Naar aanleiding van uw brief van 19 augustus 2011 heb ik de eer het volgende op te merken.

Transcriptie

1 Den Haag, 9 SEP 2011 Kenmerk: DGB Motivering van liet beroepschrift in cassatie (rolnummer 11/03763) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-hertogenbosch van 7 juli 2011, nr. 09/00160, inzake SHi^Hm te MHiÉ^(België) betreffende de navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor hetjaar AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Naar aanleiding van uw brief van 19 augustus 2011 heb ik de eer het volgende op te merken. Als middel van cassatie draag ik voor: Schending van liet Nederlands recht, met name van artikel 6.31 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) in samenhang met het EU-recht en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende recht heeft op aftrek van onderhoudskosten voor zijn in België gelegen kasteel, zulks evenwel in verband met het hierna volgende ten onrechte, althans op gronden die de beslissing niet kunnen dragen. Feiten Belanghebbende heeft de Nederlandse nationaliteit en is op 8 december 2004 vanuit Nederland verhuisd naar zijn kasteel in België. Dit kasteel is in België wettelijk beschermd als monument, respectievelijk dorpsgezicht bij Koninklijk Besluit van 13 januari Belanghebbende heeft in Nederland voor zijn kasteel geen verzoek ingediend om het bij beschikking als beschermd monument in de zin van de Monumentenwet 1988 aan te wijzen. Het kasteel is derhalve niet opgenomen in één van de registers als bedoeld in artikel 6 of artikel 7 van de Monumentenwet Tegen een beschikking inhoudende een aan- of afwijzing van een pand als rijksmonument^ door de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen ' Onder rijksmonument wordt verstaan een beschermd monument In de zin van artikel 3 van de Monumentenwet Pagina 1

2 (hierna: OCW) kan de eigenaar van het pand in beroep gaan bij de rechtbank als algemene bestuursrechter. Tegen de uitspraak van de rechtbank staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Middels diverse regelingen bevordert de Nederlandse overheid de instandhouding, restauratie en het onderhoud van rijksmonumenten. Hiertoe bestaan de volgende faciliteiten: 1. 'èè'n su&sidië*op basis van het Besluit rijkssubsidiëring instandhouding monumenten (hierna: Brim); 2. een laagrentende lening van het Nationaal Restauratiefonds op basis van het Brim; 3. een fiscale regeling in de vorm van de persoonsgebonden aftrek van uitgaven voor rijksmonumenten, opgenomen in de onderhavige wettelijke bepaling. In hetjaar van geschil geniet belanghebbende in Nederland inkonnsten uit tegenwoordige arbeid van zijn vennootschap WSjWM^MawaBV (hierna: de BV). Belanghebbende is directeur en enig-aandeelhouder van deze in Nederland gevestigde BV. Toelichting op het middel Juridisch kader De relevante wettelijke bepalingen luidden in het jaar 2004, voor zover van belang, als volgt: Artikel 6.31, eerste en tweede lid, Wet IB 2001: "1. Als uitgaven met betrekking tot een monumentenpand worden In aanmerking genomen: a. indien het een eigen woning als bedoeld in het eerste of derde lid van artikel betreft: het bedrag van de kosten, lasten en afschrijvingen andere dan renten van schulden, kosten van geldleningen en periodieke betalingen ingevolge de rechten van erfpacht, opstal of beklemming verminderd met 1,15% van de eigenwoningwaarde, met dien verstande dat die vermindering niet minder dan 136 en niet meer dan bedraagt; (...) 2. Onder monumentenpand wordt verstaan een pand dat is ingeschreven in een van de registers, bedoeld in artikel 6 of artikel 7 van de Monumentenwet 1988." Pagina 2

