Samen sterk. Hoe richten we een onderneming in om mensen met een arbeidsbeperking gezamenlijk in dienst te nemen?

Transcriptie

1 Samen sterk Hoe richten we een onderneming in om mensen met een arbeidsbeperking gezamenlijk in dienst te nemen? Masterscriptie Ondernemingsrecht Begeleider prof. dr. A.C.J.M. Wilthagen. Tweede lezer mr. G.J.H. van der Sangen A.H.M.I. de Kok S303236

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave... 2 Inleiding... 5 Hoofdstuk 1 - Welke rechtsvormen zijn er momenteel voorhanden in Nederland en hoe bruikbaar zijn deze? Inleiding Kapitaalvennootschappen De naamloze en besloten vennootschap Joint venture Personenvennootschappen Maatschap Vennootschap onder firma Commanditaire vennootschap CV / BV Privaatrechtelijke rechtspersonen Vereniging Coöperatie Stichting Samenwerkingsovereenkomst Conclusie Hoofdstuk 2 Zijn er andere wettelijke regelingen die de betreffende risico s opvangen? Inleiding Wet Structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen Wet Werk en Bijstand Werkloosheidswet Overige regelingen Wet sociale werkvoorziening Detachering, uitzending, payrolling Conclusie Hoofdstuk 3 Welke relevante gezamenlijke rechtsvormen of overkoepelende rechtspersonen bestaan er in het buitenland? Inleiding Europese Unie Societas Privata Europaea

3 Tussenconclusie Engeland Engeland kent twee vormen van doorbraak van aansprakelijkheid Limited Liability Partnership Private Limited Company Tussenconclusie Frankrijk Société à Responsabilité Limitée Société Anonyme Société en nom collectif Société par Actions Simplifiée Tussenconclusie België Besloten Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid Tussenconclusie Duitsland Gesellschaft mit beschränkter Haftung Unternehmergesellschaft Offene Handelsgesellschaft Tussenconclusie Conclusie Hoofdstuk 4 - Welke nieuwe of aangepaste rechtsvormen zouden in Nederland kunnen worden ontwikkeld met het oog op het voornoemde doel? Inleiding Oprichting Financiering Aandelen Periodieke bijdrage Winst Zeggenschap Aansprakelijkheden Geschillenregeling Exitmogelijkheden Overige Algemeen Subsidies en regelingen

4 Loonkostensubsidie en loondispensatie Waarborgfonds No-riskpolis: Jobcoach Proefplaatsingen Label Andere mogelijkheden Conclusie Hoofdstuk 5 Hoe verhouden deze rechtsvormen zich tot de WSW? Zouden zij naast de WSW ingezet kunnen worden of als vervanging kunnen dienen? Inleiding Verhouding tussen de WSW en reguliere werkgevers Vervanging WSW Conclusie Hoofdstuk 6 Conclusie Literatuurlijst Bijlage 1 - Afkortingen Bijlage 2 - Overzicht geïnterviewde personen

5 Inleiding Er werd enkele maanden geleden uitvoerig gesproken over de invoering van de Wet Werken naar Vermogen (hierna: WWNV). De politiek heeft deze wet echter op 5 juni 2012 controversieel verklaard in verband met de demissionaire status van het kabinet. Ondanks dat de wet voorlopig op de lange baan is geschoven, zal deze hoogstwaarschijnlijk toch zijn doorgang vinden. Uit de diverse verkiezingsprogramma s blijkt dat alle politieke partijen het belangrijk vinden dat er iets gaat veranderen. Hierbij wordt vaak verwezen naar een algehele regeling voor de hele onderkant van de arbeidsmarkt. Het is nog niet duidelijk of de WWNV uiteindelijk in de huidige vorm wordt ingevoerd of dat er nog een aantal wijzigingen zullen worden doorgevoerd. Eén van de doelen van de WWNV is mensen met een arbeidsbeperking zo veel mogelijk bij reguliere werkgevers aan het werk te krijgen. 1 Dit is deels om de financiële lasten van de overheid te verminderen, maar ook om de opkomende vergrijzing op te vangen, omdat hierdoor een arbeidstekort ontstaat. 2 Uit diverse onderzoeken blijkt dat minstens de helft van de mensen, die werken binnen de beschutte omgeving van een sociale werkvoorziening, kunnen werken bij een reguliere werkgever. 3 Met de mogelijke invoering van de WWNV ontstaat er een scheiding tussen mensen die alleen in de beschutte omgeving van de sociale werkvoorziening kunnen werken en de mensen met een arbeidsbeperking die kunnen werken op de reguliere arbeidsmarkt. Deze laatste groep mensen moet ondersteund gaan worden vanuit de WWNV. De wet moet zorgen voor een gebundelde regeling, waardoor de wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten, de wet investeren in jongeren en de wet sociale werkvoorziening worden gebundeld. Uit onderzoek blijkt dat veel bedrijven graag werknemers met een arbeidsbeperking in dienst willen nemen. 4 Toch gebeurt dit nog te weinig waardoor mensen met een arbeidsbeperking binnen de beschutte omgeving van de sociale werkvoorziening blijven hangen en niet of nauwelijks uitstromen. Bedrijven zijn bang voor verzuim, productieverlies, 5 administratieve 1 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p A. Smit, Sociaal en slim ondernemen, Werken naar vermogen in reguliere bedrijven, Hoofddorp: TNO 2009, p Cedris (2011), Ecorys (2009), Cross-over (2009), ABU (2009). 4 Kamerstukken II 2010/11, , nr. 297, p A. Smit, Sociaal en slim ondernemen, Werken naar vermogen in reguliere bedrijven, Hoofddorp: TNO 2009, p. 7. 5

