Van achterdeur naar zij-ingang

Transcriptie

1 ARTIKEL FRIEDA VLIET Frieda van Vliet is juriste en gespecialiseerd in het afstammings- en adoptierecht. Commissie Kortmann en gelijkgeslachtelijke leefvormen Van achterdeur naar zij-ingang Adoptie door homoparen wordt, als het aan de Commissie ligt, mogelijk; een mooi winstpunt. Maar veel verder gaat het rapport niet. De Commissie is verdeeld over het al dan niet legaliseren van het homohuwelijk. Maar dit lijkt louter een symbolische kwestie. De rechtsgevolgen van het homohuwelijk en het geregistreerd partnerschap komen in het rapport van de Commissie geheel overeen. Beiden regelen niet de afstammingsrelatie met de kinderen geboren binnen de relatie. Bovendien is bij een eventuele adoptie door een homopaar een - nog zeer onduidelijke - rol weggelegd voor de donor, 'als het kind niets meer te verwachten heeft van de biologische vader'. Het is nu wachten op het regeringsstandpunt, en hopelijk is het nog mogelijk dat adoptie door homoparen meegenomen wordt bij de verdere behandeling van het wetsvoorstel Afstammingsrecht in de Eerste Kamer. Op 16 april 1996 heeft de Tweede Kamer twee moties inzake leefvormen aanvaard. In de ene motie oordeelde zij dat er in het verlengde van de Algemene wet gelijke behandeling geen objectieve rechtvaardiging is voor het huwelijksverbod voor paren van gelijk geslacht. Het wettelijk huwelijksverbod voor deze paren dient in de visie van de motie te worden opgeheven. In de andere motie gaf de Kamer aan dat het in het kennelijk belang van het kind kan zijn dat twee opvoeders van hetzelfde geslacht de mogelijkheid tot adoptie hebben en dat dit in het Burgerlijk Wetboek geregeld zou moeten worden. 1 De staatssecretaris van Justitie heeft vervolgens op 25 juni 1996 de niet-ambtelijke Commissie 'inzake openstelling van het burgerlijk huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht' ingesteld, onder leiding van haar voorzitter prof. mr. S (Bas) Kortmann. 2 De Commissie kreeg tot taak: a. de voor- en nadelen te inventariseren, zowel nationaal als internationaal, van de openstelling van het huwelijk voor paren van gelijke sekse en bij die inventarisatie in het bijzonder aandacht te schenken aan de gevolgen in verband met afstamming en adoptie; b. advies uit te brengen over de inhoud van een mogelijk wetsvoorstel tot openstelling van het huwelijk voor twee personen van hetzelfde geslacht. 3 Op 28 oktober 1997 werden de resultaten van de inventarisatie van de Commissie openbaar gemaakt, door de aanbieding van het rapport aan staatssecretaris Schmitz van Justitie. De Commissie verdient naar mijn mening lof voor de aard en wijze waarop zij zich van haar taak heeft gekweten. In de eerste plaats omdat zij de discriminatie van paren van gelijke sekse en van hun kinderen in wet- en regelgeving op het gebied van het familierecht uitvoerig onderzoekt en helder in kaart brengt. In de tweede plaats omdat zij het heilloze pad van de wetgever, die in zijn recente voorstellen over het afstammings- en adoptierecht de kinderen van paren van gelijke sekse systematisch en ongerechtvaardigd discrimineert, verlaat en met voorstellen komt die meer recht doen aan het non-discriminatiebeginsel. Zo stelt de Commissie onder andere voor om het adoptierecht ook van toepassing te laten zijn voor kinderen van paren van gelijke sekse. Tevens gaat zij verder dan het wetsvoorstel dat medegezag en medevoogdij voor de gelijkgeslachtelijke partner regelt 4, door haar voorstel om medegezag automatisch te laten ontstaan over het kind dat in de relatie van de gelijkgeslachtelijke ouders wordt geboren. In het navolgende zullen de voorstellen van de Commissie en de argumentatie die zij daarvoor heeft de revue passeren en van commentaar worden voorzien. Waar dat voor de duidelijkheid nodig wordt geacht, zal een korte uitleg van het betreffende rechtsgebied aan het voorstel van de Commissie en het commentaar daarop vooraf gaan. 1. TK, ,22 700, nrs 14 en De overige leden waren: prof. mr. J. de Boer, mr. A.A.M. Mattijssen, mr. M. Pel, mr. D.W.J.M. Pessers, prof. mr. L. Strikwerda, mr. C. Waaldijk. De secretaris en adjunct-secretaris waren resp. prof. mr. S.F.M. Wortmann en prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss. 3. Besluit van de staatssecretaris van Justitie van 25 juni 1996, nr /96/ nr 1 13

2 FRIEDA VLIET De voorstellen van de Commissie over de positie van kinderen Het afstammingsrecht Het afstammingsrecht wijst de juridische ouders van een kind aan. In de terminologie van de Commissie worden deze ouders 'afstammingsouders' genoemd. De vrouw uit wie het kind wordt geboren is de afstammingsmoeder. De man die de echtgenoot van de moeder is, is de afstammingsvader van het kind dat binnen het huwelijk wordt geboren. Verder is afstammingsvader degene die het kind erkent, hetgeen slechts het geval kan zijn als het kind nog geen afstammingsvader heeft, dus in een buitenhuwelijkse situatie. Tenslotte ontstaat ook door adoptie afstammingsouderschap. Afstammingsouders staan in familierechtelijke betrekkingen tot hun kind, welke betrekkingen rechtsgevolgen omvat op het gebied van het gezag over het kind, het erfrecht, het naamrecht, de nationaliteit en het onderhoud van het kind. Zonder deze rechtsgevolgen zouden de familierechtelijke betrekkingen voor de ouders een lege huls zijn. Door het afstammingsouderschap ontstaan er ook betrekkingen tussen het kind en de familieleden van de afstammingsouders. Hierdoor wordt het kind opgenomen in het grotere familieverband, hetgeen met name op het gebied van het erfrecht van belang is voor het kind. Opvallend is dat het afstammingsrecht voor de afstammingsvader niet de voorwaarde van biologisch ouderschap stelt. Voor de partner van de biologische moeder, maar ook voor adoptiefouders is de heteroseksuele leefvorm de voorwaarde bij uitstek om het afstammingsouderschap te kunnen verkrijgen. Voor degenen die daarbuiten vallen en dat zijn alle sociale ouders 5 in een relatie van partners van gelijk geslacht is het dus naar huidig recht onmogelijk om de af stammingsouder van het kind te worden. Er is geen onderscheid tussen het afstammingsrecht en adoptierecht wat betreft de juridische positie van ouders en kinderen ten opzichte van elkaar. In beide gevallen onstaat bloedverwantschap in juridische zin ofwel afstammingsouderschap. Een belangrijk verschil is echter dat in het afstammingsrecht het afstammingsouderschap van rechtswege, dus zonder tussenkomst van de rechter ontstaat, terwijl bij adoptie van een kind altijd de rechter is gemoeid. Het kind dat binnen een heteroseksuele huwelijksrelatie wordt geboren staat aldus van meet af aan in familierechtelijke betrekkingen met de ouders die het verzorgen. Omdat een kind al voor de geboorte erkend kan worden, is het ook in de buitenhuwelijkse heteroseksuele leefvorm mogelijk om de rechtspositie van het kind van meet af aan volledig te garanderen. Het voorstel van de Commissie en commentaar. Aan een geboorte van een kind binnen een (eventuele) huwelijkse relatie van twee vrouwen 6, waarover later meer, dienen naar het oordeel van de Commissie geen afstammingsrechtelijke gevolgen van rechtswege, dus zonder tussenkomst van de rechter, te worden verbonden. 