MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID EN VERZEKERINGEN

Transcriptie

1 FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID FA C U LTEIT R EC H TSG ELEER D H EID MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID EN VERZEKERINGEN SCRIPTIE INGEDIEND TOT HET BEHALEN VAN DE ACADEMISCHE GRAAD VAN MASTER IN DE RECHTEN DOOR: VALERICA VOINEA PROMOTOR: PROF. DR. K. BERNAUW ACADEMIEJAAR

2 i Dankwoord Graag zou ik mijn promotor, Prof. Dr. Bernauw, willen bedanken om mij de kans te willen geven om een thesis te schrijven onder zijn begeleiding en mij daarbij van de nodige opmerkingen en hulp te hebben voorzien zodat ik er ook effectief één heb kunnen afwerken. Ik wou al sinds mijn tweede bachelor iets meer weten over de medische aansprakelijkheid en de daaraan gekoppelde verzekeringen en dit is kunnen gebeuren omdat u dit onderwerp aan mij hebt vertrouwd. Bedankt. Ook zou ik graag gebruik willen maken van deze opportuniteit om nog eens, schriftelijk dan wel, mijn mama te bedanken omdat ze de moed heeft weten vinden om mij naar België te laten komen en zo mijn horizonten te verbreiden. Multumesc mami scump! Niets van mijn leven in België en bijgevolg ook geen thesis schrijven had mogelijk geweest zonder de hulp van mijn Belgische familie. Gepaste dankwoorden voor wat jullie voor mij gedaan hebben bestaan niet. Ik ga jullie altijd verschuldigd blijven. Carine en Johnny, bedankt voor jullie onvoorwaardelijke steun. Tineke, van harte bedankt voor de nuttige feedback! En Tom, ik kan mij niet inbeelden hoe ik deze opdracht had volbracht als jij er niet was met je geduld en goede raad. Bedankt om de grijze hemel keer op keer weer blauw te schilderen. Ik hou van jou! Gent, 1 mei 2010 Vali

3 INHOUDSOPGAVE ii Inhoudsopgave I Inleiding 1 II Medische aansprakelijkheid 5 1 Inleiding Administratieve aansprakelijkheid Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid Strafrechtelijke aansprakelijkheid Medische hulpverlening en strafrecht Voorwaarden voor strafrechtelijke vervolging Samenloop strafvordering en burgerlijke vordering Burgerrechtelijke aansprakelijkheid Contractuele aansprakelijkheid Buitencontractuele aansprakelijkheid Samenloop-problemathiek Foutaansprakelijkheid en/of foutloze aansprakelijkheid III Verzekerbaarheid 23 1 Mogelijke medische aansprakelijkheidsverzekeringen Verzekeringsdekking Het verzekerde bedrag De premie IV Op weg naar een foutloze aansprakelijkheidsregeling in België 32 1 Voorstel patiëntenverzekering en afschaffing gemeen aansprakelijkheidsrecht Wetsvoorstel patiëntenverzekering en gemeen aansprakelijkheidsrecht Voorstel ofwel patiëntenverzekering ofwel gemeen aansprakelijkheidsrecht Voorstel ongevallenverzekering en een aansprakelijkheidsverzekering No fault-wet van 15 mei V Wet naar Frans model: tweesporensysteem 40 1 Toepassingsgebied Zorgverlener

4 INHOUDSOPGAVE iii 1.2 Personen die in aanmerking komen voor vergoeding Het verlenen van gezondheidszorg Schade en schadeloosstelling De vergoedbare schade Niet vergoedbare schade Oorzakelijk verband Schadeloosstelling (Nog) Geen verplichte verzekering Het Fonds Oprichting en inrichting Opdracht Financiering Vergoedingsprocedure De aanvraag Behandeling van de aanvraag Inwerkingtreding VI Effect foutloos vergoedingssysteem 69 1 Effect op verzekerbaarheid Effect op strafvervolging Effect op tuchtrechtelijke aansprakelijkheid Effect voor zorgverlener en patiënt Zorgvuldigere beroepsuitoefening of juist niet? Relatie zorgverlener-patiënt beïnvloed? VII Besluit 76 Bibliografie 81 Bijlagen 93 1 Algemene voorwaarden BA-medische AMMA Algemene voorwaarden BA-medische AG Insurance Algemene voorwaarden BA-medische KBC Algemene voorwaarden BA-medische Ethias

5 INLEIDING 1 Hoofdstuk I Inleiding 1 Slachtoffers schadeloos stellen is de meest belangrijke functie van het gemeen aansprakelijkheidsrecht 1. Wie in onze maatschappij schade lijdt door de fout van iemand anders, verwacht dan ook integraal vergoed te worden op basis van het aansprakelijkheidsrecht. Voor die integrale vergoeding moet men wel over de hoge drempel van de bewijslast geraken. Kan men niet bewijzen dat zijn schade zich niet zou hebben voorgedaan zonder de fout van de gemeende aansprakelijke, dan zal men geen schadevergoeding verkrijgen 2. 2 Specifiek op het vlak van de medische aansprakelijkheid stelt men vast dat de schadeloosstellingsfunctie van het gemeen aansprakelijkheidsrecht haar rol faalt in te vullen 3. De complexe organisatie van de gezondheidszorg en van het aansprakelijkheidsrecht zorgt ervoor dat de patiënt die schade oploopt talrijke moeilijkheden ondervindt bij zijn poging om schadeloosstelling te verkrijgen. Wie schade oploopt in een ziekenhuisomgeving moet zich de vraag stellen van wie hij schadevergoeding kan vragen. Tegenwoordig is een antwoord vinden op die vraag niet zo evident. Patiënten worden niet meer behandeld door één afzonderlijk persoon, maar door een team van zorgverleners zoals artsen, verpleegkundigen, paramedici, etc. Weten wie van die teamleden een fout heeft begaan is geen sinecure. Daarnaast moet de patiënt ook nog 1 B. WEYTS, Objectieve aansprakelijkheid, in X., Aansprakelijkheid, aansprakelijkheidsverzekering en andere schadevergoedingssystemen , Mechelen, Kluwer, T. VANSWEEVELT, B. WEYTS, Het buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht: situering, doelstellingen, krachtlijnen, kritiek en vooruitzichten, in X., Verantwoordelijkheid en recht, Mechelen, Kluwer, 2008, 110; L. CORNELIS, Verkeerd verbonden [contractuele aansprakelijkheid], in X., Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, T. VANSWEEVELT, Een no fault-systeem voor medische ongevallen in België: quo vadis, in X., Liber Amicorum Jean-Luc FAGNART, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2008, 347 e.v.