6 lasten en financiële risico s. 6 Dit blijkt ook in het buitenland zo te zijn. 7 Wel blijkt dat steeds meer grote en minder grote bedrijven initiatieven nemen om mensen met een arbeidsbeperking de mogelijkheid te bieden om bij hun te komen werken, zoals Unilever, Heineken, PostNL en de Bijenkorf. 8 Veel van deze bedrijven geven aan tevreden te zijn over deze mensen. 9 Mensen met een arbeidsbeperking zijn gemotiveerd, tevreden, trouw, loyaal, leergierig, stipt, maken de vastgestelde productiviteit waar en hebben een sfeerverhogend effect op de werkvloer. 10 Uit onderzoek blijkt dat Nederlandse ondernemingen minder mensen met een uitkering aannemen dan ondernemingen in het buitenland. 11 Een grote hindernis van bedrijven blijkt het ontbreken van een centraal aanspreekpunt te zijn. 12 Veel werkgevers weten niet bij welke instantie zij terecht kunnen voor welke zaken en dit neemt de drang weg om mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen. Daarnaast is er vaak een negatief beeld van mensen met een arbeidsbeperking. 13 Veel werkgevers weten niet wat bepaalde beperkingen inhouden en hoe zij hiermee om moeten gaan. 14 Het is belangrijk om vooroordelen weg te halen door werkgevers juist te informeren. 15 Met de mogelijke invoering van de WWNV gaat de overheid proberen werkgevers te stimuleren om mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen. Dit wordt onder andere gedaan door het verlenen van loondispensatie voor werknemers die niet voor 100% productief zijn. Alleen de geleverde productiviteit moet worden betaald door de werkgever, het overige gedeelte wordt door de overheid aangevuld. 16 Het bepalen van de loonwaarde is een lastig punt, maar dit wordt hier verder buiten beschouwing gelaten. Naast het geven van loondispensatie zal de overheid ook op een andere manier werkgevers proberen te ondersteunen. Zo zullen zij centrale aanspreekpunten oprichten. 17 Daarnaast staat 6 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 40, p I. Borghouts-van de Pas en F. Pennings, Arbeidsparticipatie van jonggehandicapten, een onderzoek naar Europese systemen en praktijken, Tilburg: OSA 2008, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 40, p K. van Soest e.a., Methode Maakwerk, Een handleiding voor het creëren van banen voor mensen met een verstandelijke beperking, Utrecht: Vilans 2008, p Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, Rotterdam 2008, p Kamerstukken II 2008/09, , nr. 40, p Rapport Iedereen aan de slag, Nvb-Part 11/07-2, november 2011, p G. Duinkerken, P. Wesdorp, S. van der Woude, Tussen nieuw denken en nieuw doen, verkenning attitudes rond Wajong/Arbeidsparticipatie, april 2009, p I. Groot e.a., De lange weg naar werk, Hoofddorp: TNO januari 2008, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p. 6. 6

7 ook de no-riskpolis centraal. 18 Hierbij wordt het risico voor het mogelijk uitvallen wegens ziekte en arbeidsongeschiktheid van mensen met een arbeidsbeperking gedragen door de gemeente. De wetgever legt de verantwoordelijkheid voor het opstellen van een cao voor mensen die beschut moeten werken bij de werkgevers en werknemers. 19 De wetgever neemt hierin ook haar eigen verantwoordelijkheid. Sinds 1 januari 2011 geldt bij de Rijksoverheid het uitgangspunt dat minstens 1% van haar (eigen) werkplekken beschikbaar moet zijn voor mensen met een arbeidsbeperking of mensen met een grotere afstand tot de arbeidsmarkt. 20 De overheid heeft hierin een voorbeeldpositie. 21 Daarnaast gaat de overheid met de invoering van de WWNV ook meer waarde hechten aan het stimuleren van werkgevers om mensen met een arbeidsbeperking in dienst te nemen. 22 De WWNV staat momenteel op losse schroeven. 23 Als de wet uiteindelijk niet ingevoerd gaat worden, of niet in deze vorm, blijft het probleem bestaan dat mensen met een arbeidsbeperking in de beschutte omgeving van de sociale werkvoorziening blijven hangen. Werkgevers willen deze mensen graag een kans bieden, maar zij worden afgeschrikt door de aansprakelijkheid en de risico s die zij lopen met het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. Samenwerking lijkt hierin van belang. 24 Samenwerking kan uiteindelijk leiden tot meer effectiviteit en meer efficiëntie. Voor samenwerkende partijen is het belangrijk dat de aansprakelijkheid wordt beperkt, zodat zij minder risico s lopen bij het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. Voor grote ondernemingen zijn deze risico s mogelijk klein of zelfs verwaarloosbaar, maar voor kleine ondernemingen zijn ze aanzienlijk. Ook kleine ondernemingen kunnen in beginsel bereid zijn om mensen met een beperking in dienst te nemen, maar deze risico s zorgen ervoor dat zij (extra) terughoudend zijn. Het is belangrijk dat deze kleine(re) ondernemingen gemakkelijk kunnen samenwerken. Daarom wordt in dit onderzoek bekeken hoe deze samenwerking vorm gegeven kan worden en of er voldoende mogelijkheden voor handen 18 Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Kamerstukken II 2010/11, , nr. 297, p Kamerstukken II 2010/2011, , nr. 297, p M. de Graaf-Zijl e.a., De onderkant van de arbeidsmarkt vanuit werkgeversperspectief, Amsterdam: augustus 2006, SEO-rapport nr. 893, p Kamerstukken II 2011/12, , nr. 3, p Op 5 juni 2012 is de Wet Werken naar Vermogen controversieel verklaard in verband met de demissionaire status van het kabinet. Dit betekend dat er pas na de verkiezingen in september 2012 besloten gaat worden over deze wet. 24 Rapport Samenwerken voor uitkeringsgerechtigden met gezondheidsproblemen, R 11/04, juli 2011, p. 7. 7

8 zijn. Ook het beeld dat bedrijven hebben rond mensen met een arbeidsbeperking moet worden doorbroken. 25 Dit wordt in deze scriptie echter buiten beschouwing gelaten. Probleemstelling De volgende probleemstelling en onderzoeksvragen staan in dit onderzoek centraal: Centrale probleemstelling: Welke juridische en organisatorische vormen zijn voorhanden of denkbaar, waarbinnen en waardoor meerdere kleine ondernemingen gezamenlijk bereid zijn om mensen met een beperking aan te nemen door het delen en spreiden van risico s? Deelvragen: 1. Welke rechtsvormen zijn er momenteel voorhanden in Nederland en hoe bruikbaar zijn deze? 2. Zijn er andere wettelijke regelingen die de betreffende risico s opvangen? (bijvoorbeeld de Wajong en Ziektewet)? 3. Welke relevante gezamenlijke rechtsvormen of overkoepelende rechtspersonen bestaan er in het buitenland? 4. Welke nieuwe of aangepaste rechtsvormen zouden in Nederland kunnen worden ontwikkeld met het oog op het voornoemde doel? 5. Hoe verhouden deze rechtsvormen zich tot de Wet Sociale Werkvoorziening? Zouden zij naast de WSW ingezet kunnen worden of als vervanging kunnen dienen? 25 Kamerstukken II 2008/09, , nr. 40, p

