Strengere eisen door nieuwe witwaswetgeving per 1 januari 2013!

Transcriptie

1 Strengere eisen door nieuwe witwaswetgeving per 1 januari 2013! Mr. dr. B. Snijder-Kuipers, mr. A.T.A. Tilleman en mr. N. Roetert Steenbruggen De nieuwe witwaswetgeving is op 1 januari 2013 in werking getreden. In deze bijdrage bespreken we de belangrijkste wijzigingen voor de juridische praktijk en vindt u een aangepast tien-stappenplan voor de naleving van deze nieuwe wetgeving. Met ingang van 1 januari 2013 is de Nederlandse witwaswetgeving gewijzigd. De Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) heeft daarbij een breder toepassingsbereik gekregen. De werkzaamheden van advocaten, (kandidaat-/toegevoegd) notarissen en belastingadviseurs die nu onder het toepassingsbereik van de WWFT vallen zijn: (i) het aan- of verkopen van registergoederen (voorheen: onroerende zaken, dus transport van teboekgestelde schepen en luchtvaartuigen valt hier nu ook onder); (ii) het beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden (ongewijzigd); (iii) het oprichten of beheren van vennootschappen, rechtspersonen of andere belastingplichtige lichamen (ongewijzigd); (iv) het (gedeeltelijk) aan- of verkopen dan wel overnemen van een onderneming voor zover daardoor een persoon die niet als uiteindelijk belanghebbende (UBO) 1 kwalificeerde, UBO van die onderneming wordt (een aanzienlijke niet beoogde inperking door toevoeging van de UBO-eis (zie hierna)); (v) het geven van fiscaal advies (ongewijzigd); (vi) het optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij een financiële of onroerende zaak transactie (ongewijzigd); en (vii) het vestigen van een recht van hypotheek op een registergoed (nieuw). 2 het toepassingsbereik van de WWFT viel, ongeacht of daardoor een UBO ontstond, wijzigde of verviel. Op grond van de nieuwe WWFT lijkt een dergelijke transactie alleen onder het toepassingsbereik te vallen indien een persoon die niet als UBO kwalificeerde, UBO van die onderneming wordt. Het is daarom van belang vast te stellen of een natuurlijk persoon ten gevolge van de transactie kan worden aangemerkt als UBO. Voor zover dat niet het geval is, is volgens de letterlijke tekst van de WWFT bij een overname van een onderneming dus geen sprake van een WWFT-dienst. Een voorbeeld: Een joint venture bv (50/50) verkoopt een 100% dochtermaatschappij bv aan een andere bv met vijf aandeelhouders die elk een belang van 20% hebben in de verkrijgende bv. De verkrijgende bv heeft geen UBO en daarom lijkt deze transactie, gek genoeg, niet te kwalificeren als een overdracht van een onderneming als bedoeld in de WWFT. Voor 1 januari 2013 zou een dergelijke overdracht wel onder het toepassingsbereik van de WWFT vallen. Wij gaan ervan uit dat deze beperking niet als zodanig bedoeld is, zodat het aan te bevelen blijft, al dit soort transacties als WWFT-plichtige werkzaamheden te beschouwen. De NOVA en de KNB hebben inmiddels hun handleiding op basis van de nieuwe WWFT aangepast en op hun website geplaatst. 3 Verder maakt de NOB op korte termijn nieuwe Richtsnoeren bekend. 4 Het Bureau Financieel Toezicht (BFT) heeft een aantal veelvoorkomende praktijkvragen (FAQ) voorzien van een leidraad voor de praktijk. 5 Voor 1 januari 2013 was het aan- of verkopen dan wel overnemen van een onderneming een transactie die onder 1 Naar het Engelse begrip ultimate beneficial owner. 2 Art. 1 lid 1 sub a onder 12, 13 en 23 WWFT. 3 Zie en notarisnet. 4 Via 5 Zie 98 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

