Kroniek onteigening 2009 (II)

Transcriptie

1 mr. J. de Roos * 1. Inleiding In het eerste deel van deze kroniek, gepubliceerd in het meinummer van dit tijdschrift 1, werd aan de hand van de meest belangwekkende Koninklijke Besluiten van 2009 stilgestaan bij de ontwikkelingen in het administratieve onteigeningsrecht. In dit tweede deel volgt een bespreking van de onteigeningsarresten die de Hoge Raad in 2009 heeft gewezen. 2. Minnelijk overleg Alvorens te kunnen dagvaarden tot onteigening dient de onteigenende partij op grond van art. 17 Onteigeningswet (Ow) te trachten het te onteigenen minnelijk te verkrijgen. Niet zelden verweert de grondeigenaar zich tegen de onteigening door te stellen dat de onteigenende partij onvoldoende serieuze pogingen daartoe heeft ondernomen. 2.1 Onderhandelingen in het kader van de Wet voorkeursrecht gemeenten Eerder oordeelde de Hoge Raad al dat de pogingen om het te onteigenen goed minnelijk te verwerven, moeten zijn ondernomen in de periode tussen het Koninklijk Besluit en het uitbrengen van de dagvaarding en dat bij de beoordeling van de vraag of de onteigenende partij aan dat voorschrift heeft voldaan mede acht mag worden geslagen op hetgeen zich voorafgaand aan het definitief worden van de onteigeningstitel heeft afgespeeld. 2 Uit de conclusie van de Advocaat-Generaal voor het arrest van de Hoge Raad van 24 april volgt dat onder omstandigheden tevens rekening mag worden gehouden met eventuele onderhandelingen die zijn gevoerd in het kader van de Wet voorkeursrecht gemeenten (Wvg). De grondeigenaar had geklaagd dat de rechtbank ten onrechte het door de gemeente in het kader van de poging tot minnelijke verwerving gedane bod dat een herhaling vormde van het eerder in het kader van de Wvg gedane aanbod in haar oordeel had betrokken, omdat de Wvg-procedure een heel andere achtergrond en een totaal ander doel heeft dan de Ow. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep onder verwijzing naar art. 81 RO zonder nadere motivering verworpen. De A-G had overwogen, dat voor zover de grondeigenaar in het algemeen heeft willen betogen dat onderhandelingen in het kader van de Wvg niet mogen worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan het bepaalde in art. 17 Ow, dit betoog berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat immers om feiten en omstandigheden waaruit het standpunt van de eigenaar blijkt en die een rechtvaardiging kunnen vormen voor de handelwijze van de onteigenende partij tussen het moment van definitief worden van het onteigeningsbesluit en het uitbrengen van de dagvaarding. Daarbij is niet van belang hoe deze feiten en omstandigheden dienen te worden gekwalificeerd. De in het kader van de Wvg gevoerde onderhandelingen kunnen een beeld geven van de bereidheid van de eigenaar tot vrijwillige vervreemding. Daaraan hoeft niet per definitie in de weg te staan dat in het kader van de Wvg, anders dan in geval van onteigening, uitsluitend de werkelijke waarde en niet ook bijkomende schaden voor vergoeding in aanmerking komen. 2.2 Onderhandelingsplicht ten aanzien van opvolgend eigenaar De plicht om te onderhandelen over verkrijging in der minne geldt uitsluitend jegens de in art. 18 lid 1 Ow genoemde personen. Dat betekent dat de onteigenende partij niet gehouden is te onderhandelen met een grondeigenaar die de eigendom pas heeft verkregen ná het Koninklijk Besluit. In dat verband zij gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 30 september 1998 (Burgfonds/Dordrecht) 4. Daarin heeft de Hoge Raad overwogen dat het stelsel van de Onteigeningswet gericht is op een spoedige verkrijging van de eigendom na het definitief worden van het onteigeningsbesluit en dat die strekking al snel in het gedrang zou komen als de onteigenende partij telkens wanneer haar bekend is of behoort te zijn dat de te onteigenen zaak daarna in andere handen is overgegaan, verplicht zou zijn opnieuw met de (nieuwe) eigenaar te onderhandelen. Ook het verband tussen art. 17 en 18 lid 1 Ow pleit er volgens de Hoge Raad voor aan te nemen dat de onderhandelingsplicht van art. 17 Ow uitsluitend geldt tegenover de in art. 18 Ow genoemde personen. Indien het te onteigenen goed gedurende het minnelijke traject vóór het Koninklijk Besluit wordt overgedragen, dient de onteigenende partij wel degelijk nog te onderhandelen met de nieuwe (in het Koninklijk Besluit aangewezen) eigenaar. Die situatie deed zich voor in de zaak waarop het arrest van de Hoge Raad van 13 februari betrekking heeft. Volgens de (opvolgend) grondeigenaren Van Zanten had de provincie Noord-Holland onvoldoende serieuze pogingen gedaan om de te onteigenen percelen in der minne te verwerven. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van Van Zanten onder verwijzing naar art. 81 RO zonder nadere motivering verworpen. De rechtbank had het verweer van Van Zanten naar het oordeel van de A-G voldoende gemotiveerd verworpen door te verwijzen naar de omstandigheid dat Van Zanten de gronden pas in mei 2006 in eigendom had verkregen, terwijl het minnelijk traject tussen de provincie en de rechtsvoorganger van Van Zanten al liep, en naar de twee biedingen één voor en één na het Koninklijk Besluit die vervolgens nog aan Van Zanten zijn gedaan. Voor zover het verweer van Van Zanten vooral erop zou zijn gericht dat deze biedingen niet serieus waren gelet op de hoogte daarvan, overwoog de A-G dat het enkele feit dat de biedingen lager waren dan het bod van de provincie in de onteige- * Jessica de Roos is advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen N.V. te Nijmegen. Met dank aan mr. H. Zeilmaker voor haar bijdrage aan dit artikel. 1. J. de Roos Kroniek Onteigening 2009 (I), Agr.r. 2010/5, p HR 8 april 1998, NJ 1999/24 m.nt. Van Wijmen (Van den Boogert/Rotterdam). 3. HR 24 april 2009, NJ 2009/207 (Bosch/gemeente Heerlen). 4. HR 30 september 1998, NJ 1999/411, m.nt. Van Wijmen (Burgfonds/Dordrecht). 5. HR 13 februari 2009, RvdW 2009/310 (Van Zanten/Noord- Holland). Nr. 7/8 juli/augustus Tijdschrift voor Agrarisch Recht

2 ningsprocedure, niet betekent dat de provincie geen serieuze pogingen heeft gedaan om de grond minnelijk te verkrijgen. 3. Procesrecht Op de gerechtelijke onteigeningsprocedure zijn de reguliere regels van procesrecht van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing, voor zover daarvan in de Ow niet is afgeweken. 6 Zoals blijkt uit een aantal van de in 2009 verschenen arresten, verloopt ook in de onteigeningspraktijk de toepassing van de regels van procesrecht niet altijd even vlekkeloos. 3.1 Vordering tot vervroegde uitspraak De normale onteigeningsprocedure van art. 18 Ow mondt uit in een vonnis waarin de rechtbank zowel de onteigening uitspreekt als de schadeloosstelling voor de onteigende vaststelt. Met de wetswijziging van is de mogelijkheid van de vervroegde onteigeningsprocedure geïntroduceerd, in welk geval de rechtbank eerst bij tussenvonnis de onteigening uitspreekt en vervolgens bij eindvonnis pas de schadeloosstelling vaststelt. In verreweg de meeste gevallen kiest de onteigenende partij voor de vervroegde onteigeningsprocedure, omdat dan (veel) eerder kan worden aangevangen met de uitvoering van het werk waarvoor onteigend wordt. De gemeente Franekeradeel heeft bij dagvaarding van 5 oktober 2007 een normale onteigeningsprocedure aanhangig gemaakt tegen Van der Schaar. Vervolgens heeft de gemeente bij dagvaarding van 6 december 2007 op de voet van art. 54f Ow een procedure aanhangig gemaakt waarbij zij alsnog de vervroegdeonteigening vorderde van dezelfde gronden en heeft zij de hoofdvordering in de eerdere procedure ingetrokken. De rechtbank heeft het verweer van Van der Schaar tegen deze gang van zaken gepasseerd, omdat volgens haar niet valt in te zien in welke materiële of procedurele belangen Van der Schaar zou zijn geschaad door de procedurele ommezwaai. De rechtbank achtte bovendien van belang dat, anders dan in het arrest Lairi/Den Haag 8, de eerste procedure amper tot ontkieming was gekomen toen zij alweer werd gestopt. De Hoge Raad heeft dit vonnis bij arrest van 9 januari vernietigd, onder verwijzing naar het hiervoor genoemde Lairi/Den Haag-arrest. In laatstgenoemd arrest heeft de Hoge Raad de eerste zin van art. 54f Ow aldus uitgelegd, dat een vervroegde uitspraak over onteigening uitsluitend in de dagvaarding kan worden gevorderd en dus niet meer in de loop van de daarop volgende procedure. Zelfs de mogelijkheid om hangende een onteigeningsprocedure in een tweede procedure op basis van een ander raadsbesluit tot onteigening alsnog een vervroegde uitspraak over de onteigening van dezelfde onroerende zaak te vorderen, staat voor de onteigenende partij niet open. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 januari 2009 dan ook geoordeeld dat het bestreden oordeel van de rechtbank zich niet met die uitleg verdraagt en dat aan de door de wetgever beoogde duidelijkheid en overzichtelijkheid van de procedure van de vervroegde onteigening te zeer afbreuk zou worden gedaan als de toelaatbaarheid van de alsnog gevorderde onteigening bij vervroegde uitspraak afhankelijk zou worden gesteld van een onderzoek naar de materiële en procedurele belangen van de te onteigenen partij. Met deze overweging lijkt de Hoge Raad korte metten te maken met de ruimte die de A-G in de conclusie voor het arrest (r.o. 2.9) nog ziet voor aanvaarding van de keuzewijziging in geval van klemmende omstandigheden, die rechtvaardigen dat de onteigenende partij in het concrete geval toch niet gebonden kan worden geacht aan de aanvankelijke keuze voor onteigening zonder vervroegde uitspraak, waarbij een rol kan spelen of en in welke mate de belangen van de te onteigenen partij door de keuzewijziging worden geschaad Betekening dagvaarding In het hiervoor reeds genoemde Van Zanten/Noord-Hollandarrest 11 was door Van Zanten c.s. ook nog naar voren gebracht dat zij ten onrechte zouden zijn gedagvaard. Volgens Van Zanten had de VOF gedagvaard moeten worden, als