De in beginsel strakke regel

Maat: px
Weergave met pagina beginnen:

Download "De in beginsel strakke regel"

Transcriptie

1 De in beginsel strakke regel M r. d r s. B. T. M. v a n d e r W i e l * 1 Het spanningsveld van juistheid en eindigheid Het recht vormt zich binnen het spanningsveld van tegengestelde uitgangspunten. Bij de normering van het partijdebat in de civiele procedure ziet dit spanningsveld er als volgt uit. Omdat wenselijk is dat de beslissing aansluit bij de werkelijke rechten en verplichtingen van partijen (het desideratum van juistheid), mogen partijen hun standpunten in de loop van een procedure aanvullen en wijzigen. Eveneens is wenselijk dat procedures binnen redelijke termijn tot een einduitspraak leiden (het desideratum van eindigheid). 1 Hoor en wederhoor eisen dat de rechter partijstandpunten slechts bij de beslissing betrekt (inclusie) indien de wederpartij daarop voldoende heeft kunnen reageren. In het licht van het desideratum van juistheid zou de wederpartij na ieder nieuw standpunt een voldoende reactiemogelijkheid dienen te krijgen. Vanwege het desideratum van eindigheid kent het procesrecht als alternatief voor zo n reactiemogelijkheid het buiten beschouwing laten van een laat ingenomen nieuw standpunt (exclusie). De grens tussen inclusie en exclusie is temporeel van aard en wordt in een concreet geval bepaald door inhoudelijke kenmerken van het desbetreffende standpunt. Het gaat om het omslagpunt van een tijdig ingenomen en dus mee te nemen naar een te laat ingenomen en dus buiten beschouwing te laten standpunt. Het debat over deze grens speelt zich met name af in het kader van het hoger beroep. Dit hangt samen met de herkansingsfunctie van het hoger beroep. 2 2 De herkansingsfunctie van het hoger beroep Het hoger beroep biedt partijen een volledige tweede kans hun zaak te presenteren en te laten beoordelen. De appelrechter is, anders dan de cassatierechter, geen controle-instantie die lou- * Mr.drs. B.T.M. van der Wiel is advocaat bij Houthoff Buruma Deze bijdrage vormt een bewerking en uitbreiding van mijn bijdrage In beginsel strak. Over temporele grenzen, aan Von Schmidt auf Altenstadt, in: R.S. Meijer e.a. (red.), Uit de praktijk (Von Schmidt auf Altenstadt-bundel), Den Haag: Boom Juridische uitgevers Ik heb gepoogd de belangrijkste relevante literatuur en rechtspraak in deze bijdrage te verwerken, maar heb mij vanwege de overvloedigheid van de bronnen in zekere mate moeten beperken, om omvang binnen de perken te houden en leesbaarheid te bevorderen. 1. B.W.N. de Waard, Beginselen van behoorlijke rechtspleging (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987, p. 127, spreekt van het decisiebeginsel. Zie voor een bespreking hiervan en toepassingen in de civiele rechtspraak B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2004, nr De controlefunctie van het hoger beroep vormt, voor zover het partijen aangaat, onderdeel van de herkansingsfunctie. Controle op de rechter heeft ook een verderstrekkende betekenis, namelijk het dienen van het algemeen belang. Zie W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, m.m.v. I.N. Tzankova, Een nieuwe balans. Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p ter beoordeelt of de vorige rechter het goed heeft gedaan. Hij dient de zaak zoals en voor zover die hem is voorgelegd, ex nunc te beoordelen, nu 3 (...) het hoger beroep niet uitsluitend strekt tot een beoordeling van de juistheid van de in eerste aanleg gegeven beslissing, maar, binnen de grenzen van de rechtsstrijd in appel, tot een nieuwe behandeling en beslissing van de zaak, waarbij de appelrechter heeft te oordelen naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing. In overeenstemming hiermee biedt het hoger beroep de appellerende partij niet alleen gelegenheid om bezwaren aan te voeren tegen de beslissing van de eerste rechter, maar ook 4 (...) tot verbeteren en aanvullen van hetgeen hij zelf bij de procesvoering in eerste aanleg heeft gedaan of nagelaten. Dit laatste geldt niet alleen voor de appellerende partij: ook de geïntimeerde kan zijn standpunten aanvullen en verbeteren. Daartoe hoeft hij niet incidenteel te appelleren, zolang hij het eens is met het dictum van de uitspraak waarvan beroep. 5 Uit de herkansingsfunctie van het hoger beroep volgt dat partijen in appel met nieuwe standpunten kunnen komen. 6 Een in hoger beroep bij de eerste gelegenheid ingenomen nieuw standpunt is derhalve behoudens niet spoedig aan te nemen (processuele) rechtsverwerking, misbruik van bevoegd- 3. HR 3 september 1993 (Yp/PTT), LJN ZC1050, NJ 1993, 714, r.o. 3.3; HR 23 februari 1996 (Meijburg/Hazewinkel c.s.), LJN ZC2000, NJ 1996, 395, r.o. 3.5; HR 29 juni 2007 (Dexia/Van Steenoven), LJN AZ4663, NJ 2007, 638, r.o Zie F.B. Bakels e.a., Hoger beroep (Asser Procesrecht 4), Deventer: Kluwer 2009, nr. 3, 82 en 93. Anders voor wat betreft ontwikkelingen van na de dagvaarding nog A. de Pinto, Handleiding tot het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering. Tweede gedeelte. Eerste stuk, Utrecht: C. Van der Post 1857, p HR 11 december 1998 (NDC/OOC), LJN ZC2803, NJ 1999, 341, r.o. 3.5; HR 22 januari 1999 (F./S.), LJN ZC2831, NJ 1999, 715, r.o. 3.3; HR 9 juli 2010 (Leemkuil/Smit c.s.), LJN BM3912, NJ 2010, 418, JBPr 2010, 57 m.nt. F.J.H. Hovens, r.o In vergelijkbare bewoordingen eerder HR 19 februari 1915 (Kotting/Philips q.q.), NJ 1915, p. 535; HR 10 juni 1927 (Nauta q.q./van Zessen), NJ 1927, p. 1107; HR 19 januari 1996 (Royal Nederland/Campina), LJN ZC1964, NJ 1996, 709 m.nt. H.J. Snijders, r.o Zie reeds De Pinto 1857, p en Een (naar mijn oordeel: ongelukkige) uitzondering op dit uitgangspunt vormt HR 30 maart 2012 (Fafianie/KSN), LJN BU8514, RvdW 2012, 497. Een gelukkige nuancering (indien in eerste aanleg de vordering aan eiser is ontzegd, hoeft niet incidenteel te worden geappelleerd om een ontvankelijkheidsverweer (her)beoordeeld te krijgen, valt af te leiden uit HR 11 mei 2012 (Schulte c.s./herengrachtparkeerders), LJN BV9966, RvdW 2012, Waartegen F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2005, nr , en zijn noot in JBPr 2010, 57. T C R , n u m m e r 3 71

2 heid of afstand van recht 7 tijdig en wordt geïncludeerd. Het heeft (dus) geen zin om in appel te klagen over gebrek aan wederhoor of exclusie in eerste aanleg: het desbetreffende gebrek kan immers via de memoriewisseling in appel nog worden goedgemaakt. Van na appelmemorie ingenomen nieuwe standpunten kan niet steeds worden gezegd dat hoor en wederhoor eisen dat zij buiten beschouwing worden gelaten. Zo kan van een eenvoudig nieuw verweer dat bij pleidooi wordt gevoerd, louter in het licht van hoor en wederhoor veelal worden geoordeeld dat bij die gelegenheid voldoende kan worden gereageerd. Hoor en wederhoor stellen derhalve slechts in beperkte mate grenzen aan de inclusie van nieuwe standpunten. 3 De finaliseringsfunctie van het hoger beroep Het beginsel van hoor en wederhoor eist dat partijen voldoende kunnen reageren op alle bij de beoordeling te betrekken standpunten. Inclusie van standpunten en het bieden van een reactiemogelijkheid bevordert dat de beslissing zo veel mogelijk aansluit bij de echte feiten en de werkelijke rechten van partijen. Exclusie kan ten gevolge hebben dat de rechterlijke beslissing niet met die feiten en rechten overeenstemt. Deze ook in appel onwenselijke 8 inbreuk op het desideratum van juistheid brengt met zich mee dat exclusie rechtvaardiging behoeft. Deze vindt haar grondslag in het desideratum van eindigheid. Het hoger beroep heeft mede een finaliseringsfunctie: 9 de appelrechter doet de zaak in laatste feitelijke instantie af, op basis van een voortgezet 10 debat tussen partijen waarin de standpunten van partijen definitief vast komen te staan. Partijen hebben al een instantie doorlopen waarin standpunten zijn uitgewisseld en die in een uitspraak is uitgemond. Het hoger beroep biedt partijen de laatste kans hun zaak volledig te presenteren en te laten beoordelen. Hierna rest slechts een aan belangrijke beperkingen onderhevige controle door de cassatierechter. Een na cassatie volgende verwijzingsprocedure is niet meer dan de voortzetting van de appelfase. Met de uitspraak van de appelrechter vindt de feitelijke beoordeling van de zaak haar definitieve einde. Het verschil met de eerste aanleg is dat het achterwege laten van een reactie op een standpunt van de wederpartij niet meer kan worden goedgemaakt in een volgende instantie. Deze achtergrond kleurt de wijze 7. HR 9 juli 2010 (Leemkuil/Smit c.s.), LJN BM3912, NJ 2010, 418, JBPr 2010, 57 m.nt. F.J.H. Hovens, r.o Zie nader Van der Wiel 2004, nr ; Bakels e.a. 2009, nr. 169; H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, nr Systematisch vormen de wettelijke regels over gedekte weren (art. 348 Rv) en erkentenis (art. 154 lid 1 Rv) species van het genus afstand van recht. 8. Zie bijv. Bijl. Handelingen II 1950/51, nr. 3, p Vgl. het concept finaliteit van de eerste aanleg, waarover Asser e.a. 2003, p Hiermee wordt bedoeld dat het proces na het eindvonnis in eerste aanleg in beginsel ten einde moet zijn, en dat hoger beroep uitzondering is. 10. Zie Asser e.a. 2003, p ; Bakels e.a. 2009, nr. 84. Hovens 2005, nr. 281 laat zien dat de Hoge Raad reeds in een arrest uit 1842 betekenis toekent aan het feit dat het hoger beroep geen geheel nieuw maar een voortgezet debat betreft. waarop in appel de temporele grens tussen inclusie en exclusie wordt getrokken. Van partijen kan worden gevergd dat zij hun standpunten zo tijdig innemen dat de wederpartij daarop binnen de kaders van het normale procedureverloop voldoende kan reageren. Vertraging van het geding moet worden voorkomen, ook door partijen. 11 Het normale procedureverloop in hoger beroep voorziet in een enkele memoriewisseling. Dit is een sterke aanwijzing voor het uitgangspunt dat nieuwe standpunten in hoger beroep uiterlijk bij memorie moeten worden ingenomen. Deze grensbepaling wordt de in beginsel strakke regel genoemd, die met zo veel woorden in de rechtspraak is aanvaard. 4 Vragen rond de in beginsel strakke regel De in beginsel strakke regel lijkt een heldere grens te bieden tussen inclusie (hoor en wederhoor) en exclusie (hoor noch wederhoor). Bij nadere beschouwing roept de in beginsel strakke regel echter verschillende vragen op. Ik licht dit toe aan de hand van twee voorbeelden. Als eerste wijs ik op de gedachte dat een partij een beroep moet kunnen doen op relevante ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan na de vorige keer dat zij aan het woord is geweest. Van haar kon immers niet worden gevergd die ontwikkelingen eerder in haar standpunt te verdisconteren. Interessant is daarbij het geval dat de te verdisconteren ontwikkeling bestaat uit een nieuw argument dat de wederpartij bij de vorige keer dat zij aan de beurt was, naar voren heeft gebracht. Tegen inclusie van de reactie hierop kan worden ingebracht dat op het nieuwe standpunt van de wederpartij had kunnen worden geanticipeerd door het bij een eerdere gelegenheid innemen van de desbetreffende reactie. Dit argument spreekt in zoverre niet aan dat het vergen van anticipatie op eventuele standpunten van de wederpartij tot een onnodige verbreding van het partijdebat noopt en partijen gedwongen worden in strijd met de partijautonomie hun wederpartij op het spoor van relevante standpunten te zetten. Voorts wijs ik erop dat een voortgezet debat in appel, eventueel na bewijslevering, schriftelijk of bij pleidooi, naar zijn aard nimmer beperkt zal zijn tot een zuivere herhaling van hetgeen bij of voor de memoriewisseling is aangevoerd. Vaak zal sprake zijn van verdieping, nuancering en aanvulling van standpunten. Het voorafgaande illustreert dat de in beginsel strakke regel dat nieuwe standpunten uiterlijk bij memorie in appel moeten worden aangevoerd, de vragen oproept (1) welke nieuwe standpunten door de regel worden bestreken, en (2) wanneer er een uitzondering op de regel kan worden aanvaard. Voor de beantwoording van deze vragen is allereerst van belang welke typen nieuwe standpunten kunnen worden onderscheiden Zie voor de afweging van de belangen van waarheidsvinding en snelheid bijv. Bakels e.a. 2009, nr Vgl. bijv. Hovens 2005, nr. 289 met nadere verwijzingen. 72 T C R , n u m m e r 3