3 Artikel 3 Monumentenwet 1988: "1. Onze minister^ kan, al dan niet op verzoek van belanghebbenden, onroerende monumenten aanwijzen als beschermd monument. 2. Voordat Onze minister ter zake een beschikking geeft, vraagt hij advies aan de raad van de gemeente waarin hét monument is gelegen en, indien de monumenten zijn gelegen buiten de krachtens de Wegenverkeerswet 1994 vastgestelde bebouwde kom, tevens aan gedeputeerde staten. 3. Onze minister doet mededeling van de adviesaanvraag, bedoeld In het tweede lid, aan degenen die In de kadastrale registratie ais eigenaar en beperkt gerechtigde staan vermeld, aan de ingeschreven hypothecaire schuldeisers en, indien om aanwijzing is verzocht, aan de verzoeker. 4. Burgemeester en wethouders stellen de in het derde lid genoemde belanghebbenden ln de gelegenheid zich te doen horen en plegen het overleg, bedoeld in artikel 2, tweede lid." Artikel 6 Monumentenwet 1988:, ^..,...i, "1. Onze minister houdt voor elke gemeente een register aan van de beschermde monumenten. In het register schrijft hij de monumenten in die hij heeft. aangewezen, voorzover geen beroep tegen die aanwijzing is ingesteld of een beroep is afgewezen. (...)" Artikel 7 Monumentenwet 1988: "1. Indien het monument niet gelegen is binnen het grondgebied van enige gemeente, zijn artikel 3, derde tot en met zevende lid, artikel 4 en artikel 6 niet van toepassing. 2. Alvorens Onze minister ten aanzien van een monument als bedoeld in het eerste lid een beschikking geeft, hoort hij de Raad. 3. Indien om aanwijzing is verzocht beslist Onze minister binnen vijf maanden na ontvangst van dat verzoek. 4. Onze minister houdt een landelijk register aan waarin hij de door hem aangewezen monumenten, bedoeld in het eerste lid, inschrijft voorzover geen beroep tegen die aanwijzing is ingesteld of een beroep is afgewezen. Een afschrift van de inschrijving wordt gezonden aan de instantie die het betrokken gebied beheert alsmede, indien het monument is gelegen binnen het grondgebied van een provincie, aan gedeputeerde staten." ^ Bedoeld is de Minister van OCW. Pagina 3

4 Beschouwing Geen beschikking in de zin van de Monumentenwet 1988 Het Hof overweegt in r.o. 4.3 dat het moet onder20gl<en of artilcel 6.31 Wet IB 2001, met inbegrip van de voorwaarde van opname In het Nederlandse monumentenregister^, zich verdraagt met het EG-recht (thans: EU-recht). Dit is onjuist. Naar mijn mening dient een geschil over de in het tweede lid van artikel 6:31 Wet IB 2001 gestelde voorwaarde van opname in het monumentenregister geen onderdeel uit te maken van de onderhavige belastingprocedure. De aanwijzing van een pand als rijksmonument wordt namens de Minister van OCW gedaan door de Rijksdienst voor het Cultureel Erfgoed (hierna: RCE) op grond van artikel 3 Monumentenwet Het recht op aftrek van onderhoudskosten, op subsidie en op een laagrentende lening ontstaat nadat een als rijksmonument aangewezen pand is ingeschreven in het monumentenregister". Nu de aanwijzing als rijksmonument geschiedt bij beschikking, kan hiertegen op grond van artikel 6:1 e.v. van de Algemene wet bestuursrecht in bezwaar en beroep worden gegaan. De rechtbank als algemene bestuursrechter behandelt een beroep tegen de beschikking en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het hoger beroep. In dit kader verwijs ik naar uw arrest van 2 oktober 2009, nr. 08/00900, BNB 2010/22, waarin de belanghebbende - een Nederlandse moedervennootschap met een Duitse verliesdochtervennootschap - zich beriep op de onverenigbaarheid van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) met het Unie-recht. Uw Raad overwoog als volgt (met mijn onderstrepingen): " De Rechtbank heeft met verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 december 2005, l^arks & Spencer II, C- 446/03, BNB 2006/72, geoordeeld - kort weergegeven - dat de door artikel 15 van de Wet veroorzaakte verschillende behandeling van binnenlandse en buitenlandse dochtervennootschappen op het punt van de verrekening van een verlies van de dochtervennootschap met winst van de Nederlandse moedervennootschap geen door artikel 43 EG verboden belemmering van de vestigingsvrijheid oplevert. ^Onder het monumentenregister wordt verstaan het register als bedoeld In artikel 6 of 7 van de Monumentenwet "Bij besluit van 15 juni 2008, nr. CPP2008/68M, BNB 2008/216, heeft de Staatssecretaris goedgekeurd dat uitgaven voor monumentenpanden ook aftrekbaar zijn in de periode vanaf het moment dat de aanwijzing definitief is geworden tot de datum van inschrijving in het monumentenregister. Pagina 4

