SPECIAL. Conferentie Een gezekerde huurovereenkomst. jaargang 9 - juli/augustus 2012

Transcriptie

1 4 jaargang 9 - juli/augustus 2012 SPECIAL Conferentie Een gezekerde huurovereenkomst mr. M.T.H. de Gaay Fortman Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen? De slag om de huurder mr. M.W.J. Wösten Verslag van de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief mr. A. Wijnans Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw mr. N. Eeken en mr. A. de Fouw Goedkeuring van afwijkende bedingen Jurisprudentiebespreking Hoge Raad 27 april 2012 Gebrekenregeling, genotsverschaffing, huur stuk strand t.b.v. exploitatie strandpaviljoen, belemmering toegankelijkheid gehuurde Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 17 april 2012 Tussentijdse beëindiging, beëindigingsvergoeding, btw Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen 20 oktober 2011 Kwalificatie (huur of niet; al dan niet 290-bedrijfsruimte) Rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht 17 april 2012 Huurprijs, deskundigen, verzoekschrift, ontvankelijkheid Jurisprudentieoverzicht Actualiteiten HB2012_04.indb opm A4 adv Tv Sanctierecht & Compliance.indd :52: :02

2 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Uitgeverij Den Hollander B.V. Postbus 325, 7400 AH Deventer tel.: fax: Redactie mw. mr. M.T.H. de Gaay Fortman, hoofdredacteur (Houthoff Buruma) mr. J.P.H. Jacobs (Bosselaar & Strengers) prof. mr. A.W. Jongbloed (Molengraaff Instituut Universiteit Utrecht) mw. mr. N. Eeken (Houthoff/Buruma) mw. mr. S. van der Kamp (Boekel de Nerée) mr. G.J. Osinga, redactiesecretaris (De Advocaten van Van Riet) mr. E.H.H. Schelhaas (Banning Advocaten) mr.t.h.g. Steenmetser (Lexence Advocaten en Notarissen) mr. J.C. Toorman (Gerechtshof Amsterdam) mw. mr. K.M. Verdurmen (Fort Advocaten) Vaste medewerkers mr. A.H.J. Bogaards (Bijenkorf)) mw. mr. F.C. Borst (Sixlegal) mw. mr. L. den Engelsman (Lexence Advocaten en Notarissen) mw. mr. A. de Fouw (Bricks Advocaten) mr. R. Glas (De Haan Advocaten & Notarissen) mr. M. van Heeren (Deterink Advocaten) mr. S.H.W. Le Large (Bosselaar & Strengers) mw. mr. I.C.K. Mol (VMBS Advocaten BV) mr. H.J. Moné (MHJ Legal) mw. mr. P.K. Oosterling-van der Maarel (Houthoff/ Buruma) mr. M. Smits (NVM) mr. A. Scholten (CMS Derks Star Busmann) mw. mr. M. van Schoonhoven - Sloot (DLA Piper Nederland N.V.) mr. S.J.M. Verhoeven (Woningbouwvereniging Het Oosten) mr. P.L. Visser (Loyens & Loeff) mr. drs. D.H. de Witte (Rechtbank Amsterdam, sector kanton) Redactiesecretariaat De Advocaten van Van Riet t.a.v. mr. G.J. Osinga Euclideslaan BS Utrecht osinga@vanvanriet.nl tel.: fax: Abonnementsprijs 365 ex Btw, inclusief opbergband (leden VHA 355) en inclusief online toegang tot het digitale archief. Studentenabonnement: 49,- per jaar (excl. Btw). Dit aanbod geldt alleen voor studenten in Nederland na overlegging van een kopie van een geldige collegekaart. Nieuwe abonnementen Abonnementen kunnen worden gestart per 1 januari van een kalenderjaar. Valt de aanvraag van een abonnement niet samen met het begin van een kalenderjaar, dan worden de reeds verschenen nummers van dat kalenderjaar alsnog verzonden en wordt de prijs van een volledige jaargang in rekening gebracht. Nieuwe abonnementen kunnen schriftelijk, per fax, per telefoon, via de website of per worden opgegeven. Inhoudsopgave 195 Voorwoord 196 Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen?de slag om de huurder mr. M.T.H. de Gaay Fortman 199 Verslag van de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief mr. M.W.J. Wösten 204 Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw mr. A. Wijnans 210 Goedkeuring van afwijkende bedingen mr. N. Eeken en mr. A. de Fouw 226 Jurisprudentiebespreking mr. N. Eeken en prof. mr. A.W. Jongbloed 226 Hoge Raad 27 april 2012 Gebrekenregeling, genotsverschaffing, huur stuk strand t.b.v. exploitatie strandpaviljoen, belemmering toegankelijkheid gehuurde 232 Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden 17 april 2012 Tussentijdse beëindiging, beëindigingsvergoeding, btw 236 Rechtbank Assen, sector kanton, locatie Assen 20 oktober 2011 Kwalificatie (huur of niet; al dan niet 290-bedrijfsruimte) 242 Rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht 17 april 2012 Huurprijs, deskundigen, verzoekschrift, ontvankelijkheid 248 Jurisprudentieoverzicht mr. A. van der Hilst 255 Actualiteiten mw. mr. M. van Schoonhoven-Sloot Adreswijziging Bij adreswijziging wordt u verzocht deze zo spoedig mogelijk en bij voorkeur schriftelijk door te geven aan de uitgeverij onder vermelding van: adreswijziging Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte. Beëindiging abonnement Abonnementen kunnen alleen schriftelijk, tot 1 december van het lopende abonnementsjaar, worden opgezegd. Bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch voor een kalenderjaar verlengd. Citeerwijze TvHB 2012, nr Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2012 HB2012_04.indb :52: adv Inleiding financieel recht aut.indd :52

3 Voorwoord Na het succes van de conferenties Herziening van het bedrijfsruimterecht in oktober 2008 en Franchise in winkelgebieden in november 2010, heeft op 19 april 2012 de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit huurrechtelijk perspectief plaatsgevonden. De organisatie van de conferentie was in handen van de redactie van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte, Uitgeverij Den Hollander en de Academie voor Toegepaste Rechtswetenschappen en heeft velen van ons weer op scherp gezet. In dit nummer treft u naast het verslag van de conferentie van mr. M.W.J. Wösten mijn openingswoord aan: Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen? De slag om de huurder. De gezekerde huurovereenkomst verdient onze aandacht, maar ook het voorkomen van verdere leegstand. Als uitstapje in dit verband wijs ik ook nog even op het Convenant Aanpak Leegstand Kantoren dat op 27 juni 2012 is getekend en ziet op de bestrijding van leegstand in kantoren en een goed functionerende kantorenmarkt. De bedoeling van het convenant is, kort gezegd, dat de overheid en marktpartijen komen tot een kantorenvoorraad die voor wat betreft kwaliteit, locaties, gebouwfunctionaliteit en omvang beter is afgestemd op de gebruikersvragen. De bijdrage van mr. A. Wijnans gaat over voorkoming of beperking van schade die de verhuurder mogelijk lijdt als hij geconfronteerd wordt met een opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw door de curator van zijn gefailleerde huurder en sluit naadloos aan bij het onderwerp van de conferentie. Het laatste artikel van dit nummer Goedkeuring van afwijkende bedingen van mr. N. Eeken en mr. A. de Fouw bevat een overzichtskroniek die zal worden opgenomen in het praktijkboek Huurrecht Bedrijfsruimte. Naast een grondig overzicht van de actuele jurisprudentie bevat het artikel tips voor het opstellen van een huurovereenkomst en een verzoekschrift. De auteurs zijn voorstander van aanpassing van art. 7:291 BW, zodat goedkeuring van afwijkende bedingen naar hun mening ook mogelijk zou moeten worden gemaakt voor 230a-bedrijfsruimte. Marry de Gaay Fortman Hoofdredacteur Nr. 4 juli/augustus Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte HB2012_04.indb :52:20