zijnde de bij Koninklijk Besluit aangewezen eigenaar. De A-G is echter tot de weinig verrassende conclusie gekomen dat de vermelding in het Koninklijk Besluit van de te onteigenen perdeelsgedeelten ten name van Van Zanten ieder voor ½ deel, verkregen ten behoeve van vennootschap onder firma niet aldus valt te verstaan dat het Koninklijk Besluit daarmee de vennootschap aanwijst als eigenaar. De toevoeging verkregen ten behoeve van vennootschap onder firma geeft slechts aan dat het perceel deel uitmaakt van het (van het overige vermogen van de vennoten afgescheiden) aan de vennoten gezamenlijk toebehorende vennootschapsvermogen. De VOF heeft geen rechtspersoonlijkheid en is geen rechthebbende. De provincie had dan ook wel degelijk de juiste personen gedagvaard Tussenkomst in geval van subjectieve cumulatie Eenieder die rechten stelt te hebben ten aanzien van de te onteigenen onroerende zaak en die niet als partij is opgeroepen, kan bij incidentele conclusie vorderen als tussenkomende partij te worden toegelaten in het onteigeningsgeding. 12 In het arrest van 20 februari was aan de orde de mogelijkheid van tussenkomst in geval van subjectieve cumulatie. Vader en zoon De Haas waren eigenaar van een aantal percelen in Bergschenhoek waarvan de gemeente Lansingerland de onteigening vorderde ten behoeve van de uitvoering van een bestemmingsplan. Ten tijde van het Koninklijk Besluit was een deel van die percelen in eigendom van de Staat. De Staat had deze perceelsgedeelten eerder onteigend ten behoeve van de aanleg van de HSL. Aangezien deze onteigening achteraf niet nodig bleek te zijn, leverde de Staat de perceelsgedeelten terug aan vader en zoon. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding door de gemeente Lansingerland waren vader en zoon dan ook weer eigenaar van die perceelsgedeelten. Conform het bepaalde in art. 18 Ow heeft de gemeente de eigenaren gedagvaard die als zodanig in het Koninklijk Besluit staan vermeld, te weten vader, zoon en de Staat. De ge- 6. Art. 2 Ow. 7. Wetswijziging van 27 oktober 1972, Stb. 1972, 57, in werking getreden op 5 december 1972, Stb. 1972, HR 17 november 1993, NJ 1994/123 (Lairi/Den Haag). 9. HR 9 januari 2009, NJ 2009/43 (Van der Schaar/Franekeradeel). 10. Zie ook de noot van E.W.J. de Groot onder dit arrest gepubliceerd in BR 2009/ HR 13 februari 2009, RvdW 2009/310 (Van Zanten/Noord- Holland). 12. Art. 3 lid 2 Ow. 13. HR 20 februari 2009, NJ 2009/289, m.nt. Van Wijmen (De Haas/Lansingerland). 254 Tijdschrift voor Agrarisch Recht Nr. 7/8 juli/augustus 2010

3 Kroniek onteigening 2009 (II) meente heeft daartoe drie identieke dagvaardingen laten betekenen. Het feit dat de drie afzonderlijke vorderingen tot onteigening gelijktijdig zijn ingesteld en door de rechtbank samengevoegd worden behandeld (subjectieve cumulatie), ontneemt niet aan elk van die afzonderlijke zaken hun zelfstandigheid. 14 Vader en zoon waren zich daarvan terdege bewust en hebben de rechtbank verzocht te mogen tussenkomen in de onteigeningsprocedure van de gemeente tegen de Staat. De rechtbank heeft deze verzoeken echter afgewezen, stellende dat vader en zoon ook zelf gedagvaard zijn en daarom geen belang hebben bij de verzochte tussenkomst. De Hoge Raad heeft overwogen dat samenvoeging van afzonderlijke zaken niet hun zelfstandigheid ontneemt en dat vader en zoon daarom geen partij zijn geworden in de door de gemeente tegen de Staat aanhangig gemaakte procedure. Ook in het geval van subjectieve cumulatie staat in beginsel aan medegedaagden de weg van voeging tot tussenkomst open. Hiervoor zal met name aanleiding kunnen bestaan in onteigeningszaken, aldus de Hoge Raad, nu art. 18 Ow uitsluit dat anderen dan de in het Koninklijk Besluit aangewezen eigenaar worden gedagvaard en art. 3 lid 2 Ow een ruime kring van (beweerdelijk) recht- en belanghebbenden aanwijst die tussenkomst kunnen verzoeken. De rechtbank heeft miskend dat vader en zoon niet gedagvaard zijn in de onteigeningsprocedure tegen de Staat. De Hoge Raad heeft de zaak zelf afgedaan door de verzoeken van vader en zoon toe te wijzen. 3.4 Cassatie Tegen het vonnis tot onteigening staat voor de onteigende geen hoger beroep open, maar uitsluitend beroep in cassatie. Het cassatieberoep moet worden ingesteld binnen twee weken na de uitspraak door het afleggen van een verklaring ter griffie van de rechtbank. 15 Deze verklaring moet vervolgens binnen zes weken, dan wel twee weken in geval van een vervroegde onteigening, na afloop van de cassatietermijn worden betekend aan de wederpartij en deze moet worden gedagvaard tegen de eerste zitting van de Hoge Raad die na twee weken na de dagvaarding gehouden wordt. 