5 Bij de beoordeling van de tegen dat oordeel aangevoerde klachten wordt vooropgesteld dat het onderhavige oeschll niet betreft de vraag of het gemeenschapsrecht meebrengt dat belanghebbende een fiscale eenheid moet kunnen vormen met de GmbH - belanghebbende heeft niet een beschikking als bedoeld in artikel 15. lid 1. van de Wet gevraagd vanaf het iaar doch de - minder omvattende - vraag of de weigering van de In de aangifte toegepaste verliesaftrek - op de grond dat de verlieslijdende vennootschap waarin belanghebbende deelneemt niet in Nederland is gevestigd - verenigbaar is met het gemeenschapsrecht." Nu de belanghebbende niet had verzocht om in het jaar van geschil op basis van artikel 15 Wet Vpb 1969 fiscaal te worden gevoegd met haar Duitse dochter, maakte de eventuele onverenigbaarheid van het fiscale eenheidsregime met het Unierecht geen deel uit van het geschil. Aan de orde was uitsluitend de vraag of de Nederlandse moeder het verlies van haar Duitse dochter, met wie zij geen fiscale eenheid vormde, ten laste van haar Nederlandse winst mocht brengen. Uw Raad oordeelde dat dit niet was toegestaan, omdat zonder fiscale eenheidsbeschikking resultatenverrekening tussen vennootschappen niet mogelijk is. Niet relevant was dat een verzoek om een fiscale eenheid met de Duitse dochter bij beschikking zou zijn afgewezen. In de onderhavige zaak is de aftrek van onderhoudskosten geweigerd, omdat deze zonder monumentenbeschikking en opname in het monumentenregister niet mogelijk is en niet omdat een verzoek om een beschikking zou zijn afgewezen. Belanghebbende heeft voor zijn Belgische kasteel niet verzocht om aanwijzing als rijksmonument. Indien hij dat wel had gedaan en op zijn verzoek was negatief beslist, dan had hij in een (niet-fiscale) bezwaar- en beroepsprocedure tegen die beschikking kunnen ageren. In een dergelijke procedure kunnen de Europeesrechtelijke bezwaren tegen de voor aanwijzing geldende voorwaarden aan de orde komen. De mogelijkheid tot indienen van een verzoek tot aanwijzing als rijksmonument staat nog steeds open voor belanghebbende. Nu in casu niet een (afwijzende) beschikking voorligt, behelst de onderhavige procedure niet de vraag of het Unie-recht meebrengt dat belanghebbendes pand in het monumentenregister in de zin van de Monumentenwet 1988 moet kunnen worden opgenomen. Het onderhavige geschil betreft de - minder omvattende - vraag of de weigering van de aftrek van monumentenuitgaven op de grond dat

6 belanghebbendes pand niet is ingeschreven in het monumentenregister, verenigbaar is met het Unie-recht. Artikel 6.31 Wet IB 2001 niet strijdig met EG-verdrag Nu mijns inziens enkel de Europeesrechtelijke houdbaarheid van artikel 6.31 Wet IB 2001 aan de orde is - en niet die van de Monumentenwet heeft het Hof ten onrechte beslist dat belanghebbende recht heeft op aftrek van monumentenuitgaven. Voor deze aftrek dient een pand ingeschreven te zijn in het monumentenregister. Voor mijn standpunt dat artikel 6.31 Wet IB 2001 geen verboden onderscheid behelst nu het een objectief criterium hanteert, ontleen ik steun aan HR 12 mei 1982, nr , BNB 1982/173. Hierin is beslist dat de monumentenregeling, destijds opgenomen in artikel 42a, vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) niet van toepassing was op de eigen woning, die niet in het monumentenregister was ingeschreven. Uw Raad overwoog (met mijn onderstrepingen): "dat de in artikel 42a, vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1977) vervatte regeling, welke belanghebbende op de onderwerpelijke onderhoudskosten toegepast wenst te zien, naar de duidelijke bewoordingen van de wet slechts is gegeven voor eigen woningen die zhn ingeschreven In het register bedoeld in artikel 10 van de Monumentenwet: dat de geschiedenis van de totstandkoming van deze regeling evenmin grond oplevert om als bedoeling van de wetgever aan te nemen dat de regeling ook zou worden toegepast op andere woningen dan die welke voor inschrllvino In evenbedoeld register in aanmerking kwamen en mitsdien daarin zijn ingeschreven: dat het beroep derhalve niet tot cassatie kan leiden;" Voorts verwijs ik naar de uitspraak van Hof Den Bosch van 24 mei 2005, nr. 01/3790, V-N 2006/59.2.5, over de aftrek van onderhoudsuitgaven voor een pand dat in een Gemeentelijk monumentenregister was opgenomen en niet in het register als bedoeld in artikel 6 Monumentenwet Aan de orde was weliswaar een beroep op het IVBPR of het EVRM, maar de vraag of sprake is van vergelijkbare gevallen speelt ook bij toetsing aan het EG-verdrag of het VWEU. Hof Den Bosch overwoog het volgende (met mijn onderstrepingen): "4.4. Vooraleer het Hof toekomt aan de beoordeling van de In dezen door belanghebbende gestelde verboden ongelijke behandeling in de zin van het voormelde IVBPR of het EVRM, dient eerst te worden vastgesteld dat sprake is van gelijke gevallen die ongelijk worden behandeld. Het ligt dan op de weg van