4 Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen? De slag om de huurder mr. M.T.H. de Gaay Fortman * Algemeen In de allereerste modelhuurovereenkomst van de ROZ uit 1977 was nog geen verplichting voor de huurder opgenomen tot het stellen van een bankgarantie, waarschijnlijk omdat dit model zowel voor woonruimte als bedrijfsruimte gebruikt kon worden, maar wellicht had de opgaande conjunctuur in het begin van de jaren 70 hier ook mee te maken. Sedert de oliecrisis eind jaren 70 ontstond er meer vraag naar het stellen van zekerheden en sinds 1988, dus al 24 jaar, verplicht het ROZ model de huurder van bedrijfsruimte tot het stellen van een bankgarantie voor de juiste nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst. De bepalingen over het stellen van zekerheid krijgen in tijden van recessie vanzelfsprekend extra aandacht van verhuurders. We weten allemaal dat het aanbod van bedrijfsruimte in het afgelopen jaar aanzienlijk is toegenomen terwijl de vraag is teruggelopen: in Amsterdam bedraagt het leegstandpercentage voor kantoorruimte eind 2011 bijna 16,5%. Vorig jaar stond in Nederland ook 1,9 miljoen m² winkelruimte leeg: 6,5%. Nu het niet eenvoudig is om nieuwe huurders te vinden, is het voor verhuurders van enorm belang dat de reeds overeengekomen huurstromen daadwerkelijk binnenkomen. Het veiligstellen c.q. het zekeren van de huurovereenkomst verdient daarom vandaag onze onverdeelde aandacht. Dit geldt temeer nu het aantal uitgesproken faillissementen in de afgelopen 3 jaar aanzienlijk is gestegen. Na het succes van de conferenties Herziening van het bedrijfsruimterecht in oktober 2008 en Franchise in winkelgebieden in november 2010, heeft vandaag de conferentie daarom als onderwerp: Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit huurrechtelijk perspectief. De organisatie van de conferentie van vandaag is in handen van de redactie van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte, Uitgeverij Den Hollander en de Academie voor Toegepaste Rechtswetenschappen. In mijn inleiding op de conferentie van vanmiddag wil ik dat zekeren breder trekken dan het stellen van zekerheid in de vorm van bank- of concerngaranties. Ik zal ook stilstaan bij de vraag of en hoe je als verhuurder in de huidige markt kunt zekerstellen dat je huurders vasthoudt om op die manier de bestaande huurstroom zeker te stellen. Zekerheden en huur: wat komt er vandaag aan de orde? De sprekers gaan vandaag in op de vraag welke zekerheden er in huurrelaties gesteld kunnen worden en wat de voor- en nadelen zijn van de diverse vormen van zekerheid. Hierbij komt natuurlijk de recente jurisprudentie aan de orde, waaronder het Hoge Raad arrest Uni-Invest/Aukema uit 2011 over de onmogelijkheid om leegstandsschade na faillissement met behulp van een bankgarantie te zekeren. Er zal naast deze juridische invalshoek ook veel aandacht besteed worden aan de manier waarop de verschillende zekerheidsvormen uitpakken in de praktijk. Bijvoorbeeld vanuit het perspectief van de verhuurder en de curator, maar ook vanuit het perspectief van de zekerheid stellende bank. Hoe gaat het nou bijvoorbeeld precies met de contragarantie bij een bankgarantie? De bank wil het uitgekeerde geld terugkrijgen wanneer er voor een failliete huurder uitgekeerd wordt onder de bankgarantie. Hoe wordt dat geregeld? Dit is van groot belang nu de contragarantie door de Hoge Raad cruciaal wordt gevonden bij de beantwoording van de vraag of het claimen van leegstandschade in geval van faillissement in strijd is met het systeem van de Faillissementswet of niet. Sonja van der Kamp, redacteur van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte en advocaat bij Boekel de Nerée, en Paul Visser, vaste medewerker van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte en advocaat bij Loyens & Loeff, zullen als eerste vanuit het perspectief van de verhuurder de problematiek met betrekking tot huurrecht en zekerheden nader inleiden. Hierbij wordt een overzicht gegeven van de jurisprudentie en komen we te weten wat volgens deze sprekers door verhuurders gedaan kan worden om het binnenkomen van huurpenningen zeker te stellen, ook in geval van faillissement van de huurder. Rutger Schimmelpenninck zal vervolgens als ervaren curator vertellen vanuit het perspectief van de bestuurder van een failliete huurder. Rutger is advocaat-partner bij Houthoff Buruma en is gespecialiseerd in insolventierecht. Hij was/ is onder andere curator in de faillissementen van Fokker, Van der Hoop Bankiers, de Nederlandse dochter van Lehman Brothers, KPNQWest en DSB Bank. Vanuit deze ervaring weet hij als geen ander wat er in geval van faillissement komt kijken bij de gestelde zekerheden. Hoogleraar Jako van Hees is verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen met als leeropdracht Financiering, ze- * Marry de Gaay Fortman is hoofdredacteur van TvHB. Deze inleiding werd uitgesproken op 19 april 2012 bij de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit huurrechtelijk perspectief. 196 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2012 HB2012_04.indb :52:21

5 Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen? De slag om de huurder kerheden en insolventie. Hij publiceert regelmatig over faillissement en huur en heeft zich daarbij ook gemengd in de discussie naar aanleiding van het arrest Uni-Invest/Aukema omdat hij het hier niet geheel mee eens is. Daarnaast is hij advocaat bij RESOR in Amsterdam. Gea Voorhorst is sinds februari 2011 hoofd juridische zaken bij de Rabo Vastgoedgroep en heeft voorheen gewerkt bij de FGH bank, de Nederlandsche Bank en het Ministerie van Financiën. Zij zal vanuit de bankpraktijk kunnen toelichten wat de feitelijke gang van zaken is bij het stellen en inroepen van bankgaranties en de bijbehorende contragaranties. Ook zal zij meer in zijn algemeenheid ingaan op de positie die de bank inneemt in geval van faillissement. Tijdens de afsluitende paneldiscussie zullen deze sprekers met elkaar in gesprek gaan, waarbij u vanzelfsprekend van harte wordt uitgenodigd om deel te nemen en vragen te stellen. Nu het roerige tijden zijn voor eigenaren van commercieel vastgoed, verwacht ik een levendige discussie. Als we bijvoorbeeld aanknopen bij de gedwongen verkoop van de vastgoedportefeuille van de Uni-Invest Holding, dan zien we dat de grote leegstand en de daaruit voortvloeiende tegenvallende huurinkomsten zorgen dat deze vastgoedportefeuille moeilijk te verkopen was. Deze week is bekendgemaakt dat durfinvesteerders TPG en Patron Capital de kantorenportefeuille van Uni-Invest overnemen tegen een korting van 40% ten opzichte van de laatste taxatie uit april Daarmee is volgens experts een nieuwe standaard gezet waarmee vastgoedinvesteerders hun bezit moeten waarderen. Een belangrijk deel van de gewenste zekerheid bestaat uit het voorkomen van leegstand We zien in de huidige moeilijke vastgoedmarkt dat er steeds nieuwe manieren bedacht worden door verhuurders en ontwikkelaars om nieuwe huurders aan zich te binden: via de gebruikelijke huurkortingen en andere incentives, maar ook doordat de ontwikkelaar de verplichtingen uit bestaande huurovereenkomsten overneemt als de huurder toezegt in een nieuwe ontwikkeling te gaan huren. Denk aan de omstreden werkwijze van Eurocommerce, waarover in 2010 verschillende vonnissen werden gewezen in verband met de gebruiksplicht van de vertrekkende huurder. Recentelijk zien we, wat ik noem vastgoedactivisme, namelijk dat eigenaren en beleggers tegenover gemeenten hun bezorgdheid uiten over het kantorenbeleid in steden in een poging om zo de bestaande huurders vast te kunnen houden. Zo heeft de Smitsloo Groep een brandbrief geschreven aan de gemeente Leiden over de nieuwbouwplannen voor kantoren van m² bij het station. Met de geplande nieuwbouw zou Leiden beschikken over een geprognosticeerde leegstand van m². De Smitsloo Groep dreigt planschade te claimen bij de gemeente indien eigenaren van de bestaande gebouwen schade ondervinden van de plannen van de gemeente. In NRC handelsblad van 14 april jl. was te lezen over het conflict tussen de eigenaar van het Groot Handelsgebouw met de gemeente Rotterdam over de bouw van kantoortoren First Rotterdam. Dit project, m², maakt deel uit van de vernieuwing van het stationsgebied en trekt kennelijk niet zozeer huurders van buiten de stad, maar bestaande huurders uit Rotterdam, die elders meters achterlaten waardoor de leegstand in de Rotterdamse kantorenmarkt wordt vergroot. De rol van de overheid bij de leegstand Deze voorbeelden roepen interessante vragen op, zoals is de leegstand een probleem van de overheid of van de commerciële partijen zelf?. Beleggers kunnen natuurlijk zelf de verantwoordelijkheid voor het vertrek van huurders naar zich toetrekken door bijvoorbeeld te kiezen voor heronderhandelingen met de huurder over een nieuw huurcontract (met gunstiger voorwaarden) waarbij het pand op duurzame wijze wordt gerenoveerd. Allen & Overy liet recent haar kantoor in Amsterdam aan de Apollolaan duurzaam renoveren en ook Alliander heeft onlangs bekend gemaakt haar bestaande locatie in Duiven te willen benutten voor een duurzame huisvestingsopgave. Ik signaleer echter ook dat de overheid steeds vaker bij de leegstandproblematiek betrokken wordt. Zo wordt er bijvoorbeeld steeds vaker bezwaar aangetekend tegen de afgifte van vergunningen voor de bouw van nieuwe kantoren met als argument dat hierdoor de leegstand van bestaande gebouwen verder toeneemt. Denk bijvoorbeeld aan Vastgoedfonds CBRE dat recent de vergunning voor het nieuw te bouwen pand van ICT dienstverlener Capgemini in Utrecht heeft aangevochten, onder andere omdat de korting op de grondprijs voor de nieuwbouw volgens CBRE oneerlijke concurrentie oplevert. Met het vertrek vanuit Papendorp laat Capgemini m² leeg achter. Gemeenten werken vaak mee aan dergelijke nieuwbouw omdat zij daardoor grondopbrengsten kunnen genereren en bijvoorbeeld hoogwaardige werkgelegenheid voor hun gemeente kunnen behouden. Projectontwikkelaars/aannemers proberen de broodnodige schaarse orders binnen te halen en makelaars proberen zowel ten aanzien van het oude als het nieuw te ontwikkelen gebouw hun diensten aan de man te brengen. Gevolg van deze ontwikkeling is echter dat de oude kantoren, die veelal pas 10 jaar oud zijn, hierdoor leeg komen te staan. De reeds bestaande leegstand wordt hierdoor verder versterkt en de waarde van vastgoed komt verder onder druk te staan. De Nederlandsche Bank heeft naar aanleiding van de groeiende leegstand begin dit jaar gewaarschuwd voor een vastgoedcrisis vanwege het structurele overaanbod in de sector. Zowel de Nederlandsche Bank als de AFM hebben aangegeven dat zij de vastgoedsector kritisch volgen. De Nederlandsche Bank was het meest expliciet door begin februari bij monde van directeur toezicht Jan Sijbrand in het FD te koppen dat vastgoed de derde crisis zou worden. De overwaardering, of juist het gebrek aan een betrouwbare waardering van bedrijfsvastgoed, is de financiële toezichthouders een doorn in het oog. De Nederlandsche Bank heeft hier met name problemen mee nu banken, verzekeraars en pensioenfondsen voor miljarden euro s aan vastgoed in de boeken hebben staan. Daarnaast maakt de AFM zich zorgen of de waardering van niet-beursgenoteerde vastgoedfondsen wel correct is. In een persbericht van november 2011 geeft de AFM aan dat deze fondsen onder verscherpt toezicht staan en dat wordt samengewerkt met de Belastingdienst en DNB. Sinds de invoering van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken kan de AFM ook handhavend optreden buiten het gebied waarop normaliter toezicht wordt gehouden, zodat ook vastgoedfondsen met een minimum inleg boven de rekening moeten houden met de AFM. Duidelijk is dat het Nr. 4 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 197 HB2012_04.indb :52:21