3 5 Typen nieuwe standpunten Naar (mogelijke) uitkomst van een zaak is de verandering of vermeerdering (tezamen: wijziging) van eis als nieuw standpunt het meest ingrijpend, nu met wijziging van eis een ander dictum wordt beoogd dan in eerste instantie werd nagestreefd. Indien wijziging van eis in appel geschiedt, is de gewijzigde vordering in zoverre slechts in één instantie voorwerp van geschil. 13 De wijziging van de gronden van de eis laat zich als categorie gemakkelijk van de wijziging van de eis zelf onderscheiden. Alleen met wijziging van de eis zelf wordt een wijziging in het beoogde dictum gebracht. De nieuwe weer vormt aan de kant van de gedaagde het equivalent van de wijziging van de gronden van de eis: een nieuwe weer strekt tot hetzelfde dictum als het oorspronkelijke verweer, namelijk afwijzing van de vordering. 14 Minder helder is het onderscheid tussen de wijziging van de gronden van de eis of de nieuwe weer enerzijds en het nieuwe feit anderzijds. Beide strekken ertoe een nieuw argument aan te dragen voor het door de desbetreffende partij beoogde dictum, toe- respectievelijk afwijzing van het gevorderde. Mijns inziens is voor dit onderscheid beslissend of het nieuwe argument zelfstandige betekenis heeft voor de uitkomst van het geding. De achtergrond van deze opvatting is de volgende. Indien een nieuw argument deze zelfstandige betekenis heeft, is sprake van een wijziging van eis of verweer. Indien deze zelfstandige betekenis ontbreekt, is sprake van een nieuw feit. Dit laatste is niet meer dan een nadere adstructie van een al aangevoerde grondslag, eis of verweer. 15 Enkele voorbeelden kunnen, naar ik hoop, verhelderen wanneer een nieuw argument al dan niet zelfstandige betekenis heeft. a. Een man vordert in kort geding nakoming van een echtscheidingsconvenant. De voorzieningenrechter wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven beroept de ex-echtgenote zich op wijziging van omstandigheden. Bij pleidooi voegt zij hieraan toe dat een in het convenant opgenomen voorwaarde niet is vervuld. 16 Beide verweren zien op te onderscheiden rechtsgronden en kunnen, indien gegrond, 13. Om deze reden was wijziging van eis tussen 1838 en 1952 in belangrijke mate uitgesloten. Onder het wetboek van 1830 was wijziging van eis wel toegestaan. Zie De Pinto 1857, p en 487. Bij Wet van 23 april 1952, Stb. 204, is art. 134 (oud) Rv ingevoerd. Zie L.E.H. Rutten, Wijzigingen burgerlijke rechtsvordering sinds 1952, Deventer: Kluwer (losbl.), p ; Hovens 2005, nr. 272 en 281. Art. 134 (oud) Rv is in 2002 is opgevolgd door het huidige, niet wezenlijk afwijkende art. 130 Rv. Een vermindering van eis stuit om voor de hand liggende redenen nimmer op bezwaar (art. 129 Rv). 14. Ik laat het bijzondere geval dat gedaagde in hoger beroep een positiever dictum nastreeft dan in eerste aanleg (bijv. in eerste instantie gedeeltelijke afwijzing, in hoger beroep algehele afwijzing) achterwege. 15. Vgl. H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, vierde druk bewerkt door A. Hammerstein, Deventer: Kluwer 2011, nr ; Bakels e.a. 2009, nr ; W.L. Valk, Rechtsbescherming in het civiele appelprocesrecht, in: L.E. de Groot-van Leeuwen e.a. (red.), Eén procesrecht? Deventer: Kluwer 2009, p Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 5 april 2010, nr , LJN BU3337. de afwijzing van de vordering zelfstandig dragen. Het beroep op de voorwaarde vormt derhalve een nieuwe weer. b. Een televisieproducer koopt een computerprogramma van een softwareleverancier. Het computerprogramma functioneert niet en de televisieproducer vordert schadevergoeding. De rechtbank wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven doet de softwareleverancier een beroep op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Bij memorie van antwoord heeft de televisieproducer hiertegenover gesteld dat hij de softwareleverancier eind 2005 schriftelijk heeft gesommeerd de schade te vergoeden. Bij pleidooi heeft de televisieproducer gesteld dat hij bij brief van 1 december 2005 de softwareleverancier heeft gesommeerd de schade te vergoeden. 17 Deze laatste stelling vormt een nadere onderbouwing van het reeds bij memorie van antwoord gedane beroep op stuiting van de verjaring. Hierom vormt deze stelling geen wijziging van eis, maar slechts een nieuw feit. c. Een coöperatie vordert betaling van facturen van een opdrachtgever. De rechtbank wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven beroept de opdrachtgever zich erop dat niet de coöperatie maar twee daarin later ingebrachte eenmanszaken zijn contractuele wederpartij zijn. Bij antwoord beroept de coöperatie zich hiertegenover op verkrijging van de vordering door contractsoverneming. Bij akte na tussenarrest beroept hij zich vervolgens op verkrijging door cessie. 18 Dit beroep op cessie kan zelfstandig het standpunt dragen dat de coöperatie de vordering heeft verkregen en vormt derhalve een vermeerdering van de grondslag van de eis. d. Een oud-werknemer vordert schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag onder opgave van een valse of voorgewende reden (art. 7:681 lid 1 jo 2 sub a BW). In eerste aanleg en bij memorie van grieven onderbouwt de oud-werknemer deze vordering met het (door de rechtbank verworpen) standpunt dat hij anders dan de werkgever bij de opzegging tot uitgangspunt had genomen wel degelijk arbeidsgeschikt was. Eerst bij akte na de memorie van antwoord van de werkgever roept de oudwerknemer ook zijn voormalige lidmaatschap van de ondernemingsraad in. 19 Nu het hier gaat om een feit dat het beroep op art. 7:681 lid 1 jo 2 sub a BW zelfstandig kan dragen, is hier sprake van een vermeerdering van de grondslag van de eis en niet slechts van een nieuw feit ter uitwerking van het eerdere beroep op dit artikel. In het navolgende zal ik voortbouwen op het hiervoor uitgewerkte onderscheid tussen nieuwe standpunten met zelfstandige betekenis (eiswijziging, grondslagwijziging en nieuwe weer) en standpunten zonder zelfstandige betekenis ( nieuwe feiten ). 17. HR 27 april 2012 (Beeldbrigade/Hulskamp), LJN BV1301, NJ 2012, Hof Arnhem 30 augustus 2010, nr , LJN BU Hof Arnhem 5 april 2010, nr , LJN BU3362. T C R , n u m m e r 3 73