7 belanghebbende aannemelijk te maken dat sprake is van feitelijk én rechtens gelijke gevallen. Zo de kenmerken van feitelijke aard van de woning die ertoe hebben geleid dat deze wel op de gemeentelijke monumentenlijst is geplaatst feitelijk al als gelijk kunnen worden aangemerkt met die van een monumentenwoning in de zin van artikel 42a, Hd 7, van de Wet, hetgeen belanghebbende stelt en door de Inspecteur overigens wordt weersproken, dan dient eveneens rechtens sprake te ziln van oeliike gevallen. Daartoe dient de woning te zlin inoeschreven in het register, bedoeld in artikel 6 van de l^onumentenwet Nu vaststaat dat de woning niet Is inoeschreven in dit register dient, naar het oordeel van het Hof, reeds hierom het beroep van belanghebbende te worden verworpen." Uw Raad heeft het beroep in cassatie van belanghebbende bij arrest van 5 december 2008, nr, , V-N 2008/62.1.2, met toepassing van artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie afgedaan. Van belang is nog op te merken dat in het huidige artikel 7.7 Wet IB 2001 ook aan buitenlandse belastingplichtigen de aftrek is gegeven van monumentenuitgaven. In de MvT is de voorgestelde wijziging als volgt toegelicht (zie Kamerstukken II 2009/10, 32401, nr. 3): "2.4. Aftrek uitgaven monumentenpand buitenlandse belastingplichtigen Buitenlandse belastingplichtigen komen, tenzij zij ervoor kiezen om als binnenlandse belastingplichtige te worden behandeld, niet in aanmerking voor de in de Wet Inkomstenbelasting 2001 opgenomen persoonsgebonden aftrek. Dit heeft als achtergrond dat kosten die aan de persoon van de belastingplichtige gebonden zijn, in aftrek dienen te komen in het woonland van de belastingplichtige. Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft het uitsluiten van dit soort aftrekposten voor niet-ingezetenen meerdere malen in overeenstemming met het Europese recht geacht. Eén van de categorieën uitgaven die zijn ondergebracht In de persoonsgebonden aftrek, betreft de uitgaven voor monumentenpanden. Anders dan de term 'persoonsgebonden aftrek' lijkt te impliceren, zijn uitgaven met betrekking tot een monumentenpand niet zozeer bijzondere kosten die verbonden zijn aan de persoon van de eigenaar van het pand, als wel aan het pand zelf. Over het niet aftrekbaar zijn van de uitgaven met betrekking tot monumentenpanden voor buitenlandse belastingplichtigen bestaat twijfel met betrekking tot de verenigbaarheid daarvan met het vrije verkeer van kapitaal, bedoeld in het verdrag betreffende de werking van de EU en de EER-Overeenkomst. Om deze twijfel weg te nemen, wordt thans voorgesteld de aftrek van uitgaven voor monumentenpanden ook voor buitenlandse belastingplichtigen mogelijk te maken. Dit past ook bij de doelstelling van deze aftrek." Pagina 7