6 Hoe verzekert de verhuurder zich van de bestaande huurstromen? De slag om de huurder vastgoed formeel of informeel de invloed van deze toezichthouders zal voelen. Vandaag kunnen we deze problemen in de vastgoedsector niet oplossen. We kunnen wel bezien hoe de bestaande huurstromen zo goed mogelijk zeker gesteld kunnen worden. Indien op dit terrein creatieve en duurzame nieuwe oplossingen gevonden kunnen worden, zal dat voor de vastgoedsector een belangrijke zorg wegnemen. 198 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2012 HB2012_04.indb :52:21

7 Verslag van de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief mr. M.W.J. Wösten * Op 19 april 2012 is door de redactie van het Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte (hierna: TvHB) en Uitgeverij Den Hollander B.V. de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief georganiseerd. De conferentie stond onder dagvoorzitterschap van mw. mr. M.T.H. de Gaay Fortman (advocaat Houthoff Buruma) en de sprekers waren mw. mr. S. van der Kamp (advocaat Boekel de Nerée), mr. P.L. Visser (advocaat Loyens & Loeff), mr. R.J. Schimmelpenninck (advocaat Houthoff Buruma), mw. mr. G. Voorhorst (hoofd juridische zaken Rabo Vastgoedgroep) en prof. mr. J.J. van Hees (advocaat RESOR en hoogleraar aan de Universiteit Nijmegen). De conferentie is georganiseerd naar aanleiding van het arrest Aukema q.q./uni-invest. 1 In deze zaak speelde het volgende. In de huurovereenkomst was bepaald dat de huurder de schade van de verhuurder (waaronder leegstandschade) diende te vergoeden, indien de huurovereenkomst voortijdig zou eindigen als gevolg van faillissement van de huurder. Tot meerdere zekerheid van haar verplichtingen had de huurder een bankgarantie gesteld. Nadat de huurder in staat van faillissement was verklaard, heeft de curator de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opgezegd tegen de eerst mogelijke datum. Hierop vorderde de verhuurder bij de bank betaling onder de bankgarantie (conform het ROZ-model), waaraan door de bank gevolg is gegeven. De bank probeerde op haar beurt op grond van de contra-garantievoorwaarden het uitgekeerde bedrag op de boedel van de huurder te verhalen. Hierop heeft de curator (terug)betaling gevorderd van het door de verhuurder onder de bankgarantie getrokken bedrag. De Hoge Raad oordeelde dat de beëindiging van een huurovereenkomst door de curator op grond van art. 39 Fw een rechtmatige beëindiging van de huurovereenkomst is. Doordat de huurovereenkomst op een rechtmatige wijze is beëindigd, kan er ook geen sprake zijn van te vergoeden schade na de opzeggingdatum. De Hoge Raad concludeert vervolgens op grond van de ontstaansgeschiedenis van art. 39 Fw dat in een huurovereenkomst geen rechtens afdwingbare bepalingen kunnen worden opgenomen, waarin verhuurder en huurder met elkaar afspreken dat er jegens de boedel recht op schadevergoeding bestaat wegens gemis aan verschuldigde huur na deze rechtsgeldige opzegging. De sprekers zijn tijdens de conferentie nader ingegaan op dit arrest en de consequenties die dit arrest voor de huurrechtpraktijk heeft, waarbij in het bijzonder is gekeken naar de vraag welke zekerheden er nog in huurrelaties kunnen worden gesteld en wat de voor- en nadelen van de diverse vormen van zekerheid zijn. De conferentie is afgesloten met een algemene discussie, waaraan alle aanwezigen konden meedoen. Opening door mw. mr. M.T.H. de Gaay Fortman De conferentie werd geopend door de dagvoorzitter Marry de Gaay Fortman. Zij heeft in haar openingswoord, na een algemene inleiding over het dagprogramma, een link gelegd tussen het belang van voldoende zekerheid voor de huurder, in die zin dat verhuurders erbij gebaat zijn huurders zo lang mogelijk aan zich te binden en de leegstandsproblematiek. Hierbij is zij onder meer ingegaan op de recente pogingen van beleggers/verhuurders om bepaalde nieuwbouwprojecten te blokkeren, met het oog op de reeds aanwezige grote leegstand. Een bewerkte versie van de voordracht van De Gaay Fortman vindt u in deze editie van TvHB opgenomen. Voordracht van mw. mr. S. van der Kamp en mr. P.L. Visser Na het openingwoord was het de beurt aan Sonja van der Kamp en Paul Visser. Zij hielden een duopresentatie, waarbij zij vanuit het perspectief van de verhuurder nader zijn ingegaan op de problematiek van zekerheden in het huurrecht in het licht van het arrest Aukema q.q./uni-invest. Allereerst werd door Sonja van der Kamp ingegaan op de relevante jurisprudentie. Zo besprak zij allereerst het BaByXL arrest. 2 In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat een beding in een huurovereenkomst dat de verhuurder recht geeft op ontbinding en schadevergoeding in geval van surseance van betaling of faillissement van de huurder niet in strijd komt met de Faillissementswet. In het BaByXL arrest ging het om een huurovereenkomst met betrekking tot roerende zaken. Uit het arrest Aukema q.q./uni-invest volgt dat een dergelijk beding niet kan worden toegepast bij de verhuur van onroerende zaken aangezien een buitengerechtelijke ontbinding op grond van verzuim van de huurder dan niet mogelijk is (art. 7:231 BW). * Max Wösten is werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam. 1. HR 4 januari 2011, NJ 2011, HR 13 mei 2005, NJ 2005, 406. Nr. 4 juli/augustus Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte HB2012_04.indb :52:21

