Genoegdoening in het ontslagrecht

Transcriptie

1 293 Genoegdoening in het ontslagrecht MR. DR. J. VAN DRONGELEN & MEVR. MR. R.R.A. VAN ROSSUM * 1. INLEIDING In de tweede helft van de vorige eeuw is de nadruk op zelfbepaling, individuele vrijheid en assertiviteit sterk toegenomen. 1 Daarnaast is de behoefte aan respect, ruimte voor de eigen emoties en een persoonlijke behandeling toegenomen. Centraal hierbij staat de gedachte van de individualisering: de samenleving is het individu in toenemende mate zichzelf centraal gaan stellen. 2 Deze maatschappelijke ontwikkelingen hebben ook hun weerslag op het recht. Daar waar schade wordt geleden, wordt verwacht dat het recht voorziet in niet alleen een financiële compensatie van deze schade maar ook in aandacht voor immateriële belangen, zoals erkenning en genoegdoening. Om te beginnen is deze trend waarbij in toenemende mate aandacht wordt besteed aan genoegdoening, zichtbaar in het vermogensrecht. De Hoge Raad heeft in aangegeven dat een louter immaterieel belang als genoegdoening al als voldoende belang kan worden aangemerkt in de zin van art. 3:303 BW. Sterker nog, de Hoge Raad erkent zelfs uitdrukkelijk dat het bieden van genoegdoening een doel van het burgerlijk recht kan zijn en daarmee het belang van immateriële aangelegenheden als erkenning en genoegdoening. Ook in de literatuur 4 wordt gewezen op de maatschappelijke behoefte aan aandacht voor immateriële belangen. Daarnaast is het belang van de erkenning van immateriële aangelegenheden en genoegdoening ook de wetgever niet ontgaan, zoals blijkt uit het in 2003 ingediende wetsvoorstel Affectieschade. 5 Een naar aanleiding van dat wetsvoorstel verricht onderzoek naar de behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot civiele aansprakelijkheid bevestigt een en ander nog eens uitdrukkelijk. 6 Niet alleen op het terrein van het vermogensrecht, maar ook in het personen- en familierecht, het strafrecht en het arbeidsrecht is een dergelijke trend, waarbij in toenemende mate aandacht wordt besteed aan immateriële belangen en genoegdoening, waar te nemen. De invulling van het begrip genoegdoening verschilt echter afhankelijk van het soort rechtsgebied. In deze bijdrage zal met name worden ingegaan op het realiseren van genoegdoening door een tegemoetkoming aan de werknemer in een vorm van persoonlijke aandacht voor de behoeften van het individu in relatie tot de concrete omstandigheden van het * Harry van Drongelen is universitair hoofddocent Sociaal Recht en Sociale Politiek aan de Universiteit van Tilburg en als adviseur verbonden aan De Voort Advocaten/Mediators in Tilburg. Renée van Rossum is afgestudeerd aan de Universiteit van Tilburg in arbeidsrecht en privaatrecht en is op zoek naar een baan. 1. Zie J.W. Duyvendak, De individualisering van de samenleving en de toekomst van de sociologie, De Sociologische Gids, 2004, p Zie S.D. Lindenbergh & P. Mascini, Schurende dilemma s in het aansprakelijkheidsrecht: De spanning tussen financiële en relationele compensatie, in: Capita Civilologie, Handboek empirie en privaatrecht, s-gravenhage 2013, p Zie HR 22 februari 2002, NJ 2002/240. Zie ook: HR 9 oktober 1998, NJ 1998/ Zie C.E. Du Perron, Genoegdoening in het civiele aansprakelijkheidsrecht, in: Het opstandige slachtoffer, Deventer 2003, p ; C.C. van Dam, Emotioneel belang en affectieschade, Verkeersrecht , p ; J.M. Barendrecht, Jeffrey (HR 9 oktober 1998, NJ 1998/853), in: De Hoge Raad binnenstebuiten, s- Gravenhage 2003, p Zie Kamerstukken II 2002/03, 28781, 3 (memorie van toelichting), p Zie R.M.E. Huver, K.A.P.C. van Wees, A.J. Akkermans & N.A. Elbers: Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel I, Terreinverkenning, s-gravenhage 2007; A.J. Akkermans, J.E. Hulst, E.A.M. Claassen, A. ten Boom, N.A. Elbers, K.A.P.C. van Wees, D.J. Bruinvels, Slachtoffers en aansprakelijkheid. Een onderzoek naar behoeften, verwachtingen en ervaringen van slachtoffers en hun naasten met betrekking tot het civiele aansprakelijkheidsrecht, Deel II, Affectieschade, s-gravenhage Zie ook: - slachtoffers en aansprakelijkheid. 1 5 D E C E M B E R P S D o c u m e n t a, n u m m e r PSD_1517_bw_V03.indd /7/2015 8:34:29 PM