8 Nu voor zowel ingezetenen als niet-ingezetenen geldt dat uitsluitend bij inschrijving van een pand in het monumentenregister recht op onderhoudskostenaftrek bestaat, is artikel 6.31 Wet IB 2001 verenigbaar met het EU-recht. Dispariteit Het HvJ EU heeft bepaald^ dat de nadelen die voortvloeien uit de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheden door verschillendé lidstaten geen Europeesrechtelijk verboden belemmeringen vormen, mits de wetgeving binnen een lidstaat niet discrimineert. Naar mijn mening is belanghebbendes nadeel te wijten aan een dispariteit. In dit kader is van belang dat belanghebbendes gemachtigde op de zitting van 7 oktober 2010 bij het Hof heeft verklaard dat belanghebbende in België recht heeft op aftrek van de onderhavige monumentenuitgaven van zijn aldaar (progressief) belaste inkomen, inclusief zijn rente- en dividendopbrengsten (zie pagina 2 en 3 van het proces-verbaal van de zitting). Nu belanghebbende er in 2004 voor heeft gekozen laatstbedoelde opbrengsten niet progressief in de eindheffing te laten belasten en hij niet alleen in Nederland maar tevens in België de hypotheekrente volledig in mindering heeft gebracht op zijn belastbare inkomen, is zijn Belgische heffingsgrondslag onvoldoende voor de integrale aftrek van de monumentenuitgaven. Dat de aftrek van onderhoudskosten in 2004 niet geheel in België te gelde kan worden gemaakt, wordt veroorzaakt door de fiscale keuze die belanghebbende heeft gemaakt. Gelet op het Schumacker-arrest (Hv3 EU 14 februari 1995, nr. C-279/93, BNB 1995/187) verschuift de verplichting tot het verienen van de fiscale faciliteit mijns inziens dan niet naar de werkstaat. Bovendien is er mogelijk enkel sprake van een tijdelijk nadeel, "nu onbekend is of eventuele negatieve inkomsten uit het Kasteel met komende jaren te verrekenen zijn. De wijze waarop in België onderhoudskosten in aftrek kunnen worden gebracht komt overeen met de Nederlandse regeling van de persoonsgebonden aftrek" (zie pagina 3 van het proces-verbaal van de zitting bij het Hof van 7 oktober 2010). In artikel 6.1, eerstel lid, onderdeel b, Wet IB 2001 is een doorschuifregeling opgenomen voor het deel van de persoonsgebonden uitgaven ^ Onder andere in HvJ EU 14 november 2006, nr. C-513/04 (Kerkhaert en Morres, r.o. 19, 20 en 24) en In HvJ EU 16 juli 2009, nr. C-128/08 (Jacques Damseaux, r.o. 27). Pagina 8

9 dat in een jaar niet in aftrel< kon worden gebraciit. Een in de Belgische wetgeving opgenomen vergelijkbare regeling onderstreept de tijdelijkheid van het nadeel. Oordeel over opname in het monumentenregister In r.o. 4.4 geeft het Hof aan dat het bij de beoordeling van het geschil als uitgangspunt neemt dat het kasteel, zo dit in Nederland zou hebben gelegen, zonder twijfel (al heel lang) in het monumentenregister zou zijn opgenomen. Mijns inziens mist dit oordeel in de eerste plaats betekenis in het onderhavige geschil, nu voor het recht op aftrek slechts van belang is of het pand in het monumentenregister/s opgenomen. Voorts motiveert het Hof dit oordeel met de enkele opmerking dat dit door de Inspecteur ter zitting is erkend. Mijns inziens is de uitlating van de Inspecteur niet relevant, nu deze niet bevoegd is wat betreft de aanwijzing van een pand als rijksmonument. Indien een belastingplichtige een beroep op artikel 6.31 Wet IB 2001 doet, toetst de inspecteur slechts of het pand, conform het tweede lid, in het monumentenregister is ingeschreven, 's Hofs oordeel is derhalve in de tweede plaats niet voldoende gemotiveerd. Het oordeel is overigens tevens onbegrijpelijk. Uit het procesdossier blijkt dat op verzoek van de Inspecteur een juridisch medewerker van de RCE een document heeft opgesteld, waarin hij onder meer het beleid ten aanzien van de aanwijzing van rijksmonumenten van vóór 23 juli 2004 beschrijft (zie bijlage 1 bij de brief van de Inspecteur aan het Hof van 6 mei 2010). Hieruit blijkt dat de vraag of belanghebbendes kasteel als rijksmonument zou zijn aangewezen indien het in Nederland zou hebben gelegen, niet eenvoudig is te beantwoorden vanwege het vigerende aanwijzingsbeleid en de wettelijke procedure ter zake van een aanwijzing. In het document overweegt de RCE als volgt: "Voor de vraag of Kasteel MBSMHSzou zijn aangewezen als beschermd monument is uitgebreid onderzoek noodzal<elijk. Bij dit onderzoel< zouden dan verschillende deskundigen betrokken moeten worden (bouwkundigen, kunsthistorici, Interieurdeskundigen, groenspecialisten etc), een arbeidsintensief verhaal. Bovendien zou ook de Raad voor Cultuur als wettelijk adviesorgaan hier een oordeel over moeten geven." Hiermee valt niet te rijmen 's Hofs beslissing dat het kasteel bij ligging in Nederland al heel lang als rijksmonument zou zijn opgenomen in het monumentenregister.