6 INLEIDING 2 weten op welke juridische grond hij iemand voor schadevergoeding kan aanspreken, contractuele of buitencontractuele. Dit hangt niet enkel af van het type verband tussen de patiënt en het ziekenhuis of de zorgverlener, maar ook van het statuut van de zorgverlener. Zo heeft het feit dat de zorgverlener als orgaan, aangestelde, werknemer of zelfstandige handelt een verschillende invloed op de schadevergoedingsaanvraag van de patiënt 4. Artikel 17novies Ziekenhuiswet 5 werd ingevoerd met de bedoeling dit probleem op te lossen door de aansprakelijkheid bij het ziekenhuis te centraliseren 6 voor tekortkomingen inzake patiëntenrechten 7 begaan door de beroepsbeoefenaars 8 die er werken. Deze bepaling blijkt echter een lege doos te zijn aangezien de ziekenhuizen zich aan elke aansprakelijkheid kunnen onttrekken door dat simpelweg vooraf aan de patiënten te melden. 3 De bewijslast die op de benadeelde patiënt ligt is dikwijls ondraagbaar. Des te meer omdat algemeen aanvaard wordt dat de zorgverlener slechts een middelenverbintenis 9 op zich neemt waardoor het heel vaak onmogelijk wordt voor de patiënt om een fout aan te tonen. Bovendien is de patiënt in de meeste gevallen niet op de hoogte van de medische wetenschap en is dikwijls ook buiten bewustzijn tijdens de medische behandeling. Hoe kan hij dan weten wat te danken is aan een menselijke fout en wat aan een medisch risico? Dit brengt ons naar de volgende moeilijkheid, nl. het bewijs van het oorzakelijk verband tussen de fout en de schade. De medische wetenschap is geen exacte wetenschap wat maakt dat het resultaat van een medische behandeling ook niet met zekerheid kan worden voorspeld. Het valt dus moeilijk te bewijzen dat bepaalde schade zich niet had voorgedaan zou men een andere medische behandeling hebben toegepast. Nog moeilijker slaagt een patiënt erin aan te tonen dat hij onvoldoende geïnformeerd is geweest of dat hij zijn instemming niet heeft verleend T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, 1992, 947p. 5 Wet 10 juli 2008 betreffende de ziekenhuizen en andere verzorgingsinrichtingen, B.S. 7 november Centrale aansprakelijkheid ziekenhuis naar Nederlands voorbeeld. Zie artikel 7:462 NBW. 7 Wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, B.S., 26 september Verder: Patiëntenrechtenwet. 8 Hiermee bedoel ik de beoefenaars van de beroepen geregeld in het Koninklijk besluit 78 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, B.S. 14 november Voor nuancering zie verder nr Art. 7, 1 en art. 8, 1 Patiëntenrechtenwet.

7 INLEIDING 3 4 De medische aansprakelijkheidsprocessen hebben een verschillend uitkomst al naar gelang de benadeelde patiënt er al dan niet in slaagt het nodige bewijs te leveren. Dat en het feit dat een gerechtelijke procedure veel kosten met zich meebrengt, zorgt ervoor dat veel patiënten ontmoedigd worden en geen eis tot schadevergoeding meer instellen of tijdens de procedure afhaken. Toch blijkt het aantal ingeleide gerechtelijke procedures tegen zorgverleners de laatste jaren fors te zijn toegenomen. Dit brengt ons ertoe om het probleem ook vanuit het oogpunt van de zorgverleners te bekijken. 5 Ook vanuit het standpunt van de zorgverleners, blijkt het gemene aansprakelijkheidsrecht tekort te schieten. Omdat het meer kansen tot schadevergoeding biedt, sleuren de patiënten de zorgverleners meer en meer voor de strafrechtbanken (zie verder Strafrechtelijke aansprakelijkheid). Welke de uitkomst van zo n procedure ook is, mag het niet verwonderen dat de negatieve publiciteit die daarmee gepaard gaat ervoor zorgt dat de zorgverleners aan goede reputatie moeten inboeten. Daarnaast betekent een gerechtelijke procedure en de disciplinaire gevolgen dat het kan hebben ook voor de zorgverleners een psychologische last en tijdverlies. Om deze ongewenste gevolgen uit de weg te gaan, grijpen veel zorgverleners naar hetgeen bekend staat als defensive medicine (zie verder Foutaansprakelijkheid en/of foutloze aansprakelijkheid, nr. 42 ). 6 Aansprakelijk gesteld worden is een risico dat onlosmakelijk gebonden is aan het uitoefenen van hun beroep. Daarom is het sluiten van een aansprakelijkheidsverzekering onontbeerlijk voor de hulpverleners. Maar ook hier speelt de evolutie van het aansprakelijkheidsrecht een negatieve rol. Omdat dit risico dikwijls te groot wordt ingeschat, weigeren sommige verzekeraars daar dekking voor te bieden of doen ze het enkel nog tegen exorbitante premies die ondraagbaar zijn voor de zorgverleners. 7 Deze problemen op het vlak van de medische aansprakelijkheid en het verzekeren daarvan, zijn niet specifiek voor België. Ook andere landen zijn daarmee geconfronteerd geweest of worden daar nog steeds mee geconfronteerd. Een van de oplossingen die daarvoor in het buitenland aan het licht is gekomen is het invoeren van een foutloos vergoedingssysteem voor slachtoffers van medische ongevallen. Ook de Belgische