4 6 Een ontwikkeling langs twee lijnen De behandeling in de rechtspraak van de hiervoor onderscheiden typen nieuwe standpunten heeft in de loop der jaren een ontwikkeling doorgemaakt. De temporele grenzen aan het innemen van standpunten in hoger beroep hebben zich langs twee lijnen ontwikkeld. De eerste lijn betreft de deadline voor het naar voren brengen van bezwaren tegen eindbeslissingen uit de uitspraak waartegen het appel zich richt. Tot diep in de twintigste eeuw was de term grief gereserveerd voor dit type standpunt. 20 De wet van 1838 bepaalde expliciet dat de memorie van eis in hoger beroep de bezwaren van appellant tegen het bestreden vonnis bevatte. 21 De desbetreffende bepaling is met de lex Hartogh in 1896 uit de wet verdwenen, maar Hovens laat zien dat hiermee geen wijziging van het geldende recht is beoogd. 22 De Hoge Raad heeft de memorie van grieven dan ook steeds gehandhaafd als deadline voor bezwaren tegen de uitspraak waarvan beroep. 23 Hij heeft hierover in het arrest Broere/ Olivetti 24 het volgende overwogen: ( ) het ( ) grievenstelsel ( ) houdt in dat de rechter in hoger beroep ( ) slechts heeft te oordelen over behoorlijk in het geding naar voren gebrachte grieven tegen het vonnis van de eerste rechter. Voor beantwoording van de vraag wanneer grieven als behoorlijk naar voren gebracht kunnen gelden, dient mede maatstaf te zijn of de wederpartij zich tegen de aangevoerde grieven naar behoren heeft kunnen verdedigen. Die wederpartij mag er in beginsel van uitgaan dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van eis is vastgelegd en behoeft er geen rekening mede te houden dat haar verweer tot nieuwe grieven aanleiding kan geven. Een en ander brengt mee dat in beginsel niet kan worden aanvaard dat de rechter nog let op grieven die eerst bij pleidooi zijn aangevoerd ( ). In dit beperkte kader heeft de Hoge Raad de term in beginsel strakke regel gemunt. 25 Anders dan de geciteerde overwegingen suggereren, gaat de in beginsel strakke regel, 20. Zie HR 24 april 1981 (Jansen/MBI), LJN AG4182, NJ 1981, 495 m.nt. W.H. Heemskerk, en eerder bijv. HR 21 april 1967 (Leppers/Van de Wouw), LJN AC4735, NJ 1967, W.H. Heemskerk in zijn noot sub 2 onder HR 1 juli 1988 (FCI/Joustra), LJN AB7694, NJ 1989, 156, meent dat de Hoge Raad vóór Broere/ Olivetti milder was voor nieuwe grieven. Deze stelling wordt onderschreven door H.E. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, Arnhem: Gouda Quint 1992, nr. 29, die schrijft: Voordien kende de Hoge Raad niet een speciale regel voor grieven. Aldus ook de door A. Hammerstein bewerkte tweede druk uit In de derde druk uit 2004, eveneens bewerkt door A. Hammerstein, is de tekst aangepast: Voordien kende de Hoge Raad niet een speciale regel voor nieuwe feiten. De achtergrond van deze aanpassing, die is gehandhaafd in de vierde druk uit 2011, kan ik niet duiden. 22. Waarover Hovens 2005, nr L.E.H. Rutten, De devolutieve werking van het appel (diss. Nijmegen), Utrecht/Nijmegen: Dekker & Van de Vegt 1945, p. 93; J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden (diss. Leiden), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1970, nr. 135, steeds met nadere verwijzingen. 24. HR 11 november 1983 (Broere/Olivetti), LJN AG4687, NJ 1984, 298 (kopje), RvdW 1983, 194, r.o In HR 26 april 1991, LJN ZC0225, NJ 1992, 407 m.nt. J.B.M. Vranken. zoals gezegd, verder dan hoor en wederhoor eisen. Dit laat zich erdoor rechtvaardigen dat de bestreden uitspraak de aanleiding voor het hoger beroep vormt, zodat van appellant verwacht kan worden dat hij zijn bezwaren tegen die uitspraak bij memorie van grieven compleet in beeld weet te brengen. De bestreden uitspraak is het resultaat van het partijdebat uit de vorige instantie. De desbetreffende materie is derhalve al eerder onderdeel van het partijdebat geworden. Het hoger beroep kent in beginsel slechts een enkele conclusieronde, zodat geïntimeerde alleen op bij de conclusie van eis in hoger beroep ingenomen standpunten automatisch een voldoende reactiemogelijkheid heeft. De tweede ontwikkelingslijn betreft de grenzen aan de toelaatbaarheid van in appel in te nemen nieuwe standpunten anders dan grieven in de hiervoor aangeduide enge zin. Het ongeschreven procesrecht dat zich in dit kader heeft ontwikkeld, 26 is minder casusgericht dan men in eerste instantie zou denken. Er heeft zich een aantal vrij goed hanteerbare regels gevormd. Zo brengt de goede procesorde wat betreft nieuwe feiten met zich dat 27 ( ) de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt ( ). Nieuwe feiten bij pleidooi zijn, zo laat zich uit deze overweging afleiden, in beginsel toelaatbaar. 28 Voor de hand ligt dat dit evenzeer geldt indien na memorie, maar voorafgaand aan pleidooi nieuwe feiten worden aangevoerd. 29 In de praktijk van de laatste decennia van de twintigste eeuw lijkt vrij mild met nieuwe feiten te worden omgegaan. 30 Dit laatste gold ook voor de wijze waarop de wijziging van (de grondslag van de) eis in appel in de rechtspraak werd bejegend. 31 De voormalige wettelijke criteria van art. 134 lid 2 (oud) Rv blijven na hun vervanging door de algemene maatstaf van de goede procesorde in art. 130 lid 1 Rv relevant, nu zij een uitwerking van deze algemene maatstaf vormden. De criteria onredelijke bemoeilijking van de verdediging en de 26. Zie over de goede procesorde Van der Wiel 2004, en met name V.C.A. Lindijer, De goede procesorde (diss. Groningen), Deventer: Kluwer Ook de in beginsel strakke regel vloeit uit de goede procesorde voort. Zie Bakels e.a. 2009, nr HR 14 januari 1983 (Hazjiani/Van Woerden), LJN AG4523, NJ 1983, 457 m.nt. P.A. Stein, r.o. 3.5, op het voetspoor van HR 6 april 1979 (Reuvers/Gem. Zwolle), LJN AH8595, NJ 1980, 34 m.nt. C.J.H. Brunner. 28. Aldus ook Snijders en Wendels 2009, nr. 184, met aanhaling van voorbeelden uit de rechtspraak. 29. Aldus ook Snijders en Wendels 2009, nr. 176, met aanhaling van voorbeelden uit de rechtspraak. 30. Zie de voorbeelden genoemd bij Ras/Hammerstein 2011, nr. 29; Snijders en Wendels 2009, nr. 176 en 184; Van der Wiel 2004, nr Zie de bronnen genoemd bij Ras/Hammerstein 2011, nr. 38; Van der Wiel 2004, nr. 283, en Valk 2009, p Opmerking verdient wel dat wijziging van (de gronden van de) eis bij akte dient te geschieden. Zie HR 30 september 2005 (Koker/Cornelius), LJN AR7928, NJ 2007, 154 m.nt. J.B.M. Vranken. 74 T C R , n u m m e r 3

5 onredelijke vertraging van het geding sluiten goed aan op de jurisprudentiële maatstaf voor het toelaten van nieuwe feiten. Voor nieuwe weren gold iets soortgelijks. 32 De conclusie is dat tot in het begin van deze eeuw nieuwe standpunten, al dan niet met zelfstandige betekenis, in appel in beginsel tot bij pleidooi konden worden ingenomen en dat het buiten beschouwing laten ervan uitzondering was. Voor bezwaren tegen beslissingen uit de uitspraak waarvan beroep gold het tegenovergestelde: in beginsel konden deze niet na memorie geldend worden gemaakt. 7 Verbreden van de eerste lijn: het begrip grief krijgt een ruime strekking Al aan het eind van de jaren tachtig van de vorige eeuw vertoonden zich voortekenen van een verbreding van de eerste lijn. In het arrest FCI/Joustra 33 draaide het om de hoogte van een na ontslag door FCI aan Joustra wegens pensioenschade toe te kennen bedrag. De rechtbank kende ƒ toe. Bij memorie van grieven concludeerde FCI dat het bedrag behoort te worden gesteld op ƒ Bij memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel concludeerde Joustra tot toekenning van ƒ Bij akte houdende wijziging van eis in principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel appel heeft FCI vervolgens het niet eerder voorgedragen verweer gevoerd dat rekening moet worden gehouden met de eigen bijdrage die Joustra bij voortduring van het dienstverband zou hebben geleverd aan de opbouw van zijn pensioen. FCI concludeerde ten slotte tot toekenning van ƒ Het hof passeerde de nieuwe weer onder verwijzing naar art. 347 Rv, daarmee volgens A-G Leijten op goede gronden tot uitdrukking brengende dat de nieuwe weer was aangevoerd in een nadere conclusie waarvoor in hoger beroep echter in beginsel geen ruimte is. De Hoge Raad volgt een andere route. Volgens hem is de nieuwe weer in het principaal appel tevens een nieuwe grief, die het hof op grond van de regel dat grieven in beginsel uiterlijk bij eerste memorie moeten worden aangevoerd, terecht buiten beschouwing heeft gelaten. Duidelijk is dat het hier niet gaat om een bezwaar tegen de wijze waarop de rechtbank over een geschilpunt heeft beslist. Het geschilpunt de betekenis van Joustra s eigen bijdrage voor de vergoeding van zijn pensioenschade lag bij de rechtbank immers nog niet voor, maar is eerst in appel onderdeel van de rechtsstrijd geworden. Door het desbetreffende nieuwe verweer desalniettemin tevens als grief op te vatten, wordt de betekenis van het begrip grief opgerekt tot buiten de tot dan toe dominante definitie bezwaren tegen beslissingen uit de uitspraak waarvan beroep. In FCI/Joustra wordt (nog) geen nieuwe definitie van grief gelanceerd, maar de motivering van de Hoge Raad is veelzeggend. Volgens hem is sprake van een nieuwe grief, immers: 32. Zie bijv. HR 11 april 1986 (Ennia/Bodde), LJN AC1960, NJ 1987, 433 m.nt. W.H. Heemskerk; HR 13 juni 1986, LJN AC3113, NJ 1987, HR 1 juli 1988 (FCI/Joustra), LJN AB7694, NJ 1989, 156 m.nt W.H. Heemskerk. ( ) alsnog werd aangevoerd dat het wegens pensioenschade toe te kennen, door de Rb. op ƒ gestelde bedrag niet, zoals aanvankelijk bij memorie van grieven betoogd, behoort te worden gesteld op ƒ , maar op ƒ Met andere woorden: volgens de Hoge Raad vormt de nieuwe weer een grief omdat gegrondbevinding van het desbetreffende argument tot een ander dictum zou leiden. 34 In het arrest Maas/gemeente Schijndel gaat de Hoge Raad op het ingeslagen pad voort. De gemeente vorderde aan Maas uitgekeerde bijstand terug op de grond dat Maas de gemeente niet had ingelicht over diens werkzaamheden en inkomsten in de desbetreffende periode. Nadat de kantonrechter de vordering van de gemeente had toegewezen, voerde Maas bij de rechtbank eerst bij pleidooi aan dat in de gegeven omstandigheden de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aan toewijzing van de vordering van de gemeente in de weg staan. In cassatie klaagt Maas dat de rechtbank dit verweer niet heeft behandeld. Volgens de Hoge Raad faalt het desbetreffende onderdeel van het middel: 35 De daarin bedoelde grief is eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep in aan de rechtbank overgelegde pleitnotities naar voren gebracht. Uit het beroepschrift moet evenwel blijken op welke gronden de appellant oordeelt dat de door hem bestreden beschikking onjuist is (HR 15 dec. 1989, NJ 1990, 351). Eerst bij gelegenheid van de mondelinge behandeling aangevoerde grieven zal de rechter uitzonderingsgevallen, waarvan te dezen geen sprake is, daargelaten buiten beschouwing hebben te laten. Deze arresten hebben H.J. Snijders tot de kritiek geleid dat de Hoge Raad ermee de beperkte betekenis van het begrip grief (bezwaren tegen beslissingen uit de uitspraak waarvan beroep) miskent en derhalve ten onrechte niet als grief te kwalificeren argumenten van appellanten laat stuklopen op de in beginsel strakke regel, die immers slechts voor grieven geldt. 36 De Hoge Raad ging echter kennelijk reeds uit van een ruimer begrip grief. In de arresten Gloudemans/De Winter, Clickly.com c.s./jsp en Budé/Geju heeft de Hoge Raad de in de hiervoor besproken arresten besloten liggende definitie van het begrip grief geëxpliciteerd door te overwegen dat als grieven worden aangemerkt Het zou niet verbazen als Ras, die als voorzitter deel uitmaakte van de zetel die dit arrest heeft gewezen, de hand heeft gehad in deze overweging. Zie immers Ras 1992, nr. 16. Over de rol van Ras in soortgelijke zin Valk 2009, p HR 19 oktober 1990 (Maas/Gem. Schijndel), LJN AD1259, NJ 1991, 607, r.o H.J. Snijders en A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2003, nr HR 9 september 1994 (Gloudemans/De Winter), LJN ZC1439, NJ 1995, 6, r.o. 3.2; HR 5 december 2003 (Clickly.com c.s./jsp), LJN AJ3242, NJ 2004, 76, r.o ; HR 3 februari 2006 (Budé/Geju), LJN AU8278, NJ 2006, 120, r.o T C R , n u m m e r 3 75