8 Verslag van de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief Vervolgens kwam het arrest Aukema q.q./uni-invest nader aan de orde en ging Van der Kamp in op een tweetal arresten die na het arrest Aukema q.q./uni-invest zijn gewezen, te weten het arrest van het Gerechtshof Amsterdam Romania/Verhuurder 3 en het arrest van het Gerechtshof Leeuwarden TEP Autodrome/Curatoren. 4 In dit laatste arrest volgt het Gerechthof Leeuwarden het Aukema q.q./uni-invest arrest en oordeelt het dat de verhuurder het onder een bankgarantie (ROZ-model) bij de bank getrokken bedrag, ziende op leegstandschade na het faillissement van de huurder, aan de curator moest terugbetalen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Naar aanleiding van dit arrest wierp Van der Kamp twee vragen op: 1. Had de bank uitbetaling van het door de verhuurder onder de bankgarantie geclaimde bedrag moeten weigeren? 2. Wat zou er zijn gebeurd als de bank geen contragarantie had gehad of deze niet zou hebben ingeroepen? Was de verhuurder dan nog steeds ongerechtvaardigd verrijkt? Paul Visser ging vervolgens op beide vragen in. Ondanks het feit dat een opzegging op grond van art. 39 Fw een rechtmatige opzegging is, dient volgens hem de bank zondermeer onder de bankgarantie uit te betalen, ook indien deze wordt ingeroepen ter dekking van leegstandschade. Echter, de curator kan hier met het Aukema q.q./uni-invest arrest in de hand wel een stokje voor steken indien de bank zich vervolgens tot de boedel wendt en kan alsdan afdracht verlangen van de verhuurder van de onder de bankgarantie gevorderde bedragen die op leegstandschade zien. Visser stelde zichzelf vervolgens de vraag of het probleem zou kunnen worden ondervangen door de tekst van de huurovereenkomst en/of de bank-/concerngarantie te wijzigen. Volgens hem zit de crux in de vraag of uitbetaling de boedel al dan niet raakt. Als dat immers niet het geval is, dan is er geen benadeling van de boedel en daarmee evenmin van de andere schuldeisers. Dit zou kunnen worden geregeld door in de huurovereenkomst en de concerngarantie (of de bankgarantie) op te nemen dat indien de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw door opzegging eindigt, de huurpenningen die verhuurder bij een reguliere voortzetting van de huurovereenkomst zou hebben ontvangen, terstond opeisbaar zijn tegen de contante waarde (bij wijze van schadevergoeding voor de leegstand) met daarbij de bepaling dat de moedermaatschappij (respectievelijk de bank) na uitbetaling onder de concerngarantie (respectievelijk de bankgarantie) geen regres zal nemen op de boedel. Daarbij is wel opgemerkt dat geen enkele bank zal meewerken met het uitsluiten van het recht op regres. In een concerngarantie zou dit wel mogelijk moeten kunnen zijn. Paul Visser denkt dat het eveneens moeilijker zal worden om onder een 403-verklaring te claimen. Sonja van der Kamp is het hiermee eens, te meer nu een 403-verklaring niet abstract 5 is. Vervolgens is door Sonja van der Kamp en Paul Visser nog gesproken over de haalbaarheid van het zogenaamde Ba- ByXL beding. Uitgangspunt daarbij is dat er een onderscheid is tussen een opzegging op grond van art. 39 Fw en een contractuele regeling die ziet op een tussentijdse beëindiging met vergoeding van schade. Volgens Van der Kamp werkt het BabyXL beding alleen bij buitengerechtelijke ontbinding en biedt het derhalve geen soelaas bij de verhuur van onroerende zaken, gelet op art. 7:231 BW. Bovendien is de kans groot dat dit zal worden gelijkgeschakeld met een beëindiging op grond van art. 39 Fw. Volgens Visser zou een dergelijk beding wel mogelijk moeten zijn. Strikt juridisch kunnen partijen de huur immers tegen een eerder tijdstip beëindigen (per direct) dan bij opzegging ex art. 39 Fw mogelijk is. In de bodemprocedure kan vervolgens een verklaring voor recht worden gevraagd dat de huurovereenkomst is ontbonden. Paul Visser is van mening dat het standpunt van een curator dat de gevolgen hiervan een doorkruising van art. 39 Fw opleveren niet zal standhouden. Ontbinding met schadevergoeding en een daarop afgestemde bank- of concerngarantie is volgens Visser mogelijk mits de boedel daar maar geen last van heeft. De verhuurder zou hiertoe bijvoorbeeld een verzekering kunnen afsluiten en de premie door de huurder laten betalen of een abstracte garantie zonder regres zou ook mogelijk moeten zijn. Verder werd stilgestaan bij het arrest Romania/Verhuurder en werd hierover opgemerkt dat deze uitspraak in lijn is met het arrest Aukema q.q./uni-invest en dat deze derhalve juist lijkt. Als laatste werd nog opgemerkt dat er aan een bankgarantie zou kunnen worden gewerkt, waarbij de bank de garantie niet bij de huurder, maar bij een derde securiseert, bijvoorbeeld bij de moedermaatschappij. Maar ook in een dergelijk geval zal moeten worden bedongen dat de moedermaatschappij geen regres heeft op de boedel. Voordracht van mr. R.J. Schimmelpenninck Na deze duopresentatie was het woord aan Rutger Schimmelpenninck. Deze hield een verhaal over de faillissementspraktijk in bredere zin. Allereerst vertelde Schimmelpenninck over het verloop van zijn eigen carrière en besprak hij kort een aantal grote faillissementen waar hij als curator bij betrokken was geweest. Hierna schetste hij de ontwikkelingen op het gebied van het insolventierecht, waarbij hij opmerkte dat dit rechtsgebied zich in de loop der jaren sterk heeft ontwikkeld tot een geheel eigen specialisme. Vervolgens ging Rutger Schimmelpenninck in op de faillissementsprocedure in het algemeen en in het bijzonder op de aparte positie die het huurrecht en het arbeidsrecht, in de vorm van art. 39 en 40 Fw, hierin innemen. Volgens Schimmelpenninck is deze aparte positie van het huurrecht en arbeidsrecht binnen het insolventierecht slechts vanuit een historisch perspectief te verklaren. Echter, naar zijn mening zou er geen plaats meer hoeven/moeten zijn voor een dergelijke aparte positie. Niet valt in te zien waarom verhuurders en werknemers op een andere wijze zouden moeten worden behandeld dan de overige schuldeisers. Dit kan namelijk tot onredelijke gevolgen leiden voor de verhuurders en werknemers. Zeker als er sprake is van een 100% uitkering aan de schuldeisers. Hoewel een dergelijke situatie zich niet snel zal voordoen, heeft Schimmelpenninck toch een aantal van dergelijke faillissementen meegemaakt. In zo n situatie is het lastig uit te leggen waarom alle overige schuldeisers volledig schadeloos worden gesteld en de verhuurders genoegen zouden moeten nemen met drie maanden huur en werknemers met zes weken salaris. Schimmelpenninck pleit dan 3. Hof Amsterdam 20 december 2011, LJN BV Hof Leeuwarden 10 januari 2012, LJN BV Met een abstracte garantie bindt een bank of de moedermaatschappij zich als eigen verplichting en op eerste afroep aan de verhuurder te betalen, hetgeen de huurder verschuldigd zou zijn. 200 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2012 HB2012_04.indb :52:21