16 In de zaak Bosch/Heerlen 17 was tijdig cassatieberoep ingesteld en was de gemeente ook tijdig in cassatie gedagvaard. De onteigende had echter verzuimd om ook de verklaring tot cassatie aan de gemeente te betekenen. Van het bestaan van de verklaring was overigens wel in de dagvaarding melding gemaakt. De verklaring is bij repliek alsnog overgelegd. De Hoge Raad heeft overwogen dat het niet tijdig betekenen van een (tijdig) afgelegde verklaring als bedoeld in art. 52 lid 3 Ow een vormverzuim is dat zich leent voor herstel in een geval waarin, zoals hier, tijdig is gedagvaard. Dit zou slechts anders zijn indien de wederpartij daardoor zou zijn bemoeilijkt in het verweer dat zij in het geding wil voeren. Het enkele feit dat een verweerder in cassatie niet reeds binnen maar eerst kort na de voor de dagvaarding in cassatie gestelde termijn heeft kunnen kennisnemen van de verklaring waarbij cassatie is ingesteld, bemoeilijkt hem niet bij het voeren van verweer. Hetzelfde geldt in een geval als het onderhavige, waarin de verweerder weliswaar eerst bij repliek heeft kunnen kennisnemen van de verklaring, maar in de dagvaarding van het bestaan daarvan wel in kennis was gesteld, aldus de Hoge Raad. Tegen het onteigeningsvonnis was daarnaast ook cassatieberoep ingesteld door de vermeend pachtster van het onteigende. Zij was tot dusver geen partij geweest in het onteigeningsgeding en de Hoge Raad heeft haar om die reden niet ontvankelijk verklaard. Weliswaar geldt dat indien het gestelde omtrent de pachtovereenkomst juist is zij ingevolge art. 42a Ow aanspraak heeft op schadeloosstelling en de dagvaarding tot onteigening aan haar had moeten worden overbetekend dan wel bij aangetekende brief had moeten worden toegezonden, maar nu zij tot dusver geen partij is geweest in het onteigeningsgeding en ook niet op enigerlei andere wijze in het geding is opgetreden, kan zij niet in cassatie tegen het onteigeningsvonnis opkomen. De Hoge Raad heeft onder verwijzing naar zijn uitspraak van 9 februari wel erop gewezen dat dit niet uitsluit dat de pachtster later alsnog als derde belanghebbende deelneemt aan het geding tot vaststelling van de schadeloosstelling. In dat geval is zij bevoegd alsnog een voorschot op de haar toekomende schadeloosstelling te verzoeken op gelijke voet als dat haar in het vonnis tot vervroegde onteigening toegekend had kunnen worden. 4. Taak onteigeningsrechter Het hiervoor reeds besproken arrest Van Zanten/Noord-Holland 19 is ook van belang in verband met de taak van de onteigeningsrechter bij de toetsing van de noodzaak tot onteigening. Door de onteigende was in cassatie gesteld dat de provincie geen rechtmatig belang had bij onteigening van de werkstrook, omdat zij deze alleen tijdelijk nodig had ten behoeve van het opstellen van materialen en machines gedurende de uitvoering van de werkzaamheden. Het arrest vormt een bevestiging van de heersende leer omtrent de taak van de onteigeningsrechter. De Hoge Raad oordeelde dat tot de nauwkeurig afgebakende taak van de onteigeningsrechter niet de beoordeling van de vraag naar de noodzaak van de onteigening behoort, maar dat deze beoordeling is overgelaten aan het bestuur. Onder verwijzing naar de conclusie van de A-G bij het Derckx/Venray-arrest 20 overwoog de Hoge Raad dat er na de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Benthem/Nederland 21 vanuit wordt gegaan dat de onteigeningsrechter bevoegd is een onteigeningsbesluit inhoudelijk te toetsen als de stellingen van de te onteigenen partij daartoe aanleiding geven. Daarbij dient de rechter de rechtmatigheid van het onteigeningsbesluit ex tunc te toetsen, waarbij in beginsel wel voorwaarde is dat de bezwaren al in de administratieve procedure kenbaar zijn gemaakt. De burgerlijke rechter dient zich te beperken tot een marginale toetsing. Dat houdt in dat de rechter niet verdergaand toetst dan of de Kroon in redelijkheid tot haar oordeel heeft kunnen komen. Het oordeel van de rechtbank dat de Kroon in redelijkheid tot het besluit tot onteigening van de werkstrook heeft kunnen komen, is een feitelijk oordeel dat volgends de Hoge Raad niet onbegrijpelijk is. 14. Vgl. HR 21 november 2008, NJ 2009/477; HR 4 mei 2007, NJ 2007/274 en HR 29 april 1994, NJ 1995/ Art. 52 lid 2 en 3 Ow. 16. Art. 53 lid 1 resp. art. 54l lid 1 Ow. 17. HR 24 april 2009, NJ 2009/207 (Bosch/Heerlen). 18. HR 9 februari 2000, NJ 2000/418 (Strijpse Kampen/Eindhoven). 19. HR13 februari 2009, RvdW 2009/310 (Van Zanten/Noord- Holland). 20. HR 15 februari 2008, RvdW 2008/232 (Derckx/Venray). 21. EHRM 23 oktober 1985, NJ 1986/102 (Benthem/Nederland). Nr. 7/8 juli/augustus 2010 Tijdschrift voor Agrarisch Recht 255