8 INLEIDING 4 wetgever heeft daar oog voor gehad (zie verder Hoofdstuk IV en verder). De nieuwe wet van 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg is het laatste wetgevend optreden op dit vlak (op het moment van het indienen van deze thesis). Hierdoor wordt er een tweesporensysteem ingevoegd waarbij het gemeen aansprakelijkheidsrecht en een no fault-vergoedingssysteem naast elkaar blijven functioneren. Het slachtoffer heeft dus de keuze om schadevergoeding ofwel voor de rechter op basis van het gemeen aansprakelijkheidsrecht te vragen ofwel in het kader van een minnelijke procedure voor een Fonds. Juist omwille van het minnelijk karakter van de procedure voor het fonds kan het slachtoffer zich daarna nog altijd tot de rechter wenden moest het resultaat van de procedure hem niet tevreden stellen. Dat betekent in geen enkel geval dat hij twee keer voor dezelfde schade vergoeding zal verkrijgen (zie Hoofdstuk V ). 8 Om voor een goed begrip van dit nieuw systeem te zorgen zal ik in het kader van deze thesis eerst ingaan op de basisprincipes van het aansprakelijkheidsrecht vanuit de specifieke invalshoek van de medische aansprakelijkheid (Hoofdstuk II ). Het verschil tussen de foutaansprakelijkheid en de foutloze aansprakelijkheid, waar de hele problematiek om draait, zal op deze manier ook duidelijk worden. 9 Uit het voorafgaande blijkt dat zich verzekeren tegen het risico op aansprakelijkheidsstelling een belangrijke bekommernis van de zorgverleners is geworden. Een gedetailleerde bespreking van de mogelijke soorten verzekeringen is dan ook geboden (Hoofdstuk III ). Hierbij zullen de verzekerde risico s, de partijen en de andere kenmerken van de verzekering aan bod komen. 10 Verder zal het wetgevend initiatief in de richting van een foutloos aansprakelijkheidssysteem in België worden onderzocht (Hoofdstuk IV ) met als hoogtepunt de wet van 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolg van gezondheidszorg (Hoofdstuk V ). 11 Het laatste hoofdstuk zal worden gewijd aan het weergeven van de gevolgen die het nieuwe systeem verwacht wordt teweeg te brengen (Hoofdstuk VI ).

9 MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID 5 Hoofdstuk II Medische aansprakelijkheid 1 Inleiding 12 Zorgverleners in de gezondheidssector moeten zich behoeden voor verschillende soorten aansprakelijkheid. Zo zal er sprake zijn van emphadministratieve aansprakelijkheid zodra een inbreuk wordt gepleegd op de voorwaarden inzake terugbetaling van geneeskundige verstrekkingen. De tuchtrechtelijke aansprakelijkheid zal in opspraak komen wanneer een geneesheer de regels van de medische plichtenleer niet of niet correct naleeft. Kan het optreden van de zorgverlener gezien worden als het opzettelijk of onopzettelijk toebrengen van slagen en verwondingen, dan zal deze strafrechtelijk worden vervolgd. Samenhangend met dit laatste of los daarvan, kan een gezondheidszorgverlener ook burgerrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Volgens art. 417 Ger. W. staan de vorderingen die uit deze aansprakelijkheidsvormen kunnen voortvloeien los van elkaar. Een begane fout is niet noodzakelijk een misdrijf of een inbreuk op een bepaald tuchtvoorschrift. Het bestaan van de strafvordering staat de uitoefening van de tuchtvordering of de burgerrechtelijke vordering niet in de weg. De drie vorderingen kunnen worden gecumuleerd De medische aansprakelijkheid maakt reeds het onderwerp uit van verschillende uitgebreide werken in de rechtsliteratuur 2. In dit hoofdstuk ga ik dan ook enkel de hoofdlijnen 1 B. TILLEMAN, De aansprakelijkheid van de bedrijfsrevisor. Burgerrechtelijke, strafrechtelijke en tuchtrechtelijke aspecten, Brugge, Die Keure, 2003, 192p. 2 Onder andere: T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, 1992, 947p; H. VANDENBERGHE, Medische aansprakelijkheid, in X.,De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004,1-124; I. LUTTE, Responsabilité juridique (infirmier), in X., Mémento de l art infirmier , Waterloo, Kluwer, 2009, ; J. ABEILLE, Responsabilité médicale, in X., Procréation et droits de l enfant, Brussel, Nemesis - Bruylant, 2004, ; C. HENNAU-HUBLET,

