MASTERPROEF BEDRIJFSRECHT

Transcriptie

1 MASTERPROEF BEDRIJFSRECHT De Civielrechtelijke Sanctioneringstechnieken in de Wet betreffende de Handelspraktijken en de Voorlichting van de Consument en in de Wet Minnelijke Invordering van Schulden van de Consument Jeroen De Backer Master Bedrijfsrecht Academiejaar Universiteit Gent Olv. Professor R. Steennot 1

2 Voorwoord Dit werk poogt een overzicht te geven van alle civielrechtelijke sanctioneringstechnieken die ter beschikking staan van de consument in de wet betreffende de Minnelijke Invordering van schulden van de consument (wordt besproken in deel 1) en in de wet betreffende de Handelspraktijken en de Voorlichting van de Consument (wordt besproken in deel 2). Beide wetten worden hierna respectievelijk WMI en WHPC genoemd. Er wordt telkens eerst kort ingegaan op het toepassingsgebied van de regelen waarvoor de sancties opgelegd worden, waarna de sanctie inhoudelijk wordt besproken om te eindigen met een evaluatie van de sanctie. In een derde deel wordt nagegaan welke toegevoegde waarde het invoeren van een collectieve vorderingsprocedure kan hebben ten aanzien van het civielrechtelijk sanctioneringsapparaat. 2

3 Inhoudstafel: Deel 1 Sanctionering in de Wet Minnelijke Invordering van schulden van de consument : I. Inleiding: II. III. Toepassingsgebied 1. consument 2. Minnelijke invordering van schulden en activiteit van minnelijke invordering van schulden 3. Gevolgen gekoppeld aan het uitvoeren van een activiteit van minnelijke invordering De civielrechtelijk sancties 1. Inleiding 2. Artikel 14 lid 1 A) Toepassingsgebied B) Inhoud van de sanctie C) Evaluatie van artikel 14 lid 1 3. Artikel 14 lid 2 A) Toepassingsgebied B) Inhoud van de sanctie C) Beoordeling IV. Besluit Deel 2 Sanctionering in de Wet betreffende de handelspraktijken en de voorlichting van de consument I. Sanctionering van artikelen waarvoor geen specifieke civielrechtelijke sanctie is voorzien 1. Inleidend 2. Contractuele aansprakelijkheid 3

4 3. Buitencontractuele aansprakelijkheid 4. Een toepassingsgeval: artikel 30 WHPC 5. Besluit II. Bijzondere civielrechtelijke sanctioneringsmechanismen in de WHPC 1. De nietigheid 1.1. Onrechtmatige bedingen Situering van het leerstuk onrechtmatige bedingen Toepassingsgebied Algemene toetsingsnorm en zwarte lijst De sanctie: De nietigheid a) aard van de nietigheid b) nuanceringen op de klassieke tweedeling c) gevolgen van de nietigheid Besluit 1.2. Overeenkomsten op afstand 2. Behoud van het gepresteerde zonder betaling 2.1. Afgedwongen aankopen Inleiding Draagwijdte van het verbod op afgedwongen aankopen De sanctie Evaluatie van de sanctie Besluit 2.2. Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten Inleidend Toepassingsgebied van de sanctie a) 94/14 2 lid 1 WHPC b) 94/14 2 lid 2 WHPC c) Draagwijdte van overeenkomst gesloten ingevolge oneerlijke handelspraktijk De sanctie inhoudelijk bekeken Besluit 2.3. Overeenkomsten op afstand 4

5 3. De sanctioneringsmechanismen bij overeenkomsten op afstand 3.1. Inleiding 3.2. Overeenkomsten op afstand die geen betrekking hebben op financiële diensten Informatieplicht Informatiebevestigingsplicht Verzakingsrecht sancties a) Kosten van terugzending ten laste van de verkoper b) Verlenging van de verzakingstermijn c) Beroep op het gemeen recht d) Behoud van het gepresteerde zonder betaling 3.3. Overeenkomsten op afstand die betrekking hebben op financiële diensten Inleidend sanctionering 3.4. Een sanctie die geldt voor elke overeenkomst op afstand 3.5. Besluit Deel 3 De nood aan collectieve procedures in het consumentenrecht I. Inleiding II. Collectief procederen in België III. De Amerikaanse class action en haar mogelijke betekenis voor de Belgische rechtsorde IV. Besluit 5

6 Deel 1 Sanctionering in de Wet Minnelijke Invordering van schulden van de consument I. Inleiding De wet van 7 november 2002 betreffende de Minnelijke Invordering van Schulden van de Consument (hierna WMI genoemd) heeft tot doel de consument te beschermen wanneer een schuldeiser zelf of door tussenkomst van een derde partij zijn vordering tracht te innen bij een consument, zonder dat gebruik wordt gemaakt van een uitvoerbare titel. 1 Deze wet is er gekomen als reactie op de talloze wanpraktijken van incassobureaus zoals het intimideren van de consument of het invorderen van niet-verschuldigde bedragen. In wat volgt wordt eerst kort het toepassingsgebied gesitueerd waarna dieper wordt ingegaan op de verschillende sanctioneringsmechanismen in de WMI. Daarna worden de verschillende sancties kritisch geëvalueerd. II. Toepassingsgebied 1. Consument De WMI is enkel van toepassing wanneer schulden worden geïnd van een consument, zonder bezit van een uitvoerbare titel. Het begrip consument wordt ingevuld als de natuurlijke persoon die schulden heeft die vreemd zijn aan zijn handels-, beroeps-, of ambachtelijke activiteit. 2 Hierbij is de bestemming die wordt gegeven aan het goed of de dienst waarvoor de schuld is aangegaan op het tijdstip van de verrichting determinerend. In geval van gemengde schulden moet worden nagegaan welke bestemming doorslaggevend is. 3 1 R. STEENNOT, De minnelijke invordering van schulden van de consument : een eerste commentaar, R.W , artikel 2 1, 3 WMI 3 R. STEENNOT, De minnelijke invordering van schulden van de consument : een eerste commentaar, R.W ,