4 5. Schadeloosstelling Ingevolge art. 40 Ow vormt de schadeloosstelling voor de onteigende een volledige vergoeding voor alle schade, die hij rechtstreeks en noodzakelijk door het verlies van zijn zaak lijdt. De schadeloosstelling kan uit verschillende schadecomponenten zijn opgebouwd, zoals een vergoeding voor de waarde van het onteigende, voor de waardevermindering van het overblijvende en bijkomende vergoedingen. De Hoge Raad heeft zich in 2009 in meerdere arresten uitgelaten over de schadeloosstelling die de onteigenende partij aan de rechthebbende en/of derde belanghebbende dient te betalen in verband met de onteigening. 5.1 Waarde van het onteigende Het arrest Van Dorsten/Staat van 12 juni betrof de onteigening ten name van de Staat ten behoeve van de aanleg van de rijksweg A5 in de nabijheid van Schiphol. In cassatie werd door de onteigenden onder meer geklaagd over de waardering van het onteigende. De rechtbank heeft zich aangesloten bij het advies van de deskundigen voor wat betreft de waarde van het onteigende. De deskundigen hebben tot uitgangspunt genomen dat het onteigende, de onteigening weggedacht, ten minste op middellange termijn zijn agrarische bestemming zou hebben behouden, en dat niet aannemelijk is dat, zonder de aanleg van de A5, deze bestemming zou zijn gewijzigd in een bestemming voor luchtvaartdoeleinden. De onteigenden hebben het overblijvende verkocht aan Schiphol voor 75 per vierkante meter en zijn van oordeel dat bij de waardebepaling van het onteigende met deze transactie rekening had moeten worden gehouden, omdat Schiphol bereid zou zijn geweest het onteigende voor dezelfde prijs te kopen. De deskundigen en de rechtbank hebben bij de waardebepaling echter geen praktische betekenis gehecht aan deze transactie, omdat het overblijvende een andere bestemming heeft dan de agrarische bestemming van het onteigende, en bovendien omdat zij meenden uit die transacties geen conclusies te kunnen trekken met betrekking tot de waarde van het onteigende, gezien de inrichting van het overblijvende, de samenhang van de onderscheidene transacties en de positie van Schiphol. De rechtbank oordeelde verder dat de onteigenden niet duidelijk hebben gemaakt hoe zij aan de prijs van 75 per vierkante meter zijn gekomen en dat zij ook geen inzicht hebben verschaft in de wijze waarop de prijs met Schiphol tot stand is gekomen, welke factoren daarbij een rol hebben gespeeld en welk gewicht daaraan is toegekend. Ook uit de verklaring van Schiphol dat zij zo mogelijk het onteigende in de koop had willen betrekken, kan volgens de rechtbank niet worden afgeleid dat Schiphol bereid zou zijn geweest een vierkantemeterprijs van 75 te betalen. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft de rechtbank daarmee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. 5.2 Waardevermindering overblijvende In de zaak Van Dorsten/Staat was ook sprake van na onteigening overblijvende gronden. In cassatie is opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake was van waardevermindering van het overblijvende. De rechtbank is op dit punt afgeweken van het deskundigenadvies, waarin geen betekenis was gehecht aan de hiervoor genoemde transactie met Schiphol. De rechtbank heeft aangenomen dat de overblijvende grond op de peildatum (circa een jaar voor de levering aan Schiphol) een waarde had die vergelijkbaar is met de door Schiphol betaalde prijs. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten aanwezig geacht voor het oordeel dat die waarden hoger zijn en als gevolg van de onteigening zijn verminderd en overweegt dat dat oordeel ook niet voor de hand ligt, aangezien de onteigening voor Schiphol niet van belang was. De rechtbank heeft dan ook geoordeeld dat geen sprake is van waardevermindering van het overblijvende. In lijn met eerdere rechtspraak 23, heeft de Hoge Raad overwogen dat ter bepaling van de waardevermindering van het overblijvende, in ieder geval moet worden onderzocht wat de werkelijke waarde van het geheel (het onteigende en het overblijvende tezamen) vóór de onteigening is, opdat deze vervolgens kan worden vergeleken met de som van de werkelijke waarde van het onteigende en de werkelijke waarde van het overblijvende ná onteigening. Alleen indien deze som lager is dan de werkelijke waarde van het geheel vóór de onteigening, is plaats voor vergoeding wegens waardevermindering van het overblijvende. De Hoge Raad heeft er onder verwijzing naar het arrest De Bruyn/Waterschap Rivierenland 24 op gewezen dat het bij die waardebepaling in beginsel telkens gaat om de prijs, als bedoeld in art. 40b lid 2 Ow, die tot stand zou komen bij een onderstelde koop in het vrije commerciële verkeer tussen de onteigende als redelijk handelende verkoper en een redelijk handelende koper. Dat heeft de rechtbank naar het oordeel van de Hoge Raad niet miskend. 5.3 Schadeloosstelling voor huurder van bedrijfsruimte De Hoge Raad heeft op 27 maart 2009 een interessant arrest 25 gewezen over de schadeloosstelling bij onteigening voor de huurder van bedrijfsruimte. De gemeente Den Haag onteigende gronden met daarop een bedrijfspand welke de gemeente zelf in eigendom had. De huurder van het pand (Soekhoe) exploiteerde daarin een winkel in tropische groenten en levensmiddelen. Vanwege de titelzuiverende werking van de onteigening 26 heeft de gemeente zichzelf gedagvaard. Soekhoe is in de onteigeningsprocedure als derde belanghebbende tussengekomen. In het arrest komen verschillende aspecten van de berekening van de schadeloosstelling voor de huurder aan de orde, waaronder de vraag of sprake is van een nieuwe onderneming of verbetering na eerste tervisielegging, de toepassing van de kapitalisatiefactor 7 in geval van jaarlijks terugkerende inkomensschade en het verlies van aangrenzende ruimten. Geen nieuwe onderneming of verbetering na eerste tervisielegging In eerste aanleg had de gemeente zich op het standpunt gesteld dat Soekhoe geen schade lijdt als gevolg van de onteigening, omdat de exploitatie van zijn onderneming eind 2004 is gestaakt, anders dan als gevolg van de onteigening, nadat de Keuringsdienst van Waren had gedreigd met sluiting en na de executoriale verkoop van voorraden en inventaris door de Ontvanger van de Belastingdienst in december 22. HR 12 juni 2009, NJ 2009/ 273 (Van Dorsten/Staat). 