10 2 Administratieve aansprakelijkheid 6 weergeven. 2 Administratieve aansprakelijkheid 14 Door het verzorgen van personen die verplicht verzekerd zijn voor ziekte en invaliditeit, worden de zorgverleners geacht hun medewerking te verlenen aan een openbare dienst 3. Dit brengt verplichtingen met zicht mee. Het niet respecteren hiervan door bijvoorbeeld de voorwaarden inzake terugbetaling van geneeskundige verstrekkingen te negeren, leidt tot een administratieve sanctieprocedure bij de dienst voor geneeskundige evaluatie en controle van het R.I.Z.I.V.. De sanctie bestaat in een tijdelijk verbod om tussen te komen in de kosten van de geneeskundige verstrekkingen verleend door de gesanctioneerde zorgverlener 4. Ze wordt opgelegd los van elk bedrieglijk inzicht of bedoeling om te schaden, wel kunnen onwetendheid en goede trouw de maat van de sanctie beïnvloeden 5. Deze administratieve sanctie kan worden opgelegd onverminderd eventuele strafrechtelijke en tuchtvervolging 6. 3 Tuchtrechtelijke aansprakelijkheid 15 Gezondheidszorgbeoefenaars dienen zich te houden aan de deontologische regels die binnen hun beroepsverenigingen gelden. Overtreden ze die regels dan zullen ze een tuchtsanctie opgelegd krijgen. Deze sanctie onderscheidt zich van de strafrechtelijke door het feit dat ze enkel het belang van de beroepsgroep dient en niet van de hele maatschappij. Ze kan dan ook enkel maar bestaan uit een blaam of, in geval van heel zware overtredingen, in een tijdelijk of definitief beroepsverbod 7. De geneesheren en de apothekers beschikken over een instelling die de bevoegdheid heeft om deontologische regels uit te stippelen en de inbreuken daarop te bestraffen, nl. de Orde van Geneesheren en de Orde van Apothekers. Ook de tandartsen, verpleegkundigen en paramedici L activité médicale et le droit pénal, Brussel - L.G.D.J., Parijs, Bruylant, 2000, 476p. 3 J. BEULS, De zorgverlener administratief gesanctioneerd: het verbod om tegemoet te komen in de kosten van de geneeskundige verstrekkingen, in X, Tuchtrecht voor medische beroepen, Gent, Mys en Breesch, 2000, J. BEULS,o.c., 66 5 Nl. Comm. Beroep 9 juli 1979, Rechtspraakrepertorium R.I.Z.I.V., , nr Art. 156, eerste lid Z.I.V. Wet E. DE GROOT, De Orde van geneesheren: tuchtrechtelijke aspecten, in X, Juridische aspecten van de geneeskunde, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1989, 145.

11 4 Strafrechtelijke aansprakelijkheid 7 wensen een eigen orde maar ze zijn er tot op de daag van vandaag niet in geslaagd één op te richten Het tuchtrechtelijk systeem voor de geneesheren werd uitgebouwd door de oprichting bij wet van de Orde van Geneesheren 9. Lid zijn van deze orde is voor de artsen één van de voorwaarden om de geneeskunde te mogen uitoefen De organen van de Orde, nl. de provinciale raden en de raden van beroep nemen deel aan de tuchtrechtelijke procedure. De nationale raad stelt de regels van de medische plichtenleer vast. De provinciale raad kan ambtshalve optreden tegen overtredingen van de plichtenleer maar dit kan ook het gevolg zijn van een klacht van een patiënt of zelfs van het RIZIV. Hoewel de procedure kosteloos is en geen vormvereisten oplegt, maken patiënten maar zeer uitzonderlijk gebruik hiervan, gezien ze op deze manier geen schadevergoeding kunnen bekomen en helemaal niet bij de procedure worden betrokken Strafrechtelijke aansprakelijkheid 4.1 Medische hulpverlening en strafrecht 18 Medische hulp gaat dikwijls gepaard met handelingen die de fysieke integriteit en het recht op zelfbeschikking van de behandelde patiënt aanraken 12. Enerzijds is de toestemming 13 van de betrokken persoon vereist om aan deze handelingen een geoorloofd karakter te bieden. Anderzijds hebben de zorgverleners de plicht om hulp te verlenen aan personen in nood 14 waardoor de ze strafrechtelijk gesanctioneerd kunnen worden voor het niet behandelen van een patiënt die in de onmogelijkheid verkeerde zijn toestemming te verlenen 15. Men kan zich talloze gevallen inbeelden waarin het bekomen van de voorafgaande geïnformeerde toestemming van de patiënt 8 Y. VERMYLEN, Een orde van tandartsen: voor welk model gekozen?, in X, Tuchtrecht voor medische beroepen, Gent, Mys en Breesch, 2000, Wet 25 juli 1938 tot oprichting van een Orde der Geneesheren, B.S., 13 augustus Art. 38, 1, 1, eerste lid, K.B. nr. 78 van 10 november 1967 betreffende de uitoefening van de geneeskunde, de paramedische beroepen en de geneeskundige commissies, B.S. 14 november H. NYS, Geneeskunde, recht en medisch handelen, Mechelen, Kluwer, 2005, nr Neem bijvoorbeeld het uitvoeren van een sterilisatie bij een bevalling, zonder de voorafgaande toestemming van de patiënte: Bergen 29 juni 2004, T.Gez , afl. 1, Art. 8 Wet 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt, B.S., 26 september Verder: Patiëntenrechtenwet. 14 Art. 422bis Sw. 15 Corr. Hasselt 24 december 1999, T.Gez , afl. 3, 167