7 2. Minnelijke invordering van schulden en activiteit van minnelijke invordering van schulden De wet maakt een onderscheid tussen een minnelijke invordering van schulden en een activiteit van minnelijke invordering van schulden. Onder minnelijke invordering van schulden wordt begrepen iedere handeling of praktijk die tot doel heeft de schuldenaar ertoe aan te zetten een onbetaalde schuld te betalen, buiten iedere invordering op grond van een uitvoerbare titel. 4 Voor het minnelijk invorderen van schulden gelden enkel de bepalingen van artikel 3 WMI die de het privéleven van de consument beschermen. 5 Een activiteit van minnelijke invordering van schulden wordt omschreven als de zelfs bijkomstige beroepsactiviteit van ieder natuurlijk persoon of rechtspersoon, die bestaat in het minnelijk invorderen van onbetaalde schulden voor andermans rekening, zonder te hebben bijgedragen tot de onderliggende overeenkomst, of het minnelijk invorderen van tegen betaling overgenomen schulden. Dit is dus het minnelijk invorderen van schuld voor andermans rekening. Met de activiteit van minnelijke invordering wou de wetgever voornamelijk de incassobureaus s. Het minnelijk invorderen van schulden door een advocaat, ministerieel ambtenaar of een gerechtelijk mandataris in de uitoefening van hun beroep werd tot voor kort niet gezien als een activiteit van minnelijke invordering. 6 Zij moesten bijgevolg enkel de verplichtingen van artikel 3 WMI respecteren wanneer zij over gingen tot het minnelijk invorderen van schulden bij een consument. Dit zorgde voor talloze misbruiken door deurwaarders ten aanzien van consumenten en het gaf de deurwaarders een oneerlijk concurrentievoordeel ten aanzien van de incassobureau s. Deurwaarders rekenden consumenten bij een invordering vaak kosten aan die enkel in geval van een mandaat tot gerechtelijke invordering aangerekend mogen worden. Consumenten kunnen in de praktijk echter moeilijk oordelen of een gerechtsdeurwaarder al dan niet over een mandaat beschikt om tot gerechtelijke invordering over te gaan. Schuldeisers namen daarom een deurwaarder onder de arm om hun schuldvordering te innen om op die manier de 4 Artikel 2 1, 2 WMI 5 Voor meer informatie over de bescherming van het privéleven van de consument zie R. STEENNOT, De minnelijke invordering van schulden van de consument : een eerste commentaar, R.W , 1002 e.v. 6 Artikel 2 1, 2 WMI 7

8 invorderingsprocedure door de consument te laten financieren. 7 Daardoor verloor artikel 7 WMI heel wat van zijn waarde, dat voorziet in een verbod om aan de consument een vergoeding, (met uitzondering van de vergoeding uit de onderliggende overeenkomst) te vragen,. Sinds 17/04/2009 oefent iedereen die beroepsmatig voor andermans rekening schulden invordert een activiteit van minnelijke invordering uit. Dit heeft als gevolg dat deurwaarders, ministeriële ambtenaren en gerechtsmandatarissen in de brede zin van het woord moeten voldoen aan de strikte regeling van de WMI zoals infra wordt uiteengezet Gevolgen gekoppeld aan het uitoefenen van een activiteit van minnelijke invordering Voor het uitoefenen van een activiteit van minnelijke invordering moeten een aantal strikte regels in acht worden genomen. Vooreerst bepaalt artikel 4 WMI dat men moet ingeschreven zijn bij het Ministerie van Economische zaken. Bij de aanvraag tot inschrijving dient men tevens te bewijzen dat men over voldoende waarborgen beschikt om de geldelijke gevolgen van zijn beroepsaansprakelijkheid te dekken. Daarnaast is het verboden de consument enige vergoeding te vragen, anders dan de overeengekomen bedragen in de onderliggende overeenkomst in geval van niet-naleving van de contractuele verbintenissen. 9 Een incassobureau mag aan de consument dus geen vergoeding vragen voor haar tussenkomst. Het is de schuldeiser-opdrachtgever die deze kosten zal moeten dragen. Artikel 6 WMI bepaalt dat elke minnelijke invordering van een schuld moet starten met een schriftelijke ingebrekestelling. Bovendien legt de wet een termijn op waarna pas mag overgegaan worden tot minnelijke invordering schuld. Dit artikel verplicht degene die overgaat tot minnelijke invordering om een aantal gegevens op ondubbelzinnige en duidelijke wijze te vermelden. Ieder die een huisbezoek verricht in het kader van een activiteit van minnelijke invordering moet een schriftelijk document voorleggen dat de in artikel 6 WMI opgesomde gegevens bevat plus de 7 Wetsvoorstel tot wijziging van de wet van 20 december 2002 betreffende de minnelijke invordering van schulden van de consument, Parl. St. Kamer, DOC /001, Deel 1, II., 3 9 Artikel 5 WMI 8

9 naam van degene die het huisbezoek verricht alsook de vermelding in vet gedrukte letters dat de consument geenszins verplicht is het huisbezoek te ondergaan en er op elk ogenblik een einde aan kan stellen. 10 Ten slotte verbiedt artikel 8 WMI elke reclame voor een activiteit van minnelijke invordering die verwijst naar een inschrijving in de zin van de WMI. III. De civielrechtelijke sancties 1. Inleiding Artikel 14 WMI voorziet twee specifieke sancties. De eerste vindt toepassing in geval van inbreuk op de artikelen 3, 4, 6 en 7 (art. 14 lid 1 WMI). De tweede sanctioneert de invordering van geheel of ten dele onverschuldigde bedragen (art. 14 lid 2 WMI). 2. Artikel 14 lid 1 WMI artikel 14 lid 1 bepaalt dat iedere betaling die verkregen wordt in strijd met de bepalingen van de artikelen 3, 4, 6 en 7, behalve in het geval van kennelijke vergissing die de rechten van de consument niet schaadt, wordt beschouwd als geldig door de consument verricht ten opzichte van de schuldeiser, maar dient door de persoon die de activiteit van minnelijke invordering van schulden verricht, te worden terugbetaald aan de consument. A) Toepassingsgebied De sanctie van artikel 14 lid 1 WMI geldt voor inbreuken op de algemene regels betreffende de minnelijke invordering van schulden (artikel 3 WMI). Voor wat betreft zij die een activiteit van minnelijke invordering uitoefenen is deze sanctie toepasbaar in geval van schending van de regels betreffende de inschrijving bij het Ministerie van Economische Zaken en betreffende de 10 Artikel 7 WMI 9

10 waarborg voor de geldelijke gevolgen van beroepsaansprakelijkheid (artikel 4 WMI). De sanctie geldt tevens voor een miskenning van de plicht tot voorafgaandelijke schriftelijke ingebrekestelling bij het minnelijk invorderen van schulden (artikel 6 WMI). Ten slotte vindt deze sanctie ook toepassing wanneer men een huisbezoek verricht in het kader van een activiteit van minnelijke invordering en men de verplichting tot voorleggen van een schriftelijk document met de in de wet opgesomde verplichte vermeldingen miskent (artikel 7 WMI). De sanctie van artikel 14 lid 1 WMI geldt dus voor vrij uiteenlopende overtredingen. In geval de schending van de wet een kennelijke vergissing die de consument niet schaadt uitmaakt, kan de sanctie van artikel 14 lid 1 WMI geen toepassing vinden. Uit de parlementaire werkzaamheden blijkt dat hiermee vooral materiële vergissingen werden beoogd. 11 Zo heeft men het in de voorbereidende werken bijvoorbeeld over eenvoudige feitelijke vergissingen in de vermeldingen van artikel 7 WMI 12 of over een fout in de naam van de persoon die zich ter plaatse aanmeldt in het kader van artikel 4 WMI. De vet gedrukte vermelding dat de consument niet verplicht is een huisbezoek te ondergaan vergeten of ze vergeten in vette letters te zetten maakt wel een kennelijke vergissing uit die de rechten van de consument schaadt, aangezien hij zo duidelijk geïnformeerd wordt over zijn rechten. 13 Of de sanctie al dan niet wordt opgelegd, hangt in grote mate af van de rechterlijke interpretatie van de zinsnede kennelijke vergissing die de rechten van de consument niet schaadt. 14 B) Inhoud van de sanctie De sanctie van artikel 14 lid 1 WMI is bijzonder zwaar. De persoon die een betaling heeft verkregen in overtreding van voornoemde artikelen moet het geïnde bedrag aan de consument terugbetalen. Hij wordt dus de schuldenaar van de consument (die de oorspronkelijke schuldenaar 11 Amendement nr. 15 van de regering, Parl. St. Senaat, , nr. 1062/4, 3 12 Verslag namens de Commissie voor de financiën en voor de economische aangelegenheden van 26 juni 2002, Parl. St. Senaat , Doc. 1061/5, Verslag namens de Commissie voor de financiën en voor de economische aangelegenheden van 26 juni 2002, Parl. St. Senaat , Doc. 1061/5, meer hierover : zie infra Deel 1. III.1.C 10