6 ( ) alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd ( ). Enige jaren later blijkt dat de consequenties van deze definitie zich niet beperken tot de timing van nieuwe weren van appellanten. 8 Doortrekken van de eerste lijn: strakheid alom In de zaak Willemsen c.s./nom komt de Hoge Raad opnieuw voor de vraag te staan of een vermeerdering van de grondslag van de eis ook nog na memorie van grieven kan worden gedaan. Uit oudere rechtspraak volgde, zo bleek hiervoor, dat de goede procesorde hier maatgevend was op een wijze zoals die ook voor nieuwe feiten gold, hetgeen een bevestigende beantwoording zou rechtvaardigen. De Hoge Raad vangt zijn overwegingen aan met het aanhalen van de hiervoor genoemde definitie van het begrip grief en van de in beginsel strakke regel van het grievenstelsel: grieven dienen in beginsel bij eerste memorie te worden aangevoerd. De Hoge Raad vervolgt: 38 Dit stelsel hangt samen met het feit dat het debat in hoger beroep voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil, mag in dit licht van appellant in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen. Het vorenstaande betekent mede dat de in art. 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel ook de ingevolge art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv. aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis, in hoger beroep beperkt in die zin dat hij in beginsel zijn eis slechts kan veranderen of vermeerderen niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld. Uit deze overwegingen volgt dat appellant niet alleen bezwaren tegen beslissingen uit de uitspraak waarvan beroep en nieuwe weren, maar ook wijzigingen van (de grondslag van) de eis in beginsel uiterlijk bij memorie van grieven moet aanvoeren. Al deze argumenten zullen strekken tot het verkrijgen van een ander dictum dan dat van de aangevallen uitspraak en derhalve tot vernietiging daarvan. Al deze argumenten kwalificeren dus als grief volgens de daarvan door de Hoge Raad gegeven definitie en worden bestreken door de in beginsel strakke regel. 38. HR 20 juni 2008 (Willemsen c.s./nom), LJN BC4959, NJ 2009, 21, r.o Indien geïntimeerde zijn eis wijzigt, wil hij een ander dictum dan dat van de aangevallen uitspraak en strekt deze eiswijziging behalve, strikt genomen, bij een zuivere vermeerdering van de grondslag van de eis tot vernietiging van die uitspraak. Dit betekent dat de eiswijziging tevens een incidentele grief vormt en een incidenteel appel inhoudt. Dat een dergelijke eiswijziging uiterlijk bij memorie van antwoord dient te worden gedaan, zoals de Hoge Raad expliciet heeft beslist, kan nog rechtstreeks uit de in beginsel strakke regel worden verklaard. Anders ligt dit bij de zuivere grondslagwijziging zijdens geïntimeerde, waarvan de Hoge Raad eveneens expliciet heeft beslist dat deze uiterlijk bij memorie van antwoord moet worden gedaan. Zo n grondslagwijziging strekt immers tot hetzelfde dictum als dat van de uitspraak van de eerste rechter en dus niet tot vernietiging daarvan. Niettemin lijkt het alleszins gerechtvaardigd een dergelijk nieuw argument aan dezelfde temporele grenzen te onderwerpen als de nieuwe argumenten die tot een ander dictum strekken. 39 Bij grondslagwijziging gaat het immers om een nieuw, zelfstandig argument dat het beoogde (bekrachtigen van het) dictum zelfstandig moet kunnen dragen. Qua betekenis doet zo n argument niet onder voor een grief. Hetzelfde geldt voor de nieuwe weer van geïntimeerde. Willemsen c.s./nom gaf hierover geen uitsluitsel, maar het zou opmerkelijk zijn als op dit type nieuw argument in appel ondanks de betekenis ervan de in beginsel strakke regel niet ook toepasselijk zou zijn. Bakels e.a. lijken te menen dat in Willemsen c.s./nom reeds een bevestiging van dit standpunt besloten ligt, waar zij schrijven dat de Hoge Raad in dat arrest zijn uitleg van het begrip grief [heeft] (her)bevestigd en deze bovendien [heeft] doorgetrokken naar alle nova in appel. 40 Inmiddels heeft de Hoge Raad in het arrest Doornenbal/Van der Spek geoordeeld dat 41 ( ) zoals is beslist in HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009/21 en 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 met betrekking tot het tijdstip waarop in hoger beroep grieven dienen te worden aangevoerd en een wijziging van eis dient plaats te vinden, ook voor verweren die door de geïntimeerde worden aangevoerd tegen de vordering van de oorspronkelijke eiser, geldt dat uitbreiding daarvan dient plaats te vinden in de eerste conclusie in hoger beroep. Nadat de in art. 347 lid 1 Rv. genoemde conclusies zijn genomen, is de mogelijkheid daartoe beperkt tot de uitzonderingen die zijn genoemd in beide voormelde arresten. Het doortrekken van de in beginsel strakke regel naar alle wijzigingen van (de gronden van) de eis en nieuwe weren juich ik 39. Aldus ook Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 347, aant Bakels e.a. 2009, nr. 90. Minder helder over de temporele begrenzing van nieuwe weren van geïntimeerde nr Vgl. Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 349, aant. 2; Valk 2009, p. 34, nt HR 9 december 2011 (Doornenbal/Van der Spek), LJN BR2045, RvdW 2012, 1543, rov T C R , n u m m e r 3