12 4 Strafrechtelijke aansprakelijkheid 8 onmogelijk is. Denk maar aan de behandeling van bewusteloze slachtoffers van verkeersongevallen. Daarnaast is het niet uitgesloten dat zorgverleners toch nog beschuldigd worden voor het al dan niet opzettelijk toebrengen van slagen en verwondingen ook al heeft de patiënt met de behandeling ingestemd 16. Het is dan ook niet verwonderlijk dat er zoveel rechtsregels uitgevaardigd werden om de uitoefening van de geneeskunst aan banden te leggen 17. Zo werd er een kader gecreëerd waarbinnen de zorgverleners gerechtvaardigd kunnen handelen zonder a priori te moeten vrezen voor een strafrechtelijke sanctie. Met andere worden genieten ze van een strafrechtelijke immuniteit zolang ze binnen de perken van dat wettelijk kader handelen. 4.2 Voorwaarden voor strafrechtelijke vervolging 19 Handelt de gezondheidszorgverstrekker buiten het wettelijk kader van de correcte beroepsbeoefening, dan zullen er vier voorwaarden moeten worden vervuld vooraleer er sprake kan zijn van een misdrijf 18. Vooreerst vereist het legaliteitsbeginsel 19 dat de feiten aan de wettelijke delictsomschrijving beantwoorden. Dit maakt het materieel element van het misdrijf uit. Zodat men kan spreken over het misdrijf zoals omschreven in art. 398 Sw. bijvoorbeeld, moeten er slagen en verwondingen zijn toegebracht geweest aan een persoon 20. De aanwezigheid van het moreel element van het misdrijf is de tweede vereiste. Men spreekt dan ook van de schuldvereiste 21. Dit schuldbegrip wordt abstract en objectief ingevuld door vergelijking met de imaginaire figuur van de normaal zorgvuldige en voorzichtige persoon 22. Men is dan schuldig wanneer hij zich anders gedraagt dan een normaal vooruitziend en voorzichtig persoon, in dezelfde omstandigheden, zou hebben gedaan. Met andere woorden betekent dit dat men in 16 Artt. 392 e.v. SW respectievelijk art. 418 e.v. Sw. 17 Waaronder wellicht de meest bekende zijn: de Patiëntenrechtenwet; KB november 1967 betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen, B.S. 12 juni 1968; Wet 29 april 1999 betreffende de niet-conventionele praktijken inzake de geneeskunde, de artsenijbereidkunde, de kinesitherapie, de verpleegkunde en de paramedische beroepen, B.S., 24 juni 1999; Wet 28 mei 2002 betreffende de euthanasie, B.S. 22 juni 2002; Wet 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen, B.S. 26 februari R. VERSTRAETEN, Algemene theorie van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, in X, De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys en Breesch,1994, P. TRAEST, Rechts(on)zekerheid in materieel en formeel strafrecht en strafrechtelijk legaliteitsbeginsel, RW , Het materieel element van het misdrijf slagen en verwondingen zal bijvoorbeeld aanwezig zijn bij het toedienen door een verpleegkundige van geneesmiddelen waardoor er een inwendige letsel wordt veroorzaakt. 21 Cass. (2e k.) 19 december 2006, Rk. Brugge 14 september 2005, TJK 2006, afl. 5, P. ARNOU, De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer, in A. HEYVAERT, R. KRUITHOF, en T. VANSWEEVELT, (ed.), Juridische aspecten van de geneeskunde, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1989,

13 4 Strafrechtelijke aansprakelijkheid 9 redelijkheid de nadelige gevolgen van zijn wel of niet handelen probeert te voorzien en deze ook tracht te voorkomen door de gepaste voorzorgsmaatregelen te nemen 23. Vervolgens moeten de feiten die aan de misdrijfomschrijving voldoen wederrechtelijk zijn. Concreet voor de medische sector wilt dit zeggen dat men zich niet kan beroepen op rechtvaardigingsgronden als overheidsbevel, noodtoestand of wettelijk voorschrift 24. Een verpleegkundige die een injectie toedient aan een patiënt realiseert zowel het moreel als het materieel element van art. 398 Sw.: hij pleegt slagen en verwondingen en doet dit opzettelijk in de zin van art. 392 Sw. Maar doordat het een handeling is die een verpleegkundige mag stellen overeenkomstig het KB 78 25, is de voorwaarde van wederrechtelijkheid niet voldaan. De gestelde handeling is immers gerechtvaardigd op grond van het wettelijk voorschrift 26. Als laatste voorwaarde geldt dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen schuld en schade. Hierbij wordt er toepassing gemaakt van de equivalentietheorie. Volgens deze theorie wordt elke gedraging geacht in causaal verband met de schade te staan, wanneer bij ontstentenis van deze gedraging de schade zich niet of niet op dezelfde manier zou hebben voorgedaan Het verstrekken van gezondheidszorg is het schoolvoorbeeld van teamwork. Dit impliceert dat meerdere personen die samengewerkt hebben bij het plegen van het misdrijf strafrechtelijk kunnen worden vervolgd en dit met toepassing van de regels van strafbare deelneming 28. Uiteraard is het vereist dat de deelneming bewust gebeurde. Dit zal niet het geval zijn bij onopzettelijke misdrijven De verjaring van de strafvordering wordt bepaald door het soort misdrijf. Gaat het om een wanbedrijf, dan verjaart de vordering 5 jaar na de feiten met de mogelijkheid tot stuiting waardoor er een tweede en laatste termijn van 5 jaar wordt bijgeteld Corr. Dendermonde 7 februari 2006, R.W , 1203; Rb. Gent 14 september 2005, NjW 2006, R. VERSTRAETEN, Algemene theorie van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, in X, De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys en Breesch,1994, Art. 21quinquies, 1, ten 5de KB Art. 70 Sw. 27 Cass. (1e k.) 12 januari 2007, NJW 2007, afl. 171, 845, Cass. 24 april 1981, Arr.Cass , 969, Bull. 1981, 961, Brussel 19 juni 1990, RGAR 1993, nr Artt. 66 en 67 Sw. 29 Cass. 15 oktober 1986, Arr. Cass , 200, Bull. 1987, 185, Pas. 1987, I, 185, RW , Voor een uitgebreide uiteenzetting zie: C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2006, 747 e.v..