9 Hoofdstuk 1 - Welke rechtsvormen zijn er momenteel voorhanden in Nederland en hoe bruikbaar zijn deze? 1.1 Inleiding Hieronder zullen rechtsvormen besproken worden die van toepassing kunnen zijn voor werkgevers die gezamenlijk de risico s willen dragen voor het aannemen van mensen met een beperking. In principe kan gesteld worden dat deze manier van samenwerking een gelijkheid van diverse werkgevers vereist, maar dit is niet noodzakelijk. Samenwerken heeft in dit geval tot doel om voor gezamenlijke rekening en risico mensen in dienst te nemen met een arbeidsbeperking en zo meer mensen met een beperking op de reguliere arbeidsmarkt aan het werk te krijgen. In dit kader is het van belang dat de aansprakelijkheid voor bestuurders en eventuele aandeelhouders beperkt is. 26 Daarnaast is het van belang dat de vennootschap naar eigen inzicht ingericht kan worden, zonder daarbij gebonden te zijn aan veel regels. De oprichtingskosten van deze vorm van samenwerking zijn verwaarloosbaar, omdat deze kunnen worden gespreid over de verschillende samenwerkingspartners. Ook de fiscale gevolgen spelen een rol bij de keuze voor een bepaalde rechtsvorm. Deze verschillende aspecten zullen afgewogen worden voor de verschillende rechtsvormen. Bij de keuze van een bepaalde rechtsvorm is vaak de (beperking van) aansprakelijkheid van groot belang. 27 Zeker bij risicovolle ondernemingen is dit van groot belang. De aansprakelijkheid van investeerders kan worden beperkt tot de hoogte van het bedrag dat zij geïnvesteerd hebben in de vennootschap. 28 Als er sprake is van hoofdelijke aansprakelijkheid is de investeerder mogelijk aansprakelijk voor de gehele omvang van de schade. 29 Dit zal door de aandeelhouders onderling veelal pro rato worden verdeeld. Onbeperkte aansprakelijkheid kan leiden tot risico-avers gedrag. 30 Hierdoor zal er minder geïnvesteerd worden in risicovolle(re) projecten. De kans zit erin dat werkgevers dan ook minder mensen met een arbeidsbeperking in dienst zullen nemen en niet zullen investeren in een samenwerking van dien aard. 26 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p J.A. Buitendijk en J.E. Arendse, De Limited Liability Company in Nederlands Perspectief, Weekblad Fiscaal Recht 2002/6466, p I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p

10 Binnen de samenwerking die hier voor ogen wordt gehouden is de inrichtingsvrijheid ook van belang. Standaard organisatiestructuren kunnen voldoen, maar voor veel partijen is het prettig als zij vrij zijn in hun keuze. Deze regels zijn onvoldoende flexibel waardoor zij niet kunnen worden toegespitst op de verschillende vennootschappen. 31 Daarnaast bieden veel kapitaalbeschermings-regels onvoldoende zekerheid, waardoor hun noodzakelijkheid in twijfel kan worden getrokken. 32 De fiscale gevolgen kunnen van belang zijn voor de samenwerkende partijen, omdat zij naast dit samenwerkingsverband ook hun eigen onderneming hebben. De wetgever streeft er echter naar om de belastingdruk van de verschillende rechtsvormen nagenoeg gelijk te houden. 33 Het bestaan van diverse rechtspersonen wil niet zeggen dat ze allemaal even geschikt zijn voor het oprichten van een samenwerkingsverband om mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt in dienst te nemen. Hieronder worden de voor- en nadelen van de diverse mogelijkheden tegen elkaar afgewogen Kapitaalvennootschappen De naamloze en besloten vennootschap Naar aanleiding van een opgestelde samenwerkingsovereenkomst kunnen meerdere partijen besluiten een gezamenlijke naamloze vennootschap (hierna: NV) of een besloten vennootschap (hierna: BV) op te richten. Uiteindelijk blijft het samenwerkingsverband centraal staan en zullen de partijen meer op de achtergrond mee blijven draaien. 34 In beginsel zijn deze vennootschappen gericht op het creëren van voordeel voor de aandeelhouders. 35 Bij een duurzame en langdurige samenwerking wordt vaak gekozen voor een NV of BV. 36 Dit gebeurt vooral, omdat deze ondernemingsvormen gericht zijn op de voortgang van de onderneming. En daarnaast omdat de persoonlijke aansprakelijkheid van de aandeelhouders is afgedekt. 37 Maar aan deze rechtsvormen zitten een aantal haken en ogen. 31 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p C. Assers e.a., Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 4, p O. Laan, De CV/BV in vogelvlucht, Vastgoedrecht 2010/2, p A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p