7 toe. 42 De inhoudelijke onderbouwing hiervan, namelijk dat partijen na de eerste (en in beginsel enige) stukkenwisseling in tweede feitelijke instantie over en weer in beginsel ervan uit mogen gaan dat het speelveld definitief is bepaald, moet mijns inziens worden gewaardeerd tegen de achtergrond van de finaliseringsfunctie van het hoger beroep. In dat licht beschouwd vind ik deze onderbouwing overtuigend. Welke definitie van het begrip grief precies de juiste zou zijn, is van minder belang. 43 Uit het argument dat bezwaren tegen de uitspraak waarvan beroep hun aanleiding in die uitspraak vinden, zodat daarom gevergd kan worden dat die bezwaren bij eerste gelegenheid worden geformuleerd (zie paragraaf 5) kan niet a contrario worden afgeleid dat andere (nieuwe) standpunten ook later moeten kunnen worden ingenomen. Bovendien valt vol te houden dat de uitspraak waarvan beroep evenzeer reden geeft voor nieuwe argumenten voor het beoogde dictum als voor bezwaren tegen de daarin vervatte eindbeslissingen. Ook zo bezien is er geen reden tot verschillende deadlines. 9 Nieuwe feiten: strakheid of souplesse? In de rechtspraak uit de vorige eeuw ontmoetten nieuwe feiten de in paragraaf 6 besproken milde bejegening dat deze ook nog bij appelpleidooi kunnen worden aangevoerd, maar dat de rechter ze op grond van strijd met de goede procesorde buiten beschouwing kan laten. Met het arrest Willemsen c.s./nom lijkt aan deze milde bejegening een einde gekomen. Het hiervoor gegeven citaat houdt immers mede in dat appellant ook nieuwe feiten bij memorie van grieven moet aanvoeren. Voor geïntimeerde lijkt dan te moeten gelden dat hij nieuwe feiten uiterlijk bij memorie van antwoord dient aan te voeren. Bakels e.a. relativeren de betekenis van de in beginsel strakke regel voor nieuwe feiten. Naar hun opvatting 44 ( ) bestrijkt deze regel niet het geval dat geen nieuwe feiten worden aangevoerd, maar al eerder aangevoerde feiten worden uitgewerkt. De regel geldt wel indien de nieuwe feiten een verandering of vermeerdering van eis impliceren. In paragraaf 5 reserveerde ik het begrip nieuwe feiten voor nieuwe argumenten zonder zelfstandige betekenis. Het gaat hierbij om de uitwerking van reeds aangevoerde argumenten. Nieuwe feiten hebben naar hun aard in het algemeen minder ingrijpende gevolgen voor het processuele debat dan wijzigingen van (de gronden van) de eis of nieuwe weren. Er wordt geen nieuw front geopend; het gaat slechts om versterking van een bestaand front. Dit rechtvaardigt een soepeler behandeling. Ik onderschrijf hierom de overweging die de Hoge Raad gaf in het arrest ABN AMRO/Van Velzen, niet lang vóór Willemsen c.s./nom, dat 45 ( ) het verloop van het processuele debat partijen aanleiding kan geven hun stellingen verder te ontwikkelen en te preciseren. Niet alleen geïntimeerde, maar ook appellant heeft die vrijheid, met dien verstande dat laatstgenoemde daarbij behoudens nu niet terzake dienende uitzonderingen dient te blijven binnen de door grieven getrokken grenzen van de rechtsstrijd. Het oordeel over de vraag óf appellant zich aan die grenzen heeft gehouden, berust op een uitleg van de processtukken. Deze uitleg is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en kan in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Bij een rigide handhaving van de in beginsel strakke regel voor nieuwe feiten die worden aangevoerd ter nadere onderbouwing van grieven, gronden of verweren wordt het processuele debat in hoger beroep in een al te strak keurslijf geperst. Een dergelijk keurslijf zou de zin aan pleidooi en producties na memorie deels ontnemen. Ik zou er hierom voor willen pleiten nieuwe feiten in de hier bedoelde zin te blijven behandelen volgens de maatstaven van de goede procesorde zoals die in de in paragraaf 5 besproken rechtspraak zijn aangelegd. 46 Voor dit standpunt is steun te vinden in het arrest De Beeldbrigade/Hulskamp, dat betrekking heeft op het in paragraaf 5 sub b genoemde voorbeeld. Televisieproducer De Beeldbrigade koopt een computerprogramma van softwareleverancier Hulskamp. Het computerprogramma functioneert niet en De Beeldbrigade vordert schadevergoeding. De rechtbank wijst de vordering toe. Bij memorie van grieven doet Hulskamp een beroep op de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Bij memorie van antwoord heeft De Beeldbrigade hier tegenover gesteld dat zij Hulskamp eind 2005 schriftelijk heeft gesommeerd de schade te vergoeden. Bij pleidooi heeft De Beeldbrigade gesteld dat zij bij brief van 1 december 2005 Hulskamp heeft gesommeerd de schade te vergoeden. Het hof overweegt hierop: 47 Het beroep op stuiting door de brief van 1 december 2005 is eerst bij pleidooi gedaan. Hulskamp heeft niet ingestemd met de uitbreiding van het partijdebat met dit nieuwe feit. Op grond van de twee-conclusie-regel moet dit nieuwe feit buiten beschouwing blijven. ( ) Op grond van al het voorgaande houdt het hof het ervoor dat de verjaring niet tijdig is gestuit zodat de vordering van De Beeldbrigade is verjaard. 42. Dit standpunt huldigde ik ook in mijn proefschrift, nr Zie Hovens 2005, nr ; Bakels e.a. 2009, nr ; Snijders en Wendels 2009, nr Bakels e.a. 2009, nr HR 23 maart 2007 (ABN AMRO/Van Velzen), LJN AZ7619, NJ 2007, 333 m.nt. M.R. Mok, r.o Zie ook Bakels e.a. 2009, nr. 116 en de daar aangehaalde rechtspraak. 46. Aldus ook Snijders en Wendels 2009, nr. 162 (p. 155), en 184. Vgl. Hovens 2005, nr Vgl. Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 347, aant Hof Amsterdam 1 juni 2010, LJN BM6320, NJF 2010, 285, r.o T C R , n u m m e r 3 77

8 Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vordering van De Beeldbrigade alsnog af. Op zijn beurt echter vernietigt de Hoge Raad het arrest van het hof op dit punt: Hulskamp heeft voor het eerst in haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van antwoord onder 52 aangevoerd dat zij Hulskamp eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden. In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare precisering van deze eerdere stelling. Strikt genomen valt vol te houden dat het bij pleidooi gedane beroep op de brief van 1 december 2005 niet meer is dan een meer gedetailleerde verwoording van het reeds bij memorie gedane beroep op sommatie eind 2005 en dat in zoverre geen sprake is van een nieuw feit. Naar ik hoop gaat achter het arrest niettemin de rechtsopvatting schuil dat een nieuw feit in de in deze bijdrage bedoelde zin (waarbij geen sprake is van een nieuwe weer of een nieuwe (grondslag voor de) eis) steeds een precisering inhoudt die niet onderhevig is aan de beperkingen van de in beginsel strakke regel. De vraag of nieuwe feiten in de hier bedoelde zin tijdig zijn gesteld, dient dan te worden beantwoord aan de hand van de goede procesorde zoals uitgewerkt in de in paragraaf 5 aangehaalde rechtspraak. 48 Aldus opgevat onderschrijf ik deze uitspraak van harte. Bij een rigide handhaving van de in beginsel strakke regel voor hetgeen wordt aangevoerd ter nadere onderbouwing van grieven, gronden of verweren zou het processuele debat in hoger beroep in een al te strak keurslijf worden geperst. Een dergelijk keurslijf zou de zin aan pleidooi 49 en producties na memorie immers deels ontnemen. Dat het strijdperk met de memories in beginsel is afgebakend, dient er niet onnodig aan af te doen dat partijen het debat binnen dat strijdperk kunnen voortzetten en verdiepen. 10 Het nieuwe zelfstandige argument bij memorie van antwoord Het uitgangspunt dat nieuwe stellingen van appellant bij memorie van grieven tijdig zijn, laat zich gemakkelijk verenigen met de finaliteitsgedachte, de herkansingsfunctie en hoor en wederhoor: geïntimeerde kan daar immers bij de door art. 347 lid 1 Rv voorziene memorie van antwoord op reageren. Voor nieuwe stellingen van geïntimeerde bij memorie van antwoord ligt de zaak iets gecompliceerder. Voor geïntimeerde is dit de eerste keer dat hij in appel aan het woord komt en voor hem geldt evenzeer dat hij in hoger beroep zijn standpunten moet kunnen aanvullen en verbeteren. De wet voorziet echter slechts in een reactiemogelijkheid voor principaal appellant op een incidenteel beroep of een exceptie van geïntimeerde (art. 347 lid 3 Rv). Buiten die gevallen zijn de mogelijkheden behoudens toestemming van de rolrechter of 48. Aldus reeds Snijders en Wendels 2009, nr. 162 (p. 155), en Zoals A-G Wuisman in zijn conclusie sub vóór dit arrest opmerkt. instructie via tussenarresten beperkt tot een akte of pleidooi, waarbij geldt dat een akte slechts ruimte biedt voor een korte mededeling, zoals een enkele erkenning of ontkenning, een bewijsaanbod, de aankondiging van een productie of een reactie daarop. 50 Volgens vaste rechtspraak mag de appelrechter in de memorie van antwoord door geïntimeerde aangevoerde nieuwe stellingen niet onweersproken als vaststaand aannemen op de grond dat appellant geen akte heeft genomen of pleidooi heeft gevraagd ter betwisting van die feiten. 51 De enkele mogelijkheden van akte of pleidooi vormen dus kennelijk niet een voldoende reactiemogelijkheid: de rechter mag niet op grond van het onbenut laten van die mogelijkheid het door de wederpartij eerst in haar laatste processtuk gestelde als onweersproken aanvaarden. Ynzonides en Van Geuns concluderen terecht dat de appelrechter, indien hij zijn beslissing wil baseren op een nieuwe stelling uit de memorie van antwoord, een reactie daarop zal moeten vragen bij gebreke van een spontane reactie van appellant. De nieuwe stelling is immers tijdig ingenomen, zodat deze niet buiten beschouwing kan worden gelaten, 52 maar mag gelet op de hiervoor genoemde vaste rechtspraak evenmin als vaststaand worden aangenomen. 53 Indien geïntimeerde bij antwoord een nieuwe weer of een nieuwe grondslag voor zijn in eerste aanleg toegewezen eis introduceert, staat appellant voor de vraag hoe hij hierop dient te reageren. Nu geen sprake is van incidenteel appel komt hij immers niet automatisch aan het woord. Indien geïntimeerde geen pleidooi vraagt, zou appellant ervoor kunnen kiezen arrest te vragen. Het hof kan de zaak dan niet afdoen op het onweersproken zijn van de nieuwe weer of grondslag: dit zou in strijd zijn met de hiervoor genoemde vaste rechtspraak. Indien het hof de nieuwe weer of grondslag wil beoordelen, zal het appellant moeten vragen hierop te reageren. Als dit zich voordoet of als er gepleit wordt, zal appellant op de nieuwe weer of grondslag moeten reageren. 54 Deze reactie kan twee vormen aannemen. Ten eerste kan de reactie een ontkennend nee, want -karakter hebben: het verweer of de grondslag gaat op zichzelf niet op. Ten tweede kan de reactie een bevrijdend ja, maar -karakter hebben: het verweer of de grondslag gaat wel op, maar kan niet tot de beoogde conclusie leiden, omdat daartegenover weer een (nader) verweer wordt gesteld. Zo kan tegenover een nieuw verjaringsverweer van geïntimeerde bij antwoord de ontkennende reactie volgen dat dit verweer faalt omdat de verjaringstermijn nog niet is verstreken of de bevrijdende reactie dat de verjaring tijdig is gestuit. En op de nieuwe grondslag van aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad, bij memorie van antwoord aangevoerd naast de in eerste aanleg gehonoreerde wanprestatiegrondslag voor een schade- 50. Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, januari 2011, art. 1.2 sub g. Vgl. Bakels e.a. 2009, nr. 116 in fine. 51. Zie (de rechtspraak genoemd bij) Van Mierlo, Burgerlijke rechtsvordering (losbl.), art. 19, aant. 6b; Snijders en Wendels 2009, nr. 178 en 185. In het bijzonder valt te wijzen op (de noot bij) HR 30 januari 2004 (Denu/ Binnenhof), LJN AN7327, NJ 2005, 246 m.nt. H.J. Snijders, r.o Zie bijv. HR 15 oktober 1943 (Van Rietschoten/Beha), NJ 1943, Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 347, aant. 22. Zie bijv. Hof Arnhem 8 november 2011, NJF 2012, Aldus handelt bijv. Hof Arnhem 8 november 2011, NJF 2012, T C R , n u m m e r 3

