Instelling. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Instelling Eubelius Spotlight Onderwerp StartersBVBA: ondernemen zonder kapitaal? Datum Maart 2010 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2010 M&D SEMINARS Eikelstraat De Pinte T F info@mdseminars.be

2 StartersBVBA: ondernemen zonder kapitaal? 03/2010 In tijden van economische crisis voelde de Belgische wetgever de nood aan initiatieven die het ondernemerschap aanmoedigen. De Regering was van oordeel "dat het voor (jonge) ondernemers steeds moeilijker wordt een eigen onderneming op te richten". Meer bepaald zou "de kapitaalinbreng als maar vaker [worden] beschouwd als een te hoge drempel om de sprong naar het ondernemerschap te wagen". Bovendien zou "geen enkele Belgische vennootschapsvorm [beantwoorden] aan de behoeften van een jonge Starter die zijn eerste onderneming opricht". Het federale "KMO-plan 2009", goedgekeurd op 10 oktober 2008, voorzag daarom als één van de (crisis-)maatregelen in de invoering van een "goedkope variant" op de bestaande BVBA, starters-bvba of S-BVBA genoemd. Dit initiatief werd mede verantwoord door de gekende moeilijkheden in de banksector, die zouden verhinderen dat ondernemers over voldoende liquide middelen beschikken om het kapitaal nodig voor een BVBA samen te krijgen en te storten. In de ons omringende landen bestaat overigens reeds de mogelijkheid om met een verwaarloosbaar of zelfs zonder enig reëel kapitaal een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid op te richten. Steeds meer Belgische ondernemers worden aangesproken door tussenpersonen die "kant-en-klare" zogenaamde Limiteds (naar Brits of Iers recht) aanbieden. Deze vennootschappen vergen slechts een symbolische kapitaalinvestering en kunnen vervolgens, steunend op de rechtspraak van het Hof van Justitie, probleemloos hun (enige) activiteit in België uitoefenen via een Belgisch bijkantoor. Wettelijk kader: doel en werkwijze Met de S-BVBA wil de wetgever nu een vennootschapsvorm aanbieden die toegankelijker is voor startende ondernemers. Ze vereist immers niet langer een "ontmoedigende" kapitaaldrempel, maar wil anderzijds geen afbreuk doen aan de garanties voor schuldeisers en consumenten. Die dubbele bekommernis maakt van de S-BVBA meer dan enkel een BVBA met een verlaagde kapitaaldrempel. Een aantal bijkomende beperkingen moet de positie van de schuldeisers veilig stellen. Echt eenvoudiger is de S-BVBA er daarom niet op geworden. De S-BVBA is naar het voorbeeld van de éénpersoons-bvba opgevat als een variante van de BVBA. De wettelijke regels van de BVBA zijn derhalve van toepassing, zij het dat hiervan op verschillende plaatsen wordt afgeweken, teneinde de S-BVBA aantrekkelijk te maken voor startende ondernemers. De overgang van S-BVBA naar een klassieke BVBA gebeurt volgens de gewone regels van een statutenwijziging. De S-BVBA is ingevoerd bij Wet van 12 januari 2010 tot wijziging van het Wetboek van vennootschappen en tot vaststelling van de modaliteiten van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Starter. Deze wet dient nog nader te worden uitgewerkt in een Koninklijk Besluit, dat tevens de datum van inwerkingtreding van de wet zal bepalen. Minimumkapitaal tussen EUR 1 en De S-BVBA strekt ertoe beginnende ondernemers toegang te verlenen tot de voordelen van het voeren van een onderneming onder de vorm van een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, zonder echter de (te zware?) eisen van geplaatst en gestort kapitaal te moeten dragen. Daarom wordt voor de S-BVBA een minimumkapitaal van EUR 1 bepaald. Tegelijkertijd is een maximumkapitaal van EUR voorzien. Binnen deze grenzen bepaalt de startende ondernemer zelf het bedrag van het geplaatst kapitaal bij oprichting, dat steeds ten belope van één vijfde moet worden volgestort, met een