2 Strengere eisen door nieuwe witwaswetgeving per 1 januari 2013! Transactiebegrip Over het transactiebegrip is veel gediscussieerd tijdens de parlementaire behandeling. Uiteindelijk is vastgesteld dat onder transactie moet worden verstaan: handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt waarvan de instelling ten behoeve van haar dienstverlening aan die cliënt heeft kennisgenomen. 6 Ten opzichte van de oude definitie is het transactiebegrip niet meer beperkt tot kennis in verband met de dienstverlening, maar tot kennis ten behoeve van de concrete dienstverlening. Duidelijk is dat in elk geval nog wel een directe relatie moet bestaan tussen die dienstverlening en het opmerken van een ongebruikelijke (voorgenomen) transactie. Als een advocaat op een receptie op de hoogte wordt gesteld van een voor hem ongebruikelijke transactie kan dit niet om die reden tot een melding leiden als deze gesprekspartner op dat moment geen lopend dossier heeft noch cliënt is bij deze advocaat. Een notaris moet wel een ongebruikelijke A-B transactie melden als hij de B-C transactie van een onroerend goed of een onderneming in behandeling heeft. Lastiger is het als een notaris kennis neemt van een ongebruikelijke transactie bij de afwikkeling van een nalatenschap en in dat kader een registergoed moet leveren. De afhandeling van een nalatenschap is vrijgesteld van de verplichting om cliëntenonderzoek te doen, maar de levering van een registergoed niet. Kennis van een ongebruikelijke transactie met betrekking tot de afhandeling van de nalatenschap moet echter wel weer worden gemeld. Als de kennis van een ongebruikelijke transactie samenhangt met de levering van het desbetreffende registergoed is hij verplicht om cliëntenonderzoek te doen en ook dit te melden. Vertegenwoordiging Het cliëntenonderzoek is uitgebreid: vastgesteld moet worden of de natuurlijke persoon die de cliënt vertegenwoordigt daartoe bevoegd is en diens identiteit moet worden vastgesteld en geverifieerd. 7 Over deze toevoeging is veel te doen geweest. De uiteindelijke redactie heeft tot doel te voorkomen dat bij een cliëntencontact enkel de toevallige contactpersoon wordt geïdentificeerd. Met het begrip vertegenwoordiger wordt overigens niet uitsluitend de statutaire bestuurder bedoeld, maar ook de persoon met wie regelmatig contact is en die (wellicht) de opdrachtgever is. Bij grotere bedrijven zal dat bijvoorbeeld vaak de behandelende jurist zijn. De identiteit van deze contactpersoon kan worden vastgesteld op basis van een geldig legitimatiebewijs. Legalisatie van dat legitimatiebewijs is niet strikt noodzakelijk. Wel zal duidelijk moeten zijn wat de functie van deze persoon is en waaraan diegene de bevoegdheid ontleent voor de opdrachtverlening. De functieaanduiding in de digitale handtekening onder aan een is een handreiking daarvoor. UBO Een UBO is de natuurlijke persoon ten behoeve van wie een transactie plaatsvindt. Het UBO-begrip is een centraal begrip, omdat die persoon door het opzetten van structuren mogelijkerwijs kan proberen te verdoezelen dat hij/zij de U moet vaker en sneller een ongebruikelijke transactie melden. achterliggende persoon is. Getracht wordt te voorkomen dat natuurlijke personen anoniem aan het maatschappelijk verkeer kunnen deelnemen. Onder de nieuwe WWFT is een UBO een natuurlijk persoon die: (i) meer dan 25% van de aandelen houdt in een kapitaalvennootschap; (ii) meer dan 25% van de stemrechten kan uitoefenen in een algemene vergadering; (iii) feitelijk zeggenschap kan uitoefenen in de onderneming; (iv) begunstigde is van 25% of meer van het vermogen; of (v) bijzondere zeggenschap heeft over 25% of meer van het vermogen. 8 Let op dat bij een stapeling van vennootschappen de hele structuur moet worden bekeken om te bepalen of sprake is van één of meer UBO s. Het is dus niet zo dat op elk vennootschapsniveau de UBO s vastgesteld moeten worden. Een voorbeeld: een BV heeft meerdere aandeelhouders. Twee aandeelhouders A en B houden een belang van 15% elk en andere aandeelhouders houden een belang van minder dan 10%. A en B hebben dezelfde enig aanhouder, te weten X. Dit betekent dat X de UBO is van de BV, omdat X indirect 30% van de aandelen in de BV houdt. Een beursgenoteerde vennootschap hoeft overigens geen UBO vast te stellen. Verder heeft de wetgever het UBO-begrip voor personenvennootschappen verduidelijkt. Opvallend is dat de grens