7 Dit zou een te grote abstractie van de werkelijkheid vergen, aldus de Commissie, welke werkelijkheid wordt bepaald door de aanname dat het afstammingsrecht is gebaseerd op het bestaan van bloedverwantschap. Gelijke behandeling Het is de vraag of het gevolg van een te grote abstractie van de werkelijkheid zo'n ramp is, in vergelijking met het belang dat een kind vanaf de geboorte heeft bij de grootst mogelijke veiligheid en zekerheid in het gezin waarin het wordt geboren. Meer juridisch geredeneerd ziet dit op de vraag of het argument van de Commissie doorslaggevend kan en mag zijn bij de uitsluiting van genoemde vrouwen en hun kinderen van het van rechtswege ontstaan van afstammingsrechtelijke gevolgen. Stel dat ten aanzien van iemand duidelijk is dat hij nooit in een eigen auto zal rijden, dan kan hieraan niet het gevolg worden vastgeknoopt, dat deze persoon na het slagen voor het rij-examen het rijbewijs mag worden onthouden. Het bezitten van een eigen voertuig maakt hem namelijk niet tot een andere (slechtere) weggebruiker dan degene die wel de mogelijkheid tot het bezit van een eigen auto zou hebben. Ik besef dat de vergelijking oneerbiedig is en het voorbeeld in zichzelf onzinnig. Het voorbeeld maakt echter wel duidelijk dat de enkele constatering van een feitelijk verschil nog niet tot de constatering van ongelijke gevallen leidt, als het om het rechtvaardigen van een onderscheid in de zin van artikel 1 Grondwet gaat. Omdat geen enkel geval gelijk is aan een ander zou de enkele vaststelling van een feitelijk verschil tot een willekeurige ongelijke behandeling leiden, hetgeen strijdig is met artikel 1 Grondwet. 8 Voor het onderhavige onderwerp is van belang dat het biologische verschil, dat het onderscheidende criterium in casu is, niet terug te vinden is in het afstammingsouderschap. Noch het afstammingsouderschap zelf, noch de rechtsgevolgen die eraan zijn vastgeknoopt, hebben sekse-specifieke kenmerken. De grondslag van het afstammingsrecht heeft een discriminerende uitwerking voor de kinderen van twee met elkaar gehuwde moeders en het is de vraag of dit geoorloofd geacht kan worden. De Commissie roept deze vraag niet op en beantwoordt haar dus ook niet. Dat is zwak voor een Commissie die uit louter juristen bestaat. Omdat het hier om een 4. Eerste Kamer, , Met de term sociale ouder wordt degene bedoeld die niet de biologische ouder van het kind is doch wel duurzaam in gezinsverband voor het kind zorgt. 6. Een kind kan niet binnen het huwelijk van twee mannen worden geboren, omdat voor de geboorte van het kind een draagmoeder nodig is, die van rechtswege in familierechtelijke betrekkingen staat tot het kind. 7. P. 23 van het rapport. 8. Zie in dit verband o.a.: Het briljante gelijkheidsbeginsel, J.E. Goldschmidt e.a., De Zij-kant van het Gelijk, Emancipatieraad, W.E.J. Tjeenk Willink, 1991; Het gelijkheidsbeginsel, half ei of lege dop, L. Mulder e.a., Staatsrechtconferentie 1986, Ars Aequi Libri, p ; Over gelijkheid, onderscheid en discriminatie, L. Mulder, Recht en Kritiek, 11 (1985) 1; Gelijke behandeling: commentaar op hoofdstuk 1 van de herziene Grondwet, M.C. Burkens, Ars Aequi Libri, 1982, p NEMESIS

3 FRIEDA VLIET onderscheid in de zin van artikel 1 Grondwet 9 gaat, zou een poging tot objectieve rechtvaardiging hiervan door de Commissie voor de hand liggen. Erkenning Opvallend is dat de Commissie in haar voorstellen niet de vraag betrekt, of het instituut van de erkenning opengesteld dient te worden voor vrouwen. Erkenning ontstaat niet van rechtswege, doch hiervoor is de rechtshandeling van de erkenner nodig, die echter geen tussenkomst van de rechter vraagt. Dit zou een mooi midden inhouden tussen het van rechtswege ontstaan van afstammingsrechtelijke gevolgen en van het ontstaan hiervan door middel van de adoptie. 10 Omdat de erkenning een onderdeel van het afstammingsrecht is en hiervoor aldus dezelfde argumentatie van de aanknoping van afstammingsrecht aan bloedverwantschap geldt, heeft de Commissie deze vraag waarschijnlijk achterwege gelaten. Dat is jammer, omdat het instituut van de erkenning mede bedoeld is om de sociale ouder, nu de sociale vader, in staat te stellen de afstammingsouder van het kind te worden. 11 Omdat erkenning ook mogelijk is van een kind dat de meerderjarigheid heeft bereikt, verdient dit instituut extra aandacht. Het is immers niet ondenkbaar dat er al kinderen van lesbische moeders zijn 12, die de meerderjarigheid reeds hebben bereikt. Verschillende spermabanken bieden immers al sinds het eind van de jaren zeventig hun diensten aan lesbische vrouwen aan. Het voorstel van de Commissie met betrekking tot adoptie, waarover later meer, zou voor hen niet meer gelden omdat adoptie slechts mogelijk is van kinderen die minderjarig zijn. 13 Feitelijke argumenten Naast juridische argumenten zijn er ook feitelijke argumenten voorhanden die het baseren van het afstammingsrecht op bloedverwantschap afzwakken. In de eerste plaats gaat het in het afstammingsrecht in juridische zin niet om het daadwerkelijk samenvallen van afstammingsouderschap en biologisch ouderschap, maar om een vermoeden hiervan. Zouden wij vergeten hoe een kind wordt verwekt als het afstammingsrecht ons daarover niet langer voorlicht? Ofschoon in de meerderheid van de gevallen biologisch ouderschap en juridisch afstammingsouderschap samenvallen, is hier bij een aanzienlijk aantal geen sprake van. Naar schatting geldt voor vijf tot tien procent van alle verwekte kinderen dat de echtgenoot van moeder niet de biologische vader is van deze kinderen. De sociale vader is zonder tussenkomst van de rechter 9. De ongelijke behandeling betreft tevens een onderscheid in de zin van artikel 14 EVRM en artikel 26 BuPo-verdrag. 10. Vgl.: Erkenning: mensenrecht of mannenrecht?, Frieda van Vliet, Nederlands Juristen Blad 1988, no.35,p.l263 t/m p. l267;het afstammingsrecht en sociale ouders, Emancipatieraad, Den Haag, Zie de memorie van toelichting in het vorige wetsvoorstel tot herziening van het afstammingsrecht, TK, Erkenning is slechts mogelijk als het kind enkel de biologische moeder tot afstammingsouder heeft. Het pleegkind in het gezin van homoseksuele vaders heeft in ieder geval de biologische moeder tot afstammingsmöeder. Eén van de vaders kan het kind, dat reeds meerderjarig is, erkennen als dit kind nog geen afstammingsvader heeft, zodat het kind in ieder geval tot twee ouders in familierechtelijke afstammingsouder geworden. Dit zou vijfduizend a negenduizend kinderen per jaar betreffen, hetgeen tot een totaal aantal van ca. vierhondêrdduizend kinderen leidt, dus een veel grotere groep dan de groep kinderen van twee lesbische moeders, die op een aantal van ca. twintigduizend wordt geschat. 