9 Verslag van de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief ook, evenals prof. mr. J.J. van Hees, voor aanpassing van de Faillissementswet op dit punt. Ten slotte ging Rutger Schimmelpenninck nog in op de vraag of de leegstandschade wel voor vergoeding in aanmerking kan komen als de garantiegever geen regres op de boedel heeft. Volgens Schimmelpenninck zou dit inderdaad moeten kunnen. Als de boedel niet wordt geraakt, zou er geen probleem moeten zijn. Voordracht van mw. mr. G. Voorhorst Vervolgens was de beurt aan Gea Voorhorst. Zij ging in op de verschillende soorten zekerheid die er bij een huurovereenkomst mogelijk zijn en besprak deze vanuit het perspectief van de bank en in het licht van het arrest Aukema q.q./ Uni-invest. Ten eerste werd de meest populaire vorm van zekerheid, de bankgarantie, besproken. De bankgarantie dankt haar populariteit met name aan het feit dat de bank verklaart om zonder opgaaf van reden te verlangen of nader bewijs te vragen, onder de bankgarantie uit te betalen, ongeacht wat er in de onderliggende basisovereenkomst is bepaald. Tegelijk met de uitgifte door de bank van een bankgarantie, wordt er in de praktijk door de huurder/opdrachtgever altijd een contragarantie gesteld. Voorhorst wees er uitdrukkelijk op dat een bank een dergelijke contragarantie ook echt altijd zal eisen. Hiermee vervalt de bankgarantie dus als mogelijkheid om de leegstandschade bij faillissement vergoed te krijgen, aangezien de bank altijd regres zal willen kunnen nemen. Gezien het abstracte karakter van de bankgarantie dient de bank altijd onder de bankgarantie uit te betalen, tenzij er sprake is van een kennelijk 6 willekeurige 7 of bedrieglijke 8 claim. 9 Dit uitgangspunt maakt het voor de banken in het licht van het arrest Aukema q.q./uni-invest lastig om te bepalen of zij onder een bankgarantie moeten uitbetalen, indien een verhuurder betaling van de leegstandschade claimt. In beginsel moeten zij immers op eerste verzoek betalen. Indien echter achteraf blijkt dat de bank onterecht onder de bankgarantie heeft uitgekeerd, zal het voor haar zeer moeilijk worden om regres op de huurder te nemen. Gea Voorhorst vraagt zich af hoe de banken het beste met deze situatie om zouden moeten gaan. Een mogelijkheid zou kunnen zijn om in een dergelijk geval betaling onder de bankgarantie te weigeren en op die wijze een uitspraak in rechte uit te lokken, zodat duidelijkheid ontstaat. Eventueel zou er volgens Voorhorst ook voor kunnen worden gekozen om wel uit te betalen onder de bankgarantie en vervolgens beslag te leggen onder de begunstigde voor het mogelijk onterecht uitgekeerde bedrag. Tot op heden heeft de Rabobank dergelijke maatregelen echter nog niet genomen. Naar aanleiding van het arrest Aukema q.q./uni-invest en ter voorkoming van voornoemde problematiek voor nog uit te geven bankgaranties, heeft de Rabobank al wel haar model bankgaranties aangepast, waarbij de verplichting om ook uit te moeten betalen in geval van schade die is geleden als gevolg van een faillissement, is komen te vervallen. Voorhorst verwacht dat deze bepaling bij een nieuw ROZ-model bankgarantie eveneens komt te vervallen. Hierna ging Gea Voorhorst nader in op de concerngarantie, die evenals de bankgarantie door haar abstracte karakter een gewilde vorm van zekerheid is. Indien men als verhuurder voor een constructie met een concerngarantie kiest, dient men zich er uiteraard wel eerst van te vergewissen dat de moedervennootschap voldoende kapitaalkrachtig is. Voorts kunnen er problemen ontstaan als de garantie wordt afgegeven door een buitenlandse moeder, die bijvoorbeeld in Rusland, China, VS of Israël is gevestigd. In die landen zal het lang niet altijd eenvoudig zijn om daadwerkelijke betaling onder een concerngarantie af te dwingen. Anders dan bij een bankgarantie, zou het bij een concerngarantie wel mogelijk moeten zijn om het regresrecht uit te sluiten. Of moedervennootschappen in de praktijk ook daadwerkelijk bereid zullen blijken te zijn om het regresrecht uit te sluiten, zal in de toekomst nog wel moeten blijken. Vervolgens werd de 403-verklaring als zekerheid voor een huurovereenkomst besproken. De 403-verklaring heeft als voordeel dat de moedervennootschap hoofdelijk aansprakelijk is voor alle verplichtingen van de dochtervennootschap, waaronder de verplichtingen uit een huurovereenkomst. In geval van een beëindiging door de curator van de failliete huurder op grond van art. 39 Fw is er, na de datum waartegen is opgezegd, echter geen sprake meer van een verplichting van de huurder en dus ook niet van de moedervennootschap. De 403-verklaring heeft voorts als nadeel dat deze (onder bepaalde voorwaarden) door de moedervennootschap kan worden ingetrokken. Voorts heeft een 403-verklaring geen abstract karakter en kan de moedervennootschap dezelfde verweren opwerpen als de dochtermaatschappij. Dit laatste maakt dat de moedervennootschap zich ook op het verweer kan beroepen dat leegstandschade ten gevolge van opzegging van de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw niet kan worden geclaimd. Het arrest Aukema q.q./uniinvest zorgt er dus voor dat deze leegstandschade niet langer onder de 403-verklaring kan worden geclaimd. Ten slotte werd nog de mogelijkheid besproken om de huurder de huur voor langere perioden vooruit te laten betalen. Indien de huur immers vooruit is betaald, dan kan de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw niet eerder worden opgezegd dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaatsgehad, eindigt. Volgens Voorhorst is een verre vooruitbetaling van de huur echter in de praktijk geen optie aangezien de banken op grond van hun standaard financieringsdocumentatie niet akkoord gaan met een vooruitbetaling van meer dan drie maanden. Voordracht van prof. mr. J.J. van Hees De laatste spreker van de dag was Jako van Hees. Van Hees ging allereerst in op de verschillen tussen de algemene regeling van art. 37/37a Fw voor wederkerige overeenkomsten en de bijzondere regelingen van art. 39 en 40 Fw voor huurovereenkomsten en arbeidsovereenkomsten. Bij de algemene regeling ex art. 37/37a Fw valt op dat de wederpartij van de failliet het voor het zeggen heeft en dat schadevergoedingen wettelijk of contractueel ook in faillissement voor vergoeding in aanmerking worden genomen. Op grond van de regeling uit art. 39 Fw (dit wetsartikel stamt overigens uit 1893!) kan de huurovereenkomst zowel door de curator als de verhuurder worden beëindigd met inachtname van een termijn van maximaal drie maanden, dan wel de termijn waarvoor de huur is vooruitbetaald. De verschuldigde 6. Er is sprake van kennelijkheid in geval van kenbaarheid bij de bank. 7. Er is sprake van willekeurigheid indien de begunstigde in redelijkheid niet kan menen dat hij recht op betaling heeft. 8. Er is sprake van bedrieglijkheid als de bewering van de begunstigde niet juist is. 9. Hof Amsterdam 30 maart 1972, NJ 1973, 188. Nr. 4 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 201 HB2012_04.indb :52:21