11 was). Bovendien zal hij ook nog de schuldeiser moeten vergoeden, daar de consument in zijn verhouding met de schuldeiser geacht wordt geldig betaald te hebben. Er kunnen in dit verband twee hypothesen worden onderscheiden. Ofwel heeft de inningsagent de bedragen reeds doorgestort naar de schuldeiser, ofwel heeft de inningsagent de verschuldigde bedragen nog onder zich. In de eerste hypothese beschikt de consument over een vorderingsrecht ten aanzien van de inningsagent op basis van de WMI. 15 In de hypothese dat de agent de bedragen nog onder zich heeft, kan de schuldeiser het verschuldigde bedrag bij de inningsagent vorderen op basis van zijn contractuele aansprakelijkheid. 16 Het valt niet duidelijk uit de wet af te leiden welke som er terugbetaald moet worden in geval van maandelijkse betalingen waarbij de wettelijke bepalingen worden overtreden tussen twee betalingen in. Te denken valt bijvoorbeeld aan een huisbezoek dat wordt verricht en waarbij de consument niet wordt gewezen op zijn recht om het bezoek te weigeren. Heeft de consument dan recht op de betaling van die ene som betaald naar aanleiding van die onregelmatigheid. Heeft hij recht op alle bedragen betaald na de onregelmatigheid, of heeft de consument recht op het integraal bedrag van alle betalingen? De laatste hypothese lijkt volledig uitgesloten daar ze haaks staat op de logica van de wetgever. Tussen de andere twee hypotheses kan worden getwijfeld. GUINNOTTE beweert dat de rechter in dergelijke hypotheses over beoordelingsvrijheid zou beschikken. 17 Het is bij de toepassing van artikel 14 lid 1 WMI dat het belang gesitueerd moet worden van de verplichting om over voldoende waarborgen te beschikken om de geldelijke gevolgen van zijn beroepsaansprakelijkheid te dekken. Indien deze zware sanctie wordt opgelegd, is het mogelijk dat het incassobureau failliet gaat. In dat geval zou het dan de schuldeiser zijn die het nadeel ondervindt daar de schuldenaar bevrijd wordt van zijn betalingsverplichting. 15 C. BIQUET-MATHIEU, De wet van 20 december 2002 inzake het minnelijk invorderen van schulden van de consument, J.T. 18 oktober 2003, 679; L. GUINOTTE, Le recouvrement amiable des dettes du consommateur après la loi du 20 décembre 2002, Act. Dr., C. BIQUET-MATHIEU, De wet van 20 december 2002 inzake het minnelijk invorderen van schulden van de consument, J.T. 18 oktober 2003, ; R. STEENNOT, De minnelijke invordering van schulden van de consument : een eerste commentaar, R.W , 1007, nr 2 17 L. GUINOTTE, Le recouvrement amiable des dettes du consommateur après la loi du 20 décembre 2002, Act. Dr.,

12 C) Evaluatie van artikel 14 lid 1 WMI Het valt niet te ontkennen dat artikel 14 lid 1 WMI in een bijzonder zware sanctie voorziet ter kanalisering van de wanpraktijken van incassobureaus. Een enkele overtreding kan een incassobureau opzadelen met een financiële kater. Men kan zich dan ook afvragen of dit wel een gepaste sanctie is. Is ze doeltreffend? Is ze proportioneel? Kan met andere woorden hetzelfde resultaat niet worden bereikt met een minder zware sanctie? Doeltreffend is de sanctie allicht wel. Er bestaat geen gepubliceerde rechtspraak over artikel 14 WMI. Mogelijk kan hieruit worden afgeleid dat het de bepalingen niet ontbeert aan een afschrikkend effect. Zoals hierna zal blijken, kan op de proportionaliteit van de sanctie veel kritiek worden gegeven. Zoals hoger reeds vermeld, hangt bij de beoordeling van de sanctie veel af van de wijze waarop de rechtspraak de zinsnede kennelijke vergissing die de rechten van de consument niet schaadt interpreteert. Wordt ze eng opgevat dan ligt de weg voor misbruiken uitgaande van consumenten te kwader trouw open. Immers een consument die merkt dat een incassobureau een bepaalde formaliteit heeft overgeslagen, zou dan kunnen overgaan tot betaling met het oog op het toepassen van de draconische sanctie van artikel 14 lid 1. Op die manier zorgt hij ervoor dat het incassobureau zijn schuld betaalt. Zoals blijkt uit de parlementaire voorbereiding heeft de wetgever kennelijke vergissing die de rechten van de consument niet schaadt uitgesloten van het toepassingsgebied van de sanctie om misbruiken vanwege consumenten te voorkomen. 18 Volgens STEENNOT is het niet gepast dat een consument wordt vrijgesteld van zijn betalingsverplichting wanneer louter een wettelijke bepaling wordt geschonden. Een sanctie die de consument niet vrijstelt van zijn betalingsverplichting en waarbij de consument enkel aanspraak kan maken op een schadevergoeding wanneer hij werkelijk schade heeft geleden, lijkt volgens hem meer aangewezen. 19 Het oorspronkelijke wetsvoorstel voorzag niet in een sanctie die de consument vrijstelt van zijn betalingsverplichting. De schuldeiser zou ingeval van 18 Amendement nr. 9, Parl. St. Kamer , nr. 223/007, 2; L. GUINOTTE, Le recouvrement amiable des dettes du consommateur après la loi du 20 décembre 2002, Act. Dr., R. STEENNOT, De minnelijke invordering van schulden van de consument : een eerste commentaar, R.W ,