9 vergoedingsvordering, kan de ontkennende reactie volgen dat van onrechtmatigheid geen sprake is en/of de bevrijdende reactie dat de schadevergoedingsvordering op grond van onrechtmatige daad is verjaard. Naar mijn mening zou een appellant steeds de mogelijkheid moeten krijgen om een dergelijke reactie op een door geïntimeerde bij memorie van antwoord ingenomen nieuw standpunt geldend te maken. De Hoge Raad lijkt hier anders over te denken. In de zaak Maclaine Pont/De Haan had de rechtbank Maclaine Ponts schadevergoedingsvordering afgewezen op de grond dat De Haan een beroep op een exoneratieclausule toekomt. Bij memorie van grieven beroept Maclaine Pont zich op de vernietigbaarheid van de exoneratieclausule. Bij memorie van antwoord stelt De Haan zich op het standpunt dat dit beroep op vernietigbaarheid moet falen wegens verjaring. In reactie hierop beroept Maclaine Pont zich op tijdige buitengerechtelijke vernietiging. Het hof zwijgt over dit laatste argument en honoreert De Haans beroep op verjaring. Volgens de Hoge Raad kan dit door de beugel, omdat het beroep op buitengerechtelijke vernietiging een tardieve grief vormt: 55 Het in afwijking van, en in aanvulling op, de stellingen in de memorie van grieven bij pleidooi gedane beroep op een buitengerechtelijke vernietiging valt buiten de in de memorie van grieven afgebakende grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep en moet worden beschouwd als een nieuwe grief omdat het aanvoeren van dit nieuwe feit ertoe strekt dat reeds op deze grond het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Duidelijk is dat Maclaine Ponts beroep op buitengerechtelijke vernietiging een nieuw zelfstandig standpunt vormt. Duidelijk is ook dat de in beginsel strakke regel meebrengt dat zelfstandige standpunten die na memorie worden ingenomen, in beginsel buiten beschouwing moeten blijven (zie paragraaf 7 hiervoor). Ik meen 56 desalniettemin dat Maclaine Ponts beroep op buitengerechtelijke vernietiging had moeten worden beoordeeld. Dit vormt immers een reactie op een nieuw zelfstandig standpunt van De Haan. Maclaine Pont wist niet eerder dat hij zich tegen dit standpunt moest verdedigen, zodat dit ook niet van hem kon worden gevergd. De tegenwerping dat het hier gaat om een verzuim van Maclaine Pont eerder een beroep te doen op buitengerechtelijke vernietiging, 57 welk verzuim uiterlijk bij memorie van grieven had kunnen en moeten worden hersteld, overtuigt mij niet: voor het beroep op buitengerechtelijke vernietiging was immers eerst na De Haans verjaringsberoep in de memorie van antwoord aanleiding. Ik zou denken dat hoor en wederhoor eisen dat een bij appelpleidooi gevoerd ontkennend verweer tegen het verjaringsberoep ( de verjaringstermijn is nog niet verstreken ) in ieder geval wel in aanmerking had moeten worden genomen. Voor een onderscheiden behandeling van zo n ontkennend verweer en Maclaine Ponts bevrijdende verweer bestaat naar mijn mening geen rechtvaardiging. Evenmin zie ik voldoende rechtvaardiging voor principieel verschillende behandeling van nieuwe zelfstandige standpunten die wel een incidenteel appel impliceren (principaal appellant krijgt met de incidentele memorie van antwoord gelegenheid voor reactieve zelfstandige standpunten) en nieuwe zelfstandige standpunten van geïntimeerde die geen incidenteel appel impliceren (kennelijk geen gelegenheid voor reactieve zelfstandige standpunten voor appellant). Voorts zou het toch wonderlijk zijn dat principaal appellant op grond van art. 130 lid 1 Rv wel mag protesteren tegen een grondslagwijziging van geïntimeerde die geen incidenteel appel inhoudt, maar tegen die nieuwe grondslag geen bevrijdende verweren zou mogen aanvoeren. In dit verband wijs ik erop dat art. 347 lid 3 Rv principaal appellant de gelegenheid geeft bij conclusie te reageren op een door geïntimeerde bij antwoord aangevoerde exceptie. Deze mogelijkheid is in de wet opgenomen naar aanleiding van de bij de parlementaire behandeling van de lex Hartogh door de commissie van voorbereiding gemaakte opmerking dat een bezwaar van de tweeconclusieregel van art. 347 lid 1 Rv er niet aan mag afdoen dat de appellant 58 ( ) moet ( ) kunnen dienen van repliek, wanneer bijv. door den gedaagde in zijn antwoord nieuwe weren zijn voorgedragen, In het licht van deze ontstaansgeschiedenis van art. 347 lid 3 Rv is verdedigbaar dat met exceptie in deze bepaling (ook) op een nieuwe weer wordt gedoeld. Het begrip exceptie werd ten tijde van deze wetswijziging 1896 immers wel een veel ruimere strekking toebedacht dan tegenwoordig. 59 Zo begrijpt Faure hier ook bevrijdende verweren onder Uitzonderingen op de in beginsel strakke regel In het arrest Wertenbroek q.q./van Vlerken 61 heeft de Hoge Raad een drietal uitzonderingen op de in beginsel strakke regel geformuleerd. Een na de memoriewisseling in appel ingenomen nieuw standpunt dat onder het bereik van de in beginsel 55. HR 22 juni 2007 (Maclaine Pont/De Haan), LJN BA3032, NJ 2007, 344, JPBr 2008, 3 m.nt. B.T.M. van der Wiel, r.o Over dit arrest ook Bakels e.a. 2009, nr. 89. Vgl. ook het in par. 6 besproken arrest HR 1 juli 1988 (FCI/Joustra), LJN AB7694, NJ 1989, 156 m.nt W.H. Heemskerk, waarover Bakels e.a. 2009, nr Zie ook mijn in de vorige voetnoot genoemde annotatie. Bakels e.a. 2009, nr. 89 gaan bij hun bespreking van het arrest Maclaine Pont/De Haan niet op de in die annotatie gegeven kritiek in. Zie wel Ras/Hammerstein 2011, nr. 30. Zie over het arrest ook Ynzonides en Van Geuns, Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), art. 347, aant Ras/Hammerstein 2011, nr A.F.K. Hartogh, Voorstel van wet tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Regtsvordering, Deel I, Den Haag: gebr. Belinfante 1895, p W. Hugenholtz, Hoofdstukken van Nederlands burgerlijk procesrecht, tweeëntwintigste druk door W.H. Heemskerk, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, nr R. van Boneval Faure, Het Nederlandsche burgerlijk procesrecht. 1e Deel, Leiden: E.J. Brill 1893, par HR 19 juni 2009 (Wertenbroek q.q./van Vlerken), LJN BI8771, NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2009, 39 m.nt. B.T.M. van der Wiel. De Hoge Raad heeft deze uitzonderingen herhaald in HR 23 september 2011 (Pessers/Ru-Pro), LJN BQ7064, RvdW 2011, T C R , n u m m e r 3 79

10 strakke regel valt, vormt desalniettemin onderdeel van de rechtsstrijd indien (i) de wederpartij daarin ondubbelzinnig toestemt, (ii) de aard van het geschil dit meebrengt 62 of (iii) daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en aldus wordt voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen. In deze gronden vallen zowel de partijautonomie als de desiderata van eindigheid en juistheid te onderkennen. Grond (ii) betreft met name gevallen waarin een temporele begrenzing van het debat geen zin heeft, zoals bij alimentatiezaken (omdat steeds opnieuw kan worden geprocedeerd) en dwangsommen (omdat de rechter hier een ambtshalve taak heeft). 63 In de zaak Wertenbroek q.q./van Vlerken draaide het om uitzonderingsgrond (iii). De aanleiding vormde een eisvermeerdering na deskundigenbericht in appel. Dat deskundigenbericht wees uit dat de schade hoger was dan het tot dan toe door geïntimeerde gevorderde en in eerste aanleg toegewezen bedrag, waarop deze zijn eis vermeerderde. Het hof heeft op deze vermeerderde eis recht gedaan. Hiertegen keerde Wertenbroek zich tevergeefs in cassatie. De Hoge Raad overweegt ten aanzien van uitzonderingsgrond (iii) dat ( ) in het algemeen het aanvoeren van een grief of een verandering of vermeerdering van eis na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord toelaatbaar [kan] zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden en de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat indien dan nog mogelijk een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. ( ) De onderhavige eisvermeerdering van Van Vlerken was ingegeven door hetgeen in het deskundigenbericht was vermeld als antwoord op de desbetreffende door het hof aan de deskundigen gestelde vragen omtrent de omvang van de herstelkosten, te weten dat deze kosten door na het eindvonnis van de rechtbank opgetreden prijsontwikkelingen hoger uitkwamen dan de bij dat vonnis toegewezen bedragen, en strekte ertoe de omvang van de gevorderde bedragen aan deze prijsontwikkelingen aan te passen. Het hof heeft zonder schending van enige rechtsregel kunnen oordelen dat in dit geval de eisvermeerdering, ondanks het ontbreken van een reeds bij memorie van antwoord ingesteld incidenteel hoger beroep, toelaatbaar was nu de 62. Zie bijv. HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010, 153 m.nt. H.J. Snijders. 63. Zie Bakels e.a. 2009, nr eisen van een goede procesorde zich daartegen niet verzetten. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk. Met uitzonderingsgrond (iii) wordt (hetgeen vanuit een oogpunt van rechtseenheid aantrekkelijk is) aansluiting gevonden bij de (op het desideratum van juistheid terug te voeren) rechterlijke bevoegdheid tot terugkomen van de bindende eindbeslissing. Deze bevoegdheid bestaat indien een eindbeslissing niet in een einduitspraak is vervat en is gebleken dat zij berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. 64 Een in een einduitspraak in eerste aanleg vervatte eindbeslissing die buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep valt, mag niet ambtshalve door de appelrechter ter discussie worden gesteld, 65 tenzij dit dient om recht van openbare orde tot gelding te doen komen. Vanwege de status van regels van openbare orde 66 weegt het desideratum van juistheid dan zo zwaar dat de partijautonomie moet wijken en de rechter deze regels buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd moet toepassen. De partijautonomie kan voorts wijken indien de rechter gebruikmaakt van zijn discretionaire bevoegdheid een kwestie ambtshalve aan de orde te stellen. De vraag naar de grenzen van die bevoegdheid kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Uit de arresten Regiopolitie/Hovax 67 en X./Aerts q.q. 68 blijkt dat relevant is of het voor de hand ligt de desbetreffende kwestie bij het debat te betrekken, gelet op het eerdere verloop daarvan. 69 In de zaken Pessers/Ru-Pro en Doornenbal/Van der Spek had het hof na memoriewisseling in appel ambtshalve thema s aan de orde gesteld die buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd vallen en geen recht van openbare orde betreffen. In beide gevallen casseert de Hoge Raad. In de zaak Doornenbal/Van der Spek appelleert Doornenbal van de afwijzing van zijn op een beding in een overeenkomst met Van der Spek gebaseerde vordering. Na memoriewisseling heeft het hof voorshands (zodat van een bindende eindbeslissing nog geen sprake is) geoordeeld dat het beding nietig of vernietigbaar is wegens strijd met goede zeden of openbare orde en partijen de gelegenheid gegeven zich hierover uit te laten. Van der Spek heeft bij die gelegenheid het voorshandse oordeel van het hof tot zijn verweer gemaakt. Doornenbal heeft bezwaar gemaakt tegen deze uitbreiding van de rechtsstrijd. Het hof houdt echter vast aan zijn voorshandse oordeel en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank buiten de grieven om. Het hof beoogde met deze aanpak kennelijk gebruik te maken van zijn bevoegdheid respectievelijk plicht tot doorbre- 64. Zie bijv. HR 26 november 2010 (Kojen/ABB), LJN BN8521, JBPr 2011/7, m.nt. D. Roffel, r.o Zie HR 20 november 2009 (Huisman/Schreurs q.q.), LJN BJ8340, RvdW 2009, 1363, r.o Hetzelfde geldt voor bepaalde Europeesrechtelijke regels ook indien zij niet van openbare orde zijn. Zie Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr HR 26 september 2003 (Regiopolitie/Hovax), LJN AF9414, NJ 2004, HR 14 maart 2008 (X./Aerts q.q.), LJN BC1231, NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders. 69. Zie voor de discussie in de literatuur hieromtrent de instructieve conclusie van A-G Wesseling-van Gent vóór HR 9 december 2011 (Doornenbal/Van der Spek), LJN BR2045, RvdW 2012, 1543 sub T C R , n u m m e r 3