14 Dit gegeven relativeert de kracht van het vermoeden van het bestaan van bloedverwantschap aanzienlijk en maakt ook, dat het afstammingsrecht als een juridische constructie van ouderschap gezien kan worden. Men kan slechts doen alsof afstammingsrecht en bloedverwantschap van hetzelfde laken een pak is, welke tendens ook in het rapport van de Commissie merkbaar is, als men voor deze aantallen de ogen consequent sluit. Het verschil tussen heteroseksuele paren en lesbische paren is dat men bij de eerstgenoemden niet zeker weet of er een derde in het spel is. Het afstammingsrecht stelt namelijk het biologische ouderschap niet als voorwaarde voor het ontstaan van afstammingsouderschap van rechtswege. Met name niet, omdat het grondrecht op privacy van de heteroseksuele partners niet geschonden mag worden. Het is op zijn minst merkwaardig dat de Commissie onbeargumenteerd aanneemt dat het grondrecht op gelijke behandeling van kinderen wel geschonden mag worden. 15 Doordat het afstammingsrecht niet controleert of de afstammingsvader tevens de biologische vader is (ver)wordt het afstammingsrecht tot een vrijplaats voor het verdonkeremanen van de biologische afstamming van kinderen. 16 Met het oog hierop zou het in het belang van kinderen in het algemeen kunnen worden geacht het vermoeden van samenvallen van biologisch- en afstammingsouderschap niet zo steevast te benadrukken. Dit zou bijvoorbeeld bereikt kunnen worden door anderen dan heteroseksuele combinaties toe te laten tot het afstammingsrecht. Tenslotte kan nog als tegenargument gelden dat de Commissie meent dat paren van gelijk geslacht wel afstammingsouders mogen worden door middel van adoptie, hetgeen uiteindelijk tot dezelfde aanname van bloedverwantschap in juridische zin, zoals in het afstammingsrecht, leidt. Als de voorstellen van de Commissie door de wetgever worden gevolgd, geldt voor een kind in een gelijkgeslachtelijke relatie dat de vestiging van de familierechtelijke betrekkingen pas later, afhankelijk van de in de adoptiewet genoemde verzorgingstermijn 17, kan intreden. Dit kan het risico inhouden dat door voortijdig overlijden van de sociale moeder het kind verstoken blijft van familierechtelijke betrekkingen met deze moeder en haar familie. Het ware duidelijker geweest als de commissie in haar rapport had gesteld dat zij het van rechtswege ontstaan betrekkingen staat. 13. Zie artikel 228 lid 1, boek 1 BW, alsook artikel 228 lid 1 onder a van het wetsvoorstel ter herziening van het adoptierecht, TK J. Kremer en H.J.J. Leenen: De anonimiteit van de donor bij kunstmatige inseminatie in historisch perspectief Ned. Tijdschrift voor Geneeskunde 1991: 135, nr, 33, p Zie onder 2.1 op pagina 5 van het rapport. 16. Zie: Biologisch en sociaal ouderschap in juridisch perspectief, Frieda van Vliet, De kant van het kind, Liber amicorum voor Prof. mr. Miek de Langen. 17. Voor de sociale moeder geldt naar analogie van het wetsvoorstel ter herziening van het adoptierecht een verzörgingstèrmijn van drie jaar, voor zij het kind kan adopteren. Zie TK, , artikel 228 lid 1 onder f nr 1

4 FR1EDA VLIET van afstammingsrechtelijke gevolgen afwijst, omdat zij een toetsing door de rechter, eventueel met het oog op de biologische ouder(s), noodzakelijk acht, alvorens aan de sociale ouder(s) binnen de gelijkgeslachtelijke relatie het afstammingsouderschap te verlenen. 18 De onderbouwing hiervan zou dan eveneens problemen hebben opgeleverd, omdat naar mijn mening moeilijk objectief te rechtvaardigen valt waarom dit bij heteroseksuele paren niet nodig wordt geacht. Men hoeft slechts aan de schrikbarende aantallen van mishandeling van kinderen te denken, welke mishandeling op lichamelijk, geestelijk en seksueel gebied plaatsvindt, om aan te nemen dat ouderschap in de heteroseksuele leefvorm niet per definitie een garantie vormt voor goed ouderschap. Vanuit een strategisch oogpunt zou ik er overigens niet voor willen pleiten over dit voorstel van de commissie een heftig parlementair debat aan te gaan. Daarvoor weegt het belang van het zo spoedig mogelijk tot een wettelijke regeling van adoptie van kinderen van gelijkgeslachtelijke ouders te komen te zwaar. Het wetsvoorstel tot wijziging van het afstammingsrecht en adoptierecht 19 ligt thans 20 ter behandeling in de Eerste Kamer. Als de Tweede Kamer tot een snelle aanvaarding van de voorstellen van de commissie kan besluiten, zou de adoptiewet op dit punt nog kunnen worden aangepast. Gezamenlijk gezag en gezamenlijke voogdij Naar huidig recht kunnen slechts ouders die beiden in familierechtelijke betrekkingen tot het kind staan en dus afstammingsouders in de zin der wet zijn, het gezamenlijke gezag over het kind hebben. Als zodanig is het hebben van het gezamenlijke gezag te beschouwen als een rechtsgevolg van het afstammingsouderschap. In het nieuwe recht, dat op 1 januari 1998 van kracht wordt 21, krijgt het feitelijk ouderschap voor de nietafstammingsouder, die de partner van de afstammingsouder is, meer inhoud. In die zin dat deze ouder samen met de afstammingsouder door de rechter met het gezamenlijk gezag over het kind kan worden belast. Ook kan een derde, die de voogdij heeft over het kind samen met zijn partner door de rechter met gezamenlijke voogdij worden belast. In het nieuwe recht is aan het gezamenlijke gezag of de gezamenlijke voogdij een onderhoudsplicht ten opzichte van het kind gekoppeld. Het kind over wie gezamenlijk gezag/voogdij wordt uitgeoefend, wordt in artikel 19 van de Successiewet gelijk gesteld met het kind van de afstammingsouder(s). Verder is het de bedoeling dat het gezamenlijke gezag/de gezamenlijke voogdij ook erfrechtelijke consequenties krijgt, alsook dat de verkrijging van het Nederlanderschap in verband met dit gezag/deze voogdij wordt voorgesteld. Op deze wijze wordt het rechtsgevolg van het gezamenlijk gezag, dat thans een rechtsgevolg is van het 18. Vergelijk Hoge Raad 5 september 1997, RvdW 1997, 159, RN 1998, TK, November TK, P. 9 van het rapport 23. Zie noot 6 voor de uitleg waarom een kind niet binnen de relatie afstammingsouderschap, daarvan losgekoppeld en tot een zelfstandig rechtsinstituut gemaakt. Aan dit instituut worden dan vervolgens ook de andere rechtsgevolgen van het afstammingsouderschap, zoals hierboven onder afstammingsrecht beschreven, vastgeknoopt. De voorstellen van de Commissie en commentaar hierop Een verdere 'aankleding' van het gezamenlijk gezag en de gezamenlijke voogdij acht de Commissie ten behoeve van de zekerheid van het kind gewenst. Bijvoorbeeld door de rechtsgevolgen die thans aan gezamenlijk gezag zijn verbonden uit te breiden naar het terrein van de nabestaandenuitkering en van het erfrecht. Dit geeft meer waarborgen voor het kind dat bij ouders van gelijk geslacht opgroeit. Voor een veilig opgroeien van deze kinderen acht de Commissie het eveneens gewenst dat het gezamenlijk gezag van rechtswege ontstaat, indien de geboorte van het kind plaatsvindt binnen een huwelijk of een geregistreerd partnerschap. 