voor een aandeel in de winst van een personenvennootschap boven de 25% is gesteld, terwijl de grens voor begunstigden tot het vermogen in het algemene UBO-begrip op 25% of meer is gesteld. Een UBO van een personenvennootschap is een natuurlijk persoon die: (i) bij ontbinding van de personenvennootschap recht heeft op een aandeel in de gemeenschap van meer dan 25%; (ii) recht heeft op een aandeel in de winsten van de personenvennootschap van meer dan 25%; (iii) bij besluitvorming over de wijziging van de vennootschapsovereenkomst of de uitvoering van die overeenkomst anders dan voor daden van beheer meer dan 25% van de stemmen kan uitoefenen voor zover in die overeenkomst besluitvorming bij meerderheid van stemmen is bedongen; of 6 Art. 1 lid 1 sub m WWFT. 7 Art. 3 lid 2 sub e en g WWFT. 8 Art. 1 lid 1 sub f WWFT. TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2013 / SDU UITGEVERS 99

3 (iv) feitelijke zeggenschap kan uitoefenen in de personenvennootschap. 9 Nieuw is dat nu ook onderzocht moet worden of een UBO een zogenaamde politiek prominent persoon (PPP) is. 10 In de praktijk zal dit naar verwachting vaak moeilijk vast te stellen zijn. Wij menen dat dit een inspanningsverbintenis is die naar redelijkheid moet worden uitgevoerd. Via openbare bronnen kan in beperkte mate worden vastgesteld of sprake is van een PPP. Voor het overige zal de dienstverlener in de regel moeten kunnen volstaan met een verklaring van de betrokkenen bij een cliënt. Mocht een vermoeden van witwassen bestaan, dan zal nader onderzoek vereist zijn. Het is echter onduidelijk hoe de praktiserende dienstverlener op basis van de toegankelijke bronnen in de gelegenheid is nader onderzoek te kunnen verrichten. Feitelijke zeggenschap Eén van de elementen die een natuurlijk persoon tot UBO kan maken, is het criterium van feitelijke zeggenschap. 11 Wanneer sprake is van feitelijke zeggenschap is niet altijd eenvoudig vast te stellen. Een kapitaalvennootschap met één statutair bestuurder heeft in elk geval één UBO, te weten de enig statutair bestuurder. Een bestuurder van een kapitaalvennootschap met drie statutair bestuurders waarvan elke bestuurder in een vergadering één stem uit kan brengen, heeft geen UBO onder haar statutair bestuurders. Hoe nu om te gaan met de volgende gevallen? Een voorbeeld: UBO-begrip voor personenvennootschappen nu in de WWFT opgenomen. een stichting heeft één bestuurder A en twee bestuurders B. Bestuurder A heeft drie stemmen en elke bestuurder B heeft één stem. Bestuurder A is een UBO, want een besluit is genomen als hij voor een voorstel stemt. De bestuurders B heeft hij daarvoor niet nodig. Een ander voorbeeld: een BV heeft drie bestuurders. Deze bestuurders hebben in een overeenkomst afgesproken om de stem van de voorzitter te volgen. Deze afspraak heeft slechts obligatoire werking. Is de voorzitter nu aan te merken als UBO? Wij menen van niet nu een stem in strijd met die overeenkomst een geldig uitgebrachte stem is. Feitelijke zeggenschap in de zin van de WWFT vereist zeggenschap op basis van de wet. Eventuele aanvullende contractuele bepalingen hebben naar onze mening niet tot gevolg dat een natuurlijk persoon de UBO-status kan verkrijgen. Melden De termijn om een ongebruikelijke transactie te melden is verkort van 14 dagen naar onverwijld. Duidelijk is dat 9 Art. 3 lid 4 WWFT. 10 Art. 8 lid 5 WWFT. 11 Art. 1 lid 1 sub f onder 3 en 3 lid 4 sub b onder 4 WWFT. de maatschappij gebaat is bij het vroegtijdig herkennen en opsporen van ongebruikelijke transacties. Dat neemt niet weg dat de kwaliteit van de melding gewaarborgd moet blijven. Indien en voor zover u een centraal meldpunt binnen uw kantoor heeft, raden wij aan om ook in uw kantoorbeleid vast te leggen dat een meldingsplicht ontstaat wanneer dat centrale orgaan daartoe heeft besloten. De wetgever heeft voor accountantskantoren expliciet die mogelijkheid geopend. Naar onze mening staat er niets aan in de weg om deze regeling ook op andere dienstverleners van toepassing te laten zijn. Sancties Handhaving van de WWFT vindt plaats via het tuchtrecht en de WWFT zelf. Het BFT is de toezichthouder voor de advocatuur, het notariaat en de belastingadviseurs. 