11 Zowel de NV als de BV worden gedomineerd door boek 2 BW. Hierdoor is de vrijheid van de inrichting van de vennootschap beperkt. Zo zijn zij verplicht aan minimumkapitaalvereisten te voldoen en daarnaast moeten zij aan nog een aantal andere voorwaarden voldoen voor zij kunnen worden opgericht. 38 Er is sprake van een strikte scheiding tussen aandeelhouders en bestuurders, 39 dit wordt door sommige ondernemers als vervelend ervaren. 40 Het is de vraag in hoeverre van deze duale orgaanstructuur afgeweken mag worden in de statuten. 41 Het bestuur is daarbij in beginsel autonoom ten opzichte van de aandeelhouders. 42 Dit geldt echter niet in een besloten verhouding, waarbij de aandeelhouders wel bevoegd zijn om instructies te geven aan de bestuurders als hier afspraken over gemaakt zijn. 43 In een samenwerkingsverband zoals hier voor ogen wordt gehouden is het geen probleem als aandeelhouders instructies kunnen geven of als het bestuur autonoom is. Toch is het beter als partijen vrij zijn in hun keuze. In het buitenland wordt het ontbreken van een instructiebevoegdheid van de algemene vergadering van aandeelhouders als een belemmering gezien. 44 Dit verandert echter met de invoering van de Flex-BV. In art. 2:239 lid 4 BW wordt opgenomen dat in de statuten opgenomen kan worden dat het bestuur zich moet houden aan de instructies van andere organen van de vennootschap. 45 Dit slechts voor zover deze instructies niet in strijd met het belang van de vennootschap en de verbonden onderneming zijn. Ook in het huidige recht moet de algemene vergadering van aandeelhouders binnen een NV haar goedkeuring geven aan belangrijke besluiten (art. 2:107a BW), of zij moet het bestuur machtigen om deze besluiten te nemen. 46 Het schenden van deze norm heeft echter geen 38 O. Laan, De CV/BV in vogelvlucht, Vastgoedrecht 2010/2, p C. Assers e.a., Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, p I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de NV en de BV, Deventer: Kluwer 2009, p HR 21 januari 1955, NJ 1959, 43 (Forumbank). 43 C. Assers e.a., Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, p A.V. Krasnova, Een joint venture in Nederland bezien door een Russische bril, Vennootschap & onderneming 2008/4, p P.H.N. Quist, De flex-bv in vogelvlucht, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2012/134 afl. 6963, p M.J. Kroeze, L. Timmerman en J.B. Wezeman, De kern van het ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2007, p

12 externe werking. Dit geldt overigens ook in de rest van Europese Unie (art. 9 lid 2 Eerste EGrichtlijn). 47 Door onder andere de heer van Duuren wordt gepleit om een bestuurloze BV op te nemen in de Nederlandse wetgeving, om aandeelhouders meer rechten te geven. 48 In de praktijk zien we al dat de aandeelhoudersvergadering steeds meer macht krijgt. 49 Onder andere het agenderingsrecht (art. 2:114a BW) en het enquêterecht voor aandeelhouders (art. 2:346 BW) hebben hierin een belangrijke rol gespeeld. Vooral de hedge funds hebben hierin een belangrijke rol gespeeld. 50 De algemene vergadering van aandeelhouders is verantwoordelijk voor het aanstellen en het ontslaan van het bestuur (art. 2:132 en 2:242 BW), tenzij er is vastgesteld dat dit door de raad van commissarissen gebeurt. Als er een raad van commissarissen is, dan wordt deze benoemd en ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders. In (grote) vennootschappen die vallen onder het structuurregime is een raad van commissarissen verplicht. Het is echter mogelijk om vrijstelling te krijgen van het structuurregime. 51 In beginsel zijn de bepalingen in boek 2 BW van dwingendrechtelijke aard, tenzij uit de wet blijkt dat dit niet het geval is (art. 2:25 BW). Hierdoor wordt de inrichtingsvrijheid van deze vennootschappen enigszins beperkt. 52 Er wordt echter steeds meer geaccepteerd dat de kapitaalvennootschappen verder worden ingericht met de hulp van aandeelhoudersovereenkomsten. 53 Er mag niet zomaar voorbij worden gegaan aan de bedoeling van partijen, ook al werd daarbij voldaan aan formele vermogensrechtelijke bepalingen. 54 Door het gebruik van deze aanvullende overeenkomst kunnen dwingendrechtelijke bepalingen worden omzeild. Het is dan ook de vraag of deze bepalingen 47 Eerste EG-richtlijn nr. 68/151/EEG, PbEG, L 65/8. 48 T.P. van Duuren, De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse equivalenten en de Europese BV, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2004/1/2, p J. Biesheuvel-Hoitinga, A.A. Bootsma en H.M. Vletter-van Dort, De relatie tussen de raad van commissarissen en aandeelhouders(vergadering) bij beursvennootschappen, Ondernemingsrecht 2012/29, p G.J.H. van der Sangen, Kroniek van het ondernemingsrecht 2006, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2007/19, p P. van Schilfgaarde en J. Winter, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p W.B. Meijer, De aandeelhoudersovereenkomst in relatie tot de vennootschap,vennootschap en onderneming 2012/7, p OK Amsterdam 8 mei 2002, JOR 2002, 112 (Broadnet). 12

13 nog wel noodzakelijk zijn. 55 Er wordt dan ook betoogd dat art. 2:25 BW heroverwogen dient te worden. 56 Door de vennootschap verder in te richten middels contractuele afspraken ontstaat een complexmodel naast de verhoudingen die voortvloeien uit boek 2 BW. 57 Toch lijken deze overeenkomsten rechtsgeldig voor zover zij niet in strijd zijn met de wet, de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW), de vennootschapsrechtelijke orde of het maatschappelijk belang. 58 In hoeverre dit geoorloofd is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 59 Daarnaast staan de eisen van redelijkheid en billijkheid centraal bij de uitleg van deze overeenkomsten. 60 Ook de wetgever erkent het belang van de vrijheid van inrichting, waardoor er met de invoering van het wetsvoorstel flexibilisering en vereenvoudiging van het BV-recht nog meer dwingendrechtelijke bepalingen van het BV-recht worden losgelaten. 61 Daarnaast wordt het steeds meer mogelijk om van de wettelijke bepalingen af te wijken in de statuten van de vennootschap. 62 Er kunnen bijvoorbeeld extra verplichtingen worden opgelegd aan aandeelhouders en het stemrecht kan naar eigen inzicht worden verdeeld. 63 De minister pleit er echter voor om in het kader van de rechtszekerheid zoveel mogelijk in de statuten te regelen in plaats van in aandeelhoudersovereenkomsten. 64 Het kapitaal van de NV is opgebouwd uit aandelen. 65 Dit is in het kader van een samenwerking niet altijd even functioneel, omdat hierdoor de belangen van de aandeelhouders mee gewogen dienen te worden naast het doel van de samenwerking. Voor aandeelhouders is het niet mogelijk zich uit de BV of NV terug te trekken, behoudens dat haar aandelen overgedragen worden aan een derde, de vennootschap zelf of aan andere 55 W.J.M. van Veen, Verbetering of verrommeling van het vennootschapsrecht?, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2010/2, p H.J. de Kluiver e.a., Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht: Rapport van de expertgroep ingesteld door de Minister van Justitie en de Staatssecretaris van Economische Zaken, Den Haag: 6 mei 2004, p G.J.H. van der Sangen, Aandeelhoudersovereenkomsten in besloten verhoudingen, Tijdschrift stichting, vereniging en vennootschap 2003/1, p W.B. Meijer, De aandeelhoudersovereenkomst in relatie tot de vennootschap,vennootschap en onderneming 2012/7, p G.J.H. van der Sangen, Aandeelhoudersovereenkomsten in besloten verhoudingen, Tijdschrift stichting, vereniging en vennootschap 2003/1, p HR 31 december 1993, NJ 1994, 436 (Van den Berge/Verenigde Bootlieden). 61 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 3 (MvT). 62 W.B. Meijer, De aandeelhoudersovereenkomst in relatie tot de vennootschap,vennootschap en onderneming 2012/7, p G.J.H. van der Sangen, Bescherming van minderheidsaandeelhouders bij de flex-bv, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2008/1, p Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 16 (Mvt). 65 Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009,

