Betrokkenheid in de voorfase : een specifiek kader, een nieuwe balans?

Transcriptie

1 Betrokkenheid in de voorfase : een specifiek kader, een nieuwe balans? Aanbestedingsrecht Betrokkenheid in de voorfase: een specifiek kader, een nieuwe balans? Erik Verweij 1 Art. 39 van het voorstel voor de nieuwe Aanbestedingsrichtlijn overheidsopdrachten geeft een regeling voor situaties waarbij een van de deelnemers aan een aanbesteding vanwege betrokkenheid in de voorfase betere kansen heeft op het verwerven van de opdracht. Hoewel met regelmaat over dergelijke kwesties wordt geprocedeerd, worden bezwaren van klagende partijen veelal afgewezen. Deze praktijk gaat dan ook niet zonder kritisch geluid. In deze bijdrage wordt de beoogde nieuwe regeling in het voorstel geanalyseerd en bezien in hoeverre deze kan bijdragen aan een verbetering van de huidige praktijk. 1. Algemeen Het komt regelmatig voor dat aanbestedende diensten zich bij de voorbereiding van een aanbestedingsprocedure laten adviseren door een marktpartij. Die advieswerkzaamheden kunnen bijvoorbeeld bestaan uit het maken van een raming van de opdrachtwaarde of het opstellen van het bestek waarin de technische specificaties van de opdracht zijn opgenomen. Indien die partij vervolgens ook als inschrijver deelneemt aan de aanbestedingsprocedure bestaat het risico dat zijn betrokkenheid in de voorbereidingsfase hem een zodanig voordeel oplevert dat de mededinging wordt verstoord. Bijvoorbeeld omdat hij beter op de hoogte is van de wensen van de aanbestedende dienst of wellicht zelfs de specificaties naar zijn eigen specifieke capaciteiten heeft kunnen toeschrijven. In ons land wordt regelmatig geprocedeerd over dergelijke kwesties. 2 Doorgaans wordt door een verliezend inschrijver aan de orde gesteld dat de winnende inschrijver wegens zijn betrokkenheid in de voorfase beschikt over een zodanig voordeel dat hij betere kansen heeft op het verwerven van de opdracht en mitsdien moet worden uitgesloten van gunning. Dergelijke klachten worden echter zeer zelden gehonoreerd, met name omdat voorzieningenrechters veelal van de klagende partijen verlangen dat zij de gestelde verstoring van de mededinging aantonen. Gehoorde kritiek daarop is dat deze benadering in de rechtspraak kan leiden tot situaties waarbij de verdeling van de bewijslast niet in balans is. 3 In de voorstellen voor de nieuwe aanbestedingsrichtlijnen van de Europese Commissie 4 is een regeling opgenomen voor de onderhavige problematiek: art. 39 van het voorstel voor de Richtlijn overheidsopdrachten en art. 53 van 1 Mr. E. Verweij is advocaat bij Boekel De Nerée N.V. te Amsterdam. 2 Zie bijvoorbeeld de besproken uitspraken uit 2011 onder 15.2 van I.J. van den Berge e.a., Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht, 1 januari 31 december 2011, TA 2012, 2, p J.G.J. Janssen & B.J.H. Blaisse-Verkooyen in hun noot onder Vzr. Rechtbank Leeuwarden 24 november 2010, TBR 2011, 110, p ; L.C. van den Berg & L. Knoups, Kennisvoorsprong bij aanbestedingen, VGR 2011, 2, p De voorstellen zijn besproken in het vorige nummer van dit tijdschrift, zie: G. t Hart, Herziening van de nieuwe richtlijnen: blijft aan deze nieuwe zakken het meel hangen?, TA, 2012, 2, p Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni 2012 Sdu Uitgevers