10 Verslag van de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief huur is vanaf datum faillietverklaring een boedelschuld. Het uitgangspunt van de wetgever is dat art. 37 Fw niet van toepassing is. Vervolgens ging Van Hees in op enige belangrijke jurisprudentie, te weten het arrest van de Hoge Raad van 28 november 1929, 10 waarin werd beslist dat een opzegging op grond van art. 39 Fw een regelmatige beëindiging is, het Ba- ByXL arrest en het arrest Aukema q.q./uni-invest (door Van Hees geannoteerd in JOR 11 ). In het bijzonder wees Jako van Hees voorts nog op het Circle Plastic arrest. 12 Een arrest dat volgens hem door veel huurrechtadvocaten over het hoofd wordt gezien en waarin is uitgemaakt dat bij opzegging van een huurovereenkomst door de curator de ontruimingsverplichting een boedelschuld is. Van Hees komt in zijn verhaal tot de conclusie dat huurovereenkomsten in het faillissementsrecht een niet te rechtvaardigen special treatment krijgen. De belangenafweging die de wetgever in 1893 heeft gemaakt, is niet dezelfde als de belangenafweging anno De wetgever ging er in 1893 van uit dat het algemene art. 37 Fw, dat in de destijds vigerende tekst in beginsel leidde tot beëindiging van wederkerige overeenkomsten die de curator niet wenste na te komen, op huurovereenkomsten niet van toepassing was. Dat betekende dat, zonder een bijzondere regeling, de positie van de verhuurder onduidelijk was. Aan beide partijen werd daarom het recht tot opzegging van de overeenkomst gegeven, waarbij de wetgever het redelijk vond de huurtermijnen over de periode dat de curator de beschikking had over het gehuurde als boedelschuld aan te merken. Anno 2012 zijn er veel meer verschillende soorten duurovereenkomsten. Te denken valt aan afname/leverantiecontracten, franchiseovereenkomsten, licentieovereenkomsten e.d. Al dit soort overeenkomsten vallen onder art. 37 Fw. Derhalve valt niet uit te leggen waarom huurovereenkomsten een bijzondere positie zouden moeten hebben en niet onder art. 37 Fw zouden kunnen vallen. Immers, de Hoge Raad handhaaft het onderscheid tussen art. 37 en 39 Fw strikt (zoals ook volgt uit het arrest Aukema q.q./uni-invest) met als gevolg dat schadevergoedingen voor verhuurders nimmer ten laste van de boedel kunnen worden gebracht. Van Hees is dan ook een groot voorstander van aanpassing van de Faillissementswet op dit punt. Hij merkt daarbij op dat het nu ook een goed moment zou zijn om dit te regelen aangezien INSO- LAD en de Voorontwerp Commissie Kortmann bezig zijn voorstellen te doen om de huidige Faillissementswet aan te passen. Deze voorstellen bevatten tot op heden echter nog geen suggesties om art. 39 Fw te schrappen. Van Hees merkt nog op dat art. 39 Fw voor curatoren eigenlijk niet echt een probleem is maar veel meer voor beleggers en banken. Ten slotte ging Van Hees kort in op de vraag hoe nu het beste met de huidige situatie zou kunnen worden omgegaan. Allereerst merkt hij op dat zolang de mogelijkheid van regres in een garantie is uitgesloten de curator geen poot heeft om op te staan. Daarnaast ziet Van Hees een goede oplossing in het vooruitbetalen van de huur. De huur dient dan wel voor een langere periode te worden vooruitbetaald. Indien de huur immers slechts drie maanden vooruit wordt betaald, heeft dit geen of nauwelijks effect. Gea Voorhorst zag echter in het langer vooruitbetalen van de huur geen oplossing voor de huidige problematiek, aangezien de banken op grond van hun standaard financieringsdocumentatie niet akkoord gaan met de vooruitbetaling van de huur met meer dan drie maanden. Volgens Van Hees zou dit niet per se een probleem hoeven zijn als de vooruitbetaalde huur tijdelijk ergens wordt gestald. Voorhorst zei dat dit eventueel wel te regelen zou moeten zijn. Discussie De conferentie werd afgesloten met een discussie, waaraan alle aanwezigen konden deelnemen. De discussie werd geopend met een vraag van mw. mr. J.M. de Bruin (advocaat Fort Advocaten). Zij stelde de vraag of de huidige problematiek zou kunnen worden ondervangen door in de huurovereenkomst een beding op te nemen, waarin is geregeld dat de verhuurder de huurovereenkomst in geval van faillissement tussentijds mag opzeggen en daarbij dan recht heeft op een schadevergoeding. Van Hees is van mening dat als er sprake is van een andere grond voor de beëindiging dan art. 39 Fw, dit eventueel zou moeten kunnen. Echter, er is wel een aanzienlijk risico dat de Hoge Raad dit niet zal accepteren en dit toch als doorkruising van art. 39 Fw zal zien. Tevens kan er dan een soort wedstrijd ontstaan wie de huurovereenkomst het eerste opzegt (de curator of de verhuurder). Mr. L. Paulus (advocaat Nysingh Advocaten-Notarissen) vroeg zich nog af in hoeverre het arrest Aukema q.q./uniinvest een specifieke casus betreft en in hoeverre de beslissing is gebaseerd op de tekst in de bankgarantie. Van Hees is van mening dat de tekst van de bankgarantie niet veel verschil zal maken voor de uiteindelijke uitkomst. In het arrest Aukema q.q./uni-invest heeft de Hoge Raad, zeer algemeen geformuleerd, duidelijk gemaakt dat art. 39 Fw geen ruimte laat voor een schadevergoeding. Vervolgens ontstond er een discussie over de vraag of een bank wel onder een bankgarantie moet uitbetalen, als deze door de curator wordt gewaarschuwd dat (een deel van) het gevorderde bedrag op leegstandschade ziet. Paul Visser is van mening dat dit wel degelijk het geval is, aangezien het een abstracte garantie betreft. Prof. mr. J.J. van Hees dacht hier anders over en wees op de rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt dat de bank zijn ogen niet mag sluiten voor de achterliggende claim. Hierop stelde mw. mr. J.K. Six-Hummel (advocaat Boekel De Nerée) de vraag of er een verschil zou moeten zitten tussen de tekst die in een bankgarantie wordt opgenomen en de tekst die in een concerngarantie zou moeten worden opgenomen. Volgens Van Hees is het niet nodig om een andere tekst in een bankgarantie of concerngarantie op te nemen. Wel dient te worden opgemerkt dat voor een bankgarantie in ieder geval geldt dat een bank, gelet op de vaste jurisprudentie, 13 kennelijk onjuiste claims niet kan uitbetalen omdat de bank daarmee haar mogelijkheid om regres te halen verspeelt. Mr. E.H.H. Schelhaas (advocaat Banning Advocaten) merkte nog op dat men een concerngarantie ook zou kunnen laten stellen door een andere concerngenoot dan de moedervennootschap. Van der Kamp voegde hieraan toe dat ook in dat geval regres wel zou moeten zijn uitgesloten. Ten slotte merkte Paul Visser nog op dat ROZ-huurcontracten een ROZ-bankgarantie vereisen en dat de huidige ROZmodel bankgarantie nog voorziet in een regeling waarbij leegstandschade kan worden gevorderd. Dit leidt er bijvoorbeeld toe dat indien een ROZ-huurovereenkomst wordt ge- 10. HR 28 november 1929, NJ 1930, HR 14 januari 2011, JOR 2011, HR 18 juni 2004, JOR 2004, Hof Amsterdam 30 maart 1972, NJ 1973, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2012 HB2012_04.indb :52:22

11 Verslag van de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief sloten, zonder op dit punt een afwijking overeen te komen, de verhuurder de nieuwe bankgarantie van de Rabobank zou kunnen weigeren. Het verdient dientengevolge aanbeveling dat er uniformiteit komt onder de bankgaranties om zo een marktprobleem te voorkomen. Aan het einde van de discussie werd onder de aanwezigen een stemming gehouden over de vraag of de huidige wetgeving moet worden aangepast naar aanleiding van het arrest Aukema q.q./uni-invest. De overgrote meerderheid van de aanwezigen was het hiermee eens. Dus op naar Den Haag! Nr. 4 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 203 HB2012_04.indb :52:22

12 Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw mr. A. Wijnans * 1. Inleiding Deze bijdrage gaat over de voorkoming of beperking van schade die de verhuurder mogelijk lijdt als hij geconfronteerd wordt met een opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw door de curator van zijn gefailleerde huurder. De aanleiding van dit artikel is de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst: zekerheden vanuit een huurrechtelijk perspectief waarbij werd stilgestaan bij de gevolgen van het Info Opleiders arrest van de Hoge Raad van 14 januari 2011 en waarin, kort gezegd, werd bepaald dat de opzegging door de curator op voet van art. 39 Fw een regelmatige vorm van beëindiging van de huurovereenkomst betreft en dat de verhuurder daarom jegens de boedel geen aanspraak kan maken op vergoeding van de schade die hij door de vroegtijdige beëindiging lijdt. 1 Deze materie heeft reeds vele pennen beroerd. Ik beoog met deze bijdrage daarop een aanvulling te bieden, niet alleen door de achtergrond van art. 39 Fw en de relevante jurisprudentie ter zake te bespreken, maar ook door de (potentiële) schadevoorkomende of -beperkende maatregelen voor de verhuurder te inventariseren en de haalbaarheid daarvan te analyseren. 2. De wetsgeschiedenis bij art. 39 Fw Art. 39 Fw bepaalt: 1. Indien de gefailleerde huurder is, kan zowel de curator als de verhuurder de huur tussentijds doen eindigen, mits de opzegging geschiede tegen een tijdstip, waarop dergelijke overeenkomsten naar plaatselijk gebruik eindigen. Bovendien moet bij de opzegging de daarvoor overeengekomen of gebruikelijke termijn in acht genomen worden, met dien verstande echter, dat een termijn van drie maanden in elk geval voldoende zal zijn. Zijn er huurpenningen vooruitbetaald, dan kan de huur niet eerder opgezegd worden, dan tegen de dag, waarop de termijn, waarvoor vooruitbetaling heeft plaats gehad, eindigt. Van de dag der faillietverklaring af is de huurprijs boedelschuld. 2. Indien de gefailleerde pachter is, vindt het bovenstaande overeenkomstige toepassing. 2 Art. 39 Fw is een lex specialis van art. 37 Fw. Art. 37 Fw bepaalt dat het faillissement geen gevolgen heeft voor ten tijde van de faillietverklaring lopende overeenkomsten. De wederpartij van de failliet kan aan de curator vragen of hij de overeenkomst gestand wenst te doen. Indien de curator de overeenkomst niet gestand wenst te doen, dan verliest de curator het recht om van zijn zijde nakoming van de overeenkomst te verlangen. De wederpartij heeft daarna de keuze om de overeenkomst al dan niet te ontbinden en om, indien van toepassing, zijn schade ter verificatie in te dienen. Bij de invoering van art. 39 Fw overwoog de wetgever dat voor huurovereenkomsten art. 37 Fw onvoldoende toereikend zou zijn, omdat een faillissement een afwikkeling van (onder meer) hangende rechtsbetrekkingen noodzakelijk maakt. Op grond van art. 39 Fw is de curator dan ook bevoegd om, kort gezegd, de huurovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden op te zeggen en op die manier de boedel te ontlasten van een steeds oplopende schuld. De invoering van art. 39 Fw zou volgens de wetgever ook met zich brengen dat de positie van de verhuurder aanzienlijk verbeterd zou worden in vergelijking met zijn positie onder het recht dat gold vóór Ten eerste verkreeg namelijk ook de verhuurder het recht om de huurovereenkomst buitengerechtelijk te beëindigen. Dit was destijds nog niet mogelijk en dat betekende daarom voor verhuurders langdurige en kostbare procedures. Bovendien diende de curator een opzegtermijn van drie maanden in acht te nemen, waardoor de verhuurder de tijd kreeg om uit te kijken naar een nieuwe huurder. Daarnaast werd de huurprijs, die na de faillietverklaring verschuldigd werd, aangemerkt als boedelschuld, hetgeen voor de verhuurder betekende dat hij van integrale betaling van deze boedel- *. Anna Wijnans is werkzaam als advocaat bij Houthoff Buruma te Rotterdam. 1. HR 14 januari 2011, LJN BO3534, TvHB 2011, 6. Het arrest wordt ook wel het Aukema Q.Q. /Uni-Invest arrest genoemd, maar in verband met de leesbaarheid noem ik het arrest in deze bijdrage Info Opleiders arrest. 2. Art. 39 Fw geldt dus niet als de verhuurder failliet is verklaard. De curator dient dan in beginsel het huurgenot te verschaffen aan de huurder tot het einde van de huurperiode (of totdat hij het gebouw in verhuurde staat weet over te dragen) en de huurder geniet de huurbescherming die hij ook zou genieten als de verhuurder niet failliet zou zijn verklaard. Zie ook B. Wessels, Gevolgen van de faillietverklaring (1), deel 2, Deventer: Kluwer 2009, p Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2012 HB2012_04.indb :52:22