14 aandeelhouders. 66 In het kader van de beoogde samenwerking is het echter niet gewenst dat partijen zomaar in en uit kunnen treden, omdat de continuïteit van de vennootschap gewaarborgd dient te worden. Daarom is het van belang om een blokkeringsregeling op te nemen in de statuten, ook als het gaat om een NV waar dit niet verplicht is. 67 De aandelen van de BV zijn op naam (art. 2:194 BW) en het is mogelijk om een dergelijke regeling voor de NV op te nemen in de statuten (art. 2:82 BW). Dit is een aanrader in een samenwerkingsverband, omdat het van belang is dat alle samenwerkingspartners weten met wie ze samenwerken. Binnen de NV en de BV staat de beperkte aansprakelijkheid centraal. 68 Dit betekent dat de aandeelhouders en bestuurders in beginsel niet aansprakelijk zijn en dat de aansprakelijkheid wordt gedragen door de vennootschap. Dit is een groot voordeel van de BV en de NV ten opzichte van de personenvennootschappen. 69 Door deze beperkte aansprakelijkheid ontstaat er een scheiding tussen het privévermogen en het zaaksvermogen. 70 Hierdoor zullen de partijen minder snel aansprakelijk zijn voor schulden van de NV of de BV. Uit de jurisprudentie vloeien grofweg twee grondslagen voort die zorgen voor een doorbraak van aansprakelijkheid: een interne en een externe aansprakelijkheid. Bij een doorbraak van aansprakelijkheid had de schade voorkomen kunnen worden. 71 Bij de interne aansprakelijkheid staat art. 2:9 BW centraal, met de daaruit voortvloeiende norm van behoorlijk bestuur. 72 Deze aansprakelijkheid kan zich uitbreiden over het gehele bestuur, tenzij de bestuurder kan bewijzen dat hij niet nalatig is geweest en hem niets te verwijten valt. 73 De norm van behoorlijk bestuur wordt ingevuld door de wet, maar ook door de statuten, jurisprudentie en algemene maatstaven van behoorlijk bestuur. Voor de externe aansprakelijkheid is voornamelijk art. 6:162 BW van belang. Uit jurisprudentie blijkt dat er diverse grondslagen kunnen zijn voor een onrechtmatige daad, de 66 M.M. Mendel en W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2007, p. 36 q. 67 C. Assers e.a., Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, p M.M. Mendel en W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2007, p A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/47, p M.J.G.C. Raaijmakers, Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2006, p I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p H. de Groot, Bestuurdersaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2006, p Hof Amsterdam 21 september 2010, LJN BN

15 belangrijkste hiervan is de Beklamel-norm. 74 Kort samengevat houdt deze norm in dat als een bestuurder, ten tijde van het sluiten van een overeenkomst, wist of behoorde te weten dat de onderneming de overeenkomst niet of niet binnen een redelijke termijn kon nakomen, hij aansprakelijk is voor de schade die daaruit voortvloeit. Ook art. 2:138 en 2:248 BW kunnen een rol spelen bij de externe aansprakelijkheid bij een faillissement. Maar in de jurisprudentie zijn meer grondslagen te vinden om externe aansprakelijkheid aan te nemen. 75 De doorbraak van aansprakelijkheid moet niet te snel worden aangenomen, omdat dit ervoor kan zorgen dat bestuurders worden belemmerd in het uitvoeren van hun taak. 76 Voor aandeelhouders zijn de normen voor persoonlijke aansprakelijkheid ongeveer gelijk. 77 Voorbeelden hiervan zijn onder andere het wekken van schijn kredietwaardigheid, 78 en ongeoorloofde vermogensonttrekking. 79 Het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht moet de inrichtingsvrijheid van de BV vergroten, deze wet treedt op 1 oktober 2012 in werking. 80 Hierdoor neemt het aantal dwingend rechtelijke bepalingen af, zo komt onder andere het minimumkapitaalvereiste te vervallen. 81 Hierdoor wordt het gemakkelijker om de vennootschap naar eigen inzicht in te richten. Daarnaast wordt het mogelijk om het stemrecht anders te verdelen. 82 Tevens kunnen partijen een eigen blokkeringsregeling opstellen en van toepassing verklaren. 83 Hierdoor wordt de BV flexibeler en aantrekkelijker en zullen een aantal van de bovenstaande bezwaren komen te vervallen. In geval van een samenwerking ten behoeve van het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking is het oprichten van een NV of BV een mogelijkheid. Het grote voordeel van een gezamenlijke BV of NV oprichten is dat de aansprakelijkheid voor alle partijen goed 74 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). 75 Zie o.a. Hof s-hertogenbosch 10 januari 2002, JOR 2002, 235 (Digicolor) en HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 (Rainbow). 76 I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 (Albada Jelgersma II). 79 HR8 november 1991, NJ 1992, 174 (Nimox/Auditrade) 80 Kamerstukken II 2006/07, , nr. 3, p. 3 (MvT). 81 J.A. McCahery en E.PM. Vermeulen, De behoefte aan een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Ondernemingsrecht 2005/137, p H. Koster, Innovatie in het ondernemingsrecht, Nederlands Juristenblad 2012/1362, p A.V. Krasnova, Een joint venture in Nederland bezien door een Russische bril, Vennootschap & onderneming 2008/4, p