22 Het voorstel van de Commissie om het gezamenlijk gezag en naar ik aanneem de te zijner tijd aan dit gezag gekoppelde andere rechtsgevolgen, van rechtswege toe te kennen als het kind binnen huwelijk of binnen geregistreerd partnerschap wordt geboren, is van belang voor de relatie van twee vrouwen en voor die van twee partners van ongelijk geslacht. 23 Hoewel het zonder meer als positief te beoordelen is dat de Commissie aan het gelijkgeslachtelijke huwelijkse, c.q de geregistreerde relatie, van rechtswege, dus zonder tussenkomst van de rechter, het gezamenlijk gezag wil laten ontstaan is dit ook opmerkelijk. Met name omdat de Commissie meent dat de rechtsgevolgen, die aan het afstammingsouderschap zijn vastgeknoopt op het gebied van het gezamenlijk gezag, het erfrecht, het naamrecht en de nationaliteit wel zonder tussenkomst van de rechter kunnen worden verkregen, maar het afstammingsouderschap zelf, dat zonder de rechtsgevolgen een lege huls is, niet op deze wijze dient te worden toegekend, zoals hierboven onder 'Het afstammingsrecht' werd beschreven. Zo beschouwd is het nogal onzinnig dat de Commissie blijft volhouden dat het afstammingsrecht een weerspiegeling dient te zijn van de biologische mogelijkheid een kind te kunnen verwekken. Temeer daar de Commissie terecht opmerkt dat er voor het kind toch aanzienlijke verschillen blijven tussen het bestaan van familierechtelijke betrekkingen en dus afstammingsouderschap enerzijds en het feitelijk ouderschap met gezag en eventuele andere rechtsgevolgen anderzijds. Eén van de belangrijkste verschillen is dat het kind dat afstammingsouders heeft, daarmee ook familie in juridische zin heeft, waardoor het wordt opgenomen in een verwantschapssysteem. 24 van twee mannen geboren kan worden. Als het om twee mannen gaat zou volgens de Commissie een aantekening in het gezagsregister (artikel 252 Boek 1 BW) overwogen kunnen worden, zie p. 9 van het rapport. 24. Zie voor een uitgebreid overzicht van de verschillen p. 9 van het rapport. 16 NEMESIS

5 FRIEDA VLIET Om dit te bereiken is adoptie van het kind noodzakelijk in de voorstellen van de Commissie. Adoptie van kinderen Adoptie is in Nederland in 1956 ingevoerd. Naar huidig recht betreft dit de adoptie door twee met elkaar gehuwde volwassenen, die beiden niet de afstammingsouder van het kind zijn. In 1979 is daarnaast nog de zogenoemde stiefouderadoptie ingevoerd, speciaal bedoeld om de huwelijkse partner van de afstammingsouder, in de praktijk doorgaans de stiefvader van het kind, de gelegenheid te geven de afstammingsouder van het kind te worden. De afstammingsouder moet in dit geval mee-adopteren, omdat anders het beginsel dat slechts gehuwden kunnen adopteren zou worden doorbroken. In het wetsvoorstel tot herziening van het afstammings- en adoptierecht 25 wordt de eis van het huwelijk als voorwaarde om te kunnen adopteren niet langer gesteld. Ook twee ongehuwde personen van verschillend geslacht wordt de mogelijkheid tot adoptie gegeven. Tenslotte wordt door dit wetsvoorstel ook de adoptie door één persoon ingevoerd. Het kind van partners van gelijk geslacht is in dit voorstel uitgesloten van de adoptie. Evenals in het thans geldende recht leidt ook in het nieuwe recht adoptie tot verbreking van de familierechtelijke betrekkingen met degene(n) die op dat moment de afstammingsouder(s) in juridische zin is, c.q zijn, zodat door adoptie het afstammingsouderschap van deze ouders ophoudt te bestaan. Tevens leidt adoptie tot het ontstaan van familierechtelijke betrekkingen en dus van afstammingsouderschap in juridische zin met degenen die het kind adopteren. Het is algemeen aanvaard dat de rechtsbetrekkingen (lees: familierechtelijke betrekkingen) met de oorspronkelijke afstammingsouders door de adoptie worden verbroken als deze rechtbetrekkingen geen inhoud meer hebben. Naar huidig recht kan de adoptie slechts worden toegewezen als de adoptie zowel uit een oogpunt van de verbreking van de (juridische) banden met de afstammingsouders als van vestiging van de (juridische) banden met de adoptanten, in het kennelijk belang van het kind is. 26 In het wetsvoorstel tot herziening van het adoptierecht kan adoptie alleen worden toegewezen indien deze in het kennelijk belang is van het kind. Over het verbreken en vestigen van (juridische) banden wordt in het wetsvoorstel niet meer gerept. 27 Noch in het huidige adoptierecht, noch in het voorgestelde recht is er sprake van dat adoptie 'bloedverwantschapsbanden' doorbreekt of zou kunnen doorbreken. 28 De voorstellen van de Commissie en commentaar De Commissie is van oordeel dat adoptie door de partner van hetzelfde geslacht als de afstammingsouder, dan wel door twee personen van hetzelfde geslacht mogelijk moet zijn. Doch echter slechts indien vaststaat dat de bloedverwantschapsband tussen de oorspronkelijke ouder(s) en het kind geen betekenis meer heeft, noch zal krijgen. Of, zoals de Commissie het ook formuleert, indien als vaststaand aangenomen mag worden dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouder of ouders te verwachten heeft. De beoordeling hiervan wordt aan de rechter over gelaten. 29 Het standpunt van de Commissie betreft alleen de adoptie van kinderen in Nederland. De Commissie merkt in dit verband op dat adoptie een hybridisch karakter heeft: enerzijds is het een vorm van afstamming, anderzijds is het juist een abstractie van afstamming. De Commissie meent dat adoptie, anders dan het afstammingsrecht, ook toepasbaar dient te zijn als er geen sprake kan zijn van werkelijke afstamming 30 Noch in het huidige adoptierecht, noch in het voorgestelde recht is er sprake van dat adoptie 'bloedverwantschapsbanden' doorbreekt of zou kunnen doorbreken. Het is prijzenswaardig dat deze Commissie in staat is geweest de continuïteit van traditioneel en tot discriminatie leidend gedachtengoed te doorbreken. In dit traditionele gedachtengoed dienen het afstammingsrecht en ook het adoptierecht een weerspiegeling te zijn van de biologische mogelijkheid dat een man en een vrouw een kind kunnen verwekken. In zowel het rapport van de Commissie Leefvormen 31, als in de notitie Leefvormen van het kabinet 32 en in het wetsvoorstel ter herziening van het afstammings- en adoptierecht, wordt hieraan nog stevig vastgehouden. Er loert in mijn ogen echter toch nog een addertje onder het gras. Namelijk de volgens de Commissie in de wet op te nemen voorwaarde, dat in geval van adoptie van een kind van een paar van gelijk geslacht, dit kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouders te verwachten heeft of zal hebben. De wijze waarop de Commissie de voorwaarde formuleert roept een aantal vragen op. Oorspronkelijke ouders Zo maakt de Commissie niet duidelijk wie onder de categorie 'oorspronkelijke ouders' valt. Normaal wordt deze term gebezigd voor afstammingsouders, dus voor de ouders die in familierechtelijke betrekkingen tot het kind staan. Mocht dat zo zijn dan zou de voorwaarde in de lijn van de Commissie toegepast moeten worden in de situatie waar twee mannen een kind met behulp van een draagmoeder, die afstammingsmoeder is, in hun gezin hebben opgenomen. Verder is de voorwaarde van toepassing bij stiefouder- 25. TK, Artikel 227 lid 2, Boek 1 BW. 27. Artikel 227 lid 3 van het wetsvoorstel. 28. De term 'bloedverwantschapsband' wordt regelmatig in verband met adoptie door de Commissie gebezigd. Zie bijvoorbeeld p. 7, p. 8 enp. 10 van het rapport. 29. P. 9 en 24 van het rapport. 30. P. 10 van het rapport december TK, ,22 700, nr nr 1 17