13 inbreuken op de wet slechts zijn recht om schadevergoeding of nalatigheidsintresten met betrekking tot de schuld te eisen, verliezen. In dat geval zou de consument moeten vorderen op basis van het gemeen recht indien hij schade heeft geleden, wat neerkomt op de sanctie die STEENNOT voorstelt. Toch kan zo n zware sanctie nuttig zijn. Ze verhoogt de bescherming van de consument, daar de sanctie een grotere vrees creëert in hoofde van de invorderaars om overtredingen op de wet te begaan. Volgens STEENNOT komt de afdwingbaarheid van de wettelijke regeling niet in het gedrang daar de WMI ook voorziet in strafsancties. 20 Deze strafsancties bevorderen ongetwijfeld de afdwingbaarheid van de bepalingen uit de WMI, daar de wet ook voorziet in opsporingsprocedures om inbreuken vast te stellen. Veel zal echter afhangen van de efficiëntie en de frequentie van de opsporingsprocedures. Misschien heeft de wetgever met een sterk afschrikwekkende sanctie zo veel mogelijk de afdwingbaarheid proberen garanderen, voor het eventuele geval waarin de opsporingsprocedures onvoldoende zouden blijken te werken. Er zijn gevallen denkbaar waarin het toekennen van een schadevergoeding niet per se zou leiden tot een meer bevredigend resultaat. Te denken valt aan een incassobureau dat zich schuldig maakt aan inbreuken op de verbodsbepalingen ter bescherming van het privé-leven van de consument. Dit was voor de WMI een vaak voorkomende praktijk. In dergelijke gevallen leidt een consument vaak louter morele schade, die moeilijk of niet aan te tonen is. Bijgevolg is de drempel hoog om over te gaan tot een vordering in rechte daar er in hoofde van de consument grote onzekerheid heerst of het al dan niet de moeite zou lonen om een gerechtelijke procedure op te starten. Strafsancties en administratieve sancties vormen immers geen incentief voor de consument om over te gaan tot melding van een wanpraktijk vanwege een incassobureau. Een burgerrechtelijke sanctie waarbij de consument een geldelijk voordeel kan behalen is dat wel. Een grote categorie van mensen die beschermd wordt door de WMI zal quasi nooit overgaan tot het voeren van procedures tegen een sterkere partij. Immers, mensen die hun schulden niet (tijdig) betalen hebben het vaak financieel niet breed en zullen zich bijgevolg niet snel tot een advocaat wenden. Daarenboven zijn ze vaak onwetend over hun wettelijke rechten. Bijgevolg 20 R. STEENNOT, De minnelijke invordering van schulden van de consument : een eerste commentaar, R.W ,

14 past het wel om zeer strenge regels op te stellen die een afschrikkend effect hebben op de incassobureaus. Zoniet zouden incassobureaus kunnen speculeren op het feit dat veel consumenten zich gaan neerleggen bij de situatie. Ze zouden bijvoorbeeld enkel ten aanzien van partijen waarvan men een vermoeden heeft dat ze op de hoogte zijn van hun rechten alle regels in acht nemen. Op die manier kan het voor een incassobureau gemiddeld gezien toch nog winstgevend zijn om de wet met de voeten te treden. 21 Gelet op het bovenstaande kan de invoering van een zeer strenge burgerrechtelijke sanctie voor de incassobureau s toch enigszins gerechtvaardigd worden. Op die wijze starten consumenten die op de hoogte zijn van hun rechten sneller procedures op, waardoor inbreuken vaker zullen gedetecteerd worden. Zo wordt ook de zeer grote groep van onwetenden beter beschermd, daar zo de malafide incassobureaus uit de markt zullen verdwijnen. De kans dat het proportionaliteitsbeginsel in toepassing van de sanctie van artikel 14 lid 1 WMI wordt geschonden is vrij reëel. Enerzijds zal de consument meestal veel minder schade zal leiden dan waar hij recht op heeft. Anderzijds zal de invorderaar een zware sanctie opgelegd krijgen voor een soms lichte fout. De consument zal zelden zoveel schade leiden als het volledig verschuldigde bedrag. In dat verband waren er ook voorstellen om een schadevergoeding toe te kennen ten belope van twintig percent van het verschuldigde bedrag. 22 Dergelijke sanctie zou meer recht doen aan het proportionaliteitsbeginsel. Daartegenover is zij wel minder afschrikwekkend. 3. Artikel 14 lid 2 Artikel 14 lid 2 WMI luidt als volgt: Heeft de invordering van een schuld betrekking op een geheel of ten dele onverschuldigd bedrag, in het bijzonder met toepassing van artikel 5, dan is 21 Bijvoorbeeld tien keer een hoger bedrag dan toegelaten vragen zou de (kleine) schadevergoeding en de strafsanctie ruimschoots kunnen dekken 22 Verslag namens de Commissie voor de financiën en voor de economische aangelegenheden van 26 juni 2002, Parl. St. Senaat , Doc. 1061/5, 12 14

15 degene die de betaling ontvangt ertoe gehouden het terug te betalen aan de consument, vermeerderd met de nalatigheidsintresten te rekenen van de dag van de betaling. D) Toepassingsgebied De sanctie van artikel 14 lid 2 WMI is van toepassing wanneer de invordering van schuld betrekking heeft op een niet-verschuldigd bedrag of op een bedrag dat hoger is dan hetgeen in de onderliggende overeenkomst bepaald was. In het bijzonder dient dit artikel om overtredingen van artikel 5 WMI te beletten. Het tweede lid is ruimer geformuleerd dan het eerste, waardoor het van toepassing is op elke vorm van minnelijke invordering. 23 E) Inhoud van de sanctie Indien men te hoge bedragen vordert, is degene die de betaling ontvangen heeft ertoe gehouden het onverschuldigde bedrag of het te veel geïnde bedrag terug te betalen aan de consument, vermeerderd met nalatigheidsintresten te rekenen vanaf de dag van de betaling. Artikel 14 lid 2 WMI heeft het over degene die de betaling ontvangt. Dit kan dus zowel de schuldeiser zijn als een door een derde gemandateerde. Deze regel is eigenlijk een herneming van de leer van de onverschuldigde betaling uit het gemeen recht. De benadeelde kan bijgevolg kiezen of hij de artikel 14 lid 2 WMI inroept dan wel hij zijn vordering grondt op de leer van de onverschuldigde betaling. 24 Op basis van het gemeen recht kan de consument zich tevens wenden tot de opdrachtgever van een invordering wanneer de invordering werd uitgevoerd door een derde. De opdrachtgever en de derde-invorderaar zijn in solidum gehouden tot terugbetaling van de onverschuldigde som. 25 Wanneer de consument vordert op basis van de WMI kan hij via artikel 23 M. DE THEIJE, Commentaar bij artikel 14 W.M.I., O.G.R., Afl. 61, C. BIQUET-MATHIEU, De wet van 20 december 2002, inzake het minnelijk invorderen van schulden van de consument, J.T. 18 oktober 2003, C. BIQUET-MATHIEU, De wet van 20 december 2002, inzake het minnelijk invorderen van schulden van de consument, J.T. 18 oktober 2003,