11 king van de partijautonomie. De Hoge Raad oordeelt dat van een plicht tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden buiten de grenzen van de rechtsstrijd hier geen sprake is, omdat de desbetreffende rechtsregels niet van openbare orde zijn. En als de desbetreffende rechtsregels niet ambtshalve moeten worden toegepast, is slechts ruimte voor ambtshalve toepassing binnen de kaders van de in de arresten Regiopolitie/Hovax en X./ Aerts q.q. aangenomen rechterlijke bevoegdheid. Die kaders is het hof volgens de Hoge Raad hier te buiten gegaan, omdat ( ) het een geheel nieuw verweer was dat niet in het verlengde lag van de reeds door partijen omlijnde rechtsstrijd in appel ( ). In de zaak Pessers/Ru-Pro had het hof de op zijn introductie van het thema art. 3:84 lid 3 BW geïnspireerde eiswijziging zijdens Ru-Pro bij akte na tussenarrest toelaatbaar geacht, omdat de processuele gang van zaken een uitzondering op de in beginsel strakke regel zou rechtvaardigen. De Hoge Raad casseert, waarbij hij onder meer overweegt dat het hof de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden om ambtshalve punten aan de orde te stellen die niet de openbare orde raken: De stukken van het geding laten ( ) niet het oordeel toe dat daarin zo duidelijke aanwijzingen zijn gelegen dat de aanvullende overeenkomst strekte tot het verschaffen van een met de wettelijke zakelijke zekerheidsrechten vergelijkbaar verhaalsrecht als bedoeld in art. 3:84 lid 3, dat het aan de orde stellen van dit thema binnen de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd voor de hand lag. Integendeel: de mogelijke toepasselijkheid van het fiduciaverbod bracht in de eindfase van de procedure in hoger beroep een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat. In aansluiting hierop geeft de Hoge Raad de interessante overweging dat het feit dat Pessers op het door het hof aan de orde gestelde thema is ingegaan, geen ondubbelzinnige toestemming kan worden ontleend om het thema alsnog onderdeel van de rechtsstrijd in hoger beroep te maken (uitzonderingsgrond (i)). Ondubbelzinnige toestemming wordt veelal gemakkelijk aangenomen: een voorbehoudsloze reactie wordt daarvoor in de regel voldoende geacht. 70 Soms kan zelfs het achterwege blijven van een reactie als ondubbelzinnige toestemming worden opgevat. 71 Dat de Hoge Raad in dit geval desalniettemin geen ondubbelzinnige toestemming heeft willen aannemen, is begrijpelijk en naar mijn oordeel ook terecht, nu de desbetreffende uitlatingen niet zozeer waren geïndiceerd door nieuwe standpunten van de wederpartij als wel een reactie vormden op door het hof ten onrechte ambtshalve opgeworpen vragen. De centrale positie van de partijautonomie rechtvaardigt dat de rechter slechts beperkte ruimte heeft onderwerpen 70. Zie bijv. HR 23 september 2005 (Royakkers/Engelen), LJN AU1712, NJ 2006, 471, r.o Zie Bakels e.a. 2009, nr ambtshalve aan de orde te stellen. De arresten Ru-Pro/Pessers en Doornenbal/Van der Spek laten zien dat de voorwaarde dat zo n thema in het verlengde van het partijdebat moet liggen, een aanzienlijke drempel vormt. In het slot van het arrest Doornenbal/Van der Spek wijst de Hoge Raad nog eens expliciet op het primaat van de partijautonomie met de overweging dat ( ) voor de grondslag waarop het hof heeft te beslissen ( ) bepalend is, ingevolge art. 24 Rv., hetgeen partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hebben gelegd en ten grondslag mochten leggen gelet op de goede procesorde in verband met het stadium waarin de procedure zich bevond. In het arrest Doornenbal/Van der Spek overweegt de Hoge Raad ook volledigheidshalve dat zich geen van de desbetreffende uitzonderingen voordoet. Een interessante vraag is of indien Van der Spek na het tussenarrest van het hof een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring uitbrengt ter zake van het litigieuze contractuele beding, daarmee sprake is van een feitelijk novum dat doorbreking van de in beginsel strakke regel op de sub (iii) genoemde grond rechtvaardigt (en, zie paragraaf 10, of hetzelfde geldt voor vervolgens een tegen een dergelijke vernietigingsverklaring door Doornenbal in te brengen verjaringsverweer). Een in rechte gedaan beroep op vernietiging na memorie zou als nieuwe weer op grond van de in beginsel strakke regel buiten beschouwing moeten blijven. Door latere buitengerechtelijke vernietiging als novum toe te laten, zou deze consequentie worden geëcarteerd. De in paragraaf 10 bepleite reactiemogelijkheid op een nieuw argument in de memorie van antwoord kan ook als een uitzondering op de in beginsel strakke regel worden gezien. Het gaat dan om een variant op uitzonderingsgrond (iii), waarbij aanpassing wordt beoogd aan eerst na memorie van grieven voorgevallen of gebleken processuele feiten en omstandigheden. Op de wenselijkheid van aanvaarding van deze mogelijkheid ben ik in paragraaf 10 al ingegaan. Tot besluit van deze bespreking van de uitzonderingen op de in beginsel strakke regel wijs ik erop dat in zo n uitzonderingsgeval onverkort blijft gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eisverandering of -vermeerdering na memorie niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. 72 Hier geldt de eerdergenoemde, in het kader van nieuwe feiten ontwikkelde maatstaf dat 73 ( ) de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de tegenpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig zouden maken waarvoor het geding geen gelegenheid meer biedt ( ). 72. HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010, 154 m.nt. H.J. Snijders, JBPr 2009, 39 m.nt. B.T.M. van der Wiel. 73. HR 6 april 1979 (Reuvers/Gem. Zwolle), LJN AH8595, NJ 1980, 34 m.nt. C.J.H. Brunner. T C R , n u m m e r 3 81

12 De uitzonderingen op de in beginsel strakke regel vallen evenals de in beginsel strakke regel zelf te plaatsen in het kader van de goede procesorde. In overeenstemming daarmee valt aan te nemen dat het genoemde drietal enuntiatief en niet limitatief van aard is Besluit Strakheid schept duidelijkheid, en dat is veel waard. Toch kan het niet meer dan een uitgangspunt zijn. De achter de regels liggende beginselen en wensen vereisen lenigheid. Het desideratum van eindigheid leidt via de in beginsel strakke regel eerder tot exclusie van standpunten dan hoor en wederhoor eisen. Het desideratum van juistheid noopt tot uitzonderingen op dit uitgangspunt in verband met openbare orde en nova. De partijautonomie doet zich op verschillende wijzen gelden: enerzijds blokkeert zij tardieve standpunten buiten de via de memoriewisseling in appel getrokken grenzen van de rechtsstrijd, maar anderzijds staat zij een uitbreiding van die grenzen toe indien partijen het daarover eens zijn. De Hoge Raad houdt ondanks het gegeven dat uitleg van processtukken aan de feitenrechter is strak de hand aan het in zijn rechtspraak ontwikkelde systeem, zowel pro als contra inclusie. Enerzijds wordt ambtshalve verruiming van het speelveld door de rechter afgestraft, anderzijds wordt (veelal) voldoende gewaarborgd dat het partijdebat zich ook na memoriewisseling kan verdiepen. De gemaakte keuzes vallen veelal te onderschrijven, evenals de vrij indringende wijze waarop de Hoge Raad zich met deze materie bezighoudt. Dit geeft immers de nodige helderheid voor degenen die in de praktijk hun weg moeten vinden in dit genuanceerde systeem. 74. Zie Bakels e.a. 2009, nr en T C R , n u m m e r 3

De procedure na cassatie en verwijzing

De procedure na cassatie en verwijzing De procedure na cassatie en verwijzing M r. N. T. D e m p s e y * 1 Gecasseerd; en (hoe) nu verder? Indien de Hoge Raad op grond van de aangevoerde cassatiemiddelen overgaat tot vernietiging van de bestreden

Nadere informatie

7 De verplichting om de rechtsgronden aan te vullen

7 De verplichting om de rechtsgronden aan te vullen 7 De verplichting om de rechtsgronden aan te vullen 1 INLEIDING Art. 48 (oud) Rv bepaalt dat de rechter verplicht is om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Deze bepaling omvat echter meer dan alleen

Nadere informatie

artikel RECHT OP TOELATING TOT CAO- ONDERHANDELINGEN: MEER DAN REPRESENTATIVITEIT? 74 SMA februari 2008 - nr. 2

artikel RECHT OP TOELATING TOT CAO- ONDERHANDELINGEN: MEER DAN REPRESENTATIVITEIT? 74 SMA februari 2008 - nr. 2 RECHT OP TOELATING TOT CAO- ONDERHANDELINGEN: MEER DAN REPRESENTATIVITEIT? A U T E U R Mr. P.Th. Mantel Met is al twintig jaar geleden dat in dit tijdschrift de bijdrage van Brink verscheen over de vraag

Nadere informatie

De vaststellingsovereenkomst in strijd met dwingend arbeidsrecht; een panacee tegen knellende kaders?