6 FRIEDA VLIET adoptie, dus in de situatie waar het kind reeds twee afstammingsouders heeft, hetzij door huwelijk van de ouders, hetzij door erkenning van de vader. Het kind dat door middel van het zaad van een bekende of een anonieme donor werd verwekt, zou met de bepaling niets te maken hebben, omdat de donor geen afstammingsouder, zelfs niet de verwekker van het kind is in de zin der wet. Mocht de Commissie echter tevens de biologische vader, die geen afstammingsouder is, op het oog hebben, dan valt ook de groep kinderen die door middel van de geslachtsdaad, dan wel door middel van het zaad van een bekende donor verwekt werden, onder de genoemde voorwaarde. Hier moet dan nog een onderscheid worden gemaakt tussen een bekende donor, die tot de vrienden- of familiekring van de moeder(s) behoort en de zogenoemde loket b-donor, de 'bekende' donor van de spermabank. 33 Ten aanzien van deze laatstgenoemde donor is tussen ouders en donor afgesproken dat het kind persoonlijke gegevens over de donor krijgt als het de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt. Als het kind zestien jaar is geworden krijgt hij/zij ook de naam van de donor. Het verwachtingspatroon Verder maakt de Commissie niet duidelijk in welke situatie aangenomen kan worden dat een kind niets meer van de oorspronkelijke ouder(s) te verwachten heeft of zal krijgen. Doelt de Commissie hiermee op de situatie dat het kind niet bij de oorspronkelijke ouder woont en dat deze niet continu voor het kind wil zorgen? Of kan daaronder ook vallen dat het kind regelmatig een dag(deel) bij de oorspronkelijke ouder(s) verblijft, af en toe met hem/haar gaat vissen of boodschappen doen, in het gezin van die ouder Sinterklaas viert etc, maar dat deze ouder geen aanspraak heeft op het afstammingsouderschap en dit ook niet wil hebben? En hoe zit het met de bovengenoemde loket b- donor? Moet de rechter in dit geval afwachten tot het kind twaalf jaar is en al dan niet belangstelling toont voor persoonsgegevens over de donor? Kortom: met een zo ruime bepaling wordt de rechter als het ware het bos in gestuurd en bestaat het gevaar van een verschillende uitleg in de diverse Arrondissementen. Dit leidt vervolgens weer tot een overbelasting van de rechterlijke macht. Er zijn zoveel contactmogelijkheden tussen kinderen en volwassenen, dat de vraag of en in welke situatie een kind (n)iets van de volwassene te verwachten heeft voor velerlei interpretatie vatbaar is. De huidige adoptiepraktijk Mocht de Commissie inderdaad bedoelen dat er in geval van adoptie geen contact (meer) mag bestaan tussen het kind en de oorspronkelijke ouder(s), dan wijkt zij hiermee af van de recente uitspraak van de Hoge Raad inzake het adoptieverzoek ten aanzien van een kind in een lesbische relatie. In deze uitspraak overweegt het rechtscollege dat een dergelijke adoptie wellicht behoort mee te brengen dat niet elke band met de biologische vader wordt verbroken. 34 Ook zou dit standpunt van de Commissie haaks staan 33. In deze terminologie is de loket a-donor de donor die anoniem blijft. op hetgeen thans al jarenlang in de adoptiepraktijk gangbaar is. Vanuit een oogpunt van het belang van het kind wordt het kennis hebben van de biologische afstamming, ook door middel van contacten met de oorspronkelijke ouders, benadrukt. Voorafgaand aan de plaatsing van Nederlandse kinderen in een adoptief - gezin, entameert en organiseert de Raad voor de Kinderbescherming doorgaans een contact tussen de moeder die afstand doet van het kind en de aspirantadoptief ouders. Zo kan de moeder een indruk krijgen van het toekomstige gezin van haar kind en worden aspirant-adoptiefouders in de gelegenheid gesteld de moeder te leren kennen. In dit opzicht kan de bekende donor met de moeder die afstand doet worden vergeleken. Kortom: met een zo ruime bepaling wordt de rechter als het ware het bos in gestuurd. Verder toetsen de Raad voor de Kinderbescherming en de rechterlijke macht in het kader van het adoptieverzoek de mogelijkheden van aspirant-adoptiefouders om het contact tussen het kind en de oorspronkelijke ouder(s) te stimuleren en te begeleiden. Dit geldt met name voor de gevallen waarin voorafgaand aan de plaatsing van het kind nog geen contact tussen de oorspronkelijke ouders en het adoptiefgezin plaatsvond. De bereidheid van de aspirant-adoptiefouders op dit punt wordt doorgaans als een doorslaggevend criterium voor het al dan niet toewijzen van de adoptie beschouwd. Als de aspirant-adoptiefouders te kennen geven dat zij niets voelen voor een contact tussen het kind en de ouders, of als een sterk vermoeden bestaat dat zij dit zullen tegenwerken, zal een negatief advies over de adoptie worden uitgebracht. Afgezet tegen wat thans in de adoptiepraktijk als uiterst belangrijk wordt gezien, is het advies van de Commissie over de genoemde voorwaarde voor de adoptie van een kind in een gelijkgeslachtelijke leefvorm uiterst merkwaardig te noemen. Uit de praktijk van de Raden voor de Kinderbescherming blijkt duidelijk dat het voor een kind belangrijk om is de biologische ouder(s) te kennen. Dit brengt kennelijk niet met zich mee dat het kind deze ouders dan ook tot afstammingsouders wenst te hebben. Zo hebben kinderen die in contact kwamen met de moeder die hen afstond na de geboorte, de adoptie niet herroepen. Zij wilden kennelijk niet dat de oorspronkelijke familierechtelijke betrekkingen weer konden herleven. Gelijke behandeling Wat dan nog rest is de vraag waarom de Commissie voor de adoptie van kinderen van paren van gelijke sekse een ander rechtsregime voorstelt dan voor de adoptie van kinderen van een heteroseksueel paar. Een korte vergelijking met het wetsvoorstel ter herziening van het afstammings- en adoptierecht maakt dit duidelijk. In dit wetsvoorstel, waarin het adoptierecht 34. Hoge Raad 5 september 1997, RvdW 1997,159, RN 1998, NEMESIS