13 Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw huur verzekerd zou zijn. In dit licht zag de wetgever niet de minste reden om aan de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven. De wetgever was ervan overtuigd dat art. 39 Fw een regeling behelsde die voor alle partijen zoo billijk mogelijk mag worden geacht en waardoor het doel bereikt wordt, namelijk de vereffening van de boedel mogelijk te maken Jurisprudentie over art. 39 Fw In de rechtspraak is art. 39 Fw reeds vele malen aan de orde gekomen. Daarbij speelde met name de vraag of de verhuurder jegens de boedel of een derde aanspraak kon maken op schadevergoeding, nu de verhuurder werd geconfronteerd met een vroegtijdige beëindiging van de huurovereenkomst en daarom huurpenningen zou mislopen. In deze paragraaf ga ik in op de ter zake relevante jurisprudentie van de Hoge Raad. De lagere rechtspraak laat ik in deze paragraaf buiten beschouwing. Voor zover relevant, komt deze jurisprudentie later nog aan de orde. Simons/Sluizer en Zuikerberg 4 De Hoge Raad oordeelde in 1929 in het Simons/Sluizer en Zuikerberg arrest dat een borgtocht waarbij de borg zich verbonden had tot de nakoming van de verplichtingen van de huurder, niet met zich bracht dat, toen de huurder failleerde, de verhuurder de borg kon verplichten om de huurtermijnen te betalen die verschuldigd zouden worden bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst. Opzegging op grond van art. 39 Fw vormt een regelmatige beëindiging van de huurovereenkomst en op de huurder rustte derhalve noch krachtens de huurovereenkomst, noch krachtens de wet een verplichting tot vergoeding van de door de verhuurder gestelde schade. Nu de borgtocht slechts strekte tot nakoming van de verplichtingen van de huurder, was de borg niet tot meer gehouden dan de huurder. Van Gelder Papierfabriek 5 In het arrest Van Gelder Papierfabriek ging het over een opzegging door de curator van een arbeidsovereenkomst op grond van art. 40 Fw. De curator is op grond van art. 40 Fw bevoegd de arbeidsovereenkomst op te zeggen met een opzegtermijn van maximaal zes weken. Het loon verschuldigd vanaf datum faillissement vormt een boedelschuld. Aan art. 40 Fw ligt dezelfde belangenafweging als aan art. 39 Fw ten grondslag en daarom is dit arrest eveneens van belang voor de uitleg van art. 39 Fw. 6 In het geval van Van Gelder Papierfabriek werd voorafgaand aan het faillissement een sociaal plan opgesteld. Toen de werknemers na het faillissement op voet van art. 40 Fw werden ontslagen, beriep één van die werknemers, Van der Kooij, zich op het sociaal plan en maakte aanspraak op de daarin vastgelegde vergoeding. De Hoge Raad oordeelde dat art. 40 Fw is gebaseerd op een belangenafweging van de belangen van de werknemers en de belangen van de schuldeisers. Die belangenafweging brengt met zich dat art. 40 Fw niet terzijde kan worden geschoven door contractuele afspraken die zijn gemaakt voorafgaand aan het faillissement. Baby XL 7 In de Baby XL zaak ontbond de verhuurder van een roerende zaak de huurovereenkomst op basis van een contractueel beding toen aan de huurder surseance van betaling werd verleend. Aan deze ontbindingsbevoegdheid was een schadevergoedingsbeding verbonden; de huurder werd bij ontbinding verplicht alle huurtermijnen te betalen die bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst zouden zijn verschenen. De verhuurder claimde onder de bankgarantie en de (inmiddels) curator van de huurder sprak de verhuurder daarop aan tot terugbetaling van het geclaimde bedrag. Het inroepen van de bankgarantie zou zich niet verhouden met art. 238 Fw (het equivalent van art. 39 Fw, geldend in geval van surseance van betaling), ook al was de ontbinding en de aanspraak op schadevergoeding gebaseerd op de huurovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde evenwel dat de verhuurder de huurovereenkomst op grond van de huurovereenkomst kon ontbinden en dat de verhuurder, nu de beëindiging gegrond was op de huurovereenkomst en niet op art. 238 Fw, eveneens een beroep kon doen op het beding dat de huurder verplichtte tot betaling van de huurtermijnen die zouden zijn verschenen bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst. Info Opleiders 8 Hieronder ga ik uitgebreider in op het Info Opleiders arrest, het arrest dat veel stof heeft doen opwaaien en de aanleiding heeft gegeven tot een intensieve discussie over de mogelijkheden en onmogelijkheden voor de verhuurder om zijn leegstandschade vergoed te krijgen. Feiten In dit arrest ging het om het faillissement van Info Opleiders B.V. Info Opleiders huurde een kantoorgebouw van Uni-Invest. Op de huurovereenkomst waren de Algemene bepalingen kantoorruimte en overige bedrijfsruimte 1996 van de ROZ van toepassing. Daarin werd, kort gezegd, bepaald dat de huurder in geval van tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst vanwege (onder andere) diens faillissement, aan de verhuurder moet vergoeden alle schade, kosten en interesten als gevolg van het betreffende faillissement en de tussentijdse beëindiging. Partijen kwamen daarnaast overeen dat Info Opleiders een bankgarantie zou laten stellen als waarborg voor de juiste nakoming van haar verplichtingen. De ING Bank heeft vervolgens de betreffende bankgarantie gesteld. In de bankgarantie stelt de bank zich jegens de verhuurder onvoorwaardelijk en onherroepelijk garant tot een maximum bedrag voor de verplichtingen van de huurder uit de huurovereenkomst en bij wijze van eigen schuld voor de vergoeding van alle door verhuurder te lijden schade doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement, of aan de huurder verleende surséance van betaling, ingevolge de opzegging door de curator of door de huurder en de bewindvoerder, tussentijds zal worden beëindigd. 3. G.W. van der Feltz, S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk-Willink 1994, p Zie ook R.D. Vriesendorp, Curatoren BabyXL / Amstel Lease, AA 2005, p Zie bv. J.A. van Strijen, Wel of geen schadevergoeding na het faillissement van de huurder?, WR 2011, HR 12 januari 1990, NJ 1990, G.W. van der Feltz, S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Geschiedenis van de Faillissementswet, Zwolle: W.E.J. Tjeenk-Willink 1994, p HR 13 mei 2005, NJ 2005, HR 14 januari 2011, LJN BO3534, TvHB 2011, 6. Nr. 4 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 205 HB2012_04.indb :52:22