14 4 Strafrechtelijke aansprakelijkheid Samenloop strafvordering en burgerlijke vordering 22 Of en in welke mate de slachtoffers van een misdrijf betrokken worden bij het strafproces is een beleidsvraag. Wat betreft de gezondheidssector heeft men het rechtvaardig gevonden om ook het slachtoffer van een medische fout een actieve rol te laten spelen in de strafprocedure 31. De benadeelde kan ofwel de zorgverstrekker rechtstreeks dagvaarden voor het vonnisgerecht, ofwel een klacht met burgerlijke partijstelling voor de onderzoeksrechter neerleggen Wanneer bepaalde feiten zowel het voorwerp uitmaken van een burgerrechtelijke vordering voor de burgerlijke rechtbank als van een strafvordering voor het strafgerecht, dan neemt de rechtspraak aan dat de strafvordering voorrang heeft op de burgerrechtelijke vordering. Wat de strafrechter beslist wordt geacht de waarheid te zijn, die erga omnes, dus ook t.a.v. de burgerlijke rechtscolleges geldt 33. De burgerlijke vordering wordt bijgevolg geschorst tot de uitspraak van het strafgerecht. De burgerlijke rechter zal dan gebonden zijn door hetgeen zeker, noodzakelijk en hoofdzakelijk door de strafrechter werd beslist 34. Dit is slechts zo tot bewijs van het tegendeel 35 en enkel t.a.v. wie partij wa in de strafprocedure 36. Zeker betekent dat wanneer de strafrechter iemand voor bepaalde feiten vrijspreekt, de burgerlijke rechter achteraf niet mag zeggen dat die persoon die feiten wél heeft gepleegd. De strafrechter heeft zeker beslist dat de schuld van die persoon niet vaststaat 37. Noodzakelijk is alles wat in rechte vereist is om de beslissing van de strafrechter te motiveren. Als de strafrechter het bestaan van een strafbaar feit heeft vastgesteld en daarvoor een straf heeft uitgesproken, dan kan de burgerlijke rechter niet oordelen dat dit feit niet bewezen is, en omgekeerd. Hoofdzakelijk wijst erop dat de burgerlijke rechter enkel gebonden is door wat de strafrechter over de strafvordering als dusdanig heeft beslist. Wat de strafrechter betreffende incidentele vragen heeft beslist bindt de burgerlijke rechter niet. 31 Zie Burgerrechtelijke aansprakelijkheid. 32 Art. 3 VTSv. 33 P. BOSSARD, L autorité de la chose jugée au criminel sur le procés civil ultérieur, Rev.dr.pén. 1986, Wordt afgeleid uit art. 4 VTSv. 35 I. BOONE, Gezag van strafrechtelijk gewijsde en de burgerlijke rechter. Wat blijft er nog over?, NjW , afl. 10, Cass. 4 november 2002, J.L.M.B. 2003, Cass. 18 december 2003, NjW 2004, 308.

15 5 Burgerrechtelijke aansprakelijkheid Een belangrijk voordeel van het uitvoeren van de burgerlijke vordering voortvloeiende uit een medisch schadegeval voor de strafgerechten is wellicht het feit dat de bewijsvoering geleverd wordt door het openbare ministerie 38. Als gevolg hiervan zoeken steeds meer slachtoffers van medische fouten hun toevlucht bij de strafrechtbanken. Dit vermindert immers hun inspanningen voor het bewijzen van de fout of van het causaal verband 39 en tegelijkertijd verhoogt het strafrechtelijk gewijsde hun kans op schadevergoeding. De keerzijde van de medaille is wel dat de strafrechter zijn beslissing over de strafvordering mogelijks laat beïnvloeden door de eventuele gevolgen daarvan op burgerlijk vlak 40 hetgeen uiteindelijk tot een voor de slachtoffers nadelige uitspraak kan leiden. 5 Burgerrechtelijke aansprakelijkheid 25 Het grote aantal personen dat betrokken is bij de behandeling van een patiënt vergroot de kans dat er iets misloopt. Om dan uit te maken wie aansprakelijk is voor het veroorzaakte schadegeval, moeten de verschillende rechtsverhoudingen tussen de patiënt en de zorgverleners worden onderzocht. Er zal moeten worden onderzocht of er al dan niet een contract werd gesloten. Werd er een contract gesloten dan is het belangrijk te weten met wie het werd gesloten: met het ziekenhuis, met de zorgverlener of met beiden. Wanneer de zorgverlener de tegenpartij is, moet men nog onderzoeken welk statuut deze heeft: zelfstandige, werknemer, (statutair)aangestelde, ziekenhuisorgaan, etc. Het zijn deze verhoudingen die de aard en de omvang van de aansprakelijkheid bepalen. In ieder geval is het bekomen van (integrale)vergoeding enkel mogelijk mits bewijs van de geleden schade, van een fout en van het causaal verband tussen die fout en de geleden schade. Daarom spreekt men in dit verband van foutaansprakelijkheid De burgerrechtelijke aansprakelijkheid van zorgverleners is zodanig complex dat het niet mogelijk is om het in zijn geheel te behandelen in het kader van deze thesis. In wat volgt 38 Dit moet wel genuanceerd worden, gezien het feit dat er voor de strafgerechten het vermoeden van onschuld geldt waardoor de bewijslast zwaarder wordt. 39 Zie volgende afdeling nr. 40 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht en internationaal strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2006, Dit in tegenstelling tot de objectieve aansprakelijkheid of foutloze aansprakelijkheid. Zie hierover meer in Hds. IV en V.

16 5 Burgerrechtelijke aansprakelijkheid 12 zal ik enkel de algemene principes van de contractuele en buitencontractuele aansprakelijkheid weergeven. De productaansprakelijkheid zal ik buiten beschouwing laten. Voor een uitgebreide bespreking verwijs ik naar de uitvoerige bijdrage van VANSWEEVELT, die specifiek handelt over de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheren Contractuele aansprakelijkheid 27 Er moeten drie voorwaarden vervuld worden om van contractuele aansprakelijkheid te kunnen spreken. Er moet een overeenkomst bestaan tussen de zorgverlener en de patiënt. De patiënt moet schade hebben geleden doordat de zorgverlener nagelaten heeft een verbintenis voortvloeiend uit dat contract uit te voeren, of doordat hij deze niet behoorlijk heeft uitgevoerd. Dit moet dan ook te wijten zijn aan een fout van de zorgverlener. Drie hypotheses kunnen dus worden onderscheiden naargelang wie de contractpartijen zijn, nl.: 1. de patiënt heeft enkel met de zorgverlener gecontracteerd; 2. de patiënt heeft enkel met het ziekenhuis gecontracteerd; 3. de patiënt heeft zowel met de zorgverlener als met het ziekenhuis gecontracteerd Behandelingsovereenkomst 28 Ten eerste kan het zich voordoen dat de patiënt alleen met de zorgverlener een overeenkomst heeft gesloten. In dit geval hebben we te maken met een gezondheidszorgverlener die met het ziekenhuis door een aannemingsovereenkomst verbonden is en die een geneeskundige behandelingsovereenkomst sluit. 29 Voor alle hypotheses geldt dat de zorgverlener zich niet ertoe verbindt om de patiënt te genezen 43. Hij verbindt zich enkel om alle middelen aan te wenden met het oog op de genezing van de patiënt 44. Hij neemt met andere woorden een inspanningsverbintenis op zich. Dit is evenwel niet altijd zo. Resultaatsverbintenissen in hoofde van de gezondheidszorgverstrekkers 42 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, 1992, 947p. 43 Antwerpen (1e k.) 7 mei 2007, T.Verz. 2008, afl. 2, H. VANDENBERGHE, Medische aansprakelijkheid, in H. VANDENBERGHE, De professionele aansprakelijkheid, Brugge, Die Keure, 2004, 27.