16 14 lid 2 WMI enkel de derde-invorderaar kunnen aanspreken. De consument is dus beter af in het gemeen recht dan met de sanctie van artikel 14 lid 2 WMI. 26 F) Beoordeling De sanctie van artikel 14 lid 2 WMI valt enerzijds rechtvaardig te noemen en anderzijds overbodig. Zij is immers slechts een herhaling van de leer van de onverschuldigde betaling te kwader trouw van artikel 1378 BW. De sanctie is zeer licht (eigenlijk kan men het bezwaarlijk een sanctie noemen). De wetgever heeft geoordeeld dat de consument in dit geval geen extra bescherming nodig heeft. In het oorspronkelijke wetsvoorstel werd nochtans voorzien in een zwaardere sanctie. Men wou de schuldeiser en de schuldinvorderaar er hoofdelijk toe houden het dubbele van de schuld terug te betalen. 27 IV. Besluit De wetgever heeft met artikel 14 lid 1 WMI geopteerd voor een draconische burgerrechtelijke sanctie. Dit is zeker bekritiseerbaar, hoewel ontstentenis van enige extra vergoeding van de benadeelde consument toch niet gepast lijkt. Men kan zich afvragen of het noodzakelijk is te voorzien in een vergoeding die het volledig verschuldigde bedrag toekent aan de consument. Zou het niet meer gepast zijn een proportioneel deel van de het verschuldigde bedrag te voorzien, zodat het een soort compensatie vormt voor de gedane moeite van het procederen. Op die manier wordt de kans op misbruiken door consumenten quasi uitgesloten. Een andere mogelijkheid is een schadevergoeding toekennen aan de consument die bewijst dat hij werkelijk schade heeft geleden. Deze optie heeft als nadeel dat de consument zijn schade dient te bewijzen, wat niet altijd eenvoudig is. Daarenboven ervaart de consument een incassobureau meestal als een juridisch sterk onderlegde partij, waardoor hij sneller ontmoedigd zal geraken om te procederen. 26 In dit geval is het immers de derde die de betaling heeft ontvangen 27 Amendement nr. 1 van mervr. De Meyer en de heer Verlinde, Parl. St. Kamer, nr 223/2, p. 6 en 9 16

17 Het is duidelijk dat de wetgeving over de minnelijke invordering van schulden volledig in het teken staat van de bescherming van de schuldenaars. De WMI is er gekomen als reactie op de talloze klachten van schuldenaars over incassobureaus en het feit dat de globale schuldenlast almaar stijgt evenals het aantal mensen met schulden en het aantal mensen dat financieel afhaakt. De vraag kan gesteld worden of de wetgever niet overgereageerd heeft in zijn beschermingsijver. Het voorzien van een extra vergoeding kan in zekere mate gerechtvaardigd worden door het feit dat incassobureaus de sterkere partij vormen die juridisch meer onderlegd is. Zij moeten dus zorgvuldig handelen naar consumenten toe. Wanneer daarbovenop de rechtspraak belangen van de consument niet schaadt ruim invult, kan men via het sanctioneringsmechanisme van artikel 14 lid 1 WMI enigszins tot een aanvaardbaar resultaat komen. De zeer lichte sanctie van artikel 14 lid 2 WMI staat in schril contrast met de zware sanctie van het eerste lid. Het is hoe dan ook niet gepast langs de ene kant te voorzien in een enorm strenge burgerrechtelijke sanctie voor overtredingen op wettelijke bepalingen die voornamelijk het vervullen van formaliteiten betreffen en langs de andere kant niet te voorzien in dergelijke sanctie voor het innen van onverschuldigde bedragen. Het innen van onverschuldigde bedragen is erger dan het niet vervullen van formaliteiten en was bovendien een vaak voorkomende praktijk in het verleden. Als de wetgever voor wat betreft de inbreuken op de artikelen 3-7 WMI het afschrikkend effect prioritair acht, had hij voor het innen van niet-verschuldigde bedragen ook in een afschrikwekkende sanctie mogen voorzien. Toch leiden afschrikwekkende sancties niet altijd tot een beter resultaat. Net zoals de afschrikwekkende civielrechtelijke sanctie van artikel 14 lid 1 WMI niet per se leidt tot een beter resultaat zou dat bij artikel 14 lid 2 WMI ook niet het geval zijn. De sanctie voorzien in artikel 14 lid 2 WMI, die slechts een herhaling is van de leer van de onverschuldigde betaling is uiteindelijk een billijke sanctie. 17

18 Deel 2 Sanctionering in de Wet betreffende de Handelspraktijken en de Voorlichting van de Consument I. Sanctionering van artikelen waarvoor geen specifieke civielrechtelijke sanctie is voorzien 1. Inleidend Een aantal bepalingen van de WHPC hebben geen specifieke sanctie, bijvoorbeeld de artikelen van hoofdstuk 2 WHPC of artikel 30 WHPC. In dergelijk geval moet de consument een beroep doen op het gemeen recht om zijn rechten te handhaven. Binnen het gemeen recht maakt men een groot onderscheid naargelang de schade al dan niet kadert binnen een contractuele relatie. 2. Contractuele aansprakelijkheid Schade die ontstaat als gevolg van miskenning van bepalingen van de WHPC zal vaak schade zijn die zijn oorsprong vindt in een contractuele relatie. Overeenkomstig het gemeen contractenrecht heeft de consument de mogelijkheid om de gedwongen uitvoering te eisen. Slechts wanneer de uitvoering in natura onmogelijk is of zij de consument niet geeft waarop hij volgens de overeenkomst recht heeft, kan de rechter schadevergoeding toekennen. 28 De consument heeft niet de keuze tussen uitvoering in natura of vervangende schadevergoeding. 29 Hij zal in beginsel steeds vergoed worden door gedwongen nakoming van de contractuele prestaties. Zo zal de consument bijvoorbeeld de uitvoering van het contract kunnen eisen tegen de laagste prijs in geval de verkoper het artikel 2 WHPC schendt door het hanteren van twee prijzen wanneer men aanneemt dat het contract tot stand komt door een product in een winkelkarretje te leggen. Er bestaat ook nog de mogelijkheid om het contract uit te voeren op 28 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, , Cass. 23 december 1977, Pas. 1978, I,