12 Een bestuurlijke boete kan niet worden opgelegd aan advocaten en notarissen aangezien zij aan wettelijke tuchtrechtspraak zijn onderworpen (art. 27 lid 2 WWFT). Belastingadviseurs die geen advocaat zijn, vallen niet onder het wettelijk tuchtrecht en kunnen om die reden wel een bestuurlijke boete opgelegd krijgen bij niet-naleving van de WWFT. Overigens is er wel tuchtrecht voor belastingadviseurs op basis van een reglement van de NOB. Het basisbedrag van deze boete bedraagt maar liefst De civielrechtelijke en strafrechtelijke vrijwaring is beperkt tot gevallen waarbinnen een advocaat, (kandidaat-/toegevoegd) notaris of belastingadviseur te goeder trouw is of in de redelijke veronderstelling dat sprake was van witwassen gegevens heeft verstrekt. 13 Onduidelijk is of in een procedure de goede trouw wordt verondersteld of bewezen moet worden door de dienstverlener. Het BFT heeft tot slot de bevoegdheid een zogenaamde aanwijzing te geven. 14 Als niet wordt voldaan aan de meldingsplicht, kan het BFT het kantoor een termijn stellen om interne procedures in te voeren voor identificatie, verificatie en melding van ongebruikelijke transacties en ook van de opleiding van de werknemers op het gebied van de WWFT. Vernieuwd tienstappenplan In 2008 hebben we een stappenplan opgesteld voor de naleving van de WWFT. 15 Dit stappenplan werd ook door het ministerie van Financiën in licht gewijzigde vorm gehanteerd. 16 We hebben het oorspronkelijke stappenplan hierbij aangepast op basis van de nieuwe WWFT. 12 Art. 1 sub a Besluit aanwijzing toezichthouders WWFT. 13 Art. 19 en 20 WWFT. 14 Art. 32 WWFT. 15 D. Kaya, D.S. Kolkman, B. Snijder-Kuipers en A.T.A. Tilleman, Nieuwe antiwitwaswetgeving van kracht! Veel nieuws onder de zon?, TOP september 2008, p Zie Handleiding voor advocaten, notarissen, accountants, belastingadviseurs en administratiekantoren Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, te vinden op SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

4 Strengere eisen door nieuwe witwaswetgeving per 1 januari 2013! Strengere eisen door nieuwe witwaswetgeving per 1 januari 2013! Fase Stappen Wettelijke grondslag Cliëntenonderzoek 1. WWFT-plichtig? Art 1 lid 1 onder 11, Aan- of verkopen van registergoederen. 12, 13 en 23 WWFT Vestigen van een recht van hypotheek op een registergoed. Beheren van geld, effecten, munten, muntbiljetten, edele metalen, edelstenen of andere waarden. Oprichten of beheren van vennootschappen, rechtspersonen of andere lichamen als bedoeld in art. 2 lid 1 onder b Algemene wet inzake rijksbelastingen. Aan- of verkopen dan wel overnemen van (een deel van) een onderneming, mits een nieuwe UBO ontstaat. Optreden in naam en voor rekening van de cliënt bij een financiële of onroerende zaak transactie. Fiscaal advies (met uitzondering van kleine IB- en Successiewetaangiften). Niet onder WWFT vallen: rechtsgedingen en familierecht. 2. Identificeren Art. 3 WWFT Vraag uw cliënt naar de identiteitsgegevens alvorens met dienstverlening aan te vangen. Leg deze gegevens vast en bewaar ze. 3. Verifiëren Art. 11 WWFT Stel vast dat de opgegeven identiteit (zie stap 2) overeenkomt met de werkelijke identiteit alvorens met de dienstverlening aan te vangen (in uitzonderingsgevallen kan verificatie later geschieden). Verificatie kan o.a. plaatsvinden door: Natuurlijke persoon: paspoort, rijbewijs (met foto/naam), identiteitskaart. Nederlandse rechtspersoon: uittreksel handelsregister. Buitenlandse rechtspersoon met vestiging in NL: uittreksel handelsregister. Buitenlandse rechtspersoon zonder vestiging in NL: betrouwbare en in het internationale verkeer gebruikelijke documenten, gegevens of inlichtingen. 4. UBO Is uw cliënt geen natuurlijk persoon (maar een rechtspersoon, personenvennootschap, stichting of trust?), dan dient u de UBO te identificeren en verifiëren (en onderzoeken of een UBO een PPP is (zie stap 5)). Een UBO is een natuurlijk persoon die: meer dan 25% van de aandelen of stemrechten kan uitoefenen; feitelijke zeggenschap kan uitoefen; begunstigde is van 25% of meer van het vermogen; of bijzondere zeggenschap over 25% of meer van het vermogen heeft. Art. 1 lid 1 sub f en 3 lid 4 WWFT TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2013 / SDU UITGEVERS 101