16 is afgedekt (behoudens onbehoorlijk bestuur en onrechtmatig handelen jegens derden). 84 Een groot nadeel daarentegen is dat het BV en NV-recht veel dwingendrechtelijke bepalingen kent in boek 2 BW. Dit maakt de inrichting van een dergelijke samenwerking minder flexibel. Met de komst van de flex-bv wordt de BV aantrekkelijker omdat belangrijke dwingendrechtelijke bepalingen zullen verdwijnen, waardoor de inrichting van een BV flexibeler wordt en de deelnemende partijen wel van de beperkte aansprakelijkheid kunnen genieten. Zo wordt het oprichten van de BV makkelijker door het wegnemen van drempels als de bank- en accountantverklaring en het afschaffen van het minimumkapitaal. 85 Daarnaast zullen veel regels omtrent de invulling van aandelen versoepeld worden, wat de inrichting van een BV flexibeler maakt. 86 Ook de blokkeringsregeling zal niet langer verplicht zijn. 87 Er wordt getracht om aan te sluiten bij de hedendaagse praktijk, 88 maar het dwingendrechtelijke karakter van de BV wordt niet geheel losgelaten Joint venture Een joint venture is een onderlinge regeling tot samenwerking, waarbij twee of meer reeds bestaande ondernemingen tegenover elkaar zelfstandig blijven. 90 In beginsel worden alleen de deelactiviteiten ondergebracht in de joint venture. 91 De joint venture zelf is geen rechtsvorm. De joint venture geldt als samenwerkingsovereenkomst, waarbij een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht die geldt als middel om de samenwerking vorm te geven. In beginsel is dit een BV, maar er kan ook gekozen worden voor andere rechtsvormen waarin de joint venture wordt vorm gegeven. De voor- en nadelen van deze rechtsvormen zullen dan ook doorwerken in de joint venture. Daarom worden deze voor- en nadelen hier buiten beschouwing gelaten. 84 O. Laan, Juridische vormgeving van samenwerking, Vastgoedrecht , p M.J.G.C. Raaijmakers en G.J.H. van der Sangen, De positie van de directeur-grootaandeelhouder in het nieuwe BV-recht, Tijdschrift voor het Ondernemingsbestuur 2011/5, p G.J.H. van der Sangen en M.J.G.C. Raaijmakers, Modernisering van het BV-recht en crediteurenbescherming, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2004/4, p I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p P.P.A.H. van den Heuvel, De Flex-BV; flexibel stemrecht en aandelen zonder stemrecht, Tijdschrift voor Ondernemingsbestuur 2011/3, p I.S. Wuisman, Een Nederlandse personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid: wenselijk?, Deventer: Kluwer 2011, p C. Assers e.a., Mr. C. Asser s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, p A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p

17 Bij een joint venture moet in de gaten worden gehouden dat de partijen op grond van gelijkwaardigheid samenwerken, waarbij de bedrijvigheid, de activa en de bedrijfsuitoefening op elkaar afgestemd worden. 92 Hierdoor kan concurrentievoordeel ontstaan, zo ook met het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. 93 De samenwerking binnen een joint venture kenmerkt zich door de onafhankelijkheid van partijen, gelijkwaardigheid en gezamenlijke doelen, het gezamenlijk aanwenden van middelen en de gezamenlijke uitvoering. 94 Naast de werkzaamheden binnen de joint venture zullen de ondernemingen hun eigen bedrijfsuitvoering behouden. 95 Daarnaast wordt een gezamenlijke onderneming in het leven geroepen. De samenwerking wordt grotendeels vorm gegeven door het opstellen van statuten en aandeelhouders- of samenwerkingsovereenkomsten. 96 Het is een groot nadeel dat aandeelhoudersovereenkomsten slechts intern, derhalve niet jegens derden, werken. 97 In beperkte gevallen werkt de aandeelhoudersovereenkomst door naar derden. 98 Als de derde wist van het bestaan van de overeenkomst, dan kan handelen in strijd met deze overeenkomst leiden tot onrechtmatig handelen. 99 Aandeelhoudersovereenkomsten zijn rechtsgeldig voor zover zij niet het doel hebben om de wettelijke of statutaire structuur te verstoren. 100 Het is daarbij van belang dat de overeenkomst duidelijk en concreet is omschreven. 101 Een voorbeeld van twee partijen die hun samenwerking vorm hebben gegeven door middel van een joint venture zijn het SW-bedrijf Alescon en Dolmans Landscaping Group. Zij hebben gezamenlijk een joint venture opgericht om een commercieel bedrijf te worden. 102 De SW ers worden niet langer gedetacheerd, maar zullen in dienst komen van de joint venture. Voor deze werknemers is een vaste prijs afgesproken. Hierdoor zijn alle kosten en inkomsten vastgesteld en kunnen de bedrijven hierop inspelen. 92 B.J. de Jong, Samenwerking in het ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2011/15, p T.P. van Duuren, De positie van de Nederlandse BV ten opzichte van haar buitenlandse equivalenten en de Europese BV, Tijdschrift voor ondernemingsrecht 2004/1/2, p B.J. de Jong, Samenwerken in het ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2011/15, p O. Laan, De CV/BV in vogelvlucht, Vastgoedrecht 2010/2, p P. Sanders en W. Westbroek, BV en NV: het nieuwe ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p A.V. Krasnova, Een joint venture in Nederland bezien door een Russische bril, Vennootschap & onderneming 2008/4, p Hof Amsterdam 20 mei 1999, JOR 2000, 72 (Versatel). 99 HR 29 november 1996, NJ 1997, 345 (Chipshol/Van Andel). 100 B. de Jong, Samenwerken in het ondernemingsrecht, Ondernemingsrecht 2011/15, p HR 23 oktober 2009, JOR 2010, 4 (Ramsley). 102 Rapport Op tijd beginnen, partnerschappen in het groen, oktober 2011, p