2 geval; een in het recht overigens veelvoorkomend fenomeen. Daarbij wordt een vergelijking gemaakt tussen het oude ontslagrecht en het door de Wet werk en zekerheid 7 (Wwz) geïntroduceerde ontslagrecht. 2. HOE HET WAS Op grond van het oude ontslagrecht konden de werkgever en de werknemer de rechter de vraag voorleggen of een opzegging van de arbeidsovereenkomst met de daarvoor gegeven reden wel was gerechtvaardigd. Het ging daarbij niet alleen over de vraag of de juiste opzegtermijn in acht was genomen (zie art. 7:672 BW (oud)), maar ook om de reden die aan de opzegging ten grondslag lag. Voor een dergelijke beoordeling was het niet van belang of de opzegging met de daarvoor geldende termijn was gerealiseerd of niet. Een werkgever kon namelijk volgens de daarvoor geldende voorschriften de arbeidsovereenkomst opzeggen, maar de reden die voor de opzegging werd gegeven, kon als onrechtvaardig worden beoordeeld. Het moest daarbij wel gaan om een kennelijk onredelijk ontslag (zie art. 7:681 BW (oud)). 8 Als er sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag, kon de rechter aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen. 9 Het kennelijk onredelijk moeten zijn van de opzegging betekent dat de rechterlijke toetsing marginaal is. Dit marginale karakter van de rechterlijke toetsing heeft echter in de loop der tijd aan betekenis ingeboet en de marginaliteit is opgeschoven naar een vollere toetsing. 10 Het gaat niet alleen meer om de vraag of het ontslag als zodanig kennelijk onredelijk is, maar of de werkgever wel voldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de werknemer. De Hoge Raad 11 geeft aan dat de rechter bij een beoordeling van een beroep op het kennelijk onredelijk zijn van een opzegging alle omstandigheden van het geval dient mee te nemen in zijn beoordeling. 12 Daarmee is een ruime invulling gegeven aan het zogenoemde gevolgencriterium (zie art. 7:681 lid 2 onderdeel b BW (oud)). In feite komt het erop neer dat de Hoge Raad vindt dat de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag voornamelijk dient om aan de benadeelde werknemer een genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. 13 In 2010 herhaalt 7. Zie wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers, Stb. 2014, Zie J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & P.J.S. de Jong-van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, vierde druk Zutphen 2012, p Zie J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & P.J.S. de Jong-van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus 2012, p Zie ook: W.A. Zondag, Rechtspraak Kennelijk onredelijk ontslag, Deventer 2005, p Zie HR 1 december 1961, NJ 1962/78; HR 1 december 1978, NJ 1979/185; HR 10 juni 2005, JAR 2005/174; HR 15 februari 2008, JAR 2008/76. Zie ook: W.A. Zondag 2005, p en Zie J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & P.J.S. de Jong-van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus 2012, p Zie HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ P S D o c u m e n t a, n u m m e r D E C E M B E R PSD_1517_bw_V03.indd 1376

3 de Hoge Raad 14 het reeds in en ingenomen standpunt dat de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding moet gebeuren aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag en niet aan de hand van een algemene, gestandaardiseerde formule. In feite bevestigt de Hoge Raad hiermee opnieuw het belang van een beoordeling aan de hand van de concrete omstandigheden als middel om genoegdoening te realiseren. Verder konden de werkgever en de werknemer op grond van het oude ontslagrecht te allen tijde de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen (zie art. 7:685 lid 1 BW (oud)). Als gewichtige redenen werden beschouwd omstandigheden die een dringende reden zouden hebben opgeleverd om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen (zie art. 7:677 lid 1 BW (oud)) of veranderingen in de omstandigheden die zodanig van aard zijn dat de arbeidsovereenkomst op grond van de redelijkheid dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen (zie art. 7:685 lid 2 BW (oud)). Alleen als er sprake was van ontbinding op grond van veranderingen in de arbeidsomstandigheden kon de rechter als hem dat met oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, aan een van de partijen een billijke vergoeding toekennen (zie art. 7:685 lid 8 BW (oud)). 