23. Vgl. HR 24 december 1997, NJ 1998/316 (Oldenzaal/ Veenstra). 24. HR 21 november 2008, NJ 2009/303 (De Bruyn/Waterschap Rivierenland). 25. HR 27 maart 2009, NJ 2009/166 (Den Haag/Soekhoe). 26. Art. 59 lid 3 Ow. 256 Tijdschrift voor Agrarisch Recht Nr. 7/8 juli/augustus 2010

5 Kroniek onteigening 2009 (II) Weliswaar wordt sinds januari 2005 in het onteigende een winkel in soortgelijke waren geëxploiteerd, maar die onderneming is in de visie van de gemeente een andere dan de onderneming van Soekhoe, althans er is sprake van een relevante wijziging na de (eerste) terinzagelegging. De rechtbank heeft zich aangesloten bij het oordeel van de deskundigen dat aannemelijk is dat een broer van Soekhoe voor rekening en risico van Soekhoe voor de duur van diens detentie de winkel drijft. De uiterlijke verbeteringen in de bedrijfsvoering na december 2004 worden voldoende verklaard doordat de exploitatie door een ander wordt waargenomen. Deze verbeteringen gaan niet verder dan een noodzakelijke verandering in de bedrijfsvoering, die niet abnormaal is te noemen. De Hoge Raad heeft dit oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk geacht. Kapitalisatiefactor Bij de berekening van de jaarlijks terugkerende inkomensschade van de onteigende is het gebruikelijk deze schade te kapitaliseren om uitkering ineens mogelijk te maken. Kapitalisatie vindt plaats door de begrote jaarlijkse schade te vermenigvuldigen met een bepaalde factor. De hoogte van de kapitalisatiefactor hangt samen met de sterkte van het recht dat de onteigende op de onroerende zaak heeft. Het eigendomsrecht is het sterkste recht en is niet aan een termijn gebonden. In de regel wordt bij de kapitalisatie van jaarlijks terugkerende schade voor de eigenaar factor 10 toegepast, omdat het jaarlijkse nadeel geacht wordt te zijn verdwenen na verloop van dertien jaar. 27 Hantering van een andere factor zal niet snel gerechtvaardigd zijn. 28 Een huurrecht is daarentegen van tijdelijke aard. Bij de bepaling van de schadeloosstelling voor de huurder moet op grond van art. 42 lid 1 Ow rekening worden gehouden met de kans dat de huurverhouding bij het verstrijken van de overeengekomen duur van de overeenkomst zou hebben voortgeduurd. De jaarlijkse schade van de huurder van bedrijfsruimte wordt doorgaans vergoed met toepassing van kapitalisatiefactor 7. De gemeente heeft zich in deze zaak tegen toepassing van kapitalisatiefactor 7 verzet, omdat sprake zou zijn van een beperkte genotsverwachting. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat bij de berekening van jaarlijks te verwachten inkomensschade van de huurder van bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW kan worden gekapitaliseerd met de gebruikelijke factor 7, tenzij bijzondere omstandigheden van het geval nopen tot toepassing van een andere factor. Van dergelijke bijzondere omstandigheden was geen sprake. De rechtbank heeft mede betekenis kunnen toekennen aan het feit dat weliswaar bij het aangaan van de huur bekend was dat het perceel in een stadsvernieuwingsgebied lag en dat een desbetreffend bestemmingsplan onherroepelijk was geworden, maar dat nadien nog stadsvernieuwingsplannen zijn vastgesteld op grond waarvan de onteigening mede plaatsvond. Voorts heeft de Hoge Raad nog in aanmerking genomen dat ten tijde van de onteigening de huurverhouding ruim vijftien jaar bestond en anders dan door de gemeente gesteld voor onbepaalde tijd gold. Met het arrest Den Haag/Soekhoe heeft de Hoge Raad bevestigd dat als uitgangspunt heeft te gelden dat bij de bepaling van de jaarlijkse inkomensschade van de huurder van bedrijfsruimte de kapitalisatiefactor 7 wordt toegepast, waarvan alleen in geval van bijzondere omstandigheden kan worden afgeweken. Van dit laatste was sprake in het arrest De Roock/Rotterdam 29, waarin de kapitalisatiefactor 2,25 werd toegepast. In die zaak deed de bijzondere omstandigheid zich voordat de huurovereenkomst de onteigening weggedacht bij het verstrijken van de geldigheidsduur daarvan zou zijn beëindigd zonder dat De Roock in verband met die beëindiging enige aanspraak op schadevergoeding zou hebben gehad. In dat kader was van belang dat De Roock bij het aangaan van de overeenkomst in redelijkheid niet kon verwachten dat zij na het verstrijken van de geldigheidsduur van de huurovereenkomst feitelijk in het genot van het gehuurde zou zijn gebleven. De feitelijke genotsverwachting ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst staat aldus centraal, maar deze genotsverwachting kan blijkens het Den Haag/Soekhoe-arrest naar aanleiding van latere omstandigheden worden bijgesteld. 