3 absoluut minimum van EUR 1. Aangezien de S-BVBA ook een eerder symbolisch kapitaalbedrag kan meekrijgen, is de verplichte storting op een geblokkeerde bankrekening en de aflevering van een bankattest in dat geval zinloos. Die vereiste kan dan ook achterwege blijven, zelfs indien de oprichters er toch voor opteren om het kapitaalbedrag ergens tussen EUR 1 en vast te stellen. Deze vrijstelling geldt echter enkel bij de oprichting, niet bij latere kapitaalverhoging. Oprichting door natuurlijke personen - "starters" Enkel natuurlijke personen kunnen een S-BVBA oprichten. De S-BVBA kan ook eenhoofdig worden opgericht. De aandelen van een S-BVBA mogen uitsluitend aan natuurlijke personen worden overgedragen. Bovendien kan men slechts oprichter zijn van één S-BVBA, op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verbintenissen van elke latere S-BVBA. Ook het bestuur van de S-BVBA kan enkel aan natuurlijke personen toekomen. De wet stelt niet dat de zaakvoerder(s) ook vennoot moet(en) zijn, maar had uiteraard die hypothese voor ogen. De S-BVBA richt zich tot startende ondernemers. De oprichter(s) mogen daarom geen effecten bezitten in een andere vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die 5% of meer vertegenwoordigen van het totaal van de stemrechten van deze vennootschap. Verkrijgt de vennoot van een S-BVBA later alsnog een dergelijke participatie in een andere vennootschap, dan verliest hij het voordeel van de beperkte aansprakelijkheid in de S-BVBA. Zodra de vennootschap een equivalent van vijf voltijdse werknemers in dienst heeft, moet het maatschappelijk kapitaal worden verhoogd tot ten minste EUR , waardoor zij het statuut van S- BVBA verliest. Zij wordt dan immers geacht de financiële mogelijkheid te hebben om aan de vereisten voor een klassieke BVBA te voldoen. Verplichte bijstand bij opmaak financieel plan Ook de oprichters van een S-BVBA moeten een financieel plan opmaken waarin zij het bedrag van het maatschappelijk kapitaal van de S-BVBA verantwoorden. Het financieel plan wordt door de notaris bewaard. Nieuw is wel dat de oprichters zich hiervoor moeten laten bijstaan door een erkende boekhouder, externe accountant, bedrijfsrevisor of een daartoe bij KB erkende instelling of organisatie. Bovendien moet het financieel plan beantwoorden aan de essentiële criteria die in het nog te verschijnen KB zullen worden vastgesteld. Zoals ook de maximale tewerkstellingsvereiste, vormt de verplichte tussenkomst van een externe deskundige het resultaat van een (politiek) compromis. Het moet de garantie bieden dat het financieel plan van de nodige ernst getuigt. Men mag inderdaad verwachten dat de externe expert het financieel plan kritisch zal bekijken, aangezien ook zijn aansprakelijkheid in het gedrang kan komen ingeval later zou blijken dat de S-BVBA bij oprichting kennelijk ontoereikende financiële middelen meekreeg. Schuldeisersbescherming De wetgever wenste niet dat de soepele kapitaalregels waarvan de oprichters van een S-BVBA kunnen genieten, ten koste zouden komen van de rechten van de schuldeisers. Ook aan de bepalingen inzake schuldeisersbescherming werd dus gesleuteld: Voor de oprichters van een S-BVBA geldt eenzelfde bijzondere faillissementsaansprakelijkheid in geval de vennootschap van start ging met ontoereikende middelen. Omdat het kapitaal louter symbolisch kan zijn, moet bij die beoordeling ook rekening worden gehouden met achtergestelde middelen. Gaat de S-BVBA failliet binnen drie jaar na de oprichting, dan kunnen de oprichters aansprakelijk gehouden worden voor de onbetaalde schulden indien het "eigen vermogen van de vennootschap en de ondergeschikte middelen" bij de oprichting kennelijk ontoereikend waren voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid over tenminste twee jaar. Als de

4 achtergestelde middelen - de wet spreekt, in slecht vertaald Frans, van "ondergeschikte" middelen - gelden logischerwijze enkel die middelen die strekken tot onderpand van de (alle?) schuldeisers. Een gewone lening verstrekt door een oprichter-vennoot, zonder achterstelling, die ingeval van faillissement in de boedel valt in samenloop met de andere schuldeisers, zal niet voldoen aan de definitie van ondergeschikte middelen. Klassiek moet een kapitaalvennootschap 5% van haar winst reserveren tot de wettelijke reserve 10% van het kapitaal bedraagt. Naar het voorbeeld van de Duitse mini-gmbh, moet de S-BVBA jaarlijks tenminste 25% van de nettowinst affecteren aan de vorming van een reservefonds. Deze verplichting vervalt slechts wanneer het geplaatst kapitaal en het reservefonds samen EUR bedragen. De (buitengewone) algemene vergadering kan vervolgens beslissen om dit reservefonds in het kapitaal te incorporeren (waarna de S-BVBA haar statuut van "starter" verliest). Zolang een vennootschap het statuut van "starter" heeft, is een kapitaalvermindering niet mogelijk. Dit verbod is ondermeer ingegeven door de vrees van de wetgever "dat het wettelijk reservefonds via een incorporatie van reserves, gevolgd door een kapitaalvermindering, alsnog uit het vermogen van de vennootschap zou kunnen gehaald worden". Als gevolg van het (mogelijk) bijzonder lage minimumkapitaal, geldt voor de S-BVBA een vrijstelling van de verplichte alarmbelprocedure bij verlies van het maatschappelijk kapitaal. Deze vrijstelling neemt een einde als de vennootschap het statuut van "starter" verliest en uiterlijk bij het verstrijken van een termijn van vijf jaar vanaf de oprichting (dit is de uiterste datum van kapitaalverhoging tot omvorming naar een "gewone" BVBA, waarover hieronder meer). Zolang de vennootschap als S-BVBA kwalificeert moet zij in alle uitgaande akten, facturen, aankondigingen, bekendmakingen, brieven, orders, websites en andere stukken, al dan niet in elektronische vorm, het woord "starter" aan haar rechtsvorm (BVBA) toe te voegen, om elke verwarring bij derden te vermijden over het bedrag van het maatschappelijk kapitaal. Tijdelijk statuut De S-BVBA wil startende ondernemers een duwtje in de rug geven. Het statuut van S-BVBA wordt daarom slechts tijdelijk verleend. Vooreerst worden de vennoten aangemoedigd om het kapitaal snel op te trekken tot het gebruikelijke minimumkapitaal van EUR Zodra de S-BVBA drie jaar bestaat, zijn de vennoten immers hoofdelijk gehouden jegens de belanghebbenden voor het verschil tussen EUR en het bedrag van het geplaatst kapitaal. Zij worden als het ware van rechtswege als inschrijvers beschouwd. Uiterlijk vijf jaar na de oprichting (of zodra de vennootschap een equivalent van vijf voltijdse werknemers te werk stelt, zie hierboven) moet de vennootschap haar maatschappelijk kapitaal ook daadwerkelijk verhogen tot tenminste EUR Daarmee verliest zij het afwijkend statuut van "starter". Uiteraard kan zij die kapitaalverhoging ook reeds voorheen doorvoeren.

5 (Kritisch) besluit De nieuwe S-BVBA wil startende ondernemers een geschikte vennootschapsvorm met beperkte aansprakelijkheid aanreiken, zonder hen te verplichten meteen een startkapitaal te volstorten. Het is echter zeer de vraag of de klassieke volstortingsplicht (beperkt tot EUR en enkele jaren terug, in de strijd tegen de fiscale fraude, nog verdubbeld tot EUR voor eenpersoons-bvba's) een echte rem zet op het ondernemerschap. Is dat niet het geval, dan valt ook van de nieuwe maatregel nauwelijks een positief effect te verwachten. Bovendien verleent de S-BVBA slechts een tijdelijke vrijstelling van volstorting. Na drie jaar zijn de vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor het verschil tussen het effectief geplaatste kapitaal en EUR Daartegenover staan strengere lasten, zoals de verplichte externe bijstand bij de opmaak van het financieel plan (wat de kosten verhoogt) en een minder flexibele dividendpolitiek (verplichte reservering van 25% van de nettowinst). Ook fiscaal knelt het schoentje. Met haar beperkt kapitaal zal de S-BVBA vaak kwalificeren voor het verlaagd tarief in de vennootschapsbelasting (24,25%). Dit voordeel gaat echter teloor indien de dividenden die de vennootschap uitkeert meer bedragen dan 13% van het gestorte kapitaal bij het begin van het belastbaar tijdperk. Dit houdt in dat het bij een S-BVBA bijna onmogelijk is dividenden uit te keren zonder te diskwalificeren voor het verlaagd tarief van de vennootschapsbelasting. Ook het label van de S-BVBA is niet meteen vertrouwenswekkend. De benaming vormt een duidelijk signaal dat de vennootschap niet of nauwelijks gekapitaliseerd is. Als de nieuwe rechtsvorm al een succes wordt, dan zal dit dus wellicht vooral het geval zijn voor activiteiten die nauwelijks financiering behoeven (bijvoorbeeld consultancyvennootschappen) of voor activiteiten waarop de oprichter zich hoe dan ook persoonlijk borg moet stellen ten aanzien van een belangrijke financier of handelspartner. In die gevallen vermijdt de oprichter dat hij bij faillissement ook het startkapitaal van EUR verliest. Maar of de ondernemers en de markt hier ook echt een boodschap aan hebben, zal de toekomst moeten uitwijzen. Erika Leenknecht Alain François