2 Aanbestedingsrecht Betrokkenheid in de voorfase : een specifiek kader, een nieuwe balans? het voorstel voor de Richtlijn speciale sectoren. 5 Blijkens de toelichting bij de voorstellen beoogt de Commissie met deze regeling een vrijwaringsmechanisme te creëren tegen ongegronde bevoordeling van deelnemers die de aanbestedende dienst in de voorbereidingsfase geadviseerd hebben of anderszins bij de voorbereiding betrokken zijn geweest. 6 In deze bijdrage wordt de regeling in de voorstellen nader bezien waarbij beoordeeld wordt in hoeverre deze zou kunnen leiden tot een verbeterde, meer gebalanceerde benadering van de onderhavige problematiek in de Nederlandse rechtspraak. 2. Het huidige kader In de huidige regelgeving ontbreekt een specifiek kader voor gevallen waarbij een van de deelnemers in de voorbereidende fase betrokken is geweest. De verplichting ontoelaatbare voordelen te neutraliseren vindt zijn grondslag in de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie, alsmede de daarop gebaseerde (Europese) rechtspraak. Zo oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Fabricom 7 dat het feit dat een inschrijver betrokken is geweest bij de voorbereiding van de aanbesteding en daardoor een kennisvoorsprong geniet, hem een dusdanig voordeel kan opleveren dat de mededinging is verstoord. Immers door zijn rol in de voorbereidingsfase kan deze partij enerzijds over meer informatie beschikken, welke kennisvoorsprong hem een voordeel kan opleveren bij het formuleren van zijn offerte. Anderzijds ontstaat het risico dat deze partij in de voorbereidingsfase (al dan niet bewust) de voorwaarden voor de betreffende opdracht in een voor hem gunstige zin beïnvloedt. 8 In dergelijke gevallen kan van de aanbestedende dienst worden verlangd dat de voordelen worden geneutraliseerd om zo een level playing field te creëren. In het meest verstrekkende geval impliceert dat uitsluiting van de in de voorfase betrokken deelnemer. Een nationale regeling die ziet op categorische uitsluiting van elke deelnemer die op een bepaalde wijze betrokken is geweest binnen de voorbereidingsfase waarover het Hof in de zaak Fabricom een oordeel moest geven ging volgens het Hof echter verder dan nodig om het doel van gelijke behandeling te waarborgen. Een dergelijke regeling is mitsdien in strijd met het evenredigheidsbeginsel aangezien niet elke mate van betrokkenheid in de voorfase tot verstoring van de mededinging hoeft te leiden. De betreffende inschrijver dient dan ook eerst in de gelegenheid te worden gesteld aan te tonen dat zijn betrokkenheid in de voorfase niet leidt tot verstoring van de mededinging. 9 Niet elke betrokkenheid in de voorbereidingsfase hoeft dus tot een ontoelaatbaar voordeel te leiden. Mede gelet op het arrest in de zaak Fabricom oordeelde het Gerecht van Eerste Aanleg dat op aanbestedende diensten geen algemene verplichting rust om alle mogelijke voordelen te neutraliseren. 10 Zo is het hebben van enig (potentieel) voordeel nu eenmaal inherent aan 5 Respectievelijk COM(2011)896 en COM(2011)895. In het voorstel COM(2011)897 voor de richtlijn voor concessies ontbreekt deze regeling, al zijn daarin wel meer algemeen omschreven waarborgen te vinden (zie bijv. art. 35 lid 2 van dit voorstel). 6 COM(2011)896, toelichting, p. 13; COM(2011)895, toelichting, p HvJ EG 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03 (Fabricom). 8 Zaak Fabricom, r.o. 29 en Zaak Fabricom, r.o Vergelijk ook: HvJ EG 16 december 2008, C-213/07 (Michaniki) en HvJ EG 19 mei 2009, C-538/07 (Assitur). 10 GEA EG 12 maart 2008, T-345/03 (Evropaïki Dynamiki), r.o. 73. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni

3 Betrokkenheid in de voorfase : een specifiek kader, een nieuwe balans? Aanbestedingsrecht het zijn van de zittende leverancier, hetgeen niet steeds tot neutralisatie van dat voordeel hoeft te leiden. 11 Omstandigheden kunnen evenwel verlangen dat een aanbestedende dienst maatregelen treft om bepaalde voordelen weg te nemen en zo een level playing field te creëren. 12 In de literatuur is verdedigd dat uit deze Europese rechtspraak als criterium volgt dat de aanbestedende dienst niet uitsluitend moet optreden indien vaststaat dat de mededinging volledig wordt uitgeschakeld, maar ook reeds indien een reëel risico aanwezig is dat de mededinging kan worden verstoord. 13 In de Nederlandse rechtspraak plegen voorzieningenrechters van de klagende inschrijver(s) te verlangen dat zij aannemelijk maken dat wegens betrokkenheid van de winnende inschrijver in de voorfase die partij een voordeel heeft genoten en juist vanwege dat voordeel de mededinging is verstoord. 14 Dat blijkt lang niet altijd eenvoudig. Immers de exacte aard en omvang van de informatie-uitwisseling tussen de aanbestedende dienst en de betreffende partij is voor de overige deelnemers meestal onbekend en aanbestedende diensten plegen daarover weinig los te laten. In lijn met deze benadering in uitspraken van verschillende voorzieningenrechters overwoog de Rechtbank Leeuwarden 15 dat de klagende inschrijver moet stellen en aannemelijk maken dat de mededinging was verstoord. Daarbij meende de voorzieningenrechter dat het feit dat de winnende inschrijver het bestek had opgesteld niet voldoende was om verstoring van de mededinging aan te nemen. Volledig eenduidig lijken de uitspraken echter niet. Zo leek de Rechtbank Amsterdam 16 te kiezen voor een iets andere benadering. Ook hier had de winnende inschrijver het bestek opgesteld. De rechtbank nam aan dat daarmee een bepaalde kennisvoorsprong vaststond en dat de aanbestedende dienst niet had aangetoond dat de mededinging ondanks die kennisvoorsprong niet was verstoord. De rechtbank meende vervolgens dat de in de voorfase betrokken inschrijver moest worden uitgesloten. 3. Kritiek Met name de in de hierboven genoemde uitspraak van de Rechtbank Leeuwarden gekozen benadering heeft geleid tot kritiek in de literatuur. Mede gelet op de Europese rechtspraak menen deze critici dat zeker wanneer sprake is van een (ernstige) schijn van verstoring van de mededinging het in de rede ligt dat niet de klagende partij maar de aanbestedende dienst en/of de inschrijver met de kennisvoorsprong aannemelijk moet(en) maken dat de mededinging niet is verstoord. 17 In dergelijke gevallen zou de bewijslast dus niet op de klagende partij moeten rusten. 18 Daarbij wordt gewezen op het feit dat van aanbestedende diensten mag worden verwacht dat zij erop toezien dat ook op procedureel niveau een level playing field wordt gecreëerd. Een specifiek toetsingskader 11 Zaak Evropaïki Dynamiki, r.o Zie bijvoorbeeld ook: Vzr. Rechtbank Den Haag 27 maart 2012, LJN: BW0018, r.o Zaak Evropaïki Dynamiki, r.o J.M. Hebly & F.G. Wilman, Aanbestedingsrecht in beweging: een overzicht van recente ontwikkelingen, NTER 2009, 1, p Zie bijvoorbeeld: Vzr. Rechtbank Arnhem 21 december 2011, LJN: BV0966 (r.o. 4.12); Vzr. Rechtbank Haarlem 6 april 2011, LJN: BQ4144 (r.o. 4.5) en Vzr. Rechtbank Arnhem 29 april 2010, LJN: BM7409 (r.o. 4.6). 15 Vzr. Rechtbank Leeuwarden 24 november 2010, LJN: BO7626, r.o Vzr. Rechtbank Amsterdam 8 april 2011, LJN: BM1229; BR 2010, 115 m.nt. WR (r.o. 4.4). 17 Janssen & Blaisse-Verkooyen 2011, p ; L.C. van den Berg & L. Knoups 2011, p Deze auteurs wijzen er volledigheidshalve op dat algemeen wordt aangenomen dat in kortgedingprocedures het wettelijk bewijsrecht niet toepasselijk is. 270 Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni 2012 Sdu Uitgevers