7 FRIEDA VLIET voor volwassenen en kinderen in heteroseksuele relaties wordt geregeld, zijn de nieuwste (juridische) inzichten op dit gebied verwerkt. In de memorie van toelichting van het wetsvoorstel wordt uitdrukkelijk gesteld dat feitelijke banden met de oorspronkelijke ouders niet (volledig) gestaakt hoeven te worden. 35 In het wetsvoorstel is verder de bepaling in het huidige recht, die ziet op het behoud van de contacten met de oorspronkelijke ouders, juist verruimd. 36 Afstammingsouders hebben in het wetsvoorstel, zoals ook in het huidige recht, het recht op tegenspraak. Echter, de rechter kan de adoptie ondanks tegenspraak van de oorspronkelijke ouder(s) bijvoorbeeld uitspreken, indien het kind en die ouder niet of nauwelijks in gezinsverband hebben samengeleefd. 37 Naast de afstammingsouder(s) heeft in het wetsvoorstel ook de biologische vader die het kind door middel van geslachtsgemeenschap met de moeder heeft verwekt en met haar samenleefde, het recht op tegenspraak van de adoptie. De donor wordt uidrukkelijk van het recht op tegenspraak uitgesloten, hij speelt inzake de adoptie geen enkele rol. 38 Hoe het onderscheid tussen het wetsvoorstel en het voorstel van de Commissie voor de kinderen in de diverse situaties uitwerkt, kan aan de hand van de volgende voorbeelden worden duidelijk gemaakt. Het kind dat door de draagmoeder werd afgestaan en bij een paar van ongelijk geslacht opgroeit, kan worden geadopteerd als de draagmoeder de adoptie niet tegenspreekt. Het kind dat bij een ouderpaar van gelijk geslacht opgroeit kan pas worden geadopteerd nadat de rechter heeft onderzocht en vastgesteld dat het kind niets meer van de draagmoeder te verwachten heeft. Het kind dat met het zaad van een bekende donor werd verwekt en bij een heteroseksueel paar opgroeit, kan zonder meer worden geadopteerd, omdat de donor in dit geval niet het recht van tegenspraak heeft en dus geen rol speelt in de adoptieprocedure. Het kind dat met het zaad van een bekende donor werd verwekt, doch bij een lesbisch ouderpaar opgroeit, kan pas na onderzoek van de rechter en diens vaststelling omtrent wat het kind nog van de donor zou kunnen verwachten eventueel worden geadopteerd. Dezelfde vergelijking gaat op bij de stiefouderadoptie. Het kind in de heteroseksuele relatie kan worden geadopteerd als de afstammingsouder bij wie hij niet verblijft de adoptie niet tegenspreekt. Het kind dat bij ouders van gelijk geslacht opgroeit moet eerst de uitkomst van de afweging van de rechter afwachten. De Commissie rechtvaardigt het onderscheid door erop te wijzen dat de rechtsgevolgen van de adoptie ver strekken, alsook dat het na de adoptie vrijwel niet meer mogelijk is om nog familierechtelijke betrekkingen met een biologische ouder te vestigen. Deze rechtsgevolgen gelden echter evenzeer voor kinderen die door de ouder(s) in een heteroseksuele relatie worden geadopteerd. 39 Voor hen is de situatie in dit opzicht net zo slecht na de adoptie. Dit argument kan daarom niet als een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid gelden. Het ware, zeker vanuit het oogpunt van het belang van het kind dat bij ouders van gelijk geslacht opgroeit, beter geweest indien de Commissie voor wat betreft de voorwaarden voor adoptie nauw had aangesloten bij het wetsvoorstel ter zake. In dit kader zou de aanbeveling hebben gepast om de categorie ouders die het recht op tegenspraak heeft, uit te breiden met de bekende donor. Dit kan ook voor het kind in de heteroseksuele adoptiepraktijk belangrijk worden geacht. Als de donor het verzoek niet tegenspreekt, kan evenals inzake adoptie in de heteroseksuele situatie, aangenomen worden dat het kind met betrekking tot het afstammingsouderschap niets van de donor te verwachten heeft. In het geval er bijvoorbeeld een verzoek tot erkenning door de bekende donor aanhangig is, kan de rechter de behandeling van het adoptieverzoek uitstellen tot de uitspraak inzake het verzoek om erkenning is gedaan. Deze uitspraak kan dan bij de behandeling van het adoptieverzoek worden betrokken. Het voorstel zoals het er nu ligt houdt door zijn ruime interpretatiemogelijkheid het gevaar in, dat de kennis van het kind over de biologische afstamming en de contacten met deze ouder(s) zoveel mogelijk worden vermeden en/of teniet worden gedaan. Dit staat haaks op het zeer te onderschrijven standpunt van de Commissie, dat het van groot belang is dat een kind kan weten wie zijn biologische ouders zijn. De voorstellen van de Commissie over openstelling huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht De Commissie geeft een uitvoerige beschrijving van de historische achtergronden van het huwelijk, alsook van de kenmerken ervan. 40 Was zij nog unaniem inzake haar voorstellen over de positie van kinderen, bij haar voorstellen over de openstelling van het huwelijk is de Commissie verdeeld. Vandaar dat zij een meerderheids- en een minderheidsstandpunt naar buiten brengt. De meerderheid van de Commissie 41 is voor openstelling van het huwelijk voor partners van gelijk geslacht. Een minderheid is daartegen. 42 De Commissie is wel unaniem van mening dat als het huwelijk wordt opengesteld voor partners van gelijk geslacht de regeling van het geregistreerde partnerschap dient te vervallen. Het naast elkaar bestaan van teveel sterk op elkaar gelijkende rechtsfiguren vindt de Commissie ongewenst. Verder acht de Commissie het wenselijk dat de Nederlandse regering aanpassingen bevordert aan de invoering van het geregistreerd partnerschap en aan de eventuele openstelling van het burgerlijk huwelijk, zowel bij de totstandkoming van relevante verdragen, met name op het gebied van het internationaal privaatrecht, maar ook ten aanzien van EG-regelingen, en dan in het 35. TK, ,24 649, nr. 3, p Zie art. 229 wetsvoorstel. 37. Zie artikel 228, lid 2 onder a van het wetsvoorstel. 38. Zie de memorie van toelichting van het wetsvoorstel, p Hierop valt af te dingen dat de adoptie door het kind kan worden herroepen, alsook dat na de herroeping het kind, ook als volwassene, door de biologische vader kan worden erkend. 40. Zie p. 11,12, Ben 14 van het rapport. 41. De leden J. de Boer, A.A.M. Mattijssen, M. Pel, C. Waaldijk, A.W.M. Willems. 42. S.C.J.J. Kortmann, D.W.J.M. Pessers en L. Strikwerda nrl 19

8 FRIEDA VLIET bijzonder ten aanzien van het vrij verkeer van personen. Het meerderheidsstandpunt van de Commissie Voor de meerderheid van de Commissie, die voor de openstelling van het huwelijk voor partners van gelijk geslacht is, overweegt met name het bezwaar tegen de huidige situatie van ongelijke behandeling van partners van gelijk geslacht: het grievende en discriminerende van de uitsluiting die historisch gezien samenhangt met de verwerping van homoseksualiteit. In de visie van de meerderheid van de Commissie zijn paren van gelijk geslacht, afgezien van de afstamming, gelijk aan paren van ongelijk geslacht. Naar de mening van deze leden is er geen objectieve en redelijke rechtvaardiging voorhanden voor de niet-openstelling van het huwelijk voor deze paren. 