18 Personenvennootschappen Naast de BV en de NV als kapitaalvennootschappen staan de verschillende personenvennootschappen. Personenvennootschappen zijn overeenkomsten tot samenwerking. 103 De samenwerking vindt vaak plaats onder gemeenschappelijke naam. 104 Bij de samenwerking staat de wens van de partijen centraal, 105 en de samenwerking is in beginsel gericht op duurzaamheid. 106 In principe worden deze overeenkomsten uitgelegd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aangezien een zuiver taalkundige uitleg niet wenselijk is. 107 Er wordt voor een groot deel ook gekeken naar het gedrag van partijen. 108 In het kader van de rechtszekerheid is het voor de partijen belangrijk om een goede samenwerkingsovereenkomst op te (laten) stellen, waaruit weinig onduidelijkheid voortvloeit. 109 Dit vergroot uiteindelijk het vertrouwen in de samenwerking. Het is van belang dat er afspraken gemaakt worden over de taakverdeling, de doelen en wat er gebeurt met het vermogensrechtelijke voordeel dat wordt gegenereerd. 110 Door veel auteurs wordt de huidige wetgeving omtrent de personenvennootschap als verouderd, onvolledig, onduidelijk en versnipperd ervaren. 111 Daarnaast wordt de huidige wetgeving gezien als ondernemersonvriendelijk. 112 Daarom is er besloten om een tweetal wetsvoorstellen in te dienen, 113 maar deze wetsvoorstellen zijn op 15 december 2011 door minister Opstelten weer ingetrokken. 114 De voorstellen moesten flexibele samenwerkingsvormen mogelijk maken. 115 Maar uiteindelijk zouden deze voorstellen leiden tot extra, onaanvaardbare administratieve verzwaring en overbodige regels, daarnaast zag de minister ze als nog ondernemersonvriendelijker dan de huidige wetgeving. 116 Verder is er volgens de minister onvoldoende draagvlak om de kosten te maken voor de invoering van het 103 J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Kluwer: Deventer 2009, p A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Stcrt. 2009, O. Laan, De CV/BV in vogelvlucht, Vastgoedrecht 2010/2, p HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 108 HR 24 juni 1932, NJ 1932, p (Letterie/Holthuizer). 109 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p M. Kroeze, De ingetrokken wetsvoorstellen over titel 7.13: een bron van recht, Ondernemingsrecht 2012/43, p H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?, Ondernemingsrecht 2012/44, p Kamerstukken I, 2010/11, en Kamerstukken I, 2010/11, H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?, Ondernemingsrecht 2012/44, p Kamerstukken II, 2003/04, , nr. 2, p R.J.A. van Wijk, Samenwerkingsvormen, Tijdschrift voor Vastgoedrecht 2006, p

19 wetsvoorstel. 117 Door het intrekken van de wetsvoorstellen blijft de vraag naar een herziening van het personenvennootschapsrecht bestaan. 118 Er dient meer duidelijkheid en structuur te komen. 119 Onder de personenvennootschappen vallen de maatschap, de vennootschap onder firma (hierna: VOF) en de commanditaire vennootschap (hierna: CV). 120 Deze zullen hieronder kort besproken worden. Van alle drie de vennootschappen worden de maten of niet-commanditaire vennoten opgenomen in het handelsregister (art. 17 Hrb). Ook bepalingen die werking hebben tegen over derden, zullen moeten worden opgenomen in het handelsregister (art. 19 Hrb), willen zij aan derden tegengeworpen kunnen worden. Bij de personenvennootschappen staat de contractsvrijheid voorop en is er grotendeels regelend recht opgenomen in de wet. 121 Dit zorgt voor een flexibel juridisch kader. 122 Hierdoor zijn deze vennootschappen flexibel in te richten naar de aard van de samenwerking en de wensen van de deelnemende partijen. Dit is een groot voordeel ten opzichte van de BV en de NV. Zo kennen de personenvennootschappen geen verplichte organisatiestructuur in tegenstelling tot de NV en de BV. 123 Hierdoor kunnen alle vennoten meebeslissen bij belangrijke besluiten, wat de samenwerking ten goede kan komen doordat alle partijen betrokken zijn bij de onderneming en haar besluitvorming. 124 Dit wordt echter steeds minder op prijs gesteld, wat onder andere terug te zien is in de mogelijkheid tot het uitgeven van stemrechtloze aandelen binnen de Flex-BV. Doordat een aandelenkapitaal niet verplicht is, 125 kan er ook voor worden gekozen dat er op een andere manier middelen in de gemeenschap worden gebracht door de partners (art. 117 M.J.G.C. Raaijmakers, Aanpassing personenvennootschapsrecht in vergelijkend en historisch perspectief, Ondernemingsrecht 2012/46, p J.J.A. Hamers, Titel 7.13 BW (vennootschap); een nieuwe kruistocht-pro!, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012/2, p J.J.A. Hamers, Titel 7.13 BW (vennootschap); een nieuwe kruistocht-pro!, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012/2, p A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/47, p H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?, Ondernemingsrecht 2012/44, p M.J.G.C. Raaijmakers, Aanpassing personenvennootschapsrecht in vergelijkend en historisch perspectief, Ondernemingsrecht 2012/46, p H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?, Ondernemingsrecht 2012/44, p H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?, Ondernemingsrecht 2012/44, p A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/47, p

20 7A:1662 BW). Uit dit artikel vloeit voort dat geld, goederen, genot van goederen en arbeid ingebracht kunnen worden. Er wordt over het algemeen gekozen voor een personenvennootschap, omdat zij fiscaal transparant is. 126 Hierdoor kunnen alle vennoten zelf hun resultaten uit overige activiteiten afrekenen met de fiscus en zo de voordelen uit hun eigen onderneming verrekenen. 127 Een groot nadeel van de VOF is het ontbreken van een beperkte aansprakelijkheid. Bij de maatschap en de CV is dit niet het geval, aangezien daar sprake is van een beperkte aansprakelijkheid. 128 Tevens is er geen sprake van een afgescheiden vermogen, hierdoor is het overdragen van goederen en/of aandelen aan de andere vennoten lastig en complex, aangezien deze stuk voor stuk overgedragen moeten worden. 129 Dit is niet wenselijk in het beoogde samenwerkingsverband. Gelet op bovenstaande was er in het wetsvoorstel opgenomen dat er een vennootschapsvermogen ontstaat, waarin bestanddelen van de onderneming ook bleven zitten na het toe- of uittreden van één van de vennoten, door het toekennen van rechtspersoonlijkheid aan de vennootschap. 130 Op basis van de jurisprudentie kennen de VOF en de CV al een afgescheiden vermogen. 131 Geconcludeerd kan worden dat de personenvennootschappen aantrekkelijk zijn door de grote mate van flexibiliteit bij de inrichting van het samenwerkingsverband. Ook het grotendeels ontbreken van oprichtingsvereisten is een groot voordeel, evenals de fiscale transparantie. Daartegenover staat dat de vennoten van een VOF hoofdelijk aansprakelijk zijn, wat niet altijd wenselijk is. Ook het ontbreken van een afgescheiden vermogen bij de maatschap is een nadeel Maatschap De maatschap staat omschreven in art. 7:1655 BW als een overeenkomst waarbij twee of 126 A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/47, p H.E. Boschma en P.P.D. Mathey-Bal, Zijn de wetsvoorstellen rondom titel 7.13 terecht ingetrokken?, Ondernemingsrecht 2012/44, p J.B. Huizink, Rechtspersoon, vennootschap en onderneming, Kluwer: Deventer 2009, p A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/47, p A.J.S.M. Tervoort, Het personenvennootschapsrecht en zijn toepassing in de praktijk, Ondernemingsrecht 2012/47, p HR 14 maart 2003, NJ 2003, 327 (Hovuma/Spreeuwenberg) en HR 26 november 1897, W 7047 (Boeschoten/Besier). 20