17 Ook binnen de ontbindingsprocedure en meer specifiek bij de berekening van de hoogte van de ontbindingsvergoeding kon genoegdoening een rol spelen. Dit is terug te zien in de factoren die een rol spelen bij de berekening van de hoogte van de ontbindingsvergoeding door middel van de zogenoemde kantonrechtersformule. 18 Bij de berekening van de ontslagvergoeding spelen in deze formule drie zaken, namelijk het aantal gewogen dienstjaren, de beloning (per maand) en de zogenoemde correctiefactor. 19 Met deze formule kan aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval genoegdoening voor het ontslag worden gerealiseerd. Om voor een vergoeding in aanmerking te komen was vereist dat sprake was van aantoonbare vermogensschade. Het ging bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst immers om een vergoeding naar billijkheid en niet om een schadevergoeding. Door de rechter werden zaken meegewogen als: 1. beloning voor trouwe dienst, 2. de vergoeding aan werknemerskant voor het verlies van zijn investering in de arbeidsrelatie en 3. de zogenoemde postcontractuele zorg van de werkgever. 20 Ook kon immateriële schadevergoeding worden toegekend. De grondslag voor een dergelijke vergoeding naar billijkheid is neergelegd in het algemene verbintenissenrecht (zie art. 6:106 BW). Het gaat dan om de volgende situaties: 1. degene die aansprakelijk is, moet het oogmerk hebben om de schade toe te brengen, 2. wanneer de betrokkene die lichamelijk letsel 14. Zie HR 12 februari 2010, JAR 2010/ Zie HR 27 februari 1998, JAR 1998/ Zie HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ Zie J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & P.J.S. de Jong-van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus 2012, p Zie SMA 1997, p ; NJB 1998, p ; SMA 1998, p ; NJB 1999, p Zie J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & P.J.S. de Jong-van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus 2012, p Zie hierover J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & P.J.S. de Jong-van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus 2012, p Zie J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & P.J.S. de Jong-van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus 2012, p D E C E M B E R P S D o c u m e n t a, n u m m e r PSD_1517_bw_V03.indd 1377

4 heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast en 3. wanneer het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en is toegebracht aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, onder de voorwaarde dat de aantasting op een wijze heeft plaatsgevonden dat de overledene, als hij nog in leven was geweest, recht zou hebben op schadevergoeding wegens het aantasten van zijn eer of goede naam HOE HET NU IS Met de komst van de Wwz zijn zowel de redelijke vergoeding bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst als de schadevergoeding uit hoofde van het kennelijk onredelijk ontslag komen te vervallen. Per 1 juli 2015 zijn de volgende twee vergoedingen mogelijk: de transitievergoeding en de billijke vergoeding. Uitgangspunt bij de transitievergoeding is dat een werknemer, ongeacht of deze nu jong en hoog opgeleid is met zeer goede kansen op de arbeidsmarkt, of juist oud, laag opgeleid en eenzijdig geschoold en wellicht lijdend aan een chronische ziekte of handicap, de transitievergoeding krijgt toegekend. Daarvoor is in art. 7:673 lid 1 aanhef wel een drempel opgeworpen; de werknemer in kwestie moet ten minste 24 maanden in dienst zijn geweest bij zijn werkgever. Art. 7:673 lid 1 onderdeel a BW leert verder dat de werknemer in principe alleen voor de transitievergoeding in aanmerking komt als het beëindigen van de arbeidsovereenkomst gebeurt op initiatief van de werkgever. Tot slot bepaalt art. 7:673 lid 1 onderdeel b BW dat een beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werknemer een transitievergoeding toch niet in de weg staat mits die beëindiging zijn oorzaak vindt in