43 Omdat het huwelijk een flexibel instituut is, dat bijvoorbeeld ook de gelijkstelling van man en vrouw heeft verwerkt, menen deze commissieleden dat ook een breuk met de traditie door openstelling voor paren van gelijk geslacht geen onoverkomelijk probleem kan opleveren. Temeer niet omdat mensen die het huwelijk in zijn oorspronkelijke symboliek willen blijven beschouwen daarin niet worden belemmerd. Daarentegen zou de symbolische stap, die de openstelling van het huwelijk zou betekenen, tot algemene erkenning van homoseksuele relaties kunnen leiden, ook in het buitenland. De 'hinkende rechtsverhoudingen' 44 zijn naar de mening van deze leden een zaak die betrokkenen bewust kunnen aanvaarden. Dit bezwaar zou immers bij geregistreerd partnerschap niet veel anders zijn. Dit gegeven kan juist extra druk op andere landen en het EGrecht leggen, om hieraan een einde te maken. 45 Het minderheidsstandpunt van de Commissie De minderheid van de Commissie bestrijdt de overtuiging van de meerderheid dat partners van ongelijk en gelijk geslacht gelijke gevallen zijn. In de ogen van de minderheid is een duurzame relatie van een man en een vrouw gelijkwaardig, maar op zijn minst wat de mogelijkheid tot voortplanting betreft, niet gelijk aan die tussen partners van gelijke sekse. 46 Het huwelijk is weliswaar niet ongeldig als daarbinnen geen voorplanting plaatsvindt, dit gegeven maakt voorplanting echter niet tot een minder essentieel onderdeel van het huwelijk. Het is de voortplanting die het huwelijk principieel maakt tot een regeling van intergenerationele, verticale drie-relaties, namelijk die tussen mannen, vrouwen en hun afstammelingen. Deze dimensie van het huwelijk dient ook in de juridische definitie ervan mee te klinken, aldus deze commissieleden. Ondanks dat het huwelijk een flexibel instituut is gebleken, is het volgens de minderheid van de Commissie de vraag of het de wetgever vrij staat de definitie van het huwelijk zodanig te wijzigen dat het kernelement van de voortplanting daarin verloren gaat. Tenslotte weegt voor de minderheid van de Commissie het rechtsvergelijkend argument zwaar. Zij wijst erop dat in alle Europese landen het begrip huwelijk duidt op een duurzame relatie van een man en een vrouw en dat dit ook zo gebleven is in landen die het geregistreerd partnerschap hebben ingevoerd. Het probleem van de hinkende rechtsverhoudingen dient naar de mening van deze leden niet te worden onderschat. De nationale overheid dient eerst zelf voor internationale afspraken te zorgen alvorens een nieuw rechtsinstituut in het leven te roepen. Voordat het zover is zou het onverstandig zijn onnodig uit de pas te lopen. 47 Commentaar op de genoemde standpunten De vraag of het huwelijk wel of niet dient te worden opengesteld voor paren van gelijk geslacht heeft vooral met symboliek van doen. Er is in de voorstellen van de Commissie immers geen enkel verschil tussen de rechtsgevolgen van het huwelijk van paren van gelijk geslacht en die van de registratie. Ten aanzien van beide rechtsinstituten dienen in de visie van de Commissie de afstammingsrechtelijke gevolgen, die voor de kinderen in de heteroseksuele relatie van rechtswege ontstaan, voor kinderen van twee moeders te worden uitgesloten. Toch wordt er nog heel wat af geredeneerd over de vraag of ook paren van gelijke sekse mogen huwen. Daarmee zouden zij dan evenals de heteroseksuele paren de keuze hebben tussen huwelijk en registratie. De hamvraag voor de Commissie is of de beide relatievormen naast gelijkwaardig aan elkaar ook als gelijk te beschouwen zijn. De meerderheid beschouwt paren van gelijk geslacht, afgezien van de afstamming, als gelijke gevallen. De minderheid meent dat juist in verband met het (on)vermogen tot voortplanting gesproken kan worden van ongelijke gevallen. Deze leden redeneren aldus in een consistente lijn met het voorstel van de voltallige Commissie inzake het afstammingsrecht. De meerderheid van de Commissie stelt dat de argumenten van de minderheid, die voor de ongelijke behandeling van paren van gelijk geslacht worden aangevoerd, zoals inzake de voortplanting, geen objectieve rechtvaardiging opleveren. Inzake de afstammingsrechtelijke gevolgen vonden zij het feit dat jnensen zich al dan niet zonder een derde kunnen voortplanten echter juridisch relevant genoeg voor de uitsluiting van paren van gelijk geslacht. Nu zij dit feitelijk verschil als onderscheidend criterium voor het wel/niet mogen 43. Op dit punt wordt verwezen naar het verbod van onderscheid tussen paren van ongelijk en gelijk geslacht, zoals dit verbod is geformuleerd in de Algemene wet gelijke behandeling, artikel 429 quater Wetboek van Strafrecht, artikel 1 Grondwet en artikel 26 BuPo-verdrag; zie p.15 van het rapport. 44. Het aantal landen dat het geregistreerd partnerschap zal erkennen is klein. Nog kleiner is het aantal landen dat het eventuele opengestelde huwelijk zal erkennen, zoals blijkt uit de noten van p. 17 en p. 18 van het rapport. In dit verband kan gesproken worden van 'hinkende rechtsverhoudingen': rechtsverhoudingen die in verschillende landen verschillende rechtsgevolgen kunnen hebben en die niet op elkaar zijn afgestemd. 45. Zie p. 22 van het rapport. 46. Ook de minderheid haalt de Algemene wet gelijke behandeling aan om haar standpunt te ondersteunen, met name door erop te wijzen dat deze wet seksespecifieke kenmerken honoreert. Ook wordt verwezen naar internationale verdragen, zoals het EVRM, waarin het begrip huwelijk wordt gebruikt voor de duurzame relatie van een man en een vrouw. Nederland zou wat dit betreft niet uit de pas moeten lopen, menen deze leden; zie p. 23 van het rapport. 47. Zie p. 23 van het rapport. 20 NEMESIS

9 FRIEDA VLIET huwen onacceptabel achten, rijst de vraag waarom deze leden dan geen afwijkend standpunt hebben ingenomen, waar het om het van rechtswege ontstaan van afstammingsrechtelijke gevolgen gaat. Dan zou de redenering van deze leden in ieder geval consistent zijn geweest. Het getuigt wederom van een zwakke juridische onderbouwing dat de commissieleden het bij een enkele constatering laten en geen argumenten aanvoeren die duidelijk maken, waarom het (on)vermogen tot voorplanting in het ene geval wel relevant is en in het andere geval weer helemaal niet. De minderheid beargumenteert daarentegen dat het element voortplanting daarom zo essentieel is, omdat het huwelijk hierdoor wordt gekenmerkt als een regeling van intergenerationele, verticale drie-relaties, namelijk tussen mannen en vrouwen en hun afstammelingen. De vraag rijst waarom deze leden geen afwijkend standpunt hebben ingenomen, waar het om afstammingsrechtelijke gevolgen gaat. Mij lijkt dat er inmiddels wel argumenten voorhanden zijn om de zwaarte van het door de minderheid van de Commissie genoemde exclusieve kenmerk van het huwelijk te ontkrachten. Tot de zeventiger jaren kon dit argument van deze leden nog wel als doorslaggevend worden beschouwd. In die tijd was het voor de rechtszekerheid van een kind en voor het opgenomen worden in het grotere familieverband van groot belang, dat het werd geboren binnen het huwelijk. Niet alleen omdat het daardoor de status van een wettig kind kreeg, maar ook omdat het als onwettig kind een aanzienlijk slechtere