21 meer personen zich verbinden om iets in de gemeenschap te brengen, met het oogmerk om het daaruit voortvloeiende voordeel gezamenlijk te verdelen. Deze rechtsvorm kent geen rechtspersoonlijkheid. 132 De maatschap is een veel gebruikte samenwerkingsvorm, 133 en wordt aangegaan met als doel het creëren van voordeel voor alle partijen. 134 Hierbij moeten alle partijen iets in de maatschap brengen. 135 De maten zijn vaak eenmanszaken of BV s die middels de maatschap een samenwerkingsverband aan gaan. Dit kan ook stilzwijgend gebeuren, 136 maar dit mag niet te snel aangenomen worden in verband met de rechtszekerheid. 137 Er is geen vastomlijnde structuur in de maatschap, maar deze structuur kan door de samenwerkende partijen omschreven worden in een maatschapsovereenkomst. 138 In deze overeenkomst wordt ook het doel van de maatschap omschreven. Door de grote mate van flexibiliteit die de maatschap kenmerkt zijn de partijen vrij in de inrichting van de maatschap. 139 De openbare maatschap kent een afgescheiden vermogen. 140 Bij de stille maatschap is dit slechts bij uitzondering het geval. Voor de maten binnen de maatschap is het risico op aansprakelijkheid groot. 141 De maten van een maatschap zijn ieder voor een gelijk deel persoonlijk aansprakelijk (art. 7A:1660 BW), maar intern kunnen andere afspraken worden gemaakt. 142 Deze afspraken gelden echter niet jegens derden. 143 Het is voor de maatschap mogelijk om een aansprakelijkheidsverzekering af te sluiten, maar deze kosten worden steeds hoger. 144 Daarnaast kunnen financiële risico s worden ingeperkt door het werken met werk- en beheer BV s. Door het werken met deze twee BV s kunnen de 132 O. Laan, Juridische vormgeving van samenwerking, Vastgoedrecht , p N. Kok en S.J. Swaters, De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p C. Kramer, De maatschap en het fonds voor gemene rekening, Vennootschap & onderneming 2012/4, p N. Kok en S.J. Swaters, De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p HR 24 juni 1932, NJ 1932, 1587 (Letterie/Holthuizer). 137 HR 5 april 2002, NJ 2003, 124 (ABN AMRO/Malhi). 138 P.L. Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Kluwer: Deventer 2003, p N. Kok en S.J. Swaters, De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p P.L. Wery, Hoofdzaken maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, Kluwer: Deventer 2003, p A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p O. Laan, Juridische vormgeving van samenwerking, Vastgoedrecht , p O. Laan, Juridische vormgeving van samenwerking, Vastgoedrecht , p A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p

22 financiën worden gesplitst in een gedeelte voor het beheren van pensioenvoorzieningen en eventuele winstoverschotten, en een gedeelte voor het aanwenden van middelen. De maatschap kan gebruikt worden in ons samenwerkingsverband, mits de maten voldoende beschermd zijn tegen aansprakelijkheid. In beginsel is er sprake van persoonlijke aansprakelijkheid naar gelijke delen. Dit is in onze samenwerking niet aantrekkelijk, omdat de voorkeur wordt gegeven aan een beperkte aansprakelijkheid. Los daarvan zijn de kosten voor een aansprakelijkheidsverzekering erg hoog. Het grote voordeel van de maatschap is de grote mate van flexibiliteit bij de inrichting van de samenwerking. Dit zorgt ervoor dat de samenwerkende partijen de onderneming geheel naar eigen inzicht kunnen inrichten. De maatschap is fiscaal transparant, hierdoor kunnen de vennoten de belastingen die uit de maatschap voortvloeien compenseren met de belastingen uit hun eigen onderneming Vennootschap onder firma In art. 16 K is bepaald dat de VOF een maatschap is, die tot de uitoefening van een bedrijf onder een gemeenschappelijke naam is aangegaan. Elke vennoot van de VOF is hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap (art. 18 K). In beginsel kunnen vennoten niet vrij toe- en uittreden. 146 Vennoten zijn bevoegd om de VOF te vertegenwoordigen, tenzij er andere afspraken zijn gemaakt (art. 17 K). De VOF kent geen rechtspersoonlijkheid. 147 Daar tegenover staat dat de VOF wel, in tegenstelling tot de maatschap, een afgescheiden vermogen kent. 148 Maar ondanks het afgescheiden vermogen is het voor crediteuren mogelijk om de vennootschap en haar vennoten aan te spreken voor de gehele schuld, hoewel dit in eerste instantie bij het vermogen van de VOF dient te gebeuren. 149 De vennoten zijn hoofdelijk aansprakelijk en kunnen dus rechtstreeks aangesproken worden voor de gehele schuld. 150 Dit betekent dat het voordeel van een afgescheiden vermogen slechts ten dele op gaat. Daarentegen is het een voordeel dat de 145 N. Kok en S.J. Swaters, De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p N. Kok en S.J. Swaters, De coöperatie als alternatief voor maatschap of vof, Weekblad fiscaal recht 2007/35, p HR 26 november 1897, W 7047 (Boeschoten/Besier). 149 A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p A.L. Mohr, Van personenvennootschappen, Kluwer: Deventer: 2009, p