4 Aanbestedingsrecht Betrokkenheid in de voorfase : een specifiek kader, een nieuwe balans? voor de onderhavige problematiek dat thans dus ontbreekt zou dan ook meer duidelijkheid kunnen scheppen en de verdeling van de bewijslast meer in balans kunnen brengen. Meer duidelijkheid draagt bovendien bij aan het voorkomen van (onnodige) procedures en stimuleert eenduidigheid in rechtspraak. In dit verband wordt voorts gewezen op de specifieke regels die zijn gesteld in de door Rijkswaterstaat op 14 september 2007 vastgestelde beleidnota Scheiding van belang. 19 In deze nota heeft Rijkswaterstaat als richtlijn gesteld dat, kort gezegd, bij een vergaande betrokkenheid in de voorbereidingsfase de betreffende deelnemer dient te worden uitgesloten, tenzij hij kan aantonen dat ondanks zijn deelname geen sprake is van ongelijke kansen. De Nederlandse wetgever lijkt vooralsnog echter weinig enthousiast tot codificatie van een specifiek kader voor situaties waarbij sprake is van betrokkenheid in de voorfase. In het wetvoorstel voor de nieuwe Aanbestedingswet 20 is voor deze materie immers geen specifieke regeling opgenomen. In de Gids Proportionaliteit, die als (verplicht) flankerend beleid op de Aanbestedingswet moet gaan gelden, is enkel vermeld dat bij voorbereidende marktconsultaties en een als gevolg daarvan ontstane kennisvoorsprong de aanbestedingsrechtelijke beginselen gewaarborgd moeten worden. 21 In de consultatiefase voorafgaande aan de totstandkoming van de voorstellen van de Commissie heeft het (toenmalige) Nederlandse kabinet bovendien meegedeeld dat zij op dit onderdeel specifieke Europese regels niet nodig acht. 22 Gelet op de geuite kritiek in de literatuur én het feit dat de Commissie kennelijk deze materie wel nader wenst te regelen, kan afgevraagd worden of het (vooralsnog) achterwege blijven van een specifieke regeling in het wetsvoorstel Aanbestedingswet niet als een gemiste kans moet worden aangemerkt. 4. De inhoud van de door de Commissie beoogde regeling Anders dan de Nederlandse wetgever is de Commissie wél van mening dat specifieke regels gecodificeerd moeten worden en zij heeft daartoe art. 39 opgenomen in het voorstel voor de Richtlijn overheidsopdrachten, met als kop Voorbereidende marktraadplegingen. 23 Voorafgaande aan de totstandkoming van de voorstellen voor de nieuwe Aanbestedingsrichtlijnen heeft de Commissie een groenboek opgesteld en ter consultatie op haar website gepubliceerd. 24 In dit groenboek heeft de Com- 19 Scheiding van Belang. Beleid tegen belangenverstrengeling bij aanbesteding, gepubliceerd op de website van Rijkswaterstaat: Zie over deze beleidsnota ook: D.J.L. van Ee, Belangenverstrengeling bij aanbestedingen, TBR 2010, 176, p Kamerstukken II 2009/10, , nr Gids Proportionaliteit, bijlage bij Consultatiedocument Gids Proportionaliteit, p Nederlandse Kabinetsreactie op het Groenboek inzake de Modernisering van het EU-beleid voor Overheidsopdrachten, p. 38; gepubliceerd op de website van de Europese Commissie: market/publicprocurement/modernising_rules/consultations/index_en.htm. 23 Art. 53 van het voorstel voor de speciale sectoren, waar het artikel de kop Voorafgaande marktraadplegingen draagt, doch inhoudelijk overeenkomt met art. 39 van het voorstel overheidsopdrachten. De Engelse versie van beide voorstellen kent overigens wel dezelfde kop, te weten: preliminary market consultations. 24 Groenboek betreffende de modernisering van het EU beleid inzake overheidsopdrachten. Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt, COM(2011)15 def d.d. 27 januari Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni

5 Betrokkenheid in de voorfase : een specifiek kader, een nieuwe balans? Aanbestedingsrecht missie onder verwijzing naar de zaak Fabricom de vraag gesteld of er op Europees niveau specifieke regels moeten komen ter compensatie van voordelen die deelnemers aan een aanbestedingsprocedure kunnen hebben als gevolg van betrokkenheid in een voorafgaande fase. 25 Uit de sterk wisselende reacties blijkt hoe complex de onderhavige problematiek is. 26 Een veelgehoorde respons is dat ten minste alle relevante informatie aan alle deelnemers verstrekt moet worden. Daarnaast waren de meeste respondenten van mening dat de zittende ondernemer altijd bepaalde voordelen zal genieten, die daarom niet steeds geneutraliseerd hoeven te worden. 27 Voorts waren met name aanbestedende diensten van mening dat nadere regels niet nodig zijn, voornamelijk omdat het huidige in de Europese rechtspraak geformuleerde kader voldoende duidelijkheid zou bieden. Een meerderheid van de lidstaten alsmede verschillende academici en juristen waren echter voorstander van een specifieke regeling. De Commissie heeft in de gegeven reacties kennelijk voldoende aanleiding gezien voor het opnemen van een artikel in de voorstellen. Het eerste lid van het artikel bepaalt dat aanbestedende diensten zich door markpartijen mogen doen adviseren ten behoeve van de voorbereiding van aanbestedingsprocedures, mits zulks niet leidt tot verstoring van de mededinging en de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Daarmee beoogt de Commissie te bevestigen dat voorbereidende marktraadplegingen op zichzelf een nuttig middel kunnen zijn, mits daarmee de mededinging dus niet wordt verstoord. 28 Het tweede lid bepaalt dat de aanbestedende dienst passende maatregelen moet treffen om te waarborgen dat de mededinging als gevolg van de voorbereidende marktraadpleging niet wordt verstoord. Het artikel bepaalt tevens dat de passende maatregelen ook getroffen moeten worden indien een aan de inschrijver verbonden onderneming in de voorbereidingsfase betrokken is geweest. Het inschrijven middels bijvoorbeeld een via concernrelaties verbonden vennootschap zal de regeling dus niet kunnen omzeilen. Het tweede lid vervolgt met het geven van een (niet-uitputtende) omschrijving van te treffen maatregelen: (i) de mededeling van de relevante informatie waarover uitwisseling heeft plaatsgevonden en (ii) het hanteren van passende termijnen. Deze genoemde maatregelen zijn een codificatie van de huidige praktijk dat relevante informatie aan alle inschrijvers in gelijke mate ter beschikking gesteld moet worden en dat in voorkomende gevallen langere termijnen dan de minimumtermijnen gehanteerd moeten worden. 29 Dat laatste kan bijvoorbeeld verlangd worden indien een inschrijver vanwege zijn rol in de voorbereidingsfase al langere tijd bij de overheidsopdracht betrokken is geweest en daardoor relatief minder tijd nodig heeft voor het doen van zijn inschrijving Groenboek, vragen 109 en 110, p De reacties, alsmede een samenvattend Synthesis document, zijn gepubliceerd op de website van de Commissie: publicprocurement/modernising_rules/consultations/ index_en.htm. 27 Hetgeen in lijn is met de rechtspraak aangehaald bij voetnoot COM(2011)896, toelichting, p. 13; COM(2011)895, toelichting, p Zie ook: Vzr. Rechtbank Den Haag 27 maart 2012, LJN: BW0018 en Vzr. Rechtbank Rotterdam 7 februari 2012, LJN: BV Zie ook Vzr. Rechtbank Den Haag 8 september 2011, LJN: BT6712, r.o Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni 2012 Sdu Uitgevers