30 Verlies van aangrenzende ruimten Soekhoe had in het verleden ook twee aan het onteigende grenzende ruimten in gebruik ten behoeve van zijn onderneming en stelde schade te hebben geleden als gevolg van het verlies van dat gebruik. Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft de rechtbank niet miskend dat Soekhoe schade lijdt doordat bij de verplaatsing van zijn onderneming ook de aangrenzende ruimten moesten worden ontruimd. De rechtbank heeft aangenomen dat de extra kosten van de algehele verplaatsing reeds begrepen waren in de schadeloosstelling, en dat, voor zover Soekhoe het oog mocht hebben op andere kosten, deze niet als gevolg van de onteigening kunnen worden beschouwd. 5.4 Schadeloosstelling voor huurder van anderszins verhuurde zaken Op 18 december 2009 heeft de Hoge Raad een tweetal arresten 31 gewezen die betrekking hebben op hetzelfde onteigeningsvonnis. De Staat onteigende een perceel grasland met daarop vier reclameborden ten behoeve van de reconstructie van de Rijksweg A4. De eigenaar verhuurde een deel van het perceel aan zijn zoon met het oog op de exploitatie van zijn bedrijf in buitenreclame tegen een (forse) huurprijs van per jaar. In cassatie stond de strekking en de toepasselijkheid van de regel van art. 42 lid 2 Ow centraal, welke bepaling voorziet in een forfaitaire schadeloosstelling ter hoogte van tweemaal de jaarhuur voor anderszins verhuurde onroerende zaken (anders dan bedrijfsruimte). De rechtbank had de schadeloosstelling voor vader, zijnde de werkelijke waarde van het onteigende, in navolging van deskundigen bepaald aan de hand van de huurkapitalisatiemethode (vermenigvuldigen huurprijs met factor, in dit geval factor 12,5). De deskundigen zijn in hun advies uitgegaan van een aanzienlijk lagere huurwaarde ( ) dan 27. G.C.W. van der Feltz e.a., Schadeloosstelling voor onteigening. Telders, nieuw voor oud, Deventer: Kluwer 2006, nr Vlg. ook het recente arrest HR 9 juli 2010, LJN BL6267 (Soest/Islamitische Stichting Nederland). 29. HR 27 maart 2009, NJ1999/429 m. nt. PCEvW (De Roock/ Rotterdam). 30. Zie ook H. Zeilmaker en R.A.M. Saedt, Meer duidelijkheid over schadeloosstelling voor de huurder bij afbraak bedrijfsruimte en onteigening, TvHB 2009/ HR 18 december 2009, NJ 2010/349 (Staat/Van Ruiten) en HR 18 december 2009, NJ 2010/350 (Van Ruiten/Staat). Nr. 7/8 juli/augustus 2010 Tijdschrift voor Agrarisch Recht 257

6 de feitelijke jaarhuur. De rechtbank is daarentegen uitgegaan van de feitelijke huurprijs van , waarbij zij wel een aftrek van hanteerde in verband met enkele door partijen naar voren gebrachte huurwaardedrukkende factoren. De Staat klaagde in cassatie tevergeefs dat deze neerwaartse correctie te laag was en dat het een oordeel van de rechtbank betrof waarop zij niet bedacht hoefde te zijn. De Hoge Raad heeft dit cassatieberoep verworpen en overwoog daartoe dat partijen over de door de rechtbank in aanmerking genomen factoren en het effect daarvan op de huurwaarde hebben gedebatteerd en dat de Staat, mede gelet op de zelfstandige taak van de onteigeningsrechter, niet zonder meer erop mocht vertrouwen dat de rechtbank de door de deskundigen geadviseerde lagere huurwaarde zou volgen. Ook de zoon had recht op een schadeloosstelling. Aangezien het gehuurde niet was aan te merken als een (bebouwde) bedrijfsruimte in de zin van art. 7:309 BW, vormde de forfaitaire vergoeding van art. 42 lid 2 Ow het uitgangspunt. Alleen indien toepassing van de hoofdregel in een bepaald geval leidt tot een schadeloosstelling die niet in een redelijke verhouding staat tot de werkelijk geleden schade, wordt daarvan afgeweken. 32 De Staat had bepleit dat de rechtbank had miskend dat, zoals is voorgeschreven in art. 40c Ow, bij het bepalen van de schadeloosstelling geen rekening mag worden gehouden met voor- of nadelen als gevolg van het werk waarvoor onteigend wordt, en dat daarom de door de rechtbank bij de bepaling van de huurwaarde toegepaste aftrek van ook moet worden toegepast op de huurprijs die de basis vormt voor de aan de huurder op de voet van art. 42 lid 2 Ow toe te kennen schadeloosstelling. De Hoge Raad oordeelde echter dat de strekking van art. 42 lid 2 Ow is de bij de vaststelling van de door de huurder te lijden schade te verwachten moeilijkheden te voorkomen door de schadeloosstelling te fixeren op een gemakkelijk te bepalen bedrag. Aan deze strekking zou tekort worden gedaan, wanneer bij het bepalen van het bedrag van de huurprijs van twee jaren nog zou moeten worden onderzocht of de jaarlijkse huurprijs zou moeten worden gecorrigeerd met waardedrukkende of waardeverhogende omstandigheden die zich in de aanloop naar de onteigening kunnen voordoen en