De vaststellingsovereenkomst in strijd met dwingend arbeidsrecht; een panacee tegen knellende kaders? ONTSLAG De vaststellingsovereenkomst in strijd met dwingend arbeidsrecht; een panacee tegen knellende kaders? MR. DR. R.L. VAN HEUSDEN 1 In de arbeidsrechtpraktijk worden beëindigingsovereenkomsten vaak

Nadere informatie

Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog?

Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog? Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog? Mr. dr. M.R. Ruygvoorn* Bestaat de tweede fase uit Plas/Valburg nog? Deze vraag houdt de gemoederen al geruime tijd bezig, met name na het arrest JPO/CBB. 1

Nadere informatie

PJ 2013/1: Premieafdracht aan verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds op grond van niet als cao kwalificerend protocol gedurende de periode tuss...

PJ 2013/1: Premieafdracht aan verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds op grond van niet als cao kwalificerend protocol gedurende de periode tuss... PJ 2013/1: Premieafdracht aan verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds op grond van niet als cao kwalificerend protocol gedurende de periode tuss... Klik hier om het document te openen in een browser

Nadere informatie

Het medisch traject. Dr. mr. A.J. Van Advocaat bij Beer Advocaten te Amsterdam Senior onderzoeker aan de Vrije Universiteit te Amsterdam

Het medisch traject. Dr. mr. A.J. Van Advocaat bij Beer Advocaten te Amsterdam Senior onderzoeker aan de Vrije Universiteit te Amsterdam Het medisch traject 4210 1 Het medisch traject Dr. mr. A.J. Van Advocaat bij Beer Advocaten te Amsterdam Senior onderzoeker aan de Vrije Universiteit te Amsterdam 1. Inleiding 4210 3 2. De medisch adviseur

Nadere informatie

Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel?

Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel? Civielrechtelijke aansprakelijkheid van de CWI: trend of randverschijnsel? P.S. van Minnen* en W.A. Zondag 1 Inleiding Het ontslagrecht voor de rechtspraktijk de kern van het arbeidsrecht weet het wetenschappelijk

Nadere informatie

Een terugblik en een bespreking van de uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart 2012 (Davelaar/Allspan)

Een terugblik en een bespreking van de uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart 2012 (Davelaar/Allspan) aanknopingspunten voor de vraag of het instellen van de deelgeschillenregeling al dan niet zinvol is. Tot slot oordelen rechters verschillend over de omvang van de kosten. Dat leidt tot zeer grote verschillen

Nadere informatie

Mr. M.A.R. Schuckink Kool, M.F. van Hulst, C.J.M. van den Brûle, J.M.G. Hulsman, advokaten bij de Hoge Raad der Nederlanden

Mr. M.A.R. Schuckink Kool, M.F. van Hulst, C.J.M. van den Brûle, J.M.G. Hulsman, advokaten bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr. M.A.R. Schuckink Kool, M.F. van Hulst, C.J.M. van den Brûle, J.M.G. Hulsman, advokaten bij de Hoge Raad der Nederlanden HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Rolnr. 10/ 05147 De dato: 21-7-2011 BORGERSBRIEF Inzake:

Nadere informatie

JAR 2013/207 Ontbindingsverzoek werknemer na indienen ontslagaanvraag, Onregelmatige...

JAR 2013/207 Ontbindingsverzoek werknemer na indienen ontslagaanvraag, Onregelmatige... Page 1 of 6 JAR 2013/207 Ontbindingsverzoek werknemer na indienen ontslagaanvraag, Onregelmatige... Wetsbepaling(en): BW Boek 3 Artikel 13, BW Boek 7 Artikel 677 Aflevering 2013 afl. 12 College Datum 31

Nadere informatie

Een nieuwe procesvorm: het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (art. 392-394 nieuw Rv)

Een nieuwe procesvorm: het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (art. 392-394 nieuw Rv) Een nieuwe procesvorm: het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad (art. 392-394 nieuw Rv) Mr. M.M. Stolp en mr. J.F. de Groot* Inleiding Op 7 februari jl. heeft de Eerste Kamer ingestemd met

Nadere informatie

HET MOTIEF ALS MOTIVERING?

HET MOTIEF ALS MOTIVERING? HET MOTIEF ALS MOTIVERING? Een onderzoek naar de rol van de motieftheorie in de jurisprudentie van de Hoge Raad en de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State bij de beoordeling van de bovengrens

Nadere informatie

KAN EEN TOEZICHTHOUDER U VERPLICHTEN EEN VERHOOR TE ONDERGAAN?

KAN EEN TOEZICHTHOUDER U VERPLICHTEN EEN VERHOOR TE ONDERGAAN? KAN EEN TOEZICHTHOUDER U VERPLICHTEN EEN VERHOOR TE ONDERGAAN? D.R. Doorenbos 1 1. Inleiding Een van de pijlers voor het uitoefenen van toezicht is de bevoegdheid om inlichtingen in te winnen en een onderzoek

Nadere informatie

DE AANBEVELINGEN VAN DE KRING VAN KANTONRECHTERS. Aanpassing van de Aanbevelingen, voorzien van een toelichting. Inleiding

DE AANBEVELINGEN VAN DE KRING VAN KANTONRECHTERS. Aanpassing van de Aanbevelingen, voorzien van een toelichting. Inleiding DE AANBEVELINGEN VAN DE KRING VAN KANTONRECHTERS Aanpassing van de Aanbevelingen, voorzien van een toelichting Inleiding In de plenaire vergadering van de Kring van Kantonrechters van 30 oktober 2008 is

Nadere informatie

De toegang tot de rechter en een eerlijk proces in de Grondwet?

De toegang tot de rechter en een eerlijk proces in de Grondwet? De toegang tot de rechter en een eerlijk proces in de Grondwet? Behoeft de Nederlandse Grondwet aanvulling met een recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces? De toegang tot de rechter en een

Nadere informatie

Het schriftelijkheidsvereiste en het (non-)concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging: wie schrijft, die blijft

Het schriftelijkheidsvereiste en het (non-)concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging: wie schrijft, die blijft Het schriftelijkheidsvereiste en het (non-)concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging: wie schrijft, die blijft Mr. R.C. Sies Al ruim honderd jaar 1 worstelen juristen met het schriftelijkheidsvereiste

Nadere informatie

Tweede Kamer der Staten-Generaal

Tweede Kamer der Staten-Generaal Tweede Kamer der Staten-Generaal 2 Vergaderjaar 1997 1998 25 892 Regels inzake de bescherming van persoonsgegevens (Wet bescherming persoonsgegevens) Nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING 1 INHOUDSOPGAVE Algemeen

Nadere informatie

Tilburg University. Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst Baltussen, M.F.

Tilburg University. Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst Baltussen, M.F. Tilburg University Arbeidsduur en aard van de arbeidsovereenkomst Baltussen, M.F. Published in: Oordelen Bundel 2009: Gelijke behandeling: Oordelen en commentaar Document version: Publisher final version

Nadere informatie

Wat er niet in de Ontslagregeling staat

Wat er niet in de Ontslagregeling staat Focus 1189 Wat er niet in de Ontslagregeling staat En de gevolgen daarvan Jaap van Slooten 1 De parlementaire behandeling van de Wet werk en zekerheid die op 1 juli aanstaande in werking treedt maakte

Nadere informatie

Wie gaat dat betalen?

Wie gaat dat betalen? Wie gaat dat betalen? Inleiding Het enquêterecht biedt aan de daartoe gerechtigden een breed inzetbaar en effectief middel om een onderzoek te doen instellen naar het beleid en de gang van zaken van een

Nadere informatie

Reactie op het rapport Toenemend appel,

Reactie op het rapport Toenemend appel, Reactie op het rapport Toenemend appel, een verkennend onderzoek van de Erasmus Universiteit Rotterdam naar de toename van het aantal beroepszaken ex artikel 69 van de Penitentiaire beginselenwet Reactie

Nadere informatie

Prettig contact met de overheid

Prettig contact met de overheid Dit is een uitgave van: Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties Programmadirectie Dienstverlening, Regeldruk en Informatiebeleid Postbus 20011 2500 AE Den Haag E-mail: postbus.mediationvaardigheden@minbzk.nl

Nadere informatie

De vordering tot dooronderhandelen nader belicht

De vordering tot dooronderhandelen nader belicht verdieping Ars Aequi september 2012 613 De vordering tot dooronderhandelen nader belicht M.R. Ruygvoorn* Een partij die in de precontractuele fase onderhandelingen afbreekt wanneer dat onaanvaardbaar is

Nadere informatie

PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen

PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen The following full text is a publisher's version. For additional information about this publication click this link. http://hdl.handle.net/2066/134115

Nadere informatie

Conversie en opvolgend werkgeverschap

Conversie en opvolgend werkgeverschap De omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd krachtens artikel 7:668a Burgerlijk Wetboek Conversie en opvolgend werkgeverschap Afstudeerscriptie

Nadere informatie

Stuiting van verjaring per e-mail

Stuiting van verjaring per e-mail Stuiting van verjaring per e-mail M r. E. M. v a n O r s o u w e n m r. A. M. M o r s s i n k h o f * De gevolgen van het niet stuiten van een vordering zijn zo groot dat de praktijkjurist geneigd is vast

Nadere informatie

Wet openbaarheid van bestuur: Gaat het om de informatie of om de dwangsom?

Wet openbaarheid van bestuur: Gaat het om de informatie of om de dwangsom? Wet openbaarheid van bestuur: Gaat het om de informatie of om de dwangsom? Onderzoek naar de mogelijkheden om bij een WOB-verzoek misbruik van de Wet dwangsom te voorkomen in relatie tot artikel 3, derde

Nadere informatie

Goed werknemerschap en employability

Goed werknemerschap en employability deel 1 27-03-2008 11:08 Pagina 85 Feitelijk is artikel 7:611 BW, binnen de gelaagde structuur van het BW, te bezien als uitwerking van de redelijkheid en billijk Goed werknemerschap en mr. E.L.P. Werner*

Nadere informatie

Ontslag wegens fraude; waar liggen de valkuilen?

Ontslag wegens fraude; waar liggen de valkuilen? ONTSLAG Ontslag wegens fraude; waar liggen de valkuilen? MR. F.H.A. TER HUURNE EN MR. M.J. KEUSS Ontslag wegens fraude is geen sinecure. Problemen kunnen bijvoorbeeld ontstaan indien de werkgever een onzorgvuldig

Nadere informatie