10 Wélke verdragsvrijheid is relevant? Volgens vaste jurisprudentie toetst het HvJ EU een voorliggende casus slechts aan één vrijheid, ook als de relevante feiten en/of de relevante regeling door meer dan één vrijheid (kunnen) worden bestreken. Al vermeldt het Hof in r.o. 3.1 de artikelen 39, 43 of 56 EG-verdrag (thans: artikelen 45, 49 en 63 VWEU), in het vervolg van de uitspraak maakt het Hof niet (expliciet) duidelijk door welke verdragsvrijheid belanghebbendes situatie wordt bestreken. Uit de verwijzing in r.o. 4.9 naar artikel 48 EEG (artikel 39 EG-verdrag) en uit r.o lijkt te volgen dat het Hof het vrije werknemersverkeer van toepassing acht. In dat licht verdient opmerking dat het Hof onder de feiten ten onrechte geen melding maakt van de uit de processtukken blijkende omstandigheid dat belanghebbende in 2004 directeur/enig-aandeelhouder is van de statutair en feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap MMMMiaBMiHMMftRV. Dit feit is van belang voor het oordeel over de van toepassing zijnde verdragsvrijheid. Uit HvJ EU 27 juni 1996, C-107/94 (Asscher), BNB 1996/350, volgt dat belanghebbendes rechtspositie en de door hem uitgeoefende economische activiteiten niet door artikel 39 EG-verdrag, maar door artikel 43 EG-verdrag worden bestreken. In dit arrest overwoog het HvJ immers als volgt (met mijn onderstreping): '-25. Aangezien Asscher in Nederland directeur is van een vennootschap waarvan hii enfg aandeelhouder is. oefent hli zijn werkzaamheid niet uit In het kader van een positie van ondergeschiktheid. Derhalve moet hil niet worden aangemerkt als..werknemer" in de zin van artikel 48 van het Verdrag, maar als een persoon die een werkzaamheid anders dan in loondienst uitoefent in de zin van artikel 52 van het Verdrag. (...) -28. Mitsdien moet worden onderzocht, of een wettelijke regeling als thans aan de orde, verenigbaar is met artikel 52 [later artikel 43 EG, thans artikel 49 VWEU], en niet met artikel 48 [later artikel 39, thans artikel 45 VWEU], van het Verdrag.' Het voorgaande impliceert dat artikel 39 EG-verdrag niet aan de orde is. Belanghebbendes situatie kan onder artikel 43 EG-verdrag vallen. Vanwege het feit dat de kostenaftrek verband houdt met een investering in een onroerende zaak zou eveneens artikel 56 EG-verdrag van toepassing kunnen zijn. Ervan uitgaande dat Uw Raad één van deze twee vrijheden als de relevante vrijheid aanmerkt.

11 wordt volledigheidshalve met betrekking tot beide vrijheden onderzocht of deze zijn geschonden. Vrijheid van vestiging (artikel 43 EG-verdrag) Geen discriminatie Rechtbank Breda heeft in r.o beslist dat: "in het onderhavige geval geen sprake is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de regeling niet uitsluitend is gekoppeld aan een Nederlands monument dat als eigen woning dient. (...) Daarmee is de regeling niet gekoppeld aan de (verplaatsing van de) vestigingsplaats van een belanghebbende zelf. De verplaatsing van de vestigingsplaats van de belanghebbende is in dit geval niet de oorzaak van een ongelijke behandeling." Dat oordeel acht ik juist, nu er mijns inziens geen sprake is van discriminatie. Het Hof heeft daarentegen in r.o. 4.7 geoordeeld dat de onderhavige regeling discrimineert. Het Hof heeft daartoe de situatie van een niet-ingezetene in het bezit van een buitenlands monument vergeleken met de situatie van een ingezetene met een binnenlands monument. Mijns inziens dient belanghebbendes situatie echter te worden vergeleken met de situatie van een ingezetene met een eveneens in het buitenland - in casu België - gelegen monument. Dit leid ik af uit het Renneberg arrest van het HvJ EU van 16 oktober 2008, C-527/06, BIMB 2009/50. Hierin was de vraag aan de orde of een inwoner van België die nagenoeg zijn gehele arbeidsinkomen in Nederland verdiende, hier te lande recht had op aftrek van hypotheekrente voor zijn Belgische eigen woning. Het HvJ EU overwoog het volgende (met mijn onderstrepingen): "-79. Zoals de Commissie ter terechtzitting heeft verklaard, is een verschil in behandeling als aan de orde in het hoofdgeding, dat berust op de woonplaats, bijgevolg discriminerend aangezien de neoatieve Inkomsten uit een In een andere lidstaat gelegen onroerend goed door de betrokken lidstaat In aftrek worden gebracht bil de vaststellino van de grondslag voor de belastingheffing over inkomsten uit met name arbeid van belastingplichtigen die in laatstgenoemde lidstaat wonen en werken, maar niet in aanmerking kunnen worden genomen In het geval van een belastingplichtige die zijn belastbaar inkomen volledig of nagenoeg volledig verwerft uit een in diezelfde lidstaat uitgeoefende werkzaamheid in loondienst, doch daar niet woont. Pagina 11