rechtspositie had, doordat het bijvoorbeeld geen rechtsbetrekkingen had met de familieleden van de erkenner. Bij de toendertijd breed geaccepteerde (kerkelijke) moraal, dat seks gericht diende te zijn op voortplanting en slechts in het huwelijk thuis hoorde, sloot de afstammingswetgeving zich aan. Zodoende kon er in die jaren, ook in juridische zin, nog wel een direct en exclusief verband worden gelegd tussen voortplanting binnen huwelijk en de intergenerationele afstammingsgevolgen. Daarvan is thans echter geen sprake meer, omdat dit gevolg ook kan worden bereikt door mensen die zich voortplanten buiten het huwelijk; de afstammingsrelatie tussen niet met elkaar gehuwde afstammingsouders en hun kinderen is volkomen gelijk aan die van met elkaar gehuwde afstammingsouders en hun kinderen. Dit ontneemt een aanzienlijk groot aantal paren de noodzaak tot huwen, als er een kind op komst is of wordt gewenst. Overigens is het zo dat het gevolg van de intergenerationele verticale drie-relaties altijd al kon en nog steeds kan worden bereikt door mensen die gehuwd zijn en die zich niet zonder een derde (kunnen) voortplanten, maar binnen wiens huwelijk wel kinderen worden geboren. 48 Zou de scheidslijn werkelijk worden gelegd 48. Vergelijk de aantallen onder afstamming, bij noot Zie hoofdstuk 4 van het rapport, voor een duidelijk overzicht van tussen paren die zich wel en die zich niet zonder een derde kunnen voorplanten, dan zou een groot aantal heteroseksuele paren verstoken moeten blijven van het huwelijk. Last but not least kan nog als belangrijk argument gelden dat het gevolg van de intergenerationele, verticale drie-relaties ook wordt bereikt door middel van adoptie, het rechtsinstituut dat de voltallige Commissie nu juist wel geregeld wil zien voor paren van gelijke sekse. Het in onze samenleving breed geaccepteerde verschijnsel dat seksualiteit en voortplanting niet meer direct aan elkaar, noch uitsluitend aan het huwelijk zijn gekoppeld, heeft ook op het terrein van het personenen familierecht tot een weerspiegeling van de maatschappelijke opvatting op dit terrein geleid. Omdat er geen exclusief verband meer bestaat tussen voortplanting binnen het huwelijk en het door de minderheid van de Commissie genoemde gevolg van de intergenerationele, verticale drie-relaties, kan ernstig worden betwijfeld of het (on)vermogen tot voortplanting als objectieve rechtvaardiging kan gelden van de vaststelling dat paren niet gelijk zijn. Tot slot kan nog worden opgemerkt dat zowel de meerderheid als de minderheid van de Commissie onder andere naar de Algemene wet gelijke behandeling verwijst als ondersteuning van hun argumenten. Dat is merkwaardig als wordt bedacht dat deze wet niet het rechtsgebied in kwestie bestrijkt. Deze wet verbiedt ongelijke behandeling op het terrein van het aanbieden van goederen en diensten. Daaronder kan toch moeilijk het huwelijk worden begrepen. De andere argumenten van de voor- en tegenstanders van de openstelling van het huwelijk binnen de Commissie, zoals de verwijzing naar de (non-)acceptatie van de andere (Europese) landen wil ik laten voor wat het is. Ook al omdat de Commissie unaniem van mening is dat de Nederlandse overheid aan de weg dient te timmeren waar het om de acceptatie van de homoseksuele relatie en om aanpassing van wetgeving op dit gebied gaat. 49 Deze mening kan niet anders dan van harte worden onderschreven. Een korte samenvatting tot slot Als de voorstellen van de meerderheid van de Commissie door de wetgever worden gevolgd, krijgen we in de toekomst te maken met twee soorten huwelijk: een huwelijk voor partners van ongelijk geslacht en een huwelijk voor partners van gelijk geslacht, dat volgens de minderheid van de Commissie niet huwelijk, maar geregistreerd partnerschap moet heten. Het belangrijkste verschil tussen de beide huwelijken treft met name de kinderen die in de verschillende leefvormen worden geboren. Kinderen die binnen een huwelijk van partners van ongelijk geslacht worden geboren, zijn van meet af aan verzekerd van de grootst mogelijke rechtszekerheid en worden ook direct in het grotere familieverband opgenomen, omdat afstammingsgevolgen van rechtswege, dus door het feit van geboorte ontstaan. discriminatie van de gelijkgeslachtelijke relatie in de ons omringende landen en in het recht van de Europese Gemeenschap nr 1 21

10 FRIEDA VLIET Voor kinderen die binnen een huwelijk van partners van ongelijk geslacht worden geboren is dit voorrecht jammer genoeg niet weggelegd. Zij dienen af te wachten of de rechter te zijner tijd het verzoek tot adoptie van hun sociale ouder wil inwilligen. Het belangrijkste argument voor bovengenoemde ongelijke behandeling, is de aan de voorstellen ten grondslag liggende overtuiging van de Commissie dat ouders, waarvan aan de uiterlijke kenmerken zichtbaar is dat zij zich niet zonder een derde kunnen voortplanten, niet van rechtswege afstammingsouders kunnen worden. Op dit punt volgt de Commissie het traditionele gedachtengoed dat van oudsher het afstammingsrecht beheerst. Helaas volgt de Commissie ook de traditie die daarbij hoort. Namelijk het niet in de zin van artikel 1 Grondwet beargumenteren waarom gevallen in juridische zin (on)gelijk zijn. Dit leidt op verschillende punten tot een zwakke onderbouwing van de voorstellen en levert tegenstrijdigheden op die de onmacht van de Commissie op dit gebied zichtbaar maken. 50 Deze kritiek laat echter onverlet dat de Commisie lof verdient voor haar voorstellen die wel baanbrekend te noemen zijn. In de eerste plaats het voorstel om adoptie mogelijk te maken van kinderen in een gelijkgeslachtelijke leefvorm. In de tweede plaats door het van rechtswege toekennen van het gezamenlijk gezag aan gehuwde, c.q. geregistreerde ouders van gelijk geslacht. Helaas zullen zowel adoptie, alsook het toekennen van het gezamenlijk gezag van rechtswege, voor kinderen die de meerderjarigheid reeds hebben bereikt geen soelaas meer kunnen bieden. Omdat erkenning van meerderjarigen wel mogelijk is, zou nog eens extra aandacht besteed dienen te worden aan het toekennen van het erkenningsrecht aan vrouwen. Daarmee kan worden voorkomen dat deze kinderen buiten de boot vallen. Kinderen van paren van gelijk geslacht hebben lang genoeg gewacht op een rechtspositie die hen veiligheid en zekerheid garandeert. Het is nu zaak dat de wetgever tot een snelle realisering van genoemde voorstellen komt. Om kinderen voor een nieuwe achterstelling te behoeden dienen de voorwaarden voor adoptie van het kind van de sociale ouder(s) in een gelijkgeslachtelijke leefvorm niet anders te zijn dan voor kinderen van de heteroseksuele ouder(s). Het voorstel van de Commissie omtrent de voorwaarde voor adoptie verdient uit het oogpunt van het belang van het kind geen navolging. 50. Vergelijk: Homohuwelijk, hoofdredactioneel van de Volkskrant d.d.30 oktober 1997, dat het advies van de Commissie tegenstrijdig en zwak beargumenteerd noemt. 22 NEMESIS