die mogelijk bij de waardering van het onteigende als door het werk waarvoor onteigend wordt teweeggebrachte vooren nadelen zouden moeten worden geëlimineerd. Overigens zou een aftrek op de feitelijke huurprijs in het kader van de bepaling van de schadeloosstelling voor de huurder op grond van art. 42 lid 2 Ow in strijd zijn geweest met eerdere rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat alleen van de hoofdregel van art. 42 lid 2 Ow kan worden afgeweken, voor zover dat leidt tot een hogereschadeloosstelling voor de huurder dan het fixum van art. 42 lid 2 Ow. 33 De zoon had eveneens cassatieberoep ingesteld, vanwege de door de rechtbank toegepaste aftrek op de schadeloosstelling wegens het door hem gedurende ruim een jaar genoten voortgezet gebruik van het onteigende om niet. Een dergelijke aftrek verdraagt zich naar het oordeel van de Hoge Raad niet met een gefixeerde schadeloosstelling. De strekking van art. 42 lid 2 Ow is nu juist de bij de vaststelling van de door de huurder te lijden schade te verwachten moeilijkheden te voorkomen door de schadeloosstelling te fixeren op een gemakkelijk te bepalen bedrag. De enige uitzondering die de Hoge Raad denkbaar acht, is dat de huurder het aanbod heeft aanvaard om gedurende de gehele resterende huurperiode kosteloos in het genot van het gehuurde te blijven. Immers (alleen) dan is de gehele in het fixum begrepen schade als gevolg van de onteigening ondervangen, en ontbreekt de grondslag waarop de schadeloosstelling van art. 42 lid 2 Ow berust. Een dergelijk geval deed zich echter niet voor. (Rente)nadeel doordat de onteigende tussen de inschrijving van het vonnis tot vervroegde onteigening en de vaststelling van de definitieve (hogere) schadeloosstelling niet over de volledige schadeloosstelling heeft beschikt, mag wél worden verrekend met het voordeel van voortgezet gebruik. Dat de forfaitaire vergoeding in dit opzicht niet prevaleert, heeft volgens de A-G te maken met het uitgangspunt van art. 40a Ow, dat de schadeloosstelling is verschuldigd op het moment dat aan de vergoedingsgerechtigde zijn zeggenschap over het goed wordt ontnomen. Dat is bij aangeboden en aanvaard voortgezet gebruik op een later moment dan de inschrijving van het vonnis. 5.5 Schadebeperkingsplicht Op 22 december 2009 heeft de Hoge Raad een arrest 34 gewezen over de schadebeperkingsplicht van de huurder die als gevolg van de onteigening genoodzaakt is om vervangende bedrijfsruimte te zoeken om zijn horecaonderneming te kunnen voortzetten. Bij het bepalen van de aanloop- en stagnatieschade als gevolg van het niet direct na onteigening beschikbaar zijn van een vervangende locatie had de rechtbank de huurder aangerekend dat deze niet al te voortvarend, maar pas in april 2007 opdracht had gegeven tot het zoeken van een vervangend horecabedrijf. Dat oordeel achtte de Hoge Raad in strijd met het uitgangspunt dat de onteigende voorafgaande aan de inschrijving van het onteigeningsvonnis (op 14 juni 2007) in het algemeen geen schadebeperkende maatregelen hoeft te nemen. Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom de onteigende huurder al voorafgaand aan de daadwerkelijke eigendomsontneming maatregelen zou (hebben) moeten nemen om de gevolgen van die ontneming te beperken, althans het nalaten daarvan hem op een korting op de normale schadeloosstelling zou moeten komen te staan. Dat de onteigende in het algemeen geen schadebeperkende maatregelen hoeft te nemen impliceert dat dit in geval van bijzondere omstandigheden anders kan zijn. De omstandigheid dat de onteigende al een aantal jaren bekend was met het voornemen tot onteigening is in ieder geval niet zo een dergelijke bijzondere omstandigheid Slotsom Uit voorgaand overzicht blijkt dat de Hoge Raad zich in het afgelopen jaar vooral heeft gebogen over vragen naar de juiste toepassing van het procesrecht. Opvallend is dat de ten tijde van het schrijven van deze kroniek in 2010 reeds gewezen arresten eveneens voor een aanzienlijk deel betrekking hebben op procesrechtelijke kwesties. Maar in het afgelopen jaar kwam ook de wijze van berekening van de schadeloosstelling voor de huurder uitvoerig aan bod. Hoe- 32. HR 30 november 1994, NJ 1995/668, m.nt. MB (Het Witte Paard/Rotterdam). 33. HR 4 juni 1997, NJ 1998/30 (Den Haag/Bouiss en El Fassi) en HR 28 mei 1997, NJ 1998/298 m.nt. PCEvW (Den Haag/Van der Veeke). 34. HR 22 december 2009, NJ 2010/17 (Citgez/Hellendoorn). 35. Vgl. HR 22 juli 1992, NJ 1993/556 m.nt. MB (Den Haag/ Van Dalen). 258 Tijdschrift voor Agrarisch Recht Nr. 7/8 juli/augustus 2010

7 Kroniek onteigening 2009 (II) wel de onteigeningsarresten van 2009 niet zozeer tot nieuwe inzichten hebben geleid, is het merendeel daarvan zeer lezenswaardig. De arresten, maar zeker ook de daarbij behorende conclusies van de A-G, bieden een helder overzicht van de heersende leer ten aanzien van verschillende belangrijke onteigeningsrechtelijke vraagstukken. Nr. 7/8 juli/augustus 2010 Tijdschrift voor Agrarisch Recht 259