19 kosten van de debiteur. Men heeft hierbij de keuze tussen het contract zelf uitvoeren of het door een derde laten uitvoeren. De uitvoering op kosten van de debiteur moet in beginsel gebeuren met machtiging van de rechter. Hierdoor is het nut van dit rechtsmiddel in zekere mate beperkt. 30 Wanneer uitvoering in natura onmogelijk blijkt of wanneer deze de consument onvoldoende in zijn rechten herstelt, kan de rechter een schadevergoeding bij wijze van equivalent toekennen. De grootte van deze vervangende schadevergoeding wordt bepaald door een vergelijking van de situatie waarin de schuldeiser zich zou bevonden hebben wanneer het contract naar behoren zou zijn uitgevoerd met de situatie waarin de schuldeiser zich bevindt als gevolg van de gebrekkige uitvoering van het contract. Naast een vervangende schadevergoeding kan de consument ook elke schade die hij lijdt ingevolge de gebrekkige uitvoering van het contract vergoed zien. Hiervoor komt elk soort schade in aanmerking, zelfs morele schade. 31 De schade moet wel een onmiddellijk en rechtstreeks gevolg zijn van de niet-uitvoering van het contract wil zij voor vergoeding in aanmerking komen. 32 De schuldenaar is slechts gehouden tot de schade die bij het aangaan van de overeenkomst was voorzien of die men heeft kunnen voorzien. 33 De consument kan ook ontbinding van het contract vorderen. Bij wederkerige overeenkomsten is de ontbindende voorwaarde immers steeds stilzwijgend inbegrepen voor het geval een der partijen haar verbintenissen niet nakomt. 34 Een ontbinding op grond van het stilzwijgend ontbindend beding kan slechts onder strikte voorwaarden. Vooreerst wordt een wederkerige overeenkomst vereist. Daarnaast moet de nalatige partij formeel in gebreke worden gesteld tenzij dit nutteloos is. Er moet aan de tegenpartij een ernstige tekortkoming kunnen worden verweten. Ten slotte moet de ontbinding door de rechter worden uitgesproken W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, , Vred. Aalst 1 september 1992, R.W , Cass. 24 juni 1977, R.W ; Cass. 9 mei 1986, R.W , W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, , artikel 1184 BW 35 W. VAN GERVEN, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, ,

20 3. Buitencontractuele aansprakelijkheid In sommige gevallen zal de consument schade lijden zonder dat er een contract is gesloten. In dat geval moet een beroep gedaan worden op de regels betreffende de buitencontractuele aansprakelijkheid van artikel 1382 BW. Vaak zal het gaan om pre-contractuele schade die ook vergoedbaar is op basis van artikel Wanneer men zich (nog) niet in een contractuele relatie bevindt, zal de consument zich dus moeten beroepen op artikel 1382 BW. Opdat dit artikel toepassing zou vinden moet de consument schade, een fout en een oorzakelijk verband tussen de fout en de schade aantonen. Dit bewijs is echter niet altijd evident. 4. Een toepassingsgeval: artikel 30 WHPC Artikel 30 WHPC verplicht de verkoper om te goeder trouw alle nuttige en behoorlijke voorlichting te geven aan de consument. Het betreft voorlichting met betrekking tot de kenmerken en de verkoopsvoorwaarden van het product of de dienst. De verkoper moet hierbij rekening houden met de door de consument uitgedrukte behoefte aan voorlichting en met het door de consument meegedeelde of redelijkerwijze voorzienbaar gebruik. De consument zal zich bij schending van dit artikel moeten beroepen op de sanctieregeling van het gemeen recht. Volgens de voorbereidende werken kan de benadeelde consument aan de rechter de gedwongen uitvoering van de verplichting van de verkoper vragen, de volledige of gedeeltelijke ontbinding van het contract, of nog de toekenning van een schadevergoeding. 36 Deze sancties werden hierboven reeds besproken. Wat betreft de ontbinding dient opgemerkt te worden dat de rechter ook een gedeeltelijke ontbinding kan uitspreken. De rechter kan bijvoorbeeld beslissen dat de contractsvoorwaarden die afwijken van het gemeen recht de 36 Parl.St. Kamer , nr. 1240/2-89/90, 36; R. STEENNOT, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Intersentia, Antwerpen, 2007,

21 consument niet verbinden wanneer de consument onvoldoende werd geïnformeerd over de aanwezigheid van die contractuele voorwaarden. De rechter kan dezelfde sanctie opleggen wanneer de contractuele voorwaarden onderling tegenstrijdig zijn Besluit Voor sommige artikelen voorziet de WHPC niet in een civielrechtelijke sanctie. Wanneer daarnaast ook administratieve en strafsancties ontberen is de consument maar matig beschermd. De consument zal zich immers moeten beroepen op het sanctioneringsapparaat van het gemeen recht. Het opstarten van een gerechtelijke procedure is een conditio sine qua non om voldoening te verkrijgen via de gemeenrechtelijke weg. In consumentengeschillen gaat het vaak om lage bedragen waarvoor procederen niet de moeite loont. Bijgevolg zal voor de consument niet vaak recht geschieden. Anderzijds zou het ook niet passen om de consument een instrument in handen te geven waardoor hij zelf de sanctie kan uitoefenen zonder naar de rechter te stappen. Het gaat immers om bepalingen die enorm voor interpretatie vatbaar zijn, zoals bijvoorbeeld artikel 30 WHPC. Dat maakt een rechterlijke tussenkomst niet overbodig. Voor inbreuken op artikelen waar genoegdoening enkel kan bereikt worden via schadeclaims op basis van het gemeen verbintenissenrecht is het jammer dat er geen class actions toegelaten zijn. Class actions bieden het voordeel dat er maar een proces moet gevoerd worden. Alle andere gedupeerden die zich in dezelfde situatie bevinden kunnen dan hun schade vergoed zien op basis van die ene rechterlijke uitspraak. Door middel van class actions of een andere collectieve procedure zou de consument beter beschermd worden. 38 Op de nood aan een collectieve vorderingsprocedure wordt later ingegaan Vred. Marche-en-Famenne 6 maart 2001, J.L.M.B. 2001, 1183; R. STEENNOT, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Intersentia, Antwerpen, 2007, Denk maar aan de talrijke inbeuken op consumentenwetgeving die tot op heden niet gesanctioneerd worden omdat het voor de consument de moeite niet loont om te procederen. 39 Zie infra Deel 3 21

22 II. Bijzondere civielrechtelijke sanctioneringsmechanismen in de WHPC 1. De nietigheid 1.1. Onrechtmatige bedingen Situering van het leerstuk onrechtmatige bedingen In het moderne rechtsverkeer wordt bij de verkoop van consumptiegoederen nog zelden onderhandeld over de contractsvoorwaarden. Verkopers gebruiken zeer vaak standaardcontracten waarbij ze hun voorwaarden opleggen aan de consument. Vanuit dat gegeven achtte de wetgever het nodig een regeling in te voeren om de consument daartegen te beschermen. De wetgeving over onrechtmatige bedingen probeert zoveel mogelijk het contractueel evenwicht tussen verkoper en consument na te streven. 40 Met evenwicht wordt gelijkwaardigheid van de contractuele positie bedoeld. Het eventueel gebrek aan evenwicht tussen de wederzijds bedongen prestaties valt in beginsel buiten de wettelijke bescherming inzake onrechtmatige bedingen. 41 De wetgever heeft ervoor geopteerd om een afzonderlijk stuk in de WHPC aan onrechtmatige bedingen te wijden. Die keuze voor een zoveelste bijzondere consumentbeschermende regelgeving heeft in de rechtsleer heel wat kritiek opgeleverd. Een meerderheidsstrekking in de rechtsleer is van mening dat de wetgever er beter aan had gedaan het leerstuk van de onrechtmatige bedingen in het burgerlijk wetboek in te passen, daar deze regeling nauw aansluit bij het gemeen verbintenissenrecht. Ook in de ons omringende landen wordt steeds getracht om consumentbeschermende regels zo veel mogelijk in het gemeen recht te integreren. Dit zorgt immers voor meer rechtszekerheid Verslag De Cooman, Parl. St., Senaat, , nr. 1200/2, E. DIRIX, De bezwarende bedingen in de W.H.P., R.W , J. STUYCK, R. DILLEMANS en W. VAN GERVEN, Handelspraktijken, Kluwer, Mechelen, 2004, 319; G. STRAETMANS, Consument en markt, Onderzoek naar de rechtspositie van de consument op de Europese interne markt : met de financiële sector als toetssteen, Kluwer, Mechelen, 1998, 125 ; E. DIRIX, De bezwarende bedingen in de W.H.P., R.W ,

