het geval dat onderdeel 1 niet slaagt. Het middelonderdeel klaagt (onder 2.2) dat het hof in rov ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, heeft overwogen dat de patiënte heeft nagelaten uiteen te zetten waarom de handelingen van [verweerder] de hem (door de patiënte en de stichting) gemaakte verwijten zouden rechtvaardigen. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat de patiënte in de procedure bij het hof duidelijk naar voren had gebracht dat hetgeen zij aan [verweerder] verwijt de schending van zijn zorgplicht als arts is: het verzwijgen van de medische fout van de operatie en van de gevolgen van die operatie. De feitelijke onderbouwing van deze verwijten is volgens haar te vinden op dezelfde website. 2.7.Deze klacht gaat, naar ik vrees, langs de redenering van het hof heen. Het hof is niet voorbijgegaan aan de in dit middelonderdeel bedoelde stellingen van de patiënte: het hof is van oordeel dat het aan [verweerder] gemaakte verwijt (de schending van zijn zorgplicht als arts) niet wordt gedragen door die stellingen van de patiënte. Ter verklaring van zijn oordeel heeft het hof overwogen dat de patiënte in 2000

6 in Duitsland tweemaal is geopereerd door een neurochirurg, waarbij het ging om een experimentele hersenoperatie. Omdat zij nadien ernstige klachten had (zoals omschreven in het arrest) heeft de patiënte, na een verwijsbrief van een revalidatiearts, op 17 mei 2005 [verweerder] geconsulteerd. [verweerder] heeft haar toen aangeboden om verder in te gaan op haar probleem na ontvangst van de complete informatie uit haar medisch verleden. Toen de patiënte verdere verstrekking van informatie weigerde, heeft [verweerder] het consult beëindigd omdat hij haar niet kon bieden wat zij verlangde en heeft hij haar geadviseerd een andere specialist te consulteren (rov. 4.12). In rov beschouwt het hof de zaak zo, dat de patiënte, hoezeer ook haar medische voorgeschiedenis het hof zorgwekkend voorkomt, al haar boosheid over het afbreken van het consult op 17 mei 2005 is gaan afreageren op [verweerder], door hem op het internet te beschuldigen op de wijze als in het arrest omschreven. Het hof is van oordeel dat de weigering van [verweerder] om het consult voort te zetten voorshands 12 gerechtvaardigd was wegens gegevensweigering. Daarmee heeft het hof op een voor de lezer inzichtelijke wijze uiteengezet wat het hof bedoelt: nadat de patiënte had geweigerd haar medische gegevens aan [verweerder] beschikbaar te stellen, mocht [verweerder] het consult beëindigen. 2.8.In het middelonderdeel wordt vervolgens onder 2.3 geklaagd dat het hof bij de belangenafweging als bedoeld in art. 10 EVRM is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans ongemotiveerd is voorbijgegaan aan essentiële stellingen, te weten: a. het beroep van de patiënte op het vonnis in een eerder gevoerd kort geding 13, waarin onder meer was overwogen dat de stichting SIN-NL op een stevige wijze de publiciteit mag zoeken en dat een hoge (medische) functie zoals door [verweerder] wordt bekleed met zich kan brengen dat er (in het openbaar) kritiek op het functioneren wordt geuit en dat men daartegen (tot op zekere hoogte) ook bestand moet zijn; b. de stelling van de patiënte dat [verweerder] in deze kwestie ook zelf de openbaarheid heeft gezocht; c. de stelling over een mededeling van [verweerder] in Medisch Contact, waaruit de patiënte afleidt dat de door [verweerder] ondervonden hinder van haar publicaties kennelijk wel meeviel en haar betwisting van de stelling van [verweerder] dat patiënten afspraken met hem hadden afgezegd na kennisneming van de teksten die de patiënte op internet had geplaatst Het spreekwoord zegt dat hoge bomen veel wind vangen. Ook in de rechtspraak van het EHRM is wel het argument gebruikt dat personen die voor een publieke functie kiezen, zoals politici, verder gaande openbare kritiek moeten kunnen verdragen dan de gemiddelde burger 14. In dit verband wordt dikwijls als voorbeeld genoemd dat dezulken moeten verdragen dat zij door cabaretiers of in cartoons op de hak worden genomen, op spandoeken persoonlijk worden aangevallen of door de ondervrager tijdens een interview stevig worden aangepakt. In dit geval gaat het niet om de publieke functie(s) die [verweerder] bekleedt, maar om zijn optreden als een arts die door een individuele patiënt wordt geconsulteerd. In die situatie kan m.i. niet worden gezegd dat hij geacht moet worden meer weerbaar of tolerant te zijn dan de gemiddelde burger. Weliswaar kan van een arts worden verlangd dat hij op een passend tijdstip verantwoording aflegt voor zijn professionele optreden jegens een individuele patiënt tijdens een consult (bijvoorbeeld in een medisch-tuchtrechtelijke procedure), maar dat is iets anders dan dat de arts in het openbaar het debat over het consult/de medische behandeling aangaat of beantwoordt: een arts is gebonden aan zijn professionele geheimhoudingsplicht en kan daarom in het openbaar niet altijd gedetailleerd reageren. In de overwegingen van het hof gaat het bovendien om lichtvaardige en ongefundeerde verdachtmakingen die afbreuk doen aan de integriteit, geloofwaardigheid, eer en goede naam van [verweerder] als neuroloog. Daarmee is in de redenering van het hof ook de grens overschreden van de kritiek die de bekleder van een vooraanstaande publieke functie of een persoon die zelf de openbaarheid heeft gezocht zich behoeft te laten welgevallen Het hof heeft de motivering van zijn beslissing niet gebaseerd op schade die [verweerder] zou hebben geleden doordat andere patiënten afspraken met hem hebben afgezegd na kennisneming van de publicaties van deze patiënte. Om die reden kwam het hof niet toe aan de betwisting van die stelling.

7 2.11.De klacht aan het slot van dit middelonderdeel, die inhoudt dat zelfs indien ervan wordt uitgegaan dat de patiënte onvoldoende heeft gesteld om de door het hof bedoelde uitlatingen te rechtvaardigen, dit nog niet een inbreuk op de door art. 10 EVRM beschermde vrijheid van meningsuiting rechtvaardigt, is slechts toegelicht met de stelling dat het hof aan alle gestelde relevante omstandigheden had behoren te toetsen, alsook aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, en in dit rov onvoldoende heeft gedaan. Deze klacht voldoet niet aan de eisen die de wet aan een cassatiemiddel stelt en is te weinig concreet om tot cassatie te kunnen leiden. Onderdeel 2 faalt Onderdeel 3 is gericht tegen de vaststelling dat het registreren van de domeinnamen [verweerder].nl en [verweerder].com onrechtmatig is jegens [verweerder] (rov. 4.19) en tegen het bevel tot overdracht van deze domeinnamen aan [verweerder] (rov. 4.23). De klacht (onder 3.2) houdt in dat het bevel tot overdracht zich niet verhoudt tot de in art. 10 EVRM bedoelde eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Een bevel tot verwijdering van de beschuldigingen had volgens de klacht volstaan; het gaat te ver om daarnaast nog een bevel tot overdracht van de domeinnamen te geven, laat staan dat bevel uit te breiden tot alle mogelijk denkbare variaties op die domeinnamen In rov overweegt het hof: In het verlengde hiervan acht het hof het registreren van de domeinnamen enwww.[verweerder].nl en het lanceren van onderhavige websites, met als kennelijk doel om onder een groot publiek, waaronder zo valt uit de keuze van de naam van de website af te leiden met name relaties en patiënten van [verweerder], lichtvaardige, ongefundeerde en ernstige beschuldigingen ten aanzien van [verweerder] bekend te maken voorshands eveneens onrechtmatig. De websites zijn enkel gewijd aan verdachtmakingen jegens [verweerder] en niet is gesteld noch aannemelijk is geworden dat [eiseres] c.s. de websites voor enig ander doel wensen te gebruiken en dat de relaties en patiënten van [verweerder] daarbij niet zullen worden blootgesteld aan lichtvaardige en ongefundeerde verdachtmakingen die afbreuk doen aan zijn integriteit, geloofwaardigheid, eer en goede naam. In rov overweegt het hof ter zake van de vordering in conventie tot overdracht: ( ) deze betrekking heeft op de beide exclusief aan [verweerder] gewijde websites/domeinnamen, een passende maatregel vormt ter preventie van nog weer nieuwe inbreuken en ook bij wege van schadevergoeding gerechtvaardigd is, zodat deze eveneens voor toewijzing vatbaar is Domeinnamen met de uitgang.nl worden sinds 1996 geregistreerd bij de Stichting Internet Domeinregistratie Nederland (SIDN). Eenieder kan bij deze stichting een domeinnaam registreren die nog niet door een ander was geregistreerd. Op deze wijze was het mogelijk, een domeinnaam te registreren die gelijk is aan de eigennaam van een ander. Naast bezwaren van merkenrechtelijke en handelsnaamrechtelijke aard, die in dit geding niet aan de orde zijn, leidde dit meer dan eens tot geschillen. In de eerste plaats kan sprake zijn van misbruik van de bevoegdheid tot registratie (bijvoorbeeld het kapen van een naam: het registreren als domeinnaam van de naam van een ander, ten einde te profiteren van de aan die naam verbonden goodwill of om die ander te hinderen). Bij de registratie van domeinnamen vindt geen toetsing plaats. In de tweede plaats kan een domeinnaamnaar zijn aard maar éénmaal worden uitgegeven. Wanneer iemand de naam van een ander heeft geregistreerd als domeinnaam, kan die naamdrager zijn eigen naam niet langer als domeinnaamregistreren. Tegen de registratie van een (persoons-)naam als domeinnaam kan bezwaar worden gemaakt door degene die de desbetreffende naam voert 15. Naast de algemene regels over strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens een ander betaamt (art. 6:162 BW) en over misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW), kan de benadeelde naamdrager een beroep doen op art. 1:8 BW: Hij die de naam van een ander zonder diens toestemming voert, handelt jegens die persoon onrechtmatig, wanneer hij daardoor de schijn wekt die ander te zijn of diens geslacht of gezin te behoren. De discussie wordt dan verlegd naar de vraag of deze schijn is gewekt Het oordeel dat het registreren van de domeinnamen [verweerder].nl en [verweerder].com onrechtmatig is jegens [verweerder] geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de rechtspraak

8 zijn precedenten waarbij een vordering tot het staken van het gebruik van een domeinnaam, houdende andermans persoonsnaam, is toegewezen 17. Daarbij kunnen een rol spelen: (i) dat het registreren van een domeinnaam voor de naamdrager de mogelijkheid blokkeert om zélf zijn naam als domeinnaam te registreren en (ii) dat alleen de persoonsnaam in de domeinnaam is vermeld, hetgeen suggereert dat dit de website van die persoon is. Indien de patiënte en de stichting SIN-NL van deze domeinnaamgeen gebruik mogen maken, wordt daarmee hun vrijheid van meningsuiting slechts gedeeltelijk ingeperkt: zij kunnen immers op een website onder een andere domeinnaam hun boodschap publiceren Dit neemt niet weg dat steeds een afweging moet plaatsvinden van de in art. 10 lid 1 EVRM bedoelde vrijheid van meningsuiting tegenover het in lid 2 bedoelde geschonden recht of belang. Voor een actievoerder/klokkenluider die zijn mening onder de aandacht van het publiek wil brengen kan het aantrekkelijk zijn, zich te bedienen van een domeinnaam die gelijk is aan de naam van degene tegen wie de actie is gericht: personen die om enigerlei reden op het internet informatie zoeken met die naam als zoekopdracht, of die rechtstreeks op deze domeinnaam zoeken, zullen eerder van zijn kritiek op de desbetreffende naamdrager kennis kunnen nemen dan wanneer deze kritiek op het internet slechts onder een andere domeinnaam te vinden is (bijv. op een website op naam van de actievoerder); zo werken zoekmachines op het internet nu eenmaal. De vrijheid van meningsuiting omvat de keuze van het medium waarin de boodschap wordt gebracht. Daartegenover staat dat het gebruik van een valse naam bij het publiek verwarring kan wekken en schade kan veroorzaken 19. Ook het naamrecht (de regel van art. 1:8 BW) beperkt deze vrijheid In dit geval heeft het hof de door art. 10 lid 2 EVRM vereiste belangenafweging gemaakt. In het licht van de aangehaalde overwegingen van het hof is het bevel tot overdracht van de domeinnamen [verweerder].nl en [verweerder].com aan [verweerder] niet disproportioneel: nog daargelaten dat de registratie van deze domeinnamen [verweerder] verhinderde om zelf deze naam als domeinnaam te registreren, moet het bevel tot overdracht worden gezien als maatregel ter voorkoming of beperking van verdere schade. De vrijheid van meningsuiting is daardoor wel enigszins, maar niet tot in de kern beperkt. Wat betreft het verbod van ieder ander gebruik van een of meer domeinnamen bestaande uit de naam van [verweerder], heeft de steller van het middel in zoverre gelijk dat de formulering van het gebod in het dictum óók domeinnamen omvat die niet de schijn wekken dat zij de naam zijn van (een website van) [verweerder] of uit anderen hoofde onrechtmatig zijn. Binnen de context en gezien de gedingstukken, is voor de lezer echter duidelijk dat het hof met deze ruime formulering van het verbod slechts heeft beoogd te voorkómen dat de veroordeling door de patiënte of door de stichting SIN-NL zou worden ontgaan op een wijze zoals dit is geschied met de veroordeling in het vonnis van 23 juni 2010 (zie rov. 4.20). Bij wijze van voorlopige voorziening in een kort geding (ordemaatregel in een conflict waarin escalatie dreigt) is dit verbod m.i. niet ontoelaatbaar. Onderdeel 3 faalt Onderdeel 4 behelst de klacht dat, beschouwd in het licht van de uit art. 10 EVRM en art. 7 lid 3 Gw voortvloeiende eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de veroordeling in het dictum op vier punten te algemeen of te vaag te formuleren. Deze veroordeling beperkt de patiënte te zeer in haar uitingsvrijheid, mede gelet op de bedreigde dwangsom. De klacht heeft betrekking op de volgende vier punten: (i) onder I: hun onrechtmatig handelen : het hof had behoren te specificeren om welke uitlatingen en/of handelingen het precies gaat; (ii) onder IV: iedere onrechtmatige verwijzing naar de naam van [verweerder] : het hof legt niet uit wanneer een verwijzing naar de naam [verweerder] onrechtmatig is; (iii) onder IV: haar internetsite en (iv) onder V: de website van de stichting : het hof legt niet uit welke van de vele sites is bedoeld Zo in een concreet geval geschil zou rijzen over de uitleg van de veroordeling, kan in een executiegeschil over die uitleg een beslissing worden gegeven. De door het hof gebezigde formulering wijst niet op een verkeerde rechtsopvatting. De veroordeling onder I is, wat de onrechtmatigheid van het

9 handelen betreft, door het hof gemotiveerd in rov voor de inhoud van de uitlatingen en in rov.4.19 voor het registreren van deze domeinnamen. Daarmee is voor de lezer duidelijk op welk onrechtmatig handelen het hof het oog heeft, terwijl het hof in het dictum onder I bovendien nog een precisering heeft aangebracht. Wat betreft de veroordeling onder IV, heeft het hof in rov overwogen dat het gevorderde bevel wordt beperkt tot die verwijzingen (op de website van de patiënte en/of van de stichting SIN-NL), welke onrechtmatig zijn. Aan het slot van rov heeft het hof aannemelijk geacht dat [verweerder] aanzienlijke hinder ondervindt van de door de patiënte en de stichting SIN-NL in de lucht gehouden website [verweerder].com met de daarop geuite ongefundeerde en diffamerende beschuldigingen en de beide andere websites ( en ) die verwijzen naar de website Om die reden valt niet in te zien waarom de veroordeling ontoelaatbaar vaag of te algemeen zou zijn. Onderdeel 4 faalt Onderdeel 5 betreft de beslissing op de vordering in reconventie. Die vordering had betrekking op de executie van de in het vonnis van 23 juni 2010 opgelegde dwangsom. Het hof oordeelt (in rov. 4.25) dat uit de combinatie van het bevel om de website en daarin opgenomen passages, zoals in het vonnis in rov vermeld, van het internet te verwijderen en verwijderd te houden en, anderzijds, het bevel om daartoe bij de domeinnaamhouder een verzoek in te dienen tot het verwijderen en verwijderd houden van de website en de daarin opgenomen passages, de patiënte redelijkerwijs heeft moeten begrijpen dat zij ervoor zorg moest dragen dat de website met de naam van het internet verdwijnt, hetgeen zij heeft nagelaten De klacht (onder 5.5 en 5.6) houdt in dat zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet valt in te zien waarom de patiënte redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat ook de website althans de domeinnaam [verweerder].nl (dus zonder de gewraakte inhoud), van het internet moest verdwijnen. Deze motiveringsklacht faalt. De uitleg van de gedingstukken hier: de uitleg van het vonnis van 23 juni 2010 is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De door het hof aangeven grond (kort gezegd: de combinatie van beide bevelen) kan de beslissing dragen en behoefde geen nadere uitleg om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Daaraan doet niet af dat de voorzieningenrechter in eerste aanleg terecht heeft gewezen op het verschil tussen een website en een domeinnaam. In het algemeen voert het te ver, een complete website van het internet te laten verwijderen op de grond dat ergens op die website een onrechtmatige uitlating is geplaatst: het ligt in zo n situatie voor de hand dat de rechter het bevel tot verwijdering beperkt tot die onrechtmatige uitlating(en). In het onderhavige geval echter heeft het hof vastgesteld dat de websites en enkel zijn gewijd aan verdachtmakingen jegens [verweerder] en dat niet is gesteld noch aannemelijk is geworden dat de patiënte resp. de stichting SIN-NL deze websites voor enig ander doel wensen te gebruiken (rov. 4.19) Onder 5.7 wordt nog geklaagd dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de patiënte in strijd met de (in het vonnis van 23 juni 2010) gegeven bevelen heeft gehandeld. Deze klacht is toegelicht met het argument dat de patiënte tijdens de behandeling in eerste aanleg heeft aangeboden de verst strekkende uitlatingen van de website te verwijderen. Volgens haar blijkt uit de verwijzing in het dictum naar de in dat vonnis onder 2.12 beschreven uitlatingen dat de onrechtmatigheid was gelegen in de suggestie dat [verweerder] in strafrechtelijke procedures betrokken was. De website bevatte dezelfde aanklacht inzake schending van de zorgplicht van [verweerder], maar zonder de strafrechtelijke beschuldigingen. Subsidiair wordt geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel (in rov van het thans bestreden arrest) dat de patiënte de veroordeling in het vonnis van 23 juni 2010 bewust wenste te ontgaan In het algemeen valt hierover op te merken dat de executierechter niet tot taak heeft de door de dwangsomrechter besliste rechtsverhouding zelfstandig opnieuw te beoordelen. Hij moet de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals die door uitleg moet worden vastgesteld. Bij die uitleg moeten doel en strekking van de veroordeling tot richtsnoer worden genomen, in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel 20. Al eerder formuleerde de Hoge Raad een maatstaf met betrekking tot veroordelingen die een ge- of verbod in algemene bewoordingen bevatten: dwangsommen worden slechts verbeurd indien in redelijkheid niet kan worden betwijfeld dat van een niet naleven van de

10 veroordeling sprake is 21. Bij een specifieker geformuleerde veroordeling heeft de rechter een geringere marge bij de uitleg daarvan 22. Tot slot geldt de algemene regel dat een beslissing in het dictum van een vonnis moet worden gelezen in verband met de overwegingen waarop zij steunt In de redenering van het hof weegt, als gezegd, zwaar dat de combinatie van beide bevelen in het vonnis van 23 juni 2010 duidelijk maakt dat ook de website zelf moest worden gesloten. De vraag of dat bevel te ver ging, lag niet ter beoordeling aan de executierechter voor Ten slotte bevat het middelonderdeel onder 5.10 de klacht dat het hof heeft nagelaten het subsidiaire verzoek van de patiënte tot opheffing althans vermindering van de verbeurde dwangsommen te behandelen en ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan haar beroep op misbruik van bevoegdheid door de executerende partij (art. 3:13 BW) Voorop staat dat een eenmaal verbeurde dwangsom voor het gehele bedrag verbeurd blijft en dat de rechter in principe niet mag overgaan tot aanpassing van het bedrag, noch tot opheffing van de verplichting tot betaling van een dwangsom. Indien na het opleggen van de dwangsom de veroordeelde partij verzoekt de hoogte van de dwangsom te herzien, heeft de rechter die de dwangsom heeft opgelegd in bepaalde gevallen die mogelijkheid (art. 611d Rv) 24. Het hof heeft in het dictum en in rov de in reconventie ingestelde vorderingen tot opheffing van het executoriaal beslag uitdrukkelijk afgewezen. Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat de patiënte en de stichting SIN-NL voor terugbetaling geen bijzondere grond hebben aangevoerd. Naast de daaraan voorafgaande overweging, over hetgeen de patiënte volgens het hof heeft ondernomen om de veroordeling bewust te ontgaan, behoefde dit oordeel geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. Ook beschouwd in het licht van de gedingstukken behoefde dit oordeel geen nadere motivering: de patiënte had zich voornamelijk op een gebrek aan draagkracht beroepen. Op grond van art. 3:13 lid 2 in verbinding met art. 3:15 BW kan een bevoegdheid ook de bevoegdheid tot executie van een vonnis van de burgerlijke rechter worden misbruikt, onder meer indien deze wordt uitgeoefend (i) met geen ander doel dan de ander te schaden, (ii) met een ander doel dan waarvoor zij is gegeven, of (iii) in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, in redelijkheid niet tot de uitoefening had kunnen komen 25. In rov. 4.25, gelezen in verbinding met de omschrijving van de grief in rov. 4.24, ligt besloten dat het hof van oordeel is dat ook het beroep op misbruik van executiebevoegdheid niet slaagt. Onderdeel 5 faalt De klachten van subonderdeel 6.1, over de slotsom in rov. 5.1 en over het dictum, bouwen voort op de voorgaande middelonderdelen en behoeven hier geen verdere bespreking. Onder wordt, meer specifiek, geklaagd over onbegrijpelijkheid van het oordeel dat sprake is van lichtvaardige beschuldigingen in het licht van, kort gezegd, bepaalde door het hof vastgestelde feiten en bepaalde verschillen tussen de teksten op de website en die op de website Ofschoon gepresenteerd als motiveringsklacht, zijn deze middelonderdelen in wezen gericht tegen de waardering van de feiten door het hof, die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het middelonderdeel wijst niet op concrete motiveringsfouten (zoals een onlogische gevolgtrekking of schending van een specifieke motiveringsregel) en miskent overigens dat het hier gaat om de motivering van een voorlopige voorziening. Het treft daarom geen doel. 3.Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, a. - g.