5 Melding Een UBO van een personenvennootschap is een natuurlijk persoon die: bij ontbinding recht heeft op een aandeel in de gemeenschap van meer dan 25%; recht heeft op een aandeel in de winsten meer dan 25%; bij besluitvorming over de wijziging van de vennootschapsovereenkomst of de uitvoering van die overeenkomst anders dan voor daden van beheer meer dan 25% van de stemmen kan uitoefenen voor zover in die overeenkomst besluitvorming bij meerderheid van stemmen is bedongen; of feitelijke zeggenschap kan uitoefenen. Daarnaast dient u een onderzoek in te stellen naar de zeggenschaps- en eigendomsstructuur van uw cliënt. De mate van verificatie is afhankelijk van het door u ingeschatte risico: Laag risico: verklaring laten ondertekenen omtrent juistheid van de opgegeven identiteit van de UBO. Midden/Hoog risico: onderzoek internet, bevragen van collega s in land van herkomst, raadpleeg KvK, uitbesteden aan gespecialiseerd bureau. 5. PPP Stel vast of uw cliënt of een UBO van uw cliënt een PPP is en (i) in het buitenland woont of (ii) in Nederland woont maar niet de Nederlandse nationaliteit heeft. Check internet, EUterroristenlijst of andere betrouwbare bron. Stel vast of de UBO een PPP is. 6. Risico s? Vorm oordeel over doel en aard van de zakelijke relatie, alsmede aard van de transactie en herkomst en bestemming van middelen om risico-inschatting te maken. Win informatie in bij uw cliënt. Wat wil uw cliënt, waarom, hoe en is dit logisch? 7. Monitoring Continue aandacht voor het risicoprofiel van uw cliënt. Check of transacties afwijken van normale gedragspatroon van uw cliënt. Voldoet uw cliënt nog aan risicoprofiel (zie stap 6)? 8. Introductie cliënt? Identificatie en verificatie door derden mag worden overgenomen, mits in overeenstemming met WWFT en ter beoordeling en voor risico van degene die op die gegevens vertrouwt. U dient zelf stap 6 en 7 uit te voeren. 9. Objectieve ongebruikelijke transactie? of meer in contanten. Subjectieve ongebruikelijke transactie? Vermoeden van witwassen. 10. Onverwijld melden bij Financiële inlichtingen eenheid Art. 8 WWFT Art. 3 en 4 WWFT Art. 3 en 4 WWFT Art. 5 (andere instellingen) en 10 (derden) WWFT Uitvoeringsbesluit WWFT Bijlage Indicatorenlijst Art. 16 WWFT en website FIU- Nederland ( 102 SDU UITGEVERS / NUMMER 3, MEI 2013 TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK

6 Strengere eisen door nieuwe witwaswetgeving per 1 januari 2013! Afsluiting Inmiddels wordt in Europees verband ook hard gewerkt aan een wijziging van de EU-Witwasrichtlijn. De consultatie over de vierde EU-Witwasrichtlijn heeft inmiddels plaatsgevonden. De implementatie hiervan zal wederom leiden tot wijzigingen in de WWFT. Welke wijzigingen dat precies zullen zijn, is op dit moment nog onbekend maar in elk geval zullen de regels de praktijkuitoefening niet eenvoudiger maken. De verwachting is gerechtvaardigd dat meer transacties onder de WWFT gemeld zullen moeten worden als deze ongebruikelijk zijn in de ogen van de behandelend jurist. Over de auteurs Mr. dr. Birgit Snijder-Kuipers is kandidaat-notaris te Amsterdam en docent aan de Rijksuniversiteit Groningen. Mr. André T.A. Tilleman is werkzaam bij de toezichthouder voor het notariaat BFT. 17 Mr. Nienke Roetert Steenbruggen is kandidaat-notaris te Amsterdam. 17 Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven TIJDSCHRIFT VOOR DE ONDERNEMINGSRECHTPRAKTIJK NUMMER 3, MEI 2013 / SDU UITGEVERS 103