17 5 Burgerrechtelijke aansprakelijkheid 13 kommen voor wanneer het gaat om een handeling met een zekere afloop. Er is sprake van een handeling met een zekere afloop wanneer het gaat om de eerbiediging van een welbepaald wettelijk gebod of verbod, zoals bijvoorbeeld de hulpverleningsplicht van art. 422 bis Sw. 45, wanneer de resultaatsverbintenis voortvloeit uit de uitdrukkelijke wil van de zorgverlener en de patiënt 46 of wanneer ze voortvloeit uit het impliciet zekere karakter van het resultaat van de verbintenis, zoals het bijvoorbeeld het geval is bij een sterilisatie-ingreep 47. Het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen is belangrijk omwille van zijn invloed op de bewijslast van de patiënt 48. Bij een inspanningsverbintenis zal de patiënt moeten aantonen dat de zorgverlener waarmee hij gecontracteerd heeft niet zorgvuldig heeft gehandeld terwijl hij bij een resultaatsverbintenis enkel moet aantonen dat de beloofde resultaat niet is bereikt. Het spreekt voor zich dat de bewijslast in het eerste geval veel zwaarder is dan in het tweede. Ook op verzekeringsvlag is het onderscheid belangrijk (zie infra Verzekeringsdekking). 30 De vraag rijst of de zorgverlener contractueel moet instaan voor de fouten van het personeel die hij inschakelt voor de uitvoering van zijn verbintenissen. Gaat het om bijvoorbeeld verpleegkundigen die specifieke ziekenhuistaken uitvoeren, dan is er geen probleem. Het ziekenhuis zal dan aansprakelijk worden gesteld voor hun fouten en dit ofwel op basis van de orgaantheorie, ofwel op basis van de op de aanstellersaansprakelijkheid 49. Gaat het daarentegen om statutair personeel die üitgeleend werd aan de arts dan klinkt de oplossing enigszins anders. Als de uitgeleende ambtenaar een aangestelde is dan zal de arts-gebruiker aansprakelijk kunnen worden gesteld voor diens fouten ofwel op grond van de aanstellersaansprakelijkheid, ofwel op grond van de contractuele aansprakelijkheidsregels voor andermans daad. Wat dit laatste betreft, geldt er als algemene regel dat degene die gebruik maakt van hulppersonen bij het uitvoeren van zijn verbintenissen, contractueel zal moeten instaan voor de fouten begaan door deze hulppersonen die tot een schending van de hoofdovereenkomst leiden 50. Is de uitgeleende ambte- 45 Zie in de tegenovergestelde zin: Cass. 16 december 2004, T.Gez , afl. 4, Dit zal het geval zijn wanneer de patiënt en de zorgverlener een bepaalde behandelingsmethode overeenkomen of wanneer ze het uitdrukkelijk in hun overeenkomst opnemen dat er geen vreemde voorwerpen zullen in het lichaam van de patiënt zullen worden achtergelaten: Cass. 28 september 1995, RW (verkort), Antwerpen 8 september 2003, NJW 2004, afl. 70, 558, noot I. BOONE, T.Gez , afl. 5, S. CALLENS, Gezondheidsrechtelijke bedenkingen bij ziekenhuisinfecties, T. Gez. 2006, Zie infra (Centrale) Aansprakelijkheid ziekenhuis 50 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van ziekenhuizen en ziekenhuisheneesheren, in X., De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys en Breesch, 1994, 64.

18 5 Burgerrechtelijke aansprakelijkheid 14 naar een orgaan van de overheid 51 dan kan de benadeelde patiënt ofwel het openbare ziekenhuis aanspreken op grond van de orgaantheorie, ofwel de geneesheer-gebruiker, ofwel beiden Ziekenhuisovereenkomst 31 Een tweede hypothese is dat de patiënt enkel met het ziekenhuis contracteert. In dit geval wordt de patiënt behandelt in een privé-ziekenhuis door een hulpverlener die als uitvoeringsagent van het ziekenhuis wordt beschouwd. De verbintenissen die het ziekenhuis in dit geval op zich neemt zijn zeer ruim: verpleging, huisvesting, voeding, materieel en materiaal, personeel, etc. Er wordt in beginsel aangenomen dat deze verbintenissen inspanningsverbintenissen zijn maar, als ze tegelijkertijd erkenningsnormen zijn waaraan ziekenhuizen moeten beantwoorden, dan gaat het om resultaatsverbintenissen 52. Het ziekenhuis kan dan aansprakelijk worden gesteld voor eigen fouten of voor fouten van zijn personeel. 32 Wil de patiënt enkel de hulpverlener aanspreken die de fout heeft begaan, dan zal dit enkel kunnen op buitencontractuele basis Ziekenhuisovereenkomst en behandelingsovereenkomst 33 In deze hypothese gaat het om gevallen waarin schade wordt geleden wanneer de patiënt zowel met het ziekenhuis als met een zorgverlener gecontracteerd heeft en fouten werden begaan door andere zorgverleners die als hulppersonen van beiden kunnen worden beschouwd. Er moet dus worden onderzocht wiens verbintenissen de zorgverlener foutief uitvoerde, van het ziekenhuis of van de zorgverlener waarmee het contract werd gesloten. 34 Als de begane fouten noodzakelijk of rechtstreeks in verband staan met de contractuele verbintenissen van het ziekenhuis of van de contracterende zorgverlener, dan zullen ze aan hen worden toegerekend 54. Uiteraard beschikken het ziekenhuis of de contracterende zorgverlener over een regresvordering tegenover de schuldige zorgverlener. Heeft deze laatste de hoedanigheid 51 Zie omtrent de vraag of een overheidsorgaan ter beschikking kan worden gesteld: VANSWEEVELT, T., De civielrechtelijke aansprakelijkheid van ziekenhuizen en ziekenhuisheneesheren, in X., De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys en Breesch, 1994, Luik 15 november 2006, T.Gez , afl. 5, 362; Antwerpen 22 februari 1999, A.J.T , Zie infra Samenloop-problemathiek. 54 T. VANSWEEVELT, o.c., nrs. 868 en