14 Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw Vervolgens ging Info Opleiders B.V. failliet. De huurovereenkomst werd door de curator met toepassing van art. 39 Fw opgezegd, waarbij een opzegtermijn van drie maanden in acht werd genomen. Uni-Invest claimde daarop het gehele bedrag dat onder de bankgarantie was gesteld; deels vanwege een huurachterstand, deels vanwege de afrekening servicekosten 2002 en deels vanwege de door Uni-Invest (beweerdelijk) geleden schade, bestaande uit mutatiekosten en leegstandschade. De ING Bank heeft het bedrag dat onder de bankgarantie werd geclaimd aan Uni-Invest uitgekeerd en vervolgens op basis van de contra-garantievoorwaarden de rekening van Info Opleiders belast. De curator sprak vervolgens Uni-Invest aan tot terugbetaling van het door Uni-Invest geïncasseerde bedrag. In rechte De Rechtbank s-gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, oordeelde dat de verhuurder niet de mutatiekosten en leegstandsschade had mogen claimen onder de bankgarantie nu deze kosten niet ten laste van de boedel gebracht mochten worden. 9 De rechtbank overwoog: De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat art. 39 Fw berust op een afweging van het belang van de betrokken verhuurder en dat van de faillissementscrediteuren. Met het op deze belangenafweging berustende stelsel van de wet is onverenigbaar dat het resultaat van die afweging doorbroken zou kunnen worden door een voor de faillietverklaring met de gefailleerde gesloten overeenkomst, die strekking heeft om, ook ter zake van nadien door de curator opgezegde huur, aan de verhuurder een vergoeding voor door hem als gevolge van de beëindiging en derhalve na de faillietverklaring, geleden nadeel toe te kennen ook zonder dat is komen vast te staan dat de opzegging onrechtmatig was. Hieruit volgt dat nu Uni-Invest geen vordering tot schadevergoeding geldend kan maken tegen de boedel, zij ook niet gerechtigd is tot hetgeen zij onder de bankgarantie heeft getrokken. De curator kan derhalve met recht van Uni-Invest terug vorderen hetgeen door de Bank aan Uni-Invest betaald is in verband met leegstandschade. Het Gerechtshof s-gravenhage heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd en geoordeeld dat Uni-Invest de bankgarantie ook mocht inroepen ten behoeve van dekking van haar leegstandschade. 10 Het gerechtshof overwoog dat art. 6:74 BW en art. 39 Fw weliswaar geen grondslag bieden voor een vordering tot schadevergoeding, maar dat dit onverlet laat dat partijen van tevoren afspraken maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, ook in die zin dat de huurder van tevoren een bankgarantie doet stellen waarbij de bank zich verplicht om als eigen schuld aan de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement van de huurder door de curator wordt opgezegd. De curator is aan deze afspraak gebonden, aldus het gerechtshof. Uit de tekst van de wet noch uit de parlementaire geschiedenis zou volgen dat de wetgever een dergelijke tevoren gemaakte afspraak heeft willen verbieden. Dit zou ook niet uit het arrest van de Hoge Raad uit 1929 volgen. Daarbij verwijst het gerechtshof naar het Baby XL arrest, waarin de Hoge Raad een beding toelaatbaar achtte dat de verhuurder recht gaf op uitbetaling van de resterende huurtermijnen bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst vanwege faillissement of de surseance van betaling van de huurder. Dat in de Baby XL zaak de verhuurder de huurovereenkomst beëindigde op basis van een contractueel beding en niet op basis van art. 238 Fw of art. 39 Fw, was volgens het gerechtshof niet van belang. In beide gevallen vormt het faillissement of de surseance van betaling een triggering event en is het resultaat hetzelfde, aldus nog steeds het gerechtshof. In cassatie kwam de curator op tegen het oordeel van het gerechtshof dat art. 39 Fw er niet aan in de weg staat dat verhuurder en huurder tevoren afspraken kunnen maken over de situatie bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, waarbij de huurder een bankgarantie doet stellen en de bank zich onder die bankgarantie bij wijze van eigen schuld verplicht om de verhuurder de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt doordat de curator van de gefailleerde huurder de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opzegt. De Hoge Raad gaat niet in op de rechtsgeldigheid van een contractueel bedongen verplichting voor de huurder om een bankgarantie te stellen waarbij de bank zich bij wijze van eigen schuld verplicht om aan de verhuurder zijn leegstandschade te vergoeden. De Hoge Raad gaat wel in op de vraag of de verhuurder en de huurder rechtsgeldig voorafgaand aan het faillissement kunnen afspreken dat de huurder verplicht is om aan de verhuurder zijn leegstandschade te vergoeden als de curator van de inmiddels gefailleerde huurder de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw opzegt. In het kader van de belangenafweging die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt, geniet de verhuurder het voordeel dat de huurschuld vanaf faillissementsdatum boedelschuld is, aldus de Hoge Raad. De wetgever heeft daarom niet de minste reden gezien aan de verhuurder ook nog een recht op schadevergoeding te geven. Het resultaat van deze belangenafweging kan niet doorbroken worden door het bedingen van een recht op schadevergoeding ter zake van de huur die verschuldigd zou zijn geworden indien de huurovereenkomst niet tussentijds op voet van art. 39 Fw zou zijn beëindigd, aldus nog steeds de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt vervolgens dat dit oordeel strookt met het Van Gelder Papierfabriek arrest en dat de Hoge Raad hiervan niet heeft willen afwijken in het Baby XL arrest. In het Baby XL arrest is, zo benadrukt de Hoge Raad, voor wat betreft het kunnen inroepen van een contractueel schadevergoedingsbeding onderscheid gemaakt tussen enerzijds de opzegging op grond van art. 39 Fw waarin de wettelijke regeling het inroepen van een dergelijk contractueel schadevergoedingsbeding niet toelaat, en anderzijds beëindiging van de huurovereenkomst op basis van een contractueel beëindigingsbeding waarbij het inroepen van een daaraan gekoppeld contractueel schadevergoedingsbeding wel is toegestaan. Het gaat dan immers om een vordering die ex art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt en die derhalve door art. 39 Fw niet wordt doorkruist, aldus de Hoge Raad. 9. De bankgarantie mocht derhalve wel worden geclaimd voor zover het om de afrekening servicekosten en de huurachterstand ging. 10. Hof s-gravenhage 7 april 2009, JOR 2009, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2012 HB2012_04.indb :52:22

15 Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw 4. Uitleg van art. 39 Fw in het licht van voornoemde jurisprudentie Uit het arrest Simons/Sluizer en Zuikerberg 11 volgt dat de opzegging ex art. 39 Fw een regelmatige vorm van beëindiging van de huurovereenkomst betreft en dat er daarom geen schadevergoedingsplicht voor de huurder of de boedel bestaat. Een derde die zich verplicht heeft om de verplichtingen van de huurder na te komen, kan dan logischerwijs ook niet door de verhuurder worden aangesproken. Na dit arrest kon evenwel niet geheel worden uitgesloten dat het wél mogelijk was om art. 39 Fw aan te vullen met een contractueel schadevergoedingsbeding. De Hoge Raad overwoog namelijk dat noch krachtens de huurovereenkomst, noch krachtens de wet er sprake was van een schadevergoedingsverplichting voor de huurder bij de opzegging door de curator ex art. 39 Fw. Deze gedachte werd evenwel ontkracht in het Van Gelder Papierfabriek arrest; aan art. 40 Fw - en dus ook aan art. 39 Fw - ligt een belangenafweging ten grondslag die niet ter zijde kan worden geschoven door een contractueel beding dat recht geeft op schadevergoeding bij opzegging ex art. 40 Fw (of ex art. 39 Fw). Uit het Baby XL arrest volgde dat een contractueel schadevergoedingsbeding wel kon worden ingeroepen als de beëindiging niet werd gebaseerd op art. 39 Fw of art. 238 Fw, maar op een contractueel beding in de huurovereenkomst. Deze uitspraak werd echter ook wel zo geïnterpreteerd dat de Hoge Raad het inroepen van een contractueel schadevergoedingsbeding bij opzegging ex art. 39 Fw zou toestaan, nu beëindiging door de verhuurder op grond van de overeenkomst dan wel opzegging door de curator op grond van de wet in feite van hetzelfde laken een pak zou zijn, nu het resultaat op hetzelfde neer zou komen: beëindiging van de huurovereenkomst. Bovendien zou uit de wetsgeschiedenis niet expliciet blijken dat een aanvullend contractueel schadevergoedingsbeding niet zou zijn toegestaan. In een aantal gevallen werd het inroepen van een contractueel schadevergoedingsbeding bij opzegging van de huurovereenkomst ex art. 39 Fw dan ook toelaatbaar geacht. 12 Uit Info Opleiders volgt dat deze interpretatie niet juist is. De Hoge Raad herhaalt daar het oordeel uit het Papierfabriek Van Gelder arrest: gelet op de belangenafweging die aan art. 39 Fw ten grondslag ligt, kan art. 39 Fw niet worden doorkruist met een contractueel schadevergoedingsbeding. Art. 39 Fw sluit een dergelijk contractueel beding derhalve wel uit, althans voor zover het gaat om een opzegging ex art. 39 Fw. Het blijