DE AFDELING OVER DE NATIONALISATIE VAN SNS

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD DE AFDELING OVER DE NATIONALISATIE VAN SNS Zorgplichten van multinationals in Nederland : aansprakelijkheid Shell Waar nog te klagen over nemo tenetur? Meer over bewijsbeslissingen kantonrechters Meer over uithuisplaatsingen P JAARGANG MAART

2 WET ALGEMENE BEPALINGEN OMGEVINGSRECHT Onder redactie van: prof.mr. N.S.J. Koeman prof.mr. A.G.A. Nijmeijer prof.mr. R. Uylenburg Boek: ISBN e druk 460 pagina s 85 (incl. btw) Online: 35 (excl. btw) KIES UIT: ONLINE E-BOOK BOEK E-book: 80,19 (excl. btw) IN 5 TOT 10 MINUTEN TOT DE KERN VAN DE ZAAK Dit is het nieuwste deel in de T&C-serie. Met deskundig commentaar op het geheel nieuw ingerichte regelingenstelsel rondom de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Deze wijzigingen zijn in werking getreden per 1 oktober Met de introductie van de omgevingsvergunning en nieuwe procedures voor de voorbereiding van besluiten blijven ook bepalingen bestaan uit de naar de Wabo overgehevelde wetgeving. Het uitgebreide register maakt de inhoud goed toegankelijk waardoor u snel tot de kern van de zaak kunt komen. Met commentaar op: Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Invoeringswet WABO Besluit omgevingsrecht Regeling omgevingsrecht Prijswijzigingen voorbehouden. Meer informatie en bestellen op TEKST & COMMENTAAR Kunt u zonder?

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T. Hartlief Vergoeding na medische ongevallen Van systemen naar mensen Focus Mr. A.J.P. Schild Mr. J.M. de Jongh Supersnelrecht bij de Afdeling De nationalisatie van SNS Wetenschap Mr. dr. L.F.H. Enneking Zorgplichten van multinationals in Nederland Second best zo slecht nog niet? Deze ONEIGENLIJKE MOTIEVEN en VERSTOORDE relaties dragen STERK bij aan de SLECHTE naam van het MEDISCHE aansprakelijkheidsrecht Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD DE AFDELING OVER DE NATIONALISATIE VAN SNS Zorgplichten van multinationals in Nederland : aansprakelijkheid Shell Waar nog te klagen over nemo tenetur? Meer over bewijsbeslissingen kantonrechters Meer over uithuisplaatsingen 12 P JAARGANG MAART 2013 Opinie Mr. C.W. Noorduyn Mr. Th.J. Kelder Klagen over nemo tenetur? Niet langer bij de beklagrechter! Reacties Dr. F. van Dijk 753 Reactie op Bewijsbeslissingen bij kantonrechters dubieus Mr. dr. H. Gommer 754 Discussie of rookgordijn? Naschrift Mr. dr. M. Scheele 756 Reactie op Tekortkomingen bij de uithuisplaatsing Prof. dr. I. Weijers 757 J.I. Huijer LLM Naschrift Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 792 Nu de Afdeling een STOKJE heeft GESTOKEN voor de poging van de minister om ONRECHTMATIGE DAAD- VORDERINGEN op SNS te ONTEIGENEN rijst de vraag of die vorderingen KANSRIJK zijn Pagina 742 Door de uitspraak van de Hoge Raad ONTBEERT de VERDACHTE de mogelijkheid om zijn BEROEP op dit BEGINSEL aan de RECHTER voor te leggen in de fase VOORAFGAAND aan die waarin wordt beoordeeld of de informatie als BEWIJS kan worden gebruikt Pagina 752 Hoeveel ZEGT dit over ALLE MACHTIGINGEN uithuisplaatsing? Weinig tot NIETS Pagina 756 Een BAANBREKENDE zaak die ZONDER twijfel een BREDE uitwerking zal hebben op de rechtsontwikkeling als het om FOREIGN DIRECT LIABILITY CLAIMS gaat Pagina 747 De WAARSCHIJNLIJKHEID dat er IETS aan de hand is, is GROOT. Hoe groot? Voor DÁT antwoord is de STEEKPROEF te KLEIN Pagina 754 RECHTERS voorzien EIGEN vonnissen NIET van COMMENTAAR en HOREN deze ook NIET te VERDUIDELIJKEN Pagina 785 Omslag: SNS-gebouw Gerard Til / Hollandse Hoogte

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 300 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw), extra gebruiker 80 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 80 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 30. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). Het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg zoekt (m/v) Freelance Vertalers Het Hof van Justitie van de Europese Unie organiseert een procedure voor het plaatsen van vertaalopdrachten (vertalen van stukken van het Hof van Justitie, vooral de conclusies van de advocaten-generaal, naar het Nederlands). De opdrachten worden geplaatst via de onderhandelingsprocedure in de zin van artikel 104, lid 1, sub d, van het Financieel Reglement (verordening nr. 966/2012; PB L 298, van , blz. 1). Voor nadere inlichtingen over de talencombinaties, procedure en voorwaarden, alsmede voor de inschrijvingsformulieren, wordt verwezen naar het bericht in het Publicatieblad van de Europese Unie, serie S, van , nr. 47 ( en op de site van het Hof ( freelance).

5 Vooraf 605 Vergoeding na medische ongevallen. Van systemen naar mensen 13 Het roer moet om, het systeem aangepakt, moet de SP hebben gedacht toen zij eind 2012 bij monde van Kamerlid Leijten een initiatief- wetsvoorstel Compensatiefonds Medische Fouten aankondigde. Nadat de KNMG zich enkele jaren geleden al voorstander betoonde van een zogeheten no fault-systeem, komt nu ook de Haagse politiek in beweging. Het valt moeilijk te ontkennen dat er wat aan de hand is: medische incidenten en (wan)toestanden in ziekenhuizen halen de media, er wordt geschreven over duizenden medische missers per jaar en het beeld is dat patiënten met moeite hun eventuele recht op schadevergoeding geldend kunnen maken. Sterker nog, een substantieel aantal patiënten lijkt niet te krijgen waar zij recht op hebben (Legemaate, Wikken en wegen, oratie 2011, p. 14). De weg naar daadwerkelijke compensatie is met voetangels en klemmen bezaaid. Patiënten ondervinden problemen bij het aantonen van foutief handelen en van causaal verband tussen dat handelen en hun schade. Daarbij belanden zij meestal in een debat tussen deskundigen. In de rechtspraak zijn de verzwaarde stelplicht van de zorgverlener, de omkeringsregel en figuren als proportionele aansprakelijkheid en verlies van een kans geïntroduceerd om de lasten van claimende patiënten te verlichten. Desondanks blijft hun positie verre van eenvoudig. Bovendien laat de afwikkeling te wensen over. In 2008 constateerde Stichting de Ombudsman een waslijst aan problemen: zo verliep de communicatie na incidenten niet altijd goed, was soms sprake van onvolledige dossiers, gaven belangenbehartigers niet steeds voldoende zicht op het verloop van de zaak, oordeelden medisch adviseurs niet altijd objectief en lieten verzekeraars zich zeker ook niet altijd van hun beste kant zien (Over leven in de medische letselschadepraktijk, Hilversum 2008). Juist ook in de sfeer van medische aansprakelijkheid valt de term secundaire victimisatie: de ene ramp volgt voor getroffen patiënten op de andere. Het systeem wordt soms inderdaad ingeruild. Zo kennen onze Zuiderburen sinds 2010 de Wet Medische Ongevallen die een tweesporensysteem heeft geïntroduceerd. Het slachtoffer van een medisch ongeval kan kiezen: de zaak in een civiele procedure aan de orde stellen of voorleggen aan het Fonds Medische Ongevallen. In het laatste geval kan eventeel ook schade worden vergoed zonder dat er aansprakelijkheid is. De schade dient dan wel het gevolg te zijn van gezondheidszorg. Het aansprakelijkheidsrecht is zo behouden gebleven, maar er is een no fault-systeem bijgekomen. De regeling beoogt de positie van patiënten te verbeteren en de druk op de relatie met de arts te verminderen en zou ook een bijdrage moeten leveren aan preventie. In zijn preadvies voor de Vereniging voor Gezondheidsrecht (VGR) tempert Vansweevelt de hoge verwachtingen, maar is hij niettemin positief over dit kersverse regime (Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid, Den Haag 2013, nrs. 187 e.v.). Dit gaan we gegeven de politieke realiteit in ons land echter niet meemaken. Minister Schippers houdt immers vast aan het huidige systeem van het aansprakelijkheidsrecht en is niet bereid een no fault-stelsel in te voeren (Kamerstukken II 2011/12, 31765, nr 52). Daarmee is het lot van het SP-voorstel ook meteen bezegeld. Diegenen die dat betreuren, moeten zich realiseren dat zij veelal te hoog gespannen verwachtingen hebben van no fault-systemen. Zij zijn geen panacee voor alle problemen van aansprakelijkheidsrecht. Ook onder een no fault-regime is vrijwel steeds het oordeel van deskundigen vereist. En ook dan ziet men, bijvoorbeeld in het kader van de causaliteit, afwijzingsgronden opduiken die men herkent van de foutaansprakelijkheid. Het is nu eenmaal niet mogelijk elke claim toe te wijzen. Dat is de ontnuchterende realiteit van al langer bestaande no fault-systemen elders in de wereld. Zo ver hoeft het ook niet te komen. In hun recente VGR-preadvies bepleiten Akkermans en Smeehuijzen juist dat er minder naar het vergoedingssysteem zelf wordt gekeken maar meer naar de context waarin het moet functioneren (Ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid, Den Haag 2013, p. 32 e.v.). Het gaat patiënten bijvoorbeeld lang niet altijd (meteen) om geld. Zij hechten ook belang aan informatie en open communicatie, erkenning, genoegdoening en maatregelen ter voorkoming van herhaling in de toekomst. Een slechte score op punten als deze in de fase kort na het incident kan ertoe leiden dat een claim wordt ingediend die anders wellicht achterwege was gebleven. In ieder geval zet die score de verdere afwikkeling onder druk. De verhoudingen zijn meteen verzuurd. Deze oneigenlijke motieven en verstoorde relaties dragen sterk bij aan de slechte naam van het medische aansprakelijkheidsrecht. Daarom zou energie moeten worden gestoken in verbetering van de opvang en bejegening door zorgverlener en instelling in de eerste fase na het incident, in bemiddeling en in de mogelijkheid om een oordeel te krijgen van een deskundige met een neutrale agenda (retrospective second opinion). Verder verwachten Akkermans en Smeehuijzen heil van een beter bekendgemaakte en nageleefde Gedragscode openheid medische incidenten; betere afwikkeling medische aansprakelijkheid (GOMA) en van enkele elementen uit het Wetsvoorstel cliëntenrechten zorg (Wcz): verbetering van het klachtrecht en invoering van de geschilleninstantie die over claims tot euro zou moeten gaan beslissen. Weliswaar is de Wcz recentelijk gesneuveld, maar precies deze onderdelen zullen volgens de VWS-Agenda Van systemen naar mensen nog dit jaar in een afgeslankt wetsvoorstel aan de Tweede Kamer worden voorgelegd. Het klinkt misschien niet zo daadkrachtig en zelfs wat soft, maar het is een mooi motto. Beter dan ons verliezen in grote wetgevingsoperaties of stelselherzieningen kunnen we ons concentreren op gerichte maatregelen die het huidige systeem beter laten functioneren opdat getroffenen krijgen wat zij verdienen. En dat is meer dan financiële compensatie. Liever dan het systeem stellen we de mensen centraal. Ton Hartlief Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 606 Focus Supersnelrecht bij de Afdeling De nationalisatie van SNS Matthijs de Jongh en Alexander Schild 1 Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën, gebruikmakend van de nieuwe Interventiewet, besloten tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS Reaal en haar dochter SNS Bank. Naast de uitstaande aandelen werden ook achtergestelde obligaties en onderhandse leningen onteigend. Als klap op de vuurpijl werden zelfs de eventuele verplichtingen en aansprakelijkheden jegens SNS onteigend. Belanghebbenden konden binnen tien dagen bij de Afdeling in beroep komen tegen het besluit en dat deden ze massaal. De beroepen zijn grotendeels verworpen, slechts het onteigeningsbesluit van de verplichtingen en aansprakelijkheden jegens SNS is vernietigd. Respect voor de Afdeling, die onder hoge tijdsdruk op 25 februari tal van lastige vragen beantwoordde in een helder gemotiveerde uitspraak. De Interventiewet heeft zijn waarde bewezen maar ook is duidelijk geworden dat het de minister ontbrak aan voldoende bevoegdheden om het paardenmiddel van de onteigening te omzeilen. Daar kan iets aan gedaan worden. Inleiding Men zou het SNS Reaal-concern kunnen omschrijven als een fruitmand met één mispel. Aan de top van het concern staat SNS Reaal, enig aandeelhouder van verzekeringstak Reaal en van SNS Bank. De mispel in de fruitmand is SNS Property Finance, dochter van SNS Bank. Doordat SNS Reaal en SNS Bank hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van SNS Property Finance hadden aanvaard, bereidden de problemen zich verder uit over het concern. Op 1 februari 2013 heeft de Minister van Financiën besloten tot onteigening van effecten en vermogensbestanddelen van SNS Reaal en haar dochter SNS Bank (hierna tezamen: SNS). Naast de uitstaande aandelen werden ook achtergestelde obligaties en onderhandse leningen onteigend. Het besluit kende nog een opvallend slot: ook de eventuele verplichtingen en aansprakelijkheden jegens SNS werden onteigend. Op 25 februari 2013 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de beroepen die waren ingesteld tegen het besluit van de minister grotendeels verworpen. 2 Enkel ten aanzien van de onteigening van de verplichtingen en aansprakelijkheden jegens SNS vernietigt de Afdeling het onteigeningsbesluit. Alvorens deze uitspraak te bespreken zullen wij aandacht schenken aan de Interventiewet die, nauwelijks een half jaar oud, nu voor het eerst is gebruikt om een financiële instelling voor de ondergang te behoeden. Vervolgens zullen wij stilstaan bij de vraag of de wijze waarop de minister de hem onder de Interventiewet toevertrouwde bevoegdheden heeft gebruikt, de toets der kritiek kan doorstaan. Daarbij besteden wij tevens aandacht aan de vraag hoe deze gang van zaken zich verhoudt tot het recht op eigendom en het recht op een eerlijk proces. De Interventiewet Kort na het uitbreken van de kredietcrisis raakte de Britse bank Northern Rock in problemen. Om deze bank te kunnen nationaliseren is met spoed de Banking (Special Provisions) Act 2008 in het leven geroepen. 3 Op de dag van inwerkingtreding werden met behulp van deze wet de aandeelhouders van Northern Rock onteigend. Later in De Interventiewet beoogt risicodragende kapitaalverschaffers van een financiële instelling zo veel mogelijk te confronteren met de verliezen wanneer het mis gaat 736 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 12

7 2008 is deze wet nogmaals gebruikt om de Britse deposito s van Landsbanki en Kaupthing Edge over te laten gaan naar ING Direct. Ongetwijfeld geïnspireerd door deze gebeurtenissen zijn ook elders de wetgevers aan de slag gegaan om vergelijkbare wetten te creëren. 4 In Nederland is na een vlot parlementair traject op 13 juni 2012 de Wet bijzondere maatregelen financiële ondernemingen (hierna: de Interventiewet) in werking getreden. 5 Volgens de wetgever vergt een gezonde marktwerking in de financiële sector dat ook financiële ondernemingen moeten kunnen falen. 6 Vanwege de belangrijke nutsfunctie van banken en verzekeraars wilde de overheid evenwel ook de mogelijkheid hebben in te grijpen bij in zwaar weer verkerende financiële instellingen. 7 De Interventiewet beoogt risicodragende kapitaalverschaffers van een financiële instelling zo veel mogelijk te confronteren met de verliezen wanneer het mis gaat: een financiële instelling in problemen moet zo veel als mogelijk met privaat in plaats van publiek kapitaal worden vlot getrokken. Tegelijk beoogt de wet continuïteit voor rekening- of polishouders te garanderen door de overgang van de aandelen, dan wel vermogensbestanddelen van de probleeminstelling. 8 Daartoe heeft de Interventiewet zowel De Nederlandsche Bank als de Minister van Financiën van nieuwe instrumenten voorzien om te kunnen ingrijpen. Aan DNB werd de bevoegdheid gegeven om achter de schermen een overdrachtsplan op te stellen wanneer een financiële instelling tekenen van een gevaarlijke ontwikkeling vertoont en redelijkerwijs is te voorzien dat die ontwikkeling niet voldoende of niet tijdig ten goede zal keren. 9 Op grond van het overdrachtsplan kunnen deposito-overeenkomsten, activa en passiva of de aandelen van de probleeminstelling overgaan op een derde instelling of een overbruggingsinstelling. Voor SNS bleek het evenwel niet mogelijk om een overdrachtsplan op te stellen vanwege het grote risico dat de inzet van dat instrument ten aanzien van SNS Bank tot het faillissement van SNS REAAL zou leiden en omdat er, met name vanwege de risico s van SNS Property Finance, de facto geen private binnenlandse of buitenlandse partij geïnteresseerd was in een overname van SNS Bank. 10 Als remedy of last resort heeft de Interventiewet ook aan de Minister van Financiën nieuwe bevoegdheden toevertrouwd. In het geval de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar komt 11 kan de minister (i) onmiddellijke voorzieningen treffen ten aanzien van de betrokken onderneming, zo nodig in afwijking van wettelijke voorschriften en de statuten, en (ii) besluiten tot onteigening van vermogensbestanddelen of van effecten (aandelen, obligaties of andere verhandelbare schuldinstrumenten). 12 Van deze laatste bevoegdheid heeft de minister gebruik gemaakt in het besluit van 1 februari jl. waarbij vermogensbestanddelen en effecten van SNS zijn onteigend. Het onteigeningsbesluit SNS Property Finance was in 2006 gekocht van ABN AMRO. Na het inzakken van de vastgoedmarkt in Nederland en Spanje (waar ook aanzienlijke leningen uitstonden) werd de situatie precair. Om inzicht te krijgen in de omvang van de problemen heeft de minister in oktober 2012 de vastgoedportefeuille van SNS Property Finance door externe deskundigen laten taxeren. Het rapport (van Cushman Wakefield) waardeerde de vastgoedportefeuille 2,4 tot 3,2 miljard lager dan SNS zelf. Nadat DNB had geconstateerd dat de kapitaalratio van SNS Bank snel en significant verslechterde, heeft zij SNS Bank verzocht voor 31 januari met een definitieve oplossing te komen. DNB achtte het zonder een totaaloplossing niet mogelijk om op 14 februari 2013 de voorlopige jaarcijfers te publiceren. Toen SNS Bank hieraan niet kon voldoen, heeft de minister SNS Reaal genationaliseerd. De minister heeft besloten om de rekening zo veel mogelijk neer te leggen bij de aandeelhouders van SNS Reaal en bij de achtergestelde crediteuren. De concurrente crediteuren blijven buiten schot. 13 Om aandeelhouders en achtergestelde crediteuren te onteigenen gebruikt de minister in de eerste plaats zijn bevoegdheid om effecten te onteigenen: de minister Uit beleidsoogpunt valt goed te rechtvaardigen dat de minister ook de onderhandse leningen wilde onteigenen onteigent alle aandelen SNS Reaal, alsmede alle vrij verhandelbare schuldvorderingen van SNS met een achtergesteld karakter (hierna: de achtergestelde obligaties). SNS kende daarnaast achtergestelde schuldvorderingen die niet vrij verhandelbaar zijn en daarom niet vallen onder de definitie van effecten in de zin van art. 1:1 Wft (hierna: de onderhandse leningen). In faillissement nemen deze dezelfde rang in als de vrij verhandelbare achtergestelde schuldvorderingen. Uit beleidsoogpunt valt daarom goed te rechtvaardigen dat de minister ook de onderhandse leningen wilde onteigenen. Om dat resultaat te bewerkstelligen bewandelt de minister een Auteurs 1. Mr. A.J.P. Schild en mr. J.M. de Jongh zijn gerechtsauditeurs bij het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad. 3. Het betrof een tijdelijke wet die later is vervangen door de Banking Act Onder meer in Denemarken, België, Ierland en Duitsland, zie Kamerstukken II 2011/12, , nr. 7, p De wet werkt terug tot 20 januari Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 2 e.v. 7. Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 3 en Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Art. 3:159c lid 1 Wft. 10. Onteigeningsbesluit SNS d.d. 1 februari 2013, onder Vergelijk de voorgestelde art. 6:1 lid 1 en 6:2 lid 1 Wft. 12. Art. 1:1 Wft. 13. Deze profiteren zelfs van de nationalisatie: SNS Reaal is immers kredietwaardiger geworden als gevolg van de nationalisatie. Noten 2. ABRvS 25 februari 2013, zaaknr /1, LJN BZ2265. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Focus De minister is voorts beducht voor het risico dat de onteigende partijen via een omweg alsnog hun geld terugkrijgen: zij zouden immers kunnen betogen dat het verlies valt te wijten aan mogelijke onrechtmatige gedragingen van (bestuurders van) SNS. De eventuele schadevergoedingsplichten worden ook als passiva onteigend. alternatieve route. De wet biedt weliswaar geen grondslag voor de rechtstreekse onteigening van deze crediteuren, maar de minister mag wel vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming onteigenen (art. 6:2 Wft). De minister grijpt deze bevoegdheid aan met de redenering dat de onderhandse leningen een vermogensbestanddeel van SNS vormen: zij staan immers op de passiefzijde van de balans vermeld. De crediteuren zijn weliswaar in materieel opzicht de onteigende partijen, doch formeel geschiedt de onteigening aan de zijde van SNS Reaal en SNS Bank, zo stelt de minister in zijn besluit. Deze passiva worden onteigend ten gunste van een stichting die vervolgens zal failleren. 14 Het beroep bij de Afdeling De structuur van rechtsbescherming onder de Interventiewet bevat overeenkomsten met de wijze van rechtsbescherming die gangbaar is in de onteigeningspraktijk. 15 Eerst kan in een korte procedure de rechtmatigheid van het onteigeningbesluit worden betwist bij de Afdeling. Na het onherroepelijk worden van het onteigeningsbesluit kan de hoogte van de geboden schadeloosstelling in het geval van SNS nihil worden aangevochten bij de Ondernemingskamer. Belanghebbenden konden binnen tien dagen bij de Afdeling in beroep komen tegen het besluit. Een groot aantal personen en organisaties heeft daarvan gebruik gemaakt. In zijn uitspraak heeft Afdeling de gronden gegroepeerd behandeld. In de eerste plaats is bij de Afdeling geklaagd dat de beroepstermijn van tien dagen zodanig kort is dat geen sprake meer is van een fair trial, zoals bedoeld in art. 6 EVRM. Bovendien konden appelanten pas op de dag voor de zitting om 17:00 uur kennis nemen van het 105 pagina s tellende verweerschrift van de minister. De Afdeling heeft deze klacht verworpen met de overweging dat art. 6 EVRM aan de Verdragsstaten een zekere beoordelingsvrijheid laat bij het stellen van regels die beperkingen inhouden op het recht op toegang tot de rechter, mits het recht niet in zijn kern wordt aangetast, en de gestelde beperkingen een rechtmatig doel dienen en evenredig zijn. 16 Volgens de Afdeling is in casu aan deze vereisten voldaan. De Afdeling wijst daarbij op het zwaarwegende algemene belang dat er niet te lang onzekerheid kan blijven bestaan over de rechtsgeldigheid van het onteigeningsbesluit. 17 Bij de behandeling van de klachten waarin wordt aangevoerd dat het onteigeningsbesluit strijdig is met het verbod op het verlenen van staatssteun en met de Mededingingswet, maakt de Afdeling dankbaar gebruik van het per 1 januari in het bestuursrecht geïntroduceerde relativiteitsvereiste. 18 De Afdeling passeert deze klachten met de overweging dat noch het verbod op het verlenen van staatssteun noch de Mededingingswet strekt tot bescherming van de belangen van aandeelhouders in een situatie als de onderhavige. 19 Vervolgens wijdt de Afdeling enkele algemene overwegingen aan het betoog dat het onteigeningsbesluit een inbreuk op art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP) oplevert. Daarin wordt het recht op het ongestoorde genot van eigendom beschermd. Art. 6:2 Wft verschaft naar het oordeel van de Afdeling een wettelijke basis die voldoende toegankelijk en nauwkeurig is en waarvan de toepassing voldoende voorzienbaar is. 20 De Afdeling maakt dankbaar gebruik van het per 1 januari in het bestuursrecht geïntroduceerde relativiteitsvereiste 738 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 12

9 Voorts wijst de Afdeling erop dat de wetgever bij de beoordeling van hetgeen het algemeen belang vergt en de keuze van de middelen daartoe een wide margin of appreciation toekomt. 21 Uitvoerig motiveert de Afdeling vervolgens waarom de minister zich op het standpunt mocht stellen dat de stabiliteit van het financiële stelsel ernstig en onmiddellijk in gevaar was. 22 Hierna behandelt de Afdeling de klachten met betrekking tot de onteigening van specifieke effecten en vermogensbestanddelen. Zij verwerpt de bezwaren die zijn ingebracht tegen de onteigening van de achtergestelde obligaties en onderhandse leningen. Voor zover deze niet kwalificeerden als effecten, waren deze bij SNS onteigend als vermogensbestanddelen. Blijkens de memorie van toelichting worden onder vermogensbestanddelen zowel passiva als activa verstaan en moeten deze begrippen breed worden uitgelegd, zo overweegt de Afdeling. 23 De Afdeling vernietigt het onteigeningsbesluit uiteindelijk alleen voor zover het betreft de onteigening van de eventuele rechtsvorderingen van de voormalige aandeelhouders op SNS uit hoofde van onrechtmatige daad. Volgens de Afdeling valt de onteigening van deze concurrente vorderingen uit onrechtmatige daad niet te rijmen met de keuze van de minister om alleen achtergestelde vorderingen te onteigenen. Bovendien maakt de minister daarmee binnen de concurrente vorderingen een onderscheid tussen de vorderingen van de onteigende aandeelhouders/achtergestelde crediteuren en die van anderen. Dit is evenmin in overeenstemming met de keuze om binnen een bepaalde categorie geen onderscheid tussen verschillende partijen te maken, aldus de Afdeling. Commentaar Op de beslissing van de minister om in te grijpen bij SNS valt weinig af te dingen. Tijdens de procedure is veel te doen geweest over de waardering van het vastgoed door Cushman Wakefield, welk rapport een additionele afschrijving voorzag van 2,4 tot 3,2 miljard. Wat er ook zij van deze schatting, het staat de minister in beginsel vrij de conclusies van het rapport in zijn besluitvorming te betrekken. De Afdeling motiveert overtuigend waarom de minister bevoegd was tot ingrijpen. Tot de vele lastige vragen die aan de Afdeling werden voorgelegd behoorde de mogelijkheid van de onteigening van achtergestelde obligaties en onderhandse leningen. Voor zover de onteigening van de achtergestelde obligaties en onderhandse leningen tijdens de parlementaire behandeling aan de orde is geweest, geschiedde dit vooral in het kader van de zogenoemde bail in-problematiek. Onder bail in wordt verstaan dat crediteuren (obligatiehouders) eerst hun vorderingen dienen af te schrijven of te converteren in aandelenkapitaal (to bail in), alvorens de overheid te hulp schiet (to bail out). Bij de behandeling van de Interventiewet in de Eerste Kamer heeft de minister echter expliciet gesteld dat de mogelijkheid van een bail in geen onderdeel van het wetsvoorstel vormt. 24 Elders heeft de minister, gevraagd naar de mogelijkheden om de kosten bij de obligatiehouders te leggen, een aantal scenario s geschetst. Maar niet het thans gekozen scenario. 25 De Afdeling motiveert overtuigend waarom de minister bevoegd was tot ingrijpen De bail in-problematiek is niet alleen in het kader van de Interventiewet besproken. De discussie in hoeverre crediteuren van probleembanken moeten delen in de verliezen is breder gevoerd. In juni 2012 heeft de Europese Commissie een ontwerp-richtlijn gepubliceerd met betrekking tot overheidsinterventies in banken en beleggingsondernemingen. 26 De bail in-problematiek komt in dat richtlijnvoorstel uitvoerig aan de orde. Een maand na inwerkingtreding van de Interventiewet is de Tweede Kamer door het kabinet geïnformeerd over de hoofdlijnen van deze ontwerp-richtlijn. Daarin wordt gesteld: [D]e mogelijkheid om vorderingen op de financiële onderneming af te schrijven of te converteren, komt nog niet voor in de Nederlandse wet. Het kabinet is voorstander van dit laatste instrument, al hangt het wel af van de vormgeving, in het bijzonder met betrekking tot de transparantie en de rechtszekerheid. 27 Wanneer het kabinet nadrukkelijk wijst op het belang van rechtszekerheid, terwijl tijdens de parlementaire behandeling wordt gesteld dat de Interventiewet niet voorziet in een mogelijkheid tot bail in, dan roept dat vragen op over de huidige gang van zaken. Voor wat betreft de onteigening van de achtergestelde obligaties kunnen wij ons vinden in het oordeel 14. Het met voorbedachten rade opzetten van een rechtspersoon om die vervolgens te laten failleren kwalificeert als het plegen van faillissementsfraude. De vraag of hier wellicht het quod licet lovi non licet bovi - beginsel een uitzondering rechtvaardigt, dan wel een andere rechtvaardiging kan worden gevonden, laten wij hier verder rusten. 15. Zie voor een schets: J.A.M.A. Sluysmans, De vitaliteit van het schadeloosstellingsrecht in onteigeningszaken. Een studie naar theorie en praktijk (diss. Leiden), Den Haag: Stichting Instituut voor Bouwrecht 2011, p Onder verwijzing naar EHRM 28 mei 1985, nr. 8225/78 (Ashingdane vs. Verenigd Koninkrijk). 23. Kamerstukken II, 2011/2012, , nr. 3, p. 68 en Kamerstukken II 2011/12, , nr. 7, p. 6-7; Kamerstukken I 2011/12, , C, p. 2; Handelingen EK, 22 mei 2012, Handelingen EK. 7 februari 2012, Ontwerp-richtlijn betreffende een framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms (COM(2012) 280/3). Vergelijk hierover V.P.G. de Serière, Het voorlopig ontwerp voor een EU-richtlijn met betrekking tot overheidsinterventies in banken en beleggingsondernemingen, Ondernemingsrecht 2012/99 en A.J.A.D. van den Hurk en F.P.C. Strijbos, De Interventiewet en het Crisis Management Framework; hoe de afwikkeling van financiële ondernemingen dwingt tot aanpassing van het vermogensrecht, NTBR 2012/ Rov Art. 8:69a Awb. 19. Rov en Rov Rov en Kamerstukken II 2011/12, , nr. 1446, p. 9. Vergelijk voorts p. 8 en Rov NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Focus van de Afdeling. Weliswaar valt uit de wetsgeschiedenis niet af te leiden dat de wetgever heeft beoogd dat deze categorie vorderingen kon worden onteigend ook hier kan men spreken van bail in maar de tekst van de wet laat op dit punt weinig twijfel: de achtergestelde obligaties vallen binnen de definitie van effecten als bedoeld in art. 1:1 Wft. Twijfels hebben wij over het oordeel van de Afdeling dat ook de onteigening van onderhandse leningen op grond van art. 6:2 Wft mogelijk is. Op zichzelf achten wij het begrijpelijk dat de minister niet alleen de vrij verhandelbare achtergestelde vorderingen heeft willen onteigenen, maar ook de onderhandse leningen. Bij een faillissement nemen deze vorderingen immers dezelfde rang in. Het komt daarbij wel aan op de vormgeving, in het bijzonder met betrekking tot de transparantie en de rechtszekerheid. Gelet op het ingrijpende karakter van een onteigening, dient er een voldoende expliciete wettelijke basis te zijn. Hoe sterk is deze basis in het geval van onteigening van de onderhandse leningen? Deze leningen kwalificeren niet als effecten. Zij zijn daarom onteigend langs een omweg: via de onteigening van de corresponderende passiva van SNS Reaal en SNS Bank. De Afdeling sanctioneert dat besluit onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis. De memorie van toelichting bij 6:2 Wft vermeldt dat onder vermogensbestanddelen zowel activa als passiva moeten worden Het is twijfelachtig of de wetgever de hier aan de orde zijnde situatie op het oog heeft gehad en of deze uitleg voor de crediteuren voldoende voorzienbaar is geweest begrepen. 28 Het lijkt ons echter twijfelachtig of de wetgever de hier aan de orde zijnde situatie op het oog heeft gehad en of deze uitleg voor de crediteuren voldoende voorzienbaar is geweest. Blijkens de wetsgeschiedenis was de wetgever beducht voor aansprakelijkheid voor verplichtingen die samenhangen met een vermogen dat zou overgaan op de Staat. De wetgever heeft willen voorkomen aansprakelijkheid van de Staat te laten ontstaan voor schulden die deel uitmaken van het met de transactie gemoeide vermogen. 29 Dat dergelijke nevenverplichtingen met de onteigening van activa mee overgaan, is begrijpelijk; maar dat is wat anders dan het via een omweg onteigenen van onderhandse leningen. Een ruime uitleg van het begrip passiva laat onverlet dat het onteigenen van passiva dicht in de buurt komt van een contradictio in terminis. De term onteigening past ook niet goed bij hetgeen feitelijk is beoogd: dat de aanspraken van derden op SNS Reaal of SNS Bank uit hoofde van de achtergestelde leningen en uit hoofde van eventuele aansprakelijkheid zouden vervallen. De wettelijke grondslag voor de onteigening van onderhandse leningen is aan de magere kant. 30 Het bovenstaande laat onverlet dat de Afdeling, die onder hoge tijdsdruk werd gesteld voor tal van lastige vragen, met haar helder gemotiveerde uitspraak respect afdwingt. De Ondernemingskamer De onteigende effectenbezitters en houders van onderhandse leningen kunnen zich nu tot de Ondernemingskamer wenden. Zij zullen daar uitsluitend kunnen klagen over de hoogte van de door de minister geboden schadeloosstelling, welke op nihil is gesteld. 31 Op grond van de formele rechtskracht heeft de Ondernemingskamer het onteigeningsbesluit zelf naar inhoud en wijze van totstandkoming rechtmatig te achten. De Ondernemingskamer is bevoegd om een hogere vergoeding toe te kennen, indien het aanbod van de minister geen volledige schadevergoeding vormt. 32 Bij de waardebepaling van de aandelen dient te worden uitgegaan van het toekomstperspectief zonder onteigening. 33 Dat perspectief was dat SNS Bank niet langer aan de vereiste ratio s kon voldoen en DNB haar onderneming zou hebben stilgelegd. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat het liquidatiesaldo negatief zou zijn geweest na voldoening van de concurrente crediteuren. Het is aan de minister om in reactie op hetgeen door de onteigende partijen wordt aangevoerd bij de Ondernemingskamer aannemelijk te maken dat de waarde nihil is. Op grond van art. 6:9 lid 2 Wft moet de minister de in het verleden gegeven staatssteun in de schadeloosstelling verdisconteren. Deze op het eerste gezicht wellicht vanzelfsprekend ogende bepaling is bij nadere reflectie minder eenvoudig te doorgronden. Verleende staatssteun die nog moet worden terugbetaald zal hoe dan ook als passiefpost op de balans (moeten) staan en aldus in de waardebepaling worden betrokken. Niet duidelijk is wat art. 6:9 lid 2 Wft dan nog beoogt te bewerkstelligen. 34 Het komt ons niet redelijk voor dat op grond van art. 6:9 lid 2 Wft ook de reeds afgeloste staatssteun bij de waardebepaling van de aandelen opnieuw in aanmerking moet worden genomen. De gang naar Straatsburg De onteigende partijen resteert nog de mogelijkheid zich tot het EHRM te wenden, binnen zes maanden na de uitspraak van de Afdeling. 35 Geklaagd zou kunnen worden over een schending van art. 1 EP. Ook zou kunnen worden betoogd dat in de procedure bij de Afdeling zodanig korte termijnen golden dat geen sprake is geweest van een fair hearing in de zin van art. 6 EVRM. Bij klachten over een schending van art. 1 EP zal het EHRM toetsen of de inbreuk op het recht van eigendom gerechtvaardigd kan worden aan de hand van de volgende drie vragen: 36 (i) wordt de inbreuk gemaakt op grond van een voldoende deugdelijke wettelijke basis, (ii) heeft de inbreuk een legitieme doelstelling in het algemeen belang, en (iii) is er sprake van een behoorlijk evenwicht (fair balance) tussen de eisen van het algemene belang van de samenleving en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu? Klachten over de wijze van en de noodzaak tot ingrij- 740 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 12

11 Waar het de waardering van aandelen na een nationalisatie betreft, heeft het EHRM zich in het verleden weinig kritisch getoond pen hebben evenals klachten over de hoogte van schadeloosstelling een hoog risico om als kennelijk ongegrond te worden aangemerkt. Bij de beoordeling van de noodzakelijkheid van het overheidsingrijpen in het algemene belang geldt dat the Court will generally respect the legislature s policy choice unless it is manifestly without reasonable foundation. 37 Bij de beoordeling van de wijze waarop de overheid is opgetreden geldt een ruime margin of appreciation voor het treffen van maatregelen op het terrein van het bewaken van de stabiliteit van het bancaire en financiële stelsel. 38 Over de hoogte van de schadeloosstelling zal in Straatsburg niet een hernieuwde feitelijke discussie kunnen plaatsvinden. 39 Het EHRM zal toetsen of de schadeloosstelling op redelijke gronden op nihil kon worden gesteld en of de procedure voor de Ondernemingskamer fair was. De maatstaf daarbij is dat bij de ontneming van eigendom een vergoeding in een redelijke verhouding dient te staan tot de waarde, waarbij geldt dat algemene belangen een vergoeding die lager ligt dan de marktwaarde kunnen rechtvaardigen. 40 Waar het de waardering van aandelen na een nationalisatie betreft, heeft het EHRM zich in het verleden weinig kritisch getoond. 41 Klachten dat had moeten worden aangesloten bij de beurskoers, vlak voor het moment van onteigening hebben in de zaak die de voormalige aandeelhouders van Northern Rock aanhangig hadden gemaakt, tot niets geleid. 42 Men kan zich nog afvragen hoe het EHRM zou oordelen over de vraag of art. 6:2 Wft voorziet in een voldoende wettelijke basis voor de feitelijke onteigening van de onderhandse leningen. De eis van een voldoende wettelijke basis beoogt arbitrair overheidsingrijpen te voorkomen. 43 Daartoe vereist art. 1 EP dat elke vorm van inmenging op het recht op eigendom berust op een wettelijke grondslag die voldoende accessible, precise en foreseeable is. 44 Deze voorwaarden vloeien voort uit het legaliteitsbeginsel. Zoals wij in ons commentaar op de uitspraak hiervoor schreven menen wij dat art. 6:2 Wft door de minister creatief is toegepast. Het gaat daarbij om een maatregel met een zeer ingrijpend karakter, op grond waarvan het EHRM wellicht hogere eisen stelt aan de mate waarin is voorzien in een voldoende wettelijke basis. Blijkens de wetsgeschiedenis is met de Interventiewet niet beoogd een bail in mogelijk te maken. Die omstandigheid zal niet bijdragen tot het oordeel dat de onteigening van de onderhandse leningen voor de crediteuren foreseeable is geweest. Anderzijds zal het EHRM de Staat hier ook het voordeel van de twijfel kunnen gunnen. Met een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan men op goede gronden verdedigen dat niet zozeer de vrije verhandelbaarheid, als wel het achtergestelde karakter van een vordering doorslaggevend moet zijn bij de toetsing aan art. 1 EP. Vanuit dat oogpunt valt wellicht billijken dat de onderhandse leningen moeten delen in het lot van de achtergestelde obligaties. Wij zijn ook benieuwd naar het oordeel van het EHRM over de vraag of sprake is geweest van een fair hearing, vanwege de supersnelrecht procedure bij de Afdeling. In het licht van de complexiteit van de zaak en de op het spel staande belangen zijn de termijnen zoals nu voorzien in de wet zodanig kort dat de procedure een tamelijk rudimentair karakter krijgt. In deze beperkte tijd is het aan de Afdeling om te toetsen of de minister in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, gelet op alle betrokken belangen. Zulks vergt een goed inzicht in de complexe gang van zaken die tot het nemen van een dergelijke beslissing heeft geleid. Noch voor discussie, noch voor reflectie daarover is veel 28. Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p De Interventiewet geeft aan DNB wel een duidelijke bevoegdheid om passiva van een probleeminstelling over te dragen als onderdeel van een overdrachtsplan (art. 3:159c Wft). 31. Brief van 4 maart 2013 ( nl). 32. Zie art. 6:11 Wft jo. art. 6:9 Wft. 33. Art. 6:9 lid 1 Wft. Het tweede lid bepaalt dat indien de betrokken onderneming voorafgaand aan het besluit tot onteigening van overheidswege financiële steun heeft ontvangen, de waarde die deze steun vertegenwoordigt in de prijs wordt verdisconteerd. 34. De memorie van toelichting vermeldt slechts dat de bepaling ertoe strekt te voorkomen dat een hogere vergoeding wordt uitgekeerd dan gelet op de eerder verleende steun gerechtvaardigd zou zijn. 35. Wanneer wordt gewacht tot na de uitspraak van de Ondernemingskamer ontstaat het risico dat men in Straatsburg hooguit nog mag klagen over de hoogte van de schadeloosstelling, omdat dan al meer dan zes maanden verstreken zullen zijn na het onherroepelijk worden van het besluit tot het nationaliseren van SNS. 36. Vergelijk EHRM 23 september 1982, appl. nr. 7151/75 & 7152/75 (Sporrong & Lönnroth vs. Zweden) 69. appl. nr. 9006/80 (Lithgow e.a. vs. Verenigd Koninkrijk) en EHRM 10 juli 2012, appl. nr /10 (Grainger e.a. vs. Verenigd Koninkrijk). 37. EHRM 10 juli 2012, appl. nr /10 (Grainger e.a.vs. Verenigd Koninkrijk), EHRM van 24 november 2005, appl. nr /99 (Capital Bank AD vs. Bulgarije), Het ligt in de lijn der verwachting dat de Ondernemingskamer eerder uitspraak zal doen dan het EHRM, zodat het EHRM de mate waarin een schadeloosstelling is verstrekt mee kan nemen in de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van een fair balance. 42. EHRM 10 juli 2012, appl. nr /10 (Grainger e.a. vs. Verenigd Koninkrijk). 43. Zie bijvoorbeeld EHRM 24 november 2005, appl. nr /99 (Capital Bank AD vs. Bulgarije), 134 en EHRM 15 juni 2006, appl. nr /00 (Zlinsat, spol s.r.o. vs. Bulgarije), Zie bijvoorbeeld EHRM 8 november 2005, appl. nr. 4251/02 (Saliba vs. Malta), Vergelijk EHRM 21 februari 1986, appl. nr. 8793/79 (James e.a. vs. Verenigd Koninkrijk), Zie bijvoorbeeld EHRM 8 juli 1986, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Focus tijd. Het omvangrijke verweerschrift van de Staat kwam pas zeer kort voor de zitting beschikbaar. Uiteraard is het van groot belang dat de rechtsgeldigheid van het besluit snel komt vast te staan. Maar deze gang van zaken brengt het risico met zich dat de onteigende partijen het gevoel aan deze procedure overhouden dat van volwaardige rechtsbescherming geen sprake is geweest. Ons inziens zou het verlengen van de wettelijke procedure met één week al een grote verbetering betekenen. Indien het EHRM een klacht tegen Nederland gegrond zou oordelen, stelt het ERHM de hoogte van de schadevergoeding vast, wanneer de klagers daarom hebben verzocht. 45 Veelal wordt deze begroot naar billijkheid. 46 De vorderingen op SNS en haar (voormalige) bestuurders Nu de Afdeling een stokje heeft gestoken voor de poging van de minister om onrechtmatige daad-vorderingen van aandeelhouders en achtergestelde crediteuren op SNS te onteigenen rijst de vraag: zijn die vorderingen kansrijk? In zijn algemeenheid is die vraag uiteraard moeilijk te beantwoorden. De onteigende aandeelhouders hebben alleen een zelfstandig vorderingsrecht indien zij aannemelijk kunnen maken dat jegens hen een (specifieke) zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Zij zullen bijvoorbeeld moeten kunnen aantonen dat de vennootschap heeft gehandeld in strijd met statutaire bepalingen die de aandeelhouders beogen te beschermen of dat de vennootschap de aandeelhouders heeft misleid. 47 Ook de onteigende crediteuren zullen moeten aantonen dat de vennootschap jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld, bijvoorbeeld doordat de vennootschap misleidende mededelingen heeft gedaan. Aandeelhouders kunnen ook trachten de (voormalig) bestuurders van SNS aan te spreken. 48 Zij zullen in dat geval aannemelijk moeten maken dat de bestuurders jegens hen ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. 49 Maar daarmee is de kous nog niet af: indien sprake zou zijn geweest van onbehoorlijk bestuur bij SNS, is het in de eerste plaats aan de vennootschap om de betrokken bestuurders aan te spreken. 50 Een andere vraag is of onteigende aandeelhouders kunnen worden ontvangen in een enquêteverzoek. Hun positie is materieel vergelijkbaar met die van aandeelhouders in faillissement. Als gevolg van de onteigening zijn zij echter geen aandeelhouders meer, zodat zij op grond van de tekst van art. 2:346 BW niet ontvankelijk zijn. Vooralsnog heeft de minister zich weinig toeschietelijk betoond om de onteigende aandeelhouders ter wille te staan, bijvoorbeeld door een volmacht te verlenen. Wij sluiten niet uit dat de Ondernemingskamer de onteigende aandeelhouders onder toepassing van art. 2:8 lid 2 BW in hun enquêteverzoek zou willen ontvangen. Gelet op de strekking van het enquêterecht en de omstandigheid dat in een faillissementssituatie de aandeelhouders ook het recht gehad zouden hebben om te verzoeken om een enquête, lijkt ons dat ook redelijk. Een andere mogelijkheid voor de onteigende aandeelhouders en crediteuren, is het aanspreken van DNB voor falend toezicht. Voor het handelen van de toezichthouder gold tot 1 juli 2012 de specifieke norm van de behoorlijk en zorgvuldig handelende toezichthouder. 51 Uit DNB/Stichting Vie d Or blijkt dat een schending van deze norm niet snel mag worden aanvaard. Voor het handelen van DNB na 1 juli 2012 geldt een nog hogere drempel, omdat per 1 juli 2012 de aansprakelijkheid van DNB bij wet is beperkt tot gevallen van opzet of grove schuld. 52 Naast de verhoogde maatstaf die geldt voor aansprakelijkheid, is het doorgaans ook niet eenvoudig om het bestaan van een voldoende causaal verband aannemelijk te maken tussen het ontoereikende ingrijpen van de toezichthouder en het ontstaan van de schade. Hoe verder? Heeft de Interventiewet naar tevredenheid gefunctioneerd? De minister heeft moeten constateren dat de Interventiewet belangrijke gebreken vertoonde. De wet voorzag niet in een uitgewerkte regeling om de achtergestelde obligaties en onderhandse leningen af te stempelen of te converteren in aandelen. Op deze wijze had het eigen vermogen van SNS kunnen worden versterkt. Bovendien bleek het niet mogelijk om het probleemgeval, SNS Property Finance, van het concern af te splitsen: op holdingniveau was namelijk een hoofdelijke aansprakelijkheidsverklaring voor de schulden van SNS Property Finance afgegeven. De creatie van een bad bank was daardoor niet mogelijk. De minister restte daarom slechts het ultimum remedium: nationalisatie. Om te voorkomen dat de minister in een volgend geval opnieuw voor het blok wordt geplaatst, zal hij de wet mogelijk op deze punten willen aanpassen. Vermoedelijk zal een wijziging van de Interventiewet binnen Onteigende aandeelhouders hebben alleen een zelfstandig vorderingsrecht als zij aannemelijk kunnen maken dat jegens hen een (specifieke) zorgvuldigheidsnorm is geschonden 742 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 12

13 afzienbare tijd hoe dan ook noodzakelijk zijn. In de hierboven genoemde ontwerp-richtlijn heeft de Europese Commissie een aparte procedure voor de afwikkeling van in financiële nood verkerende financiële instellingen voorgesteld. Het ontwerp voorziet in een regeling waarbij moet kunnen worden afgeschreven op de obligaties (bail in) en voorziet ook in de mogelijkheid dat een specifiek onderdeel van een financiële instelling apart moet kunnen worden gezet om een bad bank te creëren. Wij stellen ons zo voor dat de minister, in het licht van zijn recente ervaringen, de noodzaak tot een aangepaste regeling zal onderschrijven. Conclusie De Afdeling heeft zich van haar beste kant laten zien door onder grote tijdsdruk een gecompliceerd besluit te toetsen waartegen vele bezwaren waren ingebracht. De uitspraak is helder gemotiveerd. Vanuit rechtspolitiek oogpunt kunnen wij de uitspraak van de Afdeling billijken. Zulks laat evenwel onverlet dat wettelijke basis voor de onteigening van de achtergestelde leningen mager lijkt. Bij de Ondernemingskamer wacht alle onteigende partijen de niet eenvoudige taak de Ondernemingskamer ervan te overtuigen dat de door de minister geboden schadeloos- stelling zijnde nihil niet de werkelijke waarde van de effecten en onderhandse leningen reflecteert. De onteigende partijen kunnen zich ook nog tot Straatsburg wenden. De procedure bij de Afdeling is bijzonder kort geweest, gelet op de op het spel staande belangen. De gecomprimeerde wettelijke procedure zou vragen over art. 6 EVRM kunnen oproepen. Ook over art. 1 EP zou discussie kunnen ontstaan. Men kan zich afvragen of de onteigening van de onderhandse leningen voldoende voorzienbaar is geweest en berust op een voldoende wettelijke basis. Het EHRM heeft zich in het verleden evenwel weinig bereidwillig getoond om onteigeningen van aandeelhouders kritisch te toetsen wanneer daar een voldoende publiek belang tegenover stond. De Interventiewet heeft zijn waarde bewezen. De minister ontbrak het evenwel aan voldoende bevoegdheden om een bad bank te kunnen creëren. Ook ontbrak een uitgewerkte wettelijke regeling om (achtergestelde) crediteuren te kunnen onteigenen. De richtlijn die door de Europese Commissie is voorgesteld, voorziet wel in die mogelijkheden. Onze verwachting is dat de minister, in het licht van zijn recente ervaringen, de wenselijkheid van introductie van deze mogelijkheden zal onderschrijven. 45. Hierover nader: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & E.R. Rieter, Procederen over mensenrechten, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008, p. 63 e.v. 46. Indien de onteigende crediteur meent dat deze schadevergoeding zijn schade niet volledig dekt, kan een ingewikkelde situatie ontstaan. Hij zou kunnen pogen opnieuw verhaal te zoeken bij de Nederlandse rechter. Omdat ook na een gegrondbevinding van een klacht de uitspraak van de Afdeling in stand blijft, dient de Nederlandse rechter nog steeds uit te gaan van de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit. Tenzij een uitzondering op de formele rechtskracht zou mogen worden aanvaard in dit soort situaties. Richtinggevende jurisprudentie op dit gebied ontbreekt nog. Over deze problematiek: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik, Rechtsherstel bij schending van het EVRM in Nederland en Straatsburg, NJCM- Bulletin, 2006 (1), p Vergelijk HR 27 november 2009, JOR 2010, 43 m.nt. Frielink (World Online). 50. Daarbij kan het leerstuk afgeleide schade nog tal van vragen doen rijzen. Vergelijk HR 2 december 1994, NJ 1995, 228 (Poot vs. ABP) en HR 2 mei 1997, NJ 1997, 662 (Kip vs. Sloetjes). 48. De VEB heeft inmiddels de Advocaat- Generaal bij het Hof Amsterdam gevraagd om redenen van algemeen belang en onder toepassing van art. 2:345 lid 2 BW een enquêteverzoek in te dienen. 49. HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360 m.nt. Ma (Staleman/Van de Ven) en HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. Ma en HJS (Willemsen Beheer vs. NOM). 51. HR 13 oktober 2006 NJ 2008, 527 (DNB vs. Stichting Vie d Or). 52. Zie art. 1:25d Wft. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 607 Wetenschap Zorgplichten van multinationals in Nederland Second best zo slecht nog niet? Liesbeth Enneking 1 Op 30 januari jl. wees de Rechtbank Den Haag een zoals hier zal worden betoogd baanbrekend eindvonnis inzake de aansprakelijkheidsclaims tegen Shell door een viertal Nigeriaanse boeren en de Nederlandse NGO Milieudefensie. Het baanbrekende aspect is simpelweg het feit dat de Rechtbank zich inhoudelijk en in één geval bevestigend uitspreekt over de vraag of en in hoeverre de aangesproken ondernemingen in rechte verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor de in het geding zijnde olielekkages. De uitspraak laat zien dat second best helemaal zo slecht nog niet hoeft te zijn, en dat foreign direct liability claims op basis van andere juridische grondslagen dan de Alien Tort Statute niet alleen politiek minder omstreden zullen zijn maar wellicht, onder omstandigheden, juridisch ook kansrijker. In december 2009 kwam de Rechtbank Den Haag met een eerste tussenvonnis in een aansprakelijkheidsprocedure aangespannen tegen Shell door een aantal Nigeriaanse boeren en de Nederlandse NGO Milieudefensie. 2 We zijn nu drie jaar verder en het maatschappelijke en juridische landschap waarin de zaak zich afspeelt, heeft zich ontwikkeld. Vanuit de VN neemt de druk toe op overheden en bedrijven om te voorkomen dat ondernemingsactiviteiten een negatieve impact hebben op mensenrechten wereldwijd. In Amerika en ook daarbuiten wordt met spanning uitgekeken naar de uitspraak in de zaak Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum, die voortvloeit uit de beweerdelijke betrokkenheid van Shell bij mensenrechtenschendingen gepleegd door het Nigeriaanse regime tegen milieuactivisten in de jaren 90. En in Nederland heeft de Rechtbank Den Haag op 30 januari jl. een baanbrekend eindvonnis gewezen in de foreign direct liability claim tegen Shell naar aanleiding van olielekkages in de Nigerdelta. Hoewel de meeste vorderingen van de eisers zijn afgewezen, is de toewijzing van één van de vorderingen een unieke ontwikkeling die niet alleen in Nederland maar ook daarbuiten een impact zal hebben op de rechtsontwikkeling. Dit artikel plaatst de uitspraak van de Rechtbank Den Haag in zijn bredere maatschappelijke en juridische context. De opmaat: foreign direct liability claims De afgelopen twee decennia heeft zich wereldwijd een tendens geopenbaard richting grensoverschrijdende civiele aansprakelijkheidsclaims tegen (moedermaatschappijen van) multinationale concerns die worden aangebracht voor rechters in westerse landen. Deze zogenoemde foreign direct liability claims worden doorgaans ingesteld door slachtoffers uit minder ontwikkelde gastlanden naar aanleiding van schade veroorzaakt aan mens en milieu als gevolg van de activiteiten van die multinationals aldaar. 3 Het overgrote merendeel van deze procedures heeft zich tot nog toe afgespeeld in de Verenigde Staten, als gevolg van de herontdekking door mensenrechtenactivisten in de jaren 80 van een obscuur federaal wetje uit 1789, de Alien Tort Statute. 4 Dit wetje bleek het mogelijk te maken om civiele aansprakelijkheidsclaims naar aanleiding van internationale mensenrechtenschendingen, gepleegd waar dan ook ter wereld, voor Amerikaanse federale rechtbanken te brengen. In eerste instantie waren deze claims hoofdzakelijk gericht tegen staten en al of niet namens de staat handelende individuen, zoals de Filipijnse oud-dictator Marcos en de Joegoslavische oorlogsmisdadiger Karadzic. Eind jaren 90 werd echter duidelijk dat de Alien Tort Statute ook als grondslag kon dienen voor aansprakelijkheidsclaims tegen multinationals die vermoed werden direct of indirect betrokken te zijn geweest bij internationale mensenrechtenschendingen elders. 5 Sindsdien zijn er op grond van dit wetje zo n 150 foreign direct liability claims voor Amerikaanse rechters geïnitieerd tegen een brede kring van multinationals met hoofd- of nevenvestigingen in de VS. 6 Een bekend voorbeeld zijn de aansprakelijkheidsclaims tegen een veelheid aan multinationals, waaronder IBM, Ford en 744 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 12

15 General Motors, wegens hun vermeende betrokkenheid bij de mensenrechtenschendingen gepleegd door het Zuid-Afrikaanse Apartheidsregime. 7 Soortgelijke procedures werden voor de Amerikaanse federale rechter ingesteld tegen Shell, naar aanleiding van de beweerdelijke betrokkenheid van het concern bij mensenrechtenschendingen gepleegd door het Nigeriaanse militaire regime in de jaren 90 tegen milieuactivisten (de welbekende Ogoni Nine, onder leiding van Ken Saro Wiwa) in de Nigerdelta. Eén van deze procedures, de zaak Wiwa vs. Shell, werd in 2009 buiten de rechter om geschikt voor een bedrag van 15,5 miljoen US dollar. 8 De nog overgebleven procedure, de zaak Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co., ligt inmiddels voor aan het Amerikaanse Supreme Court, waarover later in dit artikel meer. Niet alleen in de VS, maar ook in landen als Canada, Australië en het Verenigd Koninkrijk zien rechters zich steeds vaker geconfronteerd met grensoverschrijdende aansprakelijkheidsprocedures tegen multinationals naar aanleiding van schade aangericht aan mens en milieu in gastlanden. Zo leidde het afvaldumpingsincident met de Probo Koala niet alleen tot strafrechtelijke vervolging in Nederland van de internationaal opererende handelsonderneming Trafigura, maar ook tot civiele claims door een grote groep Ivorianen die werden ingesteld voor het Londense High Court. 9 Bij datzelfde gerecht is momenteel een groepsactie aanhangig van Nigerianen die Shell aansprakelijk stellen voor de milieuschade veroorzaakt door twee ernstige olielekkage-incidenten nabij het dorp Bodo in de Nigerdelta. 10 Aangezien de Alien Tort Statute in andere rechtssystemen geen echt equivalent kent, wordt de juridische grondslag voor dit type procedures buiten de VS doorgaans gevonden in algemene beginselen van civiel aansprakelijkheidsrecht en de tort of negligence in het bijzonder. In deze zaken ligt de nadruk dan ook op de vraag of het handelen of nalaten van de aangesproken ondernemingen, zowel de lokale dochtermaatschappijen als hun Westerse moeders, strijd heeft opgeleverd met een zorgplicht (duty of care) jegens de schadelijdende derden in het gastland. 11 Van olielekkages naar civielrechtelijke aansprakelijkheid? Met het instellen in 2008 en 2009 voor de Rechtbank Den Haag van de in dit artikel centraal staande aansprakelijkheidsclaims tegen Shell door een viertal Nigeriaanse boeren en de Nederlandse NGO Milieudefensie, heeft het fenomeen van de foreign direct liability claims ook in Nederland haar intrede gedaan. Inzet van de eisers was in de eerste plaats het verkrijgen van een verklaring voor recht dat de gedaagde bedrijven onrechtmatig gehandeld hadden jegens hen en als zodanig (hoofdelijk) aansprakelijk waren voor de schade geleden door de eisers als gevolg van olielekkages uit door Shell geëxploiteerde oliepijpleidingen nabij de dorpjes Oruma, Goi en Ikot Ada Udo in de Nigerdelta. Daarnaast vroegen zij de Rechtbank om Shell een aantal rechterlijke geboden op te leggen, op straffe van een dwangsom, met betrekking tot onder meer het uitvoeren van achterstallig onderhoud, sanering van de vervuilde grond en waterbronnen, en het opstellen van Al in 2009 bepaalde de Rechtbank Den Haag dat zij bevoegd was om kennis te nemen van de vorderingen tegen de in Nigeria gevestigde dochtermaatschappij adequate contingency plans om de schade veroorzaakt door eventuele toekomstige olielekkages zoveel mogelijk te beperken. 12 Al in 2009 bepaalde de Rechtbank Den Haag dat zij bevoegd was om kennis te nemen niet alleen van de vorderingen tegen het in Nederland hoofdkantoor houdende Royal Dutch Shell (hierna: RDS), maar ook van de vorde- Auteur 1. Mr. dr. L.F.H. Enneking is als postdoctoraal onderzoeker verbonden aan UCALL, het Utrecht Centre for Accountability and Liability Law van de Universiteit Utrecht. In mei 2012 promoveerde zij op een proefschrift over foreign direct liability cases en de rol van het aansprakelijkheidsrecht bij het bevorderen van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen. Dank aan Ivo Giesen voor commentaar op een eerdere versie van dit artikel. king 2010). verdere verwijzingen de website van het Business & Human Rights Resource Centre: < Categories/Lawlawsuits/Lawsuitsregulatoryaction/LawsuitsSelectedcases/ApartheidreparationslawsuitsreSoAfrica>. Zie ook Enneking 2012, p Zie voor een korte zaaksbeschrijving en verdere verwijzingen de website van het Business & Human Rights Resource Centre: < Categories/Lawlawsuits/Lawsuitsregulatoryaction/LawsuitsSelectedcases/ShelllawsuitreNigeria>. 9. Zie voor een korte zaaksbeschrijving en verdere verwijzingen de website van het Business & Human Rights Resource Centre: < Categories/Lawlawsuits/Lawsuitsregulato- ryaction/lawsuitsselectedcases/trafigura- lawsuitsrectedivoire>. Zie ook Enneking 2012, p Zie de berichtgeving op de website van advocatenkantoor Leigh Day: 11,000 Nigerians sue Shell in London courts (22 maart 2012), < News/2012/March-2012/11,000-Nigerians-sue-Shell-in-London-Courts>. 11. Zie Enneking 2012(1), p Verschillende van de processtukken, waaronder de dagvaarding, zijn te vinden op de website van Milieudefensie: < rechtszaak/pers/documenten/documenten #juridischedocumenten>. 3. Zie, voor een uitgebreide bespreking van deze tendens en haar juridische en maatschappelijke context: L.F.H. Enneking, Foreign direct liability and beyond Exploring the role of tort law in promoting international corporate social responsibility and accountability, diss. UU, Den Haag: Eleven Publishing International, 2012 (hierna: Enneking 2012(1)) U.S.C Zie Enneking 2012(1), p Zie voor cijfers bijvoorbeeld J.C. Drimmer, S.R. Lamoree, Think Globally, Sue Locally: Trends and Out-of-Court Tactics in Transitional Tort Actions, Berkeley Journal of International Law vol. 29, afl. 2 (2011), p (hierna: Drimmer & Lamoree 2011). 7. Zie voor een korte zaaksbeschrijving en Noten 2. Zie naar aanleiding hiervan: L. Enneking, Aansprakelijkheid via foreign direct liability claims Den Haag is weer even de Legal Capital of the World, NJB 2010/318, afl. 7, p (hierna: Enne- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Wetenschap Carlos Caetano / Shutterstock ringen tegen diens in Nigeria gevestigde dochtermaatschappij Shell Petroleum Development Company of Nigeria (hierna: SPDC). 13 Dit op zichzelf was reeds een interessante ontwikkeling, gezien de weinige aanknopingspunten van de vorderingen tegen de Nigeriaanse dochter met de Nederlandse rechtsorde. De mate van samenhang tussen de vorderingen tegen RDS enerzijds en de vorderingen tegen SPDC anderzijds deed de Rechtbank echter besluiten dat redenen van doelmatigheid een gezamenlijke behandeling van de vorderingen tegen beide rechtspersonen rechtvaardigden en dat haar dus ook rechtsmacht toekwam ten aanzien van de vorderingen tegen de Nigeriaanse dochter. 14 Het verweer van Shell dat de eisers met hun vorderingen tegen RDS misbruik van recht maakten omdat deze evident kansloos zouden zijn en slechts ingesteld om rechtsmacht over de vorderingen tegen SPDC te bewerkstelligen, werd door de Rechtbank tot twee maal toe verworpen. 15 Een tweede tussenvonnis in deze procedures dat in september 2011 gewezen werd door de Rechtbank Den Haag viel aanmerkelijk minder in het voordeel van de eisers uit. De eisers hadden op grond van het in art. 843a Rv. neergelegde inzagerecht incidentele vorderingen ingesteld tot inzage in interne documenten van Shell met betrekking tot onder meer het onderhoud van de betreffende stukken pijpleiding en de interne gezagsrelatie tussen RDS en SPDC. Deze documenten waren voor de eisers van cruciaal belang voor het bewijs van hun stellingen dat de oorzaak van de lekkages gelegen was in achterstallig onderhoud en dat ook de moedermaatschappij daarvoor verantwoordelijk gehouden kon worden. De Rechtbank wees hun incidentele vorderingen tot inzage echter vrijwel op alle punten af, met als voornaamste reden het ontbreken bij de eisers van het vereiste rechtmatig belang, in de zin van bewijsbelang, bij inzage in deze stukken. Volgens de Rechtbank hadden de eisers op dat punt in de procedure enerzijds de stellingen van Shell dat de lekkages het gevolg zouden zijn van sabotage vooralsnog onvoldoende weersproken, en anderzijds onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op grond van de toepasselijke regels van Nigeriaans aansprakelijkheidsrecht RDS dan wel SPDC aansprakelijk zou kunnen zijn voor de geleden schade. 16 Ondanks pogingen van de eisers om met verder bewijsmateriaal hun stellingen verder te onderbouwen, ging de Rechtbank er bij haar eindoordeel van 30 januari jl. op grond van het aan haar voorgelegde feitenmateriaal vanuit dat de in het geding zijnde lekkages het gevolg waren van sabotage door derden, zoals betoogd door Shell, en niet van achterstallig onderhoud. Dit, in combinatie met het feit dat naar Nigeriaans recht (dat op grond van de iprregels in deze procedure moest worden toegepast) de exploitant van een oliepijpleiding in beginsel niet aansprakelijk is voor de schade die wordt aangericht door olielekkages die het gevolg zijn van sabotage, leidde tot afwijzing van alle vorderingen tegen SPDC in vier van de in totaal 746 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 12

17 vijf procedures. 17 Met betrekking tot de vijfde procedure, die betrekking had op de schade veroorzaakt door twee olielekkages in 2006 en 2007 uit een achtergelaten stuk pijpleiding (een wellhead) nabij het dorp Ikot Ada Udo, kwam de Rechtbank echter tot een ander oordeel. Volgens de Rechtbank was SPDC in dit specifieke geval wél aansprakelijk voor de schade aangericht aan de visvijvers en akkers van de eisers als gevolg van de lekkages, nu het de desbetreffende wellhead onvoldoende beveiligd had achtergelaten waardoor deze eenvoudig (met een paar slagen van een Engelse sleutel) opengedraaid kon worden. Dit leidde tot het oordeel dat SPDC niet voldoende gedaan had om het risico op sabotage te beperken en als zodanig haar duty of care jegens de omwonenden geschonden had. 18 Over de vraag of ook de in Nederland gevestigde moedermaatschappij RDS aansprakelijk gehouden kon worden voor de geleden schade op grond van schending van een eigen duty of care jegens de betrokken boeren oordeelde de Rechtbank in elk van de ingestelde procedures ontkennend. Volgens de Rechtbank kent het Nigeriaanse recht, net als het Engelse recht, [ ] geen algemene duty of care om te voorkomen dat derden schade toebrengen aan anderen, waaruit volgt [ ] dat ook moedervennootschappen zoals RDS naar Nigeriaans recht in het algemeen geen verplichting hebben om te voorkomen dat hun (klein)dochtervennootschappen zoals SPDC door hun bedrijfsactiviteiten schade toebrengen aan anderen. Hoewel op deze hoofdregel onder bijzondere omstandigheden een uitzondering gemaakt kan worden, zoals ook blijkt uit de Engelse zaak Chandler vs. Cape waarin de moedermaatschappij van een asbest-concern aansprakelijk gehouden werd voor gezondheidsschade opgelopen door een werknemer van één van haar dochters als gevolg van blootstelling aan asbeststof, 19 was van dergelijke omstandigheden volgens de Rechtbank in deze zaak geen sprake. 20 Is dit nu een baanbrekende uitspraak? In haar uitvoerig gemotiveerde eindvonnis van 30 januari jl. wees de Rechtbank Den Haag alle aansprakelijkheidsclaims van de Nigeriaanse boeren en Milieudefensie tegen de Nederlandse moedermaatschappij van het Shell-concern af, alsook het merendeel van de claims tegen de Nigeriaanse dochtermaatschappij. Het is dan wellicht ook niet verwonderlijk dat deze uitspraak door de woordvoerder van Shell als bijzonder positief betiteld werd. 21 Toch gaf de uitspraak ook voor de eisers reden tot enige vreugde. De Rechtbank oordeelde immers dat de Nigeriaanse dochtermaatschappij in één van de gevallen een tort of negligence gepleegd heeft jegens één van de boeren en aansprakelijk is voor de als Het is niet verwonderlijk dat deze uitspraak door de woordvoerder van Shell als bijzonder positief betiteld werd gevolg daarvan geleden schade (de precieze omvang van de aan de boer te betalen schadevergoeding zal worden vastgesteld in een schadestaatprocedure). 22 Maar wat is nu de daadwerkelijke meerwaarde, voor zover daarvan überhaupt sprake is, van deze uitspraak? In hoeverre zal zij van invloed zijn op de rechtsontwikkeling in het kader van de eerder besproken wereldwijde tendens richting foreign direct liability claims? Vooropgesteld moet worden dat de uitspraak van de Rechtbank Den Haag geen precedent voor rechters hier of elders schept, althans niet in strikt juridische zin; het gaat immers om een uitspraak van een Nederlandse rechter op basis van Nigeriaans aansprakelijkheidsrecht. Toch kan hier gesproken worden van een baanbrekende zaak die zonder twijfel een brede uitwerking zal hebben, niet alleen in Nederland maar ook daarbuiten, op de rechtsontwikkeling als het om foreign direct liability claims gaat. Reeds het feit dat de Rechtbank zich in 2009 bevoegd verklaarde ten aanzien van de vorderingen tegen zowel RDS als SPDC maakte duidelijk dat ook Nederlandse rechters geconfronteerd kunnen worden met foreign direct liability claims waarin zij zich moeten uitspreken over de vraag of in Nederland gevestigde multinationals voldoende zorgvuldigheid betracht hebben jegens mens en milieu bij hun ondernemingsactiviteiten elders. Het feit dat het Nederlandse systeem van civiel procesrecht het mogelijk maakt om in een dergelijke zaak in slechts vier jaar te komen tot een inhoudelijk eindvonnis, is opvallend gezien het feit dat soortgelijke procedures in de VS zich vaak meer dan tien jaar voortslepen voordat het komt tot een inhoudelijke behandeling van de hoofdzaak. Tegelijkertijd maakt het tussenvonnis van de Rechtbank uit 2011 duidelijk dat de eisers in dit type zaken wél beter af zijn in de VS waar het aankomt op het verkrijgen van inzage in mogelijk relevante bewijsstukken die in het bezit zijn van de gedaagde multinationals. 23 Het meest baanbrekende aspect van de uitspraak van de Rechtbank Den Haag is echter simpelweg het feit dat de Rechtbank zich inhoudelijk en in één geval bevestigend uitspreekt over de vraag of en in hoeverre de aangesproken ondernemingen in rechte verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor de in het geding zijnde olielekkages. Dit is 13. Rb. Den Haag, 30 december 2009, LJN BK8616 (olielekkage Oruma). Zie in meer detail over deze uitspraak: Enneking 2010, p Art. 7 lid 1 Rv. 15. Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag, 30 december 2009, LJN BK8616 (olielekkage Oruma), par. 3.3 en opnieuw Rb. Den Haag, 30 januari 2013, LJN BY9850 (olielekkage Oruma), par bank bijzonder positief (30 januari 2013), < beurs/ /shell-deels-veroordeeld-voor-olieschade-nigeria>. 22. Rb. Den Haag, 30 januari 2013, LJN BY9854 (olielekkage Ikot Ada Udo), par Zie in meer detail Enneking 2012(1), p Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag, 14 september 2011, LJN BU 3535 (olielekkage Oruma). 17. Rb. Den Haag, 30 januari 2013, LJN BY 9845(olielekkage Goi) en LJN BY9850 (olielekkage Oruma). 18. Rb. Den Haag, 30 januari 2013, LJN BY9854 (olielekkage Ikot Ada Udo), par. 19. Chandler v Cape plc [2012] EWCA Civ Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag, 30 januari 2013, LJN BY9854 (olielekkage Ikot Ada Udo), par Zie bijvoorbeeld de tekst en geluidsfragmenten op de website van Business News Radio: A.G. Haars, Shell: uitspraak recht- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Wetenschap een belangrijke ontwikkeling, aangezien het, ondanks het vrij aanzienlijke aantal foreign direct liability claims dat tot dusverre voor rechters in westerse landen is aangebracht, slechts in een handjevol zaken ook daadwerkelijk tot een inhoudelijk eindoordeel is gekomen. 24 Dit heeft niet alleen te maken met de lange looptijd van foreign direct liability claims in de VS (waar, zoals gezegd, het overgrote merendeel van de zaken zich tot nu toe heeft afgespeeld), maar ook met het feit dat veel van deze zaken in een voorstadium sneuvelen. Met name het leerstuk van forum non conveniens, op grond waarvan Amerikaanse (en Engelse) rechters rechtsmacht mogen weigeren wanneer zij van mening zijn dat een ander forum beter geschikt is voor berechting van de zaak, is een geduchte procedurele drempel. 25 En een groot deel van de zaken die deze en andere procedurele drempels in de voorfase van de procedure weten te overkomen, wordt, net als de eerdergenoemde Wiwa vs. Shell-zaak, buiten de rechter om geschikt. Het feit dat de Rechtbank Den Haag in de hier centraal staande aansprakelijkheidsprocedures is gekomen tot een uitgebreide inhoudelijke behandeling en beoordeling van de vorderingen tegen de Nigeriaanse dochtermaatschappij SPDC én tot toewijzing van één van die vorderingen, is dus uitzonderlijk. Dit biedt belangrijke aanknopingspunten voor eventuele toekomstige foreign direct liability claims, niet alleen in Nederland maar ook daarbuiten. Een ander belangrijk punt is dat hoewel de Rechtbank op grond van de omstandigheden van de zaak (waaronder het uitgangspunt dat de lekkages het gevolg waren van sabotage) en het toepasselijke Nigeriaanse recht de vorderingen tegen moedermaatschappij RDS Dit biedt belangrijke aanknopingspunten voor eventuele toekomstige foreign direct liability claims afwijst, zij het betoog van Shell c.s. dat deze vorderingen evident kansloos zouden zijn, uitdrukkelijk van de hand wijst. 26 Dit, in combinatie met het feit dat de door de Rechtbank aangehaalde Engelse regels van aansprakelijkheidsrecht (die verondersteld worden in grote lijnen hetzelfde te zijn als het toepasselijke Nigeriaanse recht) relatief restrictief zijn voor wat betreft het aannemen van een duty to act bij (zuiver) nalaten, suggereert dat andere omstandigheden en/of andere regels van aansprakelijkheid zeer wel tot een ander resultaat zouden kunnen leiden. 27 Zo lijkt het bijvoorbeeld niet uitgesloten dat beoordeling van een soortgelijke zaak op grond van Nederlandse regels van aansprakelijkheidsrecht (hetgeen in theorie mogelijk zou zijn op basis van de Rome II Verordening) wél zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de moedermaatschappij. 28 Het bredere perspectief: de bescherming van mensenrechten versus handelsbelangen Het mijns inziens grote belang van de uitspraak van de Rechtbank Den Haag in de foreign direct liability claims tegen Shell wordt onderstreept door internationale ontwikkelingen die momenteel gaande zijn in de bredere context van bedrijven en mensenrechten. Zo is dit een onderwerp dat sinds een aantal jaar hoog op de VN-agenda staat, hetgeen aanleiding gaf tot de benoeming in 2005 van een Speciaal Gezant op het gebied van mensenrechten en internationaal opererende ondernemingen, professor John Ruggie. Deze kwam in 2008 met een beleidsraamwerk dat rustte op drie pijlers: de verplichting van staten om bescherming te bieden tegen bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen, de verantwoordelijkheid van ondernemingen om te voorkomen dat hun activiteiten een negatieve uitwerking hebben op de mensenrechten van derden, en het belang van verhaalsmogelijkheden voor slachtoffers van bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen. 29 In 2011 volgden zogenoemde Guiding Principles waarin nader uiteen gezet werd hoe deze verplichtingen en verantwoordelijkheden in de praktijk gebracht zouden moeten worden. 30 De belangrijkste boodschap voor bedrijven is dat zij zich middels human rights due diligence processen voortdurend rekenschap moeten geven van de mogelijk nadelige invloeden die zij met hun eigen activiteiten uitoefenen op de mensenrechten van derden, of die via hun zakenpartners gelinkt zijn aan hun activiteiten, producten of diensten. 31 Een belangrijke boodschap voor overheden is bijvoorbeeld dat hun verplichting om bescherming te bieden tegen bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen zich onder omstandigheden ook kan uitstrekken tot buiten het eigen grondgebied. 32 Daarnaast ligt er specifiek voor de thuislanden van multinationals een taak waar het gaat om het bieden van toegang tot gerechtelijke verhaalsmogelijkheden voor slachtoffers die in eigen land niet kunnen rekenen op een rechtvaardige afhandeling van hun claims. 33 Het moge duidelijk zijn dat het semi-juridische kader dat wordt geboden door het Ruggie framework en de bijbehorende Guiding Principles niet alleen een gezaghebbend richtsnoer biedt binnen de internationale discussie rond bedrijven en mensenrechtenschendingen, maar tegelijkertijd ook nieuwe vragen oproept. Want hoe ver binnen het concern of binnen de productieketen strekken de mensenrechten-gerelateerde verantwoordelijkheden van internationaal opererende bedrijven? En in hoeverre wordt van overheden verwacht dat zij regulerend optreden, via ex ante regelgeving en/of ex post rechterlijke handhaving, met betrekking tot de (mogelijke) betrokkenheid van hun multinationals bij extraterritoriale mensenrechtenschendingen? Vragen zoals deze houden zowel bedrijven en nationale beleidsmakers alsook politici, NGOs en juristen over de hele wereld druk bezig; in Nederland is het wachten momenteel op een Nationaal Actieplan van de Nederlandse regering voor wat betreft de implementatie van het Ruggie framework. 34 Tegelijkertijd maken al deze ontwikkelingen het steeds waarschijnlijker dat ook onze rechters zich in de toekomst vaker zullen moeten uitspreken over de harde juridische ( hard law ) consequenties van deze en andere quasi-juridische ( soft law ) instrumenten op het gebied van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 12

19 Rechters zullen zich in de toekomst vaker moeten uitspreken over de harde juridische consequenties van quasi-juridische instrumenten op het gebied van internationaal maatschappelijk verantwoord ondernemen Maar er zijn momenteel ook belangrijke ontwikkelingen gaande in de Verenigde Staten, waar het gebruik van de Alien Tort Statute als juridische grondslag voor foreign direct liability claims in toenemende mate ter discussie staat. Sinds enkele jaren is er een ontwikkeling zichtbaar dat Amerikaanse federale rechters deze wet steeds restrictiever interpreteren, vooral als gevolg van het feit dat er, ondanks een uitspraak van het Supreme Court uit 2004, 36 weinig zekerheid bestaat over de precieze betekenis, reikwijdte en begrenzingen ervan. 37 Tegelijkertijd wordt er vanuit bedrijfs- en overheidskringen, zowel binnen als buiten de VS, steeds luider geklaagd over de mogelijkheid dat het toenemend aantal grensoverschrijdende aansprakelijkheidsprocedures tegen bedrijven op deze basis nadelige gevolgen zal hebben voor internationale handelsbelangen en internationale betrekkingen. Maar aan de andere kant wijzen mensenrechtenbewegingen er juist met klem op dat de Alien Tort Statute het meest veelbelovende hedendaagse mechanisme is op grond waarvan slachtoffers van bedrijfsgerelateerde mensenrechtenschendingen gepleegd waar dan ook ter wereld, hun leed in rechte kunnen adresseren en geredresseerd kunnen krijgen. 38 Deze ontwikkelingen bereikten een kritiek punt toen het New Yorkse Court of Appeals in september 2010 een uitspraak deed in de zaak Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum waarin zij te kennen gaf dat het idee dat rechtspersonen rechtstreeks aansprakelijk zouden kunnen zijn voor internationale misdrijven of voor andersoortige internationale normschendingen naar haar mening niet voldoende steun vindt binnen het internationale publiekrecht. Op grond hiervan concludeerde het Hof dat aansprakelijkheidsclaims tegen rechtspersonen anders dan tegen individuen per definitie niet binnen de reikwijdte van de Alien Tort Statute vallen, hetgeen leidde tot het oordeel dat de claims tegen Shell op die basis dus niet ontvankelijk zijn. 39 Deze uitspraak, en daarmee de vraag of het in de toekomst mogelijk zal blijven om foreign direct liability claims voor Amerikaanse federale rechters te brengen op grond van de Alien Tort Statute, ligt inmiddels ter beoordeling voor aan het US Supreme Court. In maart 2012 nam deze zaak een verrassende (of eigenlijk: nog verrassender) wending toen het Hooggerechtshof aangaf ook gebrieft te willen worden over een tweede, nog bredere kwestie, namelijk of de Alien Tort Statute Amerikaanse federale rechters de bevoegdheid verleent om zich uit te spreken over aansprakelijkheidsprocedures die betrekking hebben op internationale normschendingen die zich buiten de VS hebben afgespeeld. 40 Het moge duidelijk zijn dat de Kiobel-zaak en de kwesties die daarin aan de orde zijn veel stof doen opwaaien, niet alleen binnen de VS of binnen juridische kringen maar ook ver daarbuiten. Dit blijkt ook uit het ongekend hoge aantal amicus curiae briefs (officiële zienswijzen) dat inmiddels is ingediend bij het Supreme Court door bedrijven, overheden, wetenschappers, NGOs en vele anderen. Ook de Nederlandse overheid diende, in samenwerking met het Verenigd Koninkrijk, tot twee maal toe een dergelijke zienswijze in waarin op beide vraagpunten een restrictieve interpretatie van de Alien Tort Statute bepleit werd. 41 Hieruit blijkt duidelijk hoe groot het spanningsveld kan zijn tussen het belang van het beschermen van internationale mensenrechten enerzijds en commerciële en handelsbelangen anderzijds, ook in Nederland. De grote vraag is natuurlijk hoe het Supreme Court zal omgaan met deze maatschappelijk hoogst belangrijke maar juridisch ingewikkelde en politiek gevoelige zaak, en in hoe- 24. Zie bijvoorbeeld Drimmer & Lamoree 2011, p Zie ook Enneking 2012(1), p Zie in meer detail over dit aspect: D.E. Childress, Forum non conveniens: The search for a convenient forum in transnational cases, Virginia Journal of International Law vol. 53, afl. 1 (2012), p Human Rights: Implementing the United Nations Protect, Respect and Remedy Framework, A/HRC/17/31 (21 maart 2011). 31. Id., principles (2004); het betrof hier niet een zaak tegen een onderneming, wat betekende dat het Supreme Court dus ook niet inging op eventuele kwesties in die specifieke context. Wel gaf het destijds in een voetnoot al aan: A related consideration is whether international law extends the scope of liability for a violation of a given norm to the perpetrator being sued, if the defendant is a private actor such as a corporation or individual (voetnoot 20, p. 732). 37. Zie in meer detail Enneking 2012(1), p Id., p US statute: A brief exploration of the case of Kiobel vs. Shell, Nederlands Internationaal Privaatrecht vol. 30, afl. 3 (2012), p (hierna: Enneking 2012(2)). 41. Zie voor een beschrijving van het politieke speelveld waarbinnen deze zienswijzen tot stand kwamen: T. Scheltema & F. Vuijst, Juridische blanco cheque voor Shell, Vrij Nederland jrg. 74, nr. 6 (9 februari 2013), p In reactie op de eerste amicus brief van de Nederlandse overheid in de Kiobel-zaak hebben een aantal Nederlandse wetenschappers, waaronder de auteur van dit artikel, zelf ook een amicus brief ingediend bij het Supreme Court. Zie in meer detail en met verdere verwijzing Enneking 2012(2), p Id., principles 2 en Id., principle Zie bijvoorbeeld Kamerstukken II 2012/13, , nr Zie in dit kader zowel de NJV Preadviezen van Eijsbouts en Kristen over Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen uit 2010 (Handelingen Nederlandse Juristen- Vereniging, 140 e jaargang / 2010-I) als de NJV Preadviezen van Witteveen, Giesen en de Wijkerslooth over Alternatieve Regelgeving uit 2007 (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 137 e jaargang / 2007-I) 26. Zie bijvoorbeeld Rb. Den Haag, 30 januari 2013, LJN BY9854 (olielekkage Ikot Ada Udo), par Id., par Zie in meer detail Enneking 2012(1), p Protect, Respect and Remedy: A Framework for Business and Human Rights, A/HRC/8/5 (7 april 2008). 30. Guiding Principles on Business and 39. Kiobel vs. Royal Dutch Petroleum Co., 621 F.3d 111 (2 nd Cir. (N.Y.) 2010). 40. Zie in meer detail: L. Enneking, Multinational corporations, human rights and a 36. Sosa vs. Alvarez-Machain, 542 U.S. 692 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Wetenschap Hieruit blijkt duidelijk hoe groot het spanningsveld kan zijn tussen het belang van het beschermen van internationale mensenrechten en commerciële en handelsbelangen verre het voor slachtoffers ook in de toekomst mogelijk zal blijven om op grond van de Alien Tort Statute voor Amerikaanse federale rechters foreign direct liability claims in te stellen tegen in de VS gelokaliseerde multinationals die vermoed worden betrokken te zijn geweest bij internationale mensenrechtenschendingen elders. Second best dan toch als eerste keus? De uitspraak van het Supreme Court in de Kiobel-zaak, die nog in de eerste helft van 2013 verwacht wordt, zal ongetwijfeld ook in Nederland haar uitwerking niet missen. Want de recente einduitspraak van de Rechtbank Den Haag in de foreign direct liability claim tegen Shell maakt nog eens duidelijk dat de Alien Tort Statute wellicht het meest populaire en veelbelovende, maar zeker niet het enige mechanisme is voor het adresseren en redresseren van schade aangericht aan mens en milieu in gastlanden als gevolg van de activiteiten van multinationals aldaar. Het is natuurlijk waar dat de Amerikaanse civiele-procescultuur, met haar ruime mogelijkheden tot het instellen van collectieve acties, liberale regels omtrent bewijsgaring, jury-systeem, tolerante houding ten aanzien van no cure no pay afspraken, en traditie van public interest litigation, uiterst aantrekkelijke perspectieven biedt voor hen die een aansprakelijkheidsprocedure willen initiëren. 42 Maar met de steeds beperktere interpretatie van de Alien Tort Statute zal de blik van NGOs, slachtoffers en wetenschaps- en praktijkjuristen zich steeds meer gaan richten op (voorheen) second best opties zoals foreign direct liability claims die worden ingesteld voor rechters in andere westerse landen (of in de Amerikaanse staten 43 ) op grond van in algemene beginselen van civiel aansprakelijkheidsrecht en de tort of negligence in het bijzonder. 44 De vraag blijft natuurlijk in hoeverre de aangesproken rechters bereid zullen zijn om een actieve houding aan te nemen waar het aankomt op het verleggen van de grenzen van het positieve recht op een manier die tegemoetkomt aan de veranderende maatschappelijke verhoudingen, waarden en behoeften die ten grondslag liggen aan deze foreign direct liability claims. De Rechtbank Den Haag heeft met haar eindvonnis in de aansprakelijkheidsprocedures tussen Milieudefensie c.s. en Shell de status van onze hoofdstad als legal capital of the world in ieder geval weer bevestigd. De uitspraak laat zien dat second best helemaal zo slecht nog niet hoeft te zijn, en dat foreign direct liability claims op basis van andere juridische grondslagen dan de Alien Tort Statute niet alleen politiek minder omstreden zullen zijn maar wellicht, onder omstandigheden, juridisch ook kansrijker. Toch roept de uitvoerig gemotiveerde uitspraak van de Rechtbank Den Haag, waar in dit artikel alleen de hoofdpunten van zijn aangestipt, ook vragen op. Eén daarvan is natuurlijk of de uitkomst, met name waar het de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij betreft, misschien anders zou zijn uitgevallen als de eisers de Rechtbank hadden kunnen overtuigen van hun stelling dat de lekkages het gevolg waren van achterstallig onderhoud en niet van sabotage. Een andere vraag is bijvoorbeeld wat de juridische merites is van de overweging van de Rechtbank dat zelfs daar waar SPDC wél een verwijt kan worden gemaakt (in het geval van de olielekkages nabij Ikot Ada Udo) dit in de betreffende horizontale verhoudingen niet als een inbreuk op een mensenrecht kan worden aangemerkt omdat het een nalaten betreft van SPDC en niet een actief handelen. 45 Het feit dat de eisers hoger beroep hebben aangekondigd (alhoewel nog niet daadwerkelijk ingesteld) doet de vraag rijzen of het Gerechtshof Den Haag en misschien zelfs de Hoge Raad op deze en andere punten de grenzen misschien anders zullen trekken? In dit kader zal wellicht de voorspellende kracht blijken van het Vooraf dat Drion, nu lid van de Hoge Raad, zo n vijf jaar geleden schreef in een special issue van het Nederlands Juristenblad over de juridische aspecten van klimaatverandering. Hij pleitte daarin voor de inzet van het recht waar bedrijven en overheden in de westerse wereld aantoonbaar tekortschieten in hun verantwoordelijkheden ten aanzien van het milieu en het klimaat in het bijzonder. In dat kader vroeg hij zich af: [...] wanneer, op welke wijze en hoe vérgaand westerse rechters bereid zullen zijn om in het juridische mijnenveld van de precaire verhouding tussen politiek en recht de brug te slaan van een algemene zorg naar een specifieke duty to care en vervolgens naar een duty of care [...]. Drion zelf twijfelde er niet aan dat dit een ontwikkeling was die niet lang op zich zou laten wachten, althans op het door hem bedoelde gebied van klimaatverandering: Immers, ófwel de internationale politiek slaagt er in om concrete normen te formuleren, welke rechters dan kunnen toetsen, ófwel de politiek blijft falen en dan zullen rechters, hoe contre coeur ook en in eerste instantie alleen in echt sprekende gevallen, in actie moeten komen om in het voetspoor van de oude stripheld Bul Super te doen waar het recht voor is geschapen: recht maken wat niet langer krom kan blijven. 46 De tijd zal leren of Drion de mate van rechterlijk activisme in Nederland daarmee goed heeft ingeschat en of Nederland als forum voor dit soort ontwikkelingen wellicht zal promoveren van second best naar eerste keus. 42. Zie ook bijvoorbeeld Enneking 2012(1), p Zie in meer detail bijvoorbeeld D.E. Childress, The Alien Tort Statute, federalism and the next wave of international law litigation, Georgetown Law Journal vol. 100, afl. 3 (2012), p kup_plan>. 45/46, p Zie over dit onderwerp ook J. Spier & E. de Jong, Shaping the law for global crises, Den Haag: Eleven International Publishing, Zie in gelijke zin bijvoorbeeld: M.D. Goldhaber, Alien Tort Backup Plan, The American Lawyer 1 januari 2013, < jsp?id= &alien_tort_bac- 45. Rb. Den Haag, 30 januari 2013, LJN BY9854 (olielekkage Ikot Ada Udo), par C.E. Drion, Van een duty to care naar een duty of care?, NJB 2007/2331, afl. 750 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 12