6 Aanbestedingsrecht Betrokkenheid in de voorfase : een specifiek kader, een nieuwe balans? In het vervolg van het tweede lid wordt aangesloten bij de zaak Fabricom. De regeling bepaalt dat de in de voorbereidingsfase betrokken inschrijver moet worden uitgesloten indien er geen andere middelen zijn om de naleving van het beginsel van gelijke behandeling te verzekeren. In die gevallen dient die deelnemer wel eerst in de gelegenheid te worden gesteld te bewijzen dat ondanks zijn betrokkenheid in de voorbereidingsfase geen sprake is van verstoring van de mededinging. Het artikel besluit met de vermelding dat de maatregelen moeten worden vermeld in het individuele verslag dat aanbestedende diensten op grond van het voorstel moeten opmaken Voorbereidende marktraadplegingen versus belangenconflicten Alvorens een oordeel te geven over de inhoud van de door de Commissie beoogde regeling, is het van belang een duidelijk onderscheid te maken tussen de gevallen van voorbereidende marktraadplegingen en de gevallen waarin een belangenconflict speelt. Door een belangenconflict is de objectiviteit en onpartijdigheid van de beoordeling in het geding, bijvoorbeeld omdat een van de inschrijvers betrokken wordt bij de beoordeling van de inschrijvingen of indien een personeelslid van de aanbestedende dienst een persoonlijk belang heeft bij de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. 32 Een dergelijk belangenconflict kan een vergaand kunstmatige verstoring van de mededinging opleveren, hetgeen kan meebrengen dat de aanbestedende dienst daar nader onderzoek naar moet doen. 33 Betrokkenheid in de voorfase enerzijds en belangenconflicten anderzijds worden vaak min of meer als aanverwante wijzen van verstoring van de mededinging beschouwd. 34 In de voorstellen is echter voor belangenconflicten een separate regeling opgenomen: art. 21 voorstel Richtlijn overheidsopdrachten en art. 36 voorstel Richtlijn speciale sectoren. 35 Deze regeling bepaalt dat de aanbestedende dienst ook bij belangenconflicten passende maatregelen moet treffen, bijvoorbeeld door bepaalde personen te verwijderen uit de aanbestedingsprocedure. Ook hier dient uitsluiting van de betreffende inschrijver te volgen indien het belangenconflict ondanks de genomen maatregelen niet kan worden weggenomen. Saillant verschil met de Regeling voor voorbereidende marktraadplegingen is dat de Regeling voor belangenconflicten niet bepaalt dat uitsluiting eerst kan volgen nadat de betreffende inschrijver in de gelegenheid is gesteld aan te tonen dat de mededinging niet is verstoord. Zulks lijkt een afwijkende koers ten opzichte van de hiervoor besproken Europese arresten, 36 waarin de uit te sluiten partij immers steeds in de gelegenheid gesteld moest worden (tegen)- bewijs te leveren. 37 Die afwijking zou verklaard kunnen worden door het feit dat de regeling niet een dusdanig algemene categorische uitsluiting van een bepaalde groep inschrijvers beoogt zoals dat het geval was in voornoemde Europese arresten. Zo had de zaak Fabricom zoals gezegd betrekking op een regeling waarin elke partij met een bepaalde betrokkenheid in de voorfase categorisch van deelname werd uitgesloten, 31 Art. 85 voorstel overheidsopdrachten, art. 94 voorstel speciale sectoren. 32 Bijv.: GEA EG 18 april 2007, T-195/05 (Deloitte Business Advisory). 33 GEA EG 17 maart 2005, T-160/03 (AFCon Management Consultants). 34 Zie bijv. de beleidsnota Scheiding van Belang, aangehaald onder voetnoot Het voorstel voor de Richtlijn concessies bevat geen dergelijke specifieke bepaling, al bevat dit voorstel wel algemene waarborgen (zie bijv. art. 36 lid 4 van dit voorstel). 36 Zaken Fabricom, Assitur en Michaniki. 37 Zie ook: t Hart, TA 2012, 2, p Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni

7 Betrokkenheid in de voorfase : een specifiek kader, een nieuwe balans? Aanbestedingsrecht terwijl die enkele betrokkenheid op zichzelf nog niet tot verstoring van de mededinging hoefde te leiden. De door de Commissie beoogde regeling voor belangenconflicten schept daarentegen een genuanceerder kader voor concrete gevallen waarbij ondanks te nemen passende maatregelen een reëel risico aanwezig blijft op een ernstige vorm van kunstmatige verstoring van de mededinging. 38 Verdedigbaar is dat een dergelijke regeling niet onevenredig is. 6. Beoordeling van de regeling voor de huidige praktijk Vervolgens werpt de vraag zich op of met de door de Commissie beoogde Regeling voor voorbereidende marktraadplegingen tegemoetgekomen kan worden aan de in ons land geuite kritiek, te weten het ontbreken van een duidelijk(er) kader en het (in bepaalde gevallen) niet in balans zijn van de verdeling van de bewijslast. De regeling komt in zoverre tegemoet aan deze kritiek dat de Commissie het in elk geval wenselijk acht een specifiek kader te scheppen voor de onderhavige problematiek. Uit de inhoud van dat kader volgt bovendien een actieve rol voor aanbestedende diensten. Immers, zij moeten uit eigen initiatief passende maatregelen treffen om de eerlijke mededinging te waarborgen. Codificatie van dergelijke verplichtingen kan als verbetering worden beschouwd bijvoorbeeld omdat aanbestedende diensten niet steeds informatie plegen los te laten over de betrokkenheid van een deelnemer in de voorfase, en zeker niet op eigen initiatief. Heikel punt blijft de passage waarin is bepaald dat de betreffende deelnemer wordt uitgesloten indien de te treffen maatregelen niet het afdoende effect sorteren. Het feit dat de betreffende onderneming in dat geval in de gelegenheid gesteld moet worden te bewijzen dat zijn betrokkenheid niet leidt tot verstoring van de mededinging, lijkt te impliceren dat een bepaald bewijsrisico niet thuishoort bij de klagende partij maar bij de in de voorfase betrokken partij. De regeling komt ook in zoverre tegemoet aan de in de literatuur geuite kritiek dat de bewijslast zou moeten overgaan indien sprake is van (schijn van) verstoring van de mededinging. Vraag blijft evenwel wat als het omslagpunt moet worden beschouwd. Niet geheel duidelijk is immers wanneer sprake is van een situatie dat het treffen van maatregelen met name enkel het verstrekken van de relevantie informatie niet volstaat. Bovendien is de vraag wie dáárvan de bewijslast draagt: wie moet aannemelijk maken dat de genomen maatregelen al dan niet het beoogde effect sorteren? Het vinden van een balans lijkt daartoe de aangewezen weg. In dit verband zij nogmaals gewezen op hetgeen het Hof van Justitie overwoog in de zaak Fabricom: niet alleen een kennisvoorsprong kan een voordeel opleveren, maar ook het risico dat de in de voorfase betrokken partij de voorwaarden voor de betreffende opdracht (al dan niet bewust) in een voor hem gunstige zin heeft kunnen beïnvloeden. 39 Indien een dergelijk risico aanwezig is, is het sterk de vraag of kan worden volstaan met het enkele verstrekken van informatie. Indien bijvoorbeeld het bestek van de opdracht is opgesteld door 38 In de literatuur wordt bovendien aangenomen dat het toelaatbaar is een absoluut verbod te stellen op betrokkenheid van een inschrijver bij de beoordeling van de inschrijvingen, zie: Hebly & Wilman 2009, p. 22 en de aldaar onder noot 40 aangehaalde literatuur; E.H. Pijnacker Hordijk e.a., Aanbestedingsrecht. Handboek van het Europese en Nederlandse Aanbestedingsrecht, Den Haag: Sdu 2009, nr Zaak Fabricom, r.o Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni 2012 Sdu Uitgevers