12 -80. Derhalve vormt een nationale regeling als die in het hoofdgeding een belemmering van het vrije verkeer van werknemers die in beginsel ingevolge artikel 39 EG verboden is." Het HvJ EU oordeelde dat Nederland renteaftrek diende te geven aan niet-inwoners voor hun buitenlandse (eerste) woning, nu het onder de Wet IB 1964 zijn inwoners renteaftrek gaf voor een buitenlandse (logischerwijs tweede) woning. Met het verlenen van deze renteaftrek voor buitenlandse woningen had Nederland er eenzijdig voor gekozen om de bilateraal met België overeengekomen verdeling van de heffingsbevoegdheden in zoverre te doorbreken (zie punten 53 tot en met 58 van het arrest Renneberg). Nu belanghebbende waar het de aftrek van monumentenuitgaven betreft, dient te worden vergeleken met een ingezetene die net als hij een buiten Nederland gelegen monument heeft, is er - anders dan bij Renneberg - geen sprake van een ongelijke behandeling. Beide categorieën belastingplichtigen hebben immers voor hun buitenlandse monument geen recht op de onderhoudskostenaftrek. Nu het Belastingverdrag Nederland-België van 5 juni 2001 de onroerende zaak-inkomsten toewijst aan de situsstaat, is de regeling in overeenstemming met de noodzaak van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden tussen de lidstaten. Aangezien het Hof uitgaat van een onjuiste vergelijking, overweegt het in r.o. 4.6 ten onrechte dat de regeling van de aftrek van monumentenuitgaven voornamelijk niet-ingezetenen treft. Uitgaande van het bezit van een buitenlands pand bij de inwoner en niet-inwoner, blijkt dat 's Hofs opvatting niet juist is. Het is niet de woonplaats die bepaalt of er een recht op kostenaftrek bestaat maar de in artikel 6.31, tweede lid. Wet IB 2001 opgenomen voorwaarde. Indien belanghebbende na aankoop van zijn Belgische kasteel In Nederland was blijven wonen, had hij evenmin aftrek van onderhoudskosten gehad. De Schumacker-norm Uit r.o valt op te maken dat het Hof zijn oordeel baseert op de zogenoemde 'Schumacker-doctrine', Hiervoor is vereist dat 1) belanghebbende meer dan 90% van zijn totale inkomen in Nederland verdiende én 2) zijn Belgische inkomen onvoldoende was om rekening te houden met persoonsgebonden aftrekposten. Nu de Inspecteur tijdens de zitting heeft betwist dat belanghebbende voldeed aan het Pagina 12