een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan werkgeverskant. De hoogte van de transitievergoeding wordt op grond van art. 7:673 lid 2 BW alleen bepaald door de duur van het dienstverband. Voor het meewegen van de concrete omstandigheden van het geval, zoals met de correctiefactor in de kantonrechtersformule mogelijk was (zie paragraaf 2), is aldus geen plaats meer en ook de (zwakke) positie van de werknemer in kwestie op de arbeidsmarkt speelt geen rol (meer). Ook de door de wetgever in art. 7:673a BW genoemde uitzondering biedt geen oplossing. Deze uitzondering is namelijk zeer beperkt omdat deze slechts geldt voor werknemers van 50 jaar of ouder, en bovendien op grond van lid 4 van art. 7:673a BW slechts tijdelijk geldt, namelijk tot 1 januari Daarnaast kent art. 7:673d BW nog de mogelijkheid dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid voor werkgevers in het midden- en kleinbedrijf (minder dan 25 werknemers in dienst) een afwijkende berekeningswijze introduceert die overigens nadelig voor de werknemer in kwestie uitpakt. 22 Naast de transitievergoeding kent de wet nog steeds een billijke vergoeding die de rechter kan toekennen bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Op grond van art. 7:671b BW en art. 7:671c BW kan de rechter de werknemer een billijke vergoeding toekennen als er sprake is van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan werkgeverskant. De wetgever heeft kenbaar gemaakt dat het uitdrukkelijk de bedoeling 21. Zie J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & P.J.S. de Jong-van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus 2012, p Zie hierover onder meer: Zie J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht deel 3 Ontslagrecht, vijfde geheel herziene druk Zutphen 2015, p P S D o c u m e n t a, n u m m e r D E C E M B E R PSD_1517_bw_V03.indd 1378

5 is dat deze billijke vergoeding alleen in uitzonderlijke gevallen wordt toegekend. 23 In dit verband wordt dan ook niet voor niets gesproken over de term het muizengaatje. 24 De wetgever geeft overigens geen limitatieve opsomming maar slechts een aantal voorbeelden waarbij sprake is van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgeverskant: 1. als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere mogelijkheid is dan ontslag; 2. als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag; 3. als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd; 4. de situatie waarin de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren; 5. de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden SLOTBESCHOUWING In tegensteling tot de trend binnen genoemde rechtsgebieden (zie paragraaf 1) waarbij in toenemende mate aandacht wordt besteed aan individuele genoegdoening, kan worden geconcludeerd dat er in het ontslagrecht met de komst van de Wet werk en zekerheid juist een beweging gaande is in de richting van minder individuele genoegdoening. Zo is gebleken dat in het oude ontslagrecht binnen de kennelijk onredelijk ontslagprocedure onder meer een rol konden spelen de gevolgen die het ontslag voor de werknemer heeft, waardoor er aandacht was voor de concrete omstandigheden van het geval. Zo werden herhaaldelijk de marginale toetsing en de gestandaardiseerde formules van de hand gewezen. Ook bij de ontbindingsprocedure met de kantonrechtersformule waardoor er op het eerste gezicht sprake lijkt te zijn van een standaardformule met starre factoren, was de praktijk gebleken dat er veel ruimte werd gelaten voor een beoordeling aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Denk meer specifiek aan de berekening van de hoogte van de ontbindingsvergoeding via de zogenoemde C-factor. In het nieuwe ontslagrecht wordt daarentegen de transitievergoeding alleen bepaald door de duur van het dienstverband en is voor het meewegen van de concrete omstandigheden van het geval geen ruimte. Als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst 23. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3 (memorie van toelichting), p Zie T. Sillevis Smitt, Zoeken naar het muizengaatje, Adv.bl , p ; B. Schouten, Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje, TAP 2014, p ; S.F. Sagel, Het muizengaatje verdient de hoofdprijs, TRA 2014/12, p Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3 (memorie van toelichting), p. 34. Zie J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase & S.F.H. Jellinghaus 2015, p D E C E M B E R P S D o c u m e n t a, n u m m e r PSD_1517_bw_V03.indd 1379