23 1.1.2 Toepassingsgebied Het leerstuk van de onrechtmatige bedingen heeft een ruimer toepassingsgebied dan de WHPC in het algemeen. Voor deze afdeling geldt een eigen producten- en verkopersbegrip. Onder producten verstaat men niet enkel de lichamelijke roerende zaken, maar ook de onroerende zaken, de rechten en de verplichtingen. 43 Het verkopersbegrip wordt ingevuld als iedere natuurlijke of rechtspersoon die bij een overeenkomst afgesloten met een consument handelt in het kader van zijn beroepsactiviteit. 44 De titularissen van een vrij beroep worden hiervan uitgesloten daar zij onderworpen zijn aan de wet van 2 augustus 2002 die een eigen regeling inzake onrechtmatige bedingen bevat. Door de ruime invulling van het verkopersbegrip wordt ook de particuliere verkoper die een overeenkomst sluit met een professionele verkoper door het leerstuk van de onrechtmatige bedingen beschermd Algemene toetsingsnorm en zwarte lijst Om te beoordelen of een beding onrechtmatig is, bestaat een algemene bepaling in artikel 31 1 WHPC die stelt dat elk beding dat een kennelijk onevenwicht schept tussen de rechten en plichten van partijen onrechtmatig is. Naast deze algemene toetsingsnorm somt de wet in artikel 32 een hele reeks bedingen op die specifiek verboden worden. Zo wordt bijvoorbeeld een beding verboden dat bepaalt dat de verkoper de leveringstermijn van een dienst eenzijdig kan wijzigen of bepalen. 46 Een ander voorbeeld is het beding dat een consument ertoe verplicht zijn verbintenissen na te komen terwijl de verkoper de zijne niet is nagekomen, of in gebreke zou zijn deze na te komen. 47 De algemene toetsingsnorm wordt slechts toegepast wanneer een beding niet in aanmerking komt voor vernietiging op grond van de bijzondere bepalingen van artikel 32 WHPC. 48 Een gedetailleerde bespreking van de algemene toetsingsnorm en de lijst van artikel Artikel 31 2, 1 WHPC 44 artikel 31 2, 2 WHPC 45 R. STEENNOT, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Intersentia, Antwerpen, 2007, artikel 32, 4 WHPC 47 artikel 32, 8 WHPC 48 R. STEENNOT, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Intersentia, Antwerpen, 2007,

24 WHPC valt buiten het bestek van deze bijdrage, voor meer uitleg hierover wordt verwezen naar andere werken De sanctie: De nietigheid a) Aard van de nietigheid Het debat over de juiste aard van de nietigheid verdeelt reeds jaren zowel rechtspraak als rechtsleer. Om uit te maken of het gaat om een relatieve of absolute nietigheid gaat men traditioneel uit van de aard, het doel en het belang van de met nietigheid gesanctioneerde regel. Of het gaat om een relatieve dan wel absolute nietigheid volgt rechtstreeks uit het al dan niet openbare orde-karakter van de bepalingen. Betreffen de bepalingen de openbare orde dan gaat het om een absolute nietigheid. Zijn deze bepalingen daarentegen slechts van dwingend recht dan gaat het om een relatieve nietigheid. Het begrip openbare orde is een vaag begrip. Een regel van openbare orde wordt wel eens gedefinieerd als een wet die de essentiële belangen van de Staat of van de gemeenschap raakt of die in het privaat recht de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de maatschappij rust. 50 De eigenlijke hamvraag is dus of de onrechtmatige bedingen de bescherming van de individuele belangen van de consument beogen dan wel of ze kaderen in een economische en sociale politiek ter bescherming van (een deel van) de bevolking. Deze discussie is van groot belang voor de rechtspraktijk. De aard van de nietigheid bepaalt of de rechter het onrechtmatig karakter van een beding ambtshalve kan (en zelfs moet) opwerpen. Binnen de rechtsleer zijn er aanhangers van zowel de absolute nietigheid als van de relatieve nietigheid. Auteurs die zich uitspreken voor een absolute nietigheid zijn onder meer BALATE, 49 H. DE BAUW, Becommentarieerd wetboek handelspraktijken 2006, Kluwer, Mechelen, 2006, 58-68; R. STEENNOT, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Intersentia, Antwerpen, 2007, ; E. DIRIX, De bezwarende bedingen in de W.H.P., R.W , P. HARVEN, Contribution à l étude de la notion d ordre public, noot bij Cass. 14 januari 1954, R.C.J.B. 1954, 251 ; zie ook : Cass. 9 december 1948, Pas. 1948, I, 699 ; Cass. 15 maart 1968, Arr. Cass. 1968, 936 ; Cass. 10 november 1978, Pas. 1979, I,

25 BOURGOIGNIE en CORNELIS. 51 Deze verdedigers van de absolute nietigheid baseren zich op de voorbereidende werken en/of op de wet zelf om hun overtuiging te steunen. In de voorbereidende staan tegenstrijdige passages waardoor zowel voor een absolute als voor een relatieve nietigheid zou gepleit kunnen worden. De voorbereidende werken scheppen dus niet voldoende duidelijkheid omtrent de aard van nietigheid. In de wet staat echter te lezen dat de consument niet kan afzien van de rechten die hem bij deze afdeling worden toegekend. 52 Verschillende auteurs gebruiken deze zinsnede ter staving van hun overtuiging. 53 Daarnaast zijn er ook nog auteurs die de aanwezigheid van strafsancties aanhalen ter staving van de absolute nietigheid. 54 Deze redenering kan met DE PAGE niet worden gevolgd. 55 BALATE en BOURGOIGNIE halen als belangrijkste argument voor het openbare orde-karakter het concurrentiebevorderend karakter van de onrechtmatig bedingen aan. 56 Auteurs die zich uitspreken voor relatieve nietigheid benadrukken terecht dat de regels inzake onrechtmatige bedingen geenszins raken aan de fundamentele belangen van onze maatschappij. 57 Toch zijn er uitzonderingen mogelijk T. BOURGOIGNIE en E. BALATE, Le traitement des clauses abusives en droit belge: examen critique au regard du projet 826 sur les pratiques du commerce et sur l information et la protection du consommateur, T.B.H. 1989, 655; L. CORNELIS, Rechterlijke toetsing van onrechtmatige bedingen, in X. (ed.), Liber amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen België, 1994, Artikel 33 1, lid 3 WHPC 53 L. CORNELIS, Rechterlijke toetsing van onrechtmatige bedingen, in X. (ed.), Liber amicorum Paul De Vroede, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen België, 1994, 319 ; Dit is ook terug te vinden in het overzicht van SCHAMP en VAN DEN ABBEELE: J. SCHAMP en M. VAN DEN ABBEELE, La nouvelle reglementation des clauses abusives: champ d apllication et problèmes; de droit transitoire, J.T., 1992, 588; R. STEENNOT, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Intersentia, Antwerpen, 2007, E. SWAENEPOEL, De onrechtmatige bedingen: evolutie naar het ambtshalve opwerpen van de relatieve nietigheid?,( noot bij Gent 3 maart 2004), D.C.C.R. 2005, nr. 66, H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civile belge, II, Brussel, Bruylandt, 1964, nr. 780 bis 56 T. BOURGOIGNIE en E. BALATE, Le traitement des clauses abusives en droit belge: examen critique au regard du projet 826 sur les pratiques du commerce et sur l information et la protection du consommateur, T.B.H. 1989, E. DIRIX, De bezwarende bedingen in de W.H.P., R.W , , 562; I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, Proefschrift, Gent, , 724; R. STEENNOT, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Intersentia, Antwerpen, 2007,160; S. STIJNS, Onrechtmatige bedingen in J. STUYCK, G. STRAETMANS, P. WYTINCK (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, zie infra, Deel 2, II., 1., 1.1., 1.1.4, b) 25