8 Aanbestedingsrecht Betrokkenheid in de voorfase : een specifiek kader, een nieuwe balans? een van de deelnemers zou de aanbestedende dienst kunnen betogen dat kan worden volstaan met verstrekking van de relevante bestekstukken (dus zonder dat de opsteller van het bestek uitgesloten hoeft te worden). Echter conform de zaak Fabricom bestaat tevens een risico dat de opsteller van dat bestek bepaalde daarin opgenomen specificaties al dan niet bewust in zijn voordeel heeft opgesteld. In dergelijke gevallen blijft dus de vraag wie aannemelijk moet maken of enkel het verstrekken van de bestekstukken als maatregel volstaat. Gelet op het feit dat de Commissie met de onderhavige regeling een actieve houding van aanbestedende diensten lijkt te verlangen, alsmede gelet op het in de literatuur verdedigde standpunt dat het reële risico op verstoring van de mededinging reeds als criterium volstaat, meen ik dat het aan de aanbestedende dienst zou moeten zijn aannemelijk te maken dat de getroffen maatregelen het beoogde effect sorteren. Naarmate de in de voorfase betrokken partij een meer actieve rol heeft gehad bij het opstellen van aanbestedingsvoorwaarden en/of de aan de uitvoering van de opdracht verbonden voorwaarden, zal minder snel aangenomen mogen worden dat het enkele verstrekken van informatie volstaat. In die gevallen zal immers veelal een reëel risico op verstoring van de mededinging aanwezig blijven. Indien een partij bezwaar maakt tegen de deelname van een in de voorfase betrokken ondernemer zal naar mijn mening dus de aanbestedende dienst voldoende aannemelijk moeten maken dat de risico s op verstoring van de mededinging met de genomen maatregelen zijn weggenomen. Slaagt de aanbestedende dienst er niet in dat voldoende aannemelijk te maken, dan dient conform de regeling in de voorstellen de in de voorfase betrokken ondernemer te worden uitgesloten tenzij deze op zijn beurt aannemelijk kan maken dat ondanks zijn deelname geen sprake is van verstoring van de mededinging. Op deze wijze kan de door de Commissie beoogde regeling bijdragen aan een duidelijker toetsingskader en kan in (kortgeding)procedures een meer gebalanceerde bewijslastverdeling worden gehanteerd. 40 Enige verduidelijkingen omtrent de exacte verdeling en het omslagpunt van de bewijslast lijkt echter wenselijk. Hiertoe zou bij de uiteindelijke implementatie een rol voor de Nederlandse wetgever kunnen zijn weggelegd. 7. Afronding Uiteraard betreffen de huidige voorstellen nog geen definitieve richtlijnen en zal ook nog implementatie door de lidstaten moeten volgen. Hoe dan ook lijkt de in de voorstellen opgenomen regeling tegemoet te komen aan de soms gehoorde kritiek dat de bewijslastverdeling (in sommige gevallen) uit balans is. Een duidelijk kader voor deze problematiek kan bijdragen aan het voorkomen van (onnodige) procedures en in elk geval aan het terugdringen van de uiteenlopende wijze waarop voorzieningenrechters de onderhavige problematiek soms benaderen. De regeling in de voorstellen zoals overigens ook andere onderdelen van de voorstellen doet ten slotte dan ook de vraag oproepen in hoeverre de wetgever moet overgaan tot het (in ongewijzigde vorm) afkondigen van de Aanbestedingswet. 40 Zoals onder voetnoot 18 reeds vermeld wordt aangenomen dat in kort geding het wettelijke bewijsrecht niet van toepassing is en dient bewijzen te worden verstaan als aannemelijk maken. Sdu Uitgevers Tijdschrift Aanbestedingsrecht, juni