6 294 aan de orde is, is het uitgangspunt eigenlijk dat er geen vergoeding wordt toegekend tenzij er sprake is van een ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgeverskant. Iedere situatie tussen een niet ernstig verwijtbaar ontslag waaraan een transitievergoeding is verbonden, en de situatie van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten blijft buiten beschouwing. Deze alles of niets -benadering laat geen enkele ruimte voor een beoordeling van de omstandigheden van het geval. Met de introductie van het nieuwe ontslagrecht is beoogd het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en goedkoper te maken en de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid te bevorderen. Hoewel deze doelen alleszins legitiem (kunnen) zijn, mag naar onze mening niet uit het oog worden verloren dat het in het recht nog steeds (ook) gaat om rechtvaardigheid. 26 Maar hoe rechtvaardig is het om werknemers met een verschillende achtergrond als het gaat om scholing, opleiding, verschillende leeftijd en als gevolg daarvan een verschillende arbeidsmarktpositie, een gelijke transitievergoeding toe te kennen? En hoe rechtvaardig is het om in een situatie waarin sprake is van zeer verwijtbaar handelen door de werkgever, maar nét niet ernstig verwijtbaar genoeg, de werknemer op geen enkele wijze tegemoet te komen en dus geen billijke maar alleen de transitievergoeding toe te kennen? De conclusie kan niet anders zijn dan dat in tegenstelling tot het oude ontslagrecht in het nieuwe ontslagrecht door bij het ontslag geen of onvoldoende ruimte te geven aan de weging van de omstandigheden van het concrete geval het aspect van genoegdoening een ondergeschikte rol is toebedeeld en daarmee in feite rechtvaardigheid een bijrol is gaan spelen. 294 Nog een keer: Wat er niet in de Ontslagregeling staat en de gevolgen daarvan MR. DR. J. VAN DRONGELEN * Aan de redactie van NJB is gevraagd naar de mogelijkheid om op het naschrift van J.J.M. van Slooten te reageren. De redactie vindt helaas echter dat de discussie is gesloten, althans in het NJB. Vandaar de publicatie in PS Documenta. In het NJB van dit jaar is een bijdrage van Van Slooten opgenomen onder de titel Wat er niet in de Ontslagregeling staat en de gevolgen daarvan. 1 Ik heb daarop gereageerd 2 met de opmerking dat hier wellicht onbedoeld twee zaken door elkaar zijn gehaald, namelijk een ministeriële regeling, een algemeen verbindend voorschrift en een beleidsregel dat geen algemeen verbindend voorschrift is. In zijn naschrift geeft Van Slooten 3 aan dat het punt dat hij wil maken is dat een deel van de Beleidsregels ontslagtaak UWV 4 in de Ontslagregeling 5 is opgenomen en een groter deel niet. Hij schrijft vervolgens dat ik doe alsof de beleidsregels UWV geen enkele betekenis meer hebben, maar hij vindt dat dit in het licht van de Wwz niet terecht is. Daarbij verwijst hij naar de wetgever die bij herhaling heeft gesteld dat de beleidsregels een bron zouden 26. Het begrip rechtvaardigheid is op zichzelf een veelbesproken en breed begrip. Het voert te ver uitgebreid in te gaan op het rechtvaardigheidsbegrip. Wij willen volstaan met de opmerking dat onder rechtvaardig in dit verband zal worden verstaan juist of eerlijk. 1. Zie J.J.M. van Slooten, Wat er niet in de Ontslagregeling staat en de gevolgen daarvan, NJB 2015, p * Harry van Drongelen is universitair hoofddocent bij de vakgroep sociaal recht en sociale politiek van de Universiteit van Tilburg en als adviseur verbonden aan De Voort Advocaten/ 2. Zie J. van Drongelen, Wat er niet in de Ontslagregeling staat en de gevolgen daarvan, een reactie, NJB 2015, p Zie J.J.M. van Slooten, Naschrift, NJB 2015, p Zie besluit beleidsregels ontslagtaak UWV 2010, Stcrt. 2009, Zie regeling van 23 april 2015, Stcrt. 2015, Mediators P S D o c u m e n t a, n u m m e r D E C E M B E R PSD_1517_bw_V03.indd 1380