19 5 Burgerrechtelijke aansprakelijkheid 15 van werknemer, dan zal hij enkel kunnen worden aangesproken rekening houdende met art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet. Voor dit geval en voor het geval dat hij een orgaan of een aangestelde is, volstaat het naar de bespreking onder Centrale aansprakelijkheid ziekenhuizen. te verwijzen. 35 De schadevergoedingsvordering gebaseerd op de foutieve uitvoering van een overeenkomst tussen de partijen verjaart na 10 jaar vanaf het ontstaan van de vordering Buitencontractuele aansprakelijkheid Aansprakelijkheid zorgverlener voor eigen en andermans daad 36 Is er geen overeenkomst voor handen dan zal de aansprakelijkheid van de zorgverlener zijn grondslag vinden in artt B.W. als het om aansprakelijkheid voor eigen gedrag gaat of in art j art. 1384, al. 3 B.W., als het om aansprakelijkheid voor andermans gedrag gaat. De patiënt die een vergoeding wil bekomen zal moeten bewijzen dat de fout van de zorgverlener of zijn aangestelde in oorzakelijk verband staat met de door hem geleden schade. 37 Het spreekt voor zich dat patiënten met bewijsmoeilijkheden kampen. De fout van een zorgverlener zal pas bewezen worden geacht wanneer deze niet gehandeld heeft als een normaal en zorgvuldig zorgverlener van dezelfde categorie, geplaatst in dezelfde omstandigheden 56. Bij deze beoordeling in abstracto zal evenwel rekening worden gehouden met de omstandigheden waarin het schadegeval zich heeft voorgedaan Zoals hierboven reeds uitgelegd, komt het soms voor dat de fout van de zorgverlener een miskenning is van een welbepaalde gedragsregel waarover hij geen beoordelingsvrijheid heeft 58. De schending van deze resultaatsverbintenis is op zich al een fout, waardoor het dus voldoende is dat de patiënt de miskenning aantoont opdat het bewijs van de fout wordt aangenomen Art. 2262bis, 1ste lid B.W. 56 T. VANSWEEVELT, o.c., nrs. 143 e.v. 57 Het ziekenhuis werd aansprakelijk geacht voor een zwaar neurologisch deficit na een verblijf in een recoveryroom met te weinig personeel en te weinig apparatuur: Bergen 28 juni 1994, T.Gez , Zoals de miskenning van het beroepsgeheim voorgeschreven door art. 458 Sw. 59 T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van ziekenhuizen en ziekenhuisheneesheren, in X., De aansprakelijkheid in ziekenhuisverband, Gent, Mys en Breesch, 1994, 49.

20 5 Burgerrechtelijke aansprakelijkheid (Centrale)Aansprakelijkheid ziekenhuizen 39 De vraag rijst onder welke voorwaarden een fout van een zorgverlener toegerekend kan worden aan het ziekenhuis waarin hij werkzaam is. Hierbij dient er een onderscheid te worden gemaakt naargelang het om een privé dan wel een openbaar ziekenhuis gaat. Aan een privé-ziekenhuis zal een fout van een zorgverlener worden toegerekend wanneer deze laatste een aangestelde is 60. Om de aanstellersaansprakelijkheid te kunnen inroepen moet er een band van ondergeschiktheid bestaan tussen de zorgverlener en het ziekenhuis. Dit betekent dat het ziekenhuis de juridische of feitelijke mogelijkheid moet hebben gezag en toezicht op het handelen van de zorgverlener uit te oefenen Ook als het om een werknemer-zorgverlener gaat zal het ziekenhuis aansprakelijk kunnen worden gesteld. Hiervoor gelden er evenwel de striktere regels van art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet 62. Dit betekent dat de patiënt het ziekenhuis zal kunnen aanspreken voor het foutief handelen van de zorgverlener die noch een opzettelijke, noch een zware of een gewoonlijk voorkomende lichte fout uitmaakt. In alle andere gevallen zal hij enkel de zorgverlener-werknemer kunnen aanspreken. 41 In het kader van een openbaar ziekenhuis wordt er een verder onderscheid gemaakt, afhankelijk van het statuut van de zorgverlener als orgaan of aangestelde van de staat. Volgens de orgaantheorie zal het plegen van een onrechtmatige daad door de zorgverlener die een orgaan is van de staat en die binnen het kader van zijn bevoegdheid handelt, de rechtstreekse aansprakelijkheid van de staat met zich meebrengen 63. De patiënt kan in dit geval ofwel de overheid, ofwel de zorgverlener-orgaan, ofwel beiden aanspreken voor schadevergoeding. Wordt de overheid aansprakelijk gesteld, dan kan deze op haar beurt de zorgverlener aanspreken op basis van 1382 B.W. 60 Art. 1384, al. 3 B.W. 61 Cass. (1e k.) 3 januari 2002, Arr.Cass. 2002, afl. 1, 8, A.J.T , Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, B.S. 22 augustus Voor uitgebreide uiteenzetting, zie: T. VANSWEEVELT, o.c., nrs. 635 e.v.