13 90%-criterium, diende belangliebbende deze eerste voorwaarde aannemelijk te maken. Met het tijdens de zitting overleggen van een fiscaal rapport van de accountant heeft belanghebbende mijns inziens het bewijs niet geleverd. Het Hof heeft de Inspecteur ten onrechte niet de gelegenheid geboden de gegevens te verifiëren en heeft evenmin zelf de juistheid van de cijfers onderzocht. Nu niet vaststaat dat aan het 90%-criterium is voldaan en bovendien mijns inziens niet is voldaan aan de tweede voorwaarde (zie de tweede alinea onder het kopje 'Dispariteit' hierboven), kon het Hof niet oordelen dat in 2004 de Schumackerdoctrine van toepassing is. Voorts heeft het Hof de omstandigheid dat belanghebbende pas vanaf 8 december 2004 In België woonachtig was ten onrechte niet in zijn overwegingen meegenomen. Rechtvaardigingsgronden Mocht Uw Raad van oordeel zijn dat sprake is van een belemmering van de vestigingsvrijheid, dan ben ik van mening dat die wordt gerechtvaardigd door het feit dat: 1. de beperking van de onderhavige aftrek tot kosten voor monumenten gelegen op Nederlands grondgebied strookt met zowel het conform OESOrichtlijnen ter zake van onroerende zaken relevante situsbeginsel, als het voor de toepassing van het Unierecht relevante territorialiteitsbeginsel; 2. het door Nederland ter zake van monumentkosten gehanteerde wettelijke regime fiscaal coherent is doordat voor op Nederlands grondgebied gelegen monumenten recht bestaat op aftrek van onderhoudskosten ongeacht de nationaliteit en/of de woonplaats van de eigenaar van het monument; 3. het lidstaten is toegestaan om maatregelen te treffen die zich beperken tot bescherming van op hun eigen grondgebied gelegen culturele erfgoed. Met betrekking tot punt 3 verwijs ik naar artikel 5 van het Verdrag van Granada van de Raad van Europa^; 'Iedere Partij verplicht zich ertoe: 1. ervoor te zorgen dat de overheid, overeenkomstig haar bevoegdheid op nationaal, regionaal of plaatselijk niveau en voor zover de geldende begrotingen zulks ^ Verdrag tot behoud van het architectonisch erfgoed van Europa, Trb. 1985, 163.

14 toestaan, financiële steun beschikbaar stelt voor het onderhoud en de restauratie van het oo haar grondgebied gelegen architectonische erfgoed; 2. zo nodig belastingsmaatregelen te nemen teneinde het behoud van dit erfgoed te bevorderen; 3. het particuliere initiatief voor onderhoud en restauratie van dit erfgoed te stimuleren.' Uit dit verdrag komt expliciet naar voren dat de instandhouding van cultureel erfgoed als een nationale taak wordt gezien voor de overheden van de diverse staten. Nu de overheid van het situsland het beste kan vaststellen of een pand voor het land zodanige cultuurhistorische waarde heeft dat het beschermd dient te worden, is het gerechtvaardigd dat de landen hun faciliteiten en onderhoudsverplichtingen beperken tot onroerende zaken gelegen op eigen grondgebied. Nu belanghebbendes kasteel geen cultuurhistorische waarde heeft voor Nederland behoort het niet tot het Nederlandse culturele erfgoed. Het stimuleren van de instandhouding van het kasteel is derhalve niet noodzakelijk ter behoud van het Nederlandse culturele erfgoed. Het is dan ook gerechtvaardigd om de faciliteit van artikel 6.31 Wet IB 1964 niet aan belanghebbende te verlenen. Vrijheid van kapitaalverkeer (artikel 56 EG-Verdrag) De Rechtbank komt In r.o van haar uitspraak tot de conclusie dat sprake is van strijdigheid met artikel 56 EG-verdrag. Naar mijn mening valt belanghebbendes situatie niet onder artikel 56 EG-verdrag vanwege het ontbreken van een grensoverschrijdend element bij de toepassing van deze vrijheid. In casu betreft het in België gemaakte onderhoudskosten door een Belgische ingezetene voor een Belgisch monument. In de Persche-zaak besliste het HvJ op 27 januari 2009, C-318/07, V-N 2009/8.13, het volgende (met mijn onderstreping): '27. Net als de successiebelasting, valt de fiscale behandeling van giften in geld of in natura dus onder de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van kapitaal, tenzij de constituerende elementen van de betrokken verrichtingen binnen één lidstaat zijn gelegen (zie in die zin arrest Eckelkamp, reeds aangehaald, punt 39 en aangehaalde rechtspraak).' De onderhavige kapitaalbeweging - het onderhoud aan een pand - speelt zich af binnen één lidstaat. Nu sprake is van een interne aangelegenheid, heeft Pagina 14

15 belanghebbende geen toegang tot deze verdragsvrijheid, l^iocht Uw Raad van mening zijn dat belanghebbendes situatie wel getoetst kan worden aan het vrije kapitaalverkeer, dan geldt dat schending van deze vrijheid niet aan de orde is nu er geen sprake is van een discriminerende behandeling tussen een inwoner en een niet-inwoner (zie mijn voorafgaande betoog). Indien uw Raad wel een belemmering van het vrije kapitaalverkeer aanwezig acht, dan is die gerechtvaardigd op dezelfde gronden als hiervóór aangevoerd bij een mogelijke belemmering van de vestigingsvrijheid. Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze, DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST, Pagina 15