26 Er bestaat ook een strekking in de rechtsleer die een onderscheid maakt inzake de aard van de nietigheid tussen artikel 31 en artikel 32 WHPC. Volgens WOLFCARIUS is de nietigheid relatief ten aanzien van artikel 31 en absoluut ten aanzien van artikel Concluderend kan men stellen dat noch uit de voorbereidende werken noch ut de wettekst zelf afgeleid kan worden welke de precieze aard is van de nietigheidssanctie. De meeste regels inzake onrechtmatige bedingen raken niet aan de essentiële belangen van de maatschappij. Het zijn daarentegen bepalingen die hoofdzakelijk private belangen beschermen of zich richten tot een beperkte categorie (van beschermde personen). Een van de hoofddoelstellingen van de WHPC is immers het beschermen van de individuele belangen van de consument. Toch zijn er ook een aantal bepalingen die wel aan de essentiële belangen van de maatschappij raken en aldus van openbare orde zijn. 60 b) Nuanceringen op de klassieke tweedeling Op het klassieke onderscheid relatieve-absolute nietigheid moeten toch enkele nuanceringen aangebracht worden. De algemene ratio legis achter de regels met betrekking tot onrechtmatige bedingen is ongetwijfeld de bescherming van de belangen van de individuele consument. Toch neemt dit niet weg dat sommige van deze bepalingen verder gaan en tevens de fundamenten van het economische leven raken. Cassatie besliste reeds in 1970 dat bovenmatige schadebedingen de openbare orde raken. 61 Een ander voorbeeld van een beding dat de openbare orde raakt is het in artikel 32, 16 WHPC vervatte beginsel dat men zich niet voor eeuwig kan binden. 62 Ook het verboden beding van artikel 32, 17 WHPC is van openbare orde. Dit artikel verbiedt dat de overeenkomst voor een onredelijke termijn verlengd wordt indien de consument niet tijdig opzegt 59 J. SCHAMP en M. VAN DEN ABBEELE, La nouvelle reglementation des clauses abusives: champ d apllication et problèmes de droit transitoire, J.T., 1992, I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, Proefschrift, Gent, , 730; E. DIRIX, De bezwarende bedingen in de W.H.P., R.W , , 562; S. STIJNS, Onrechtmatige bedingen in J. STUYCK, G. STRAETMANS, P. WYTINCK (eds.), Recente wetswijzigingen inzake handelspraktijken, Antwerpen, Kluwer, 2000, 235; R. STEENNOT, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Intersentia, Antwerpen, 2007,159; 61 Cass. 17 april 1970, Arr. Cass., 1970, Gent 3 maart 2004, D.C.C.R. 2005, nr. 66, 66; Cass. 30 september 1991, Arr. Cass ,

27 en het verbiedt tevens een onredelijk lange opzegtermijn. De zopas vermelde artikelen betreffen duidelijk belangrijke beginselen in ons rechtsstelsel en raken aldus de fundamenten van onze maatschappij. 63 Daarnaast komt de klassieke scheiding relatief-absoluut niet erg goed tegemoet aan de ratio legis van de regeling van de onrechtmatige bedingen. De bedoeling van de wet is de zwakkere partij (met name de consument) beschermen. Dit gebeurt slechts op effectieve wijze wanneer de rechter ook ambtshalve de nietigheid kan opwerpen. Op die manier wordt ook de consument die onwetend is over zijn rechten beschermd. Met DEMUYNCK en STEENNOT kan worden aangenomen dat het ambtshalve optreden van de rechter de beste manier is om de doelstelling van de wet zo effectief mogelijk te verwezenlijken. Het aanvaarden van een ambtshalve optreden vormt ook een garantie voor het in artikel 33 WHPC opgelegde verbod om afstand te doen van de rechten die aan de consument door het leerstuk onrechtmatige bedingen worden toegekend. 64 Ook Europese rechtspraak lijkt deze zienswijze bij te treden. In het arrest Oceano Grupo stelt het Europees Hof van Justitie dat de doelstelling van artikel 6 van de richtlijn oneerlijke bedingen mogelijk niet kan worden bereikt wanneer de consument het oneerlijk karakter van een beding zelf zou moeten opwerpen. 65 Artikel 6 van de richtlijn oneerlijke bedingen legt de verplichting op aan de lidstaten om ervoor te zorgen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. De draagwijdte van dit arrest werd echter door sommige auteurs in vraag gesteld. Het arrest zou zich slechts uitspreken over de ontvankelijkheid. 66 Met het Cofidis-arrest heeft het Hof duidelijkheid geschept omtrent haar stelling. Het Hof stelt dat de bevoegdheid van de rechter om een oneerlijk beding ambtshalve te toetsen noodzakelijk geacht wordt om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen. 67 De richtlijn oneerlijke bedingen biedt volgens het Hof dus ook bescherming aan de consument die zich niet op het oneerlijke karakter van een beding beroept. Hiermee wordt niet gezegd dat de onrechtmatige 63 Gent 3 maart 2004, D.C.C.R. 2005, nr. 66, I. DEMUYNCK, De inhoudelijke controle van onrechtmatige bedingen, Proefschrift, Gent, , 711 en 731; R. STEENNOT, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Intersentia, Antwerpen, 2007, HvJ. 27 juni 2000, zaak C-240/98, PB C 21 oktober 2000, afl. 302, 4 66 J. STUYCK, noot onder HvJ. 27 juni 2000, Common Market Law Review 2001, HvJ. 21 november 2002, zaak C-473/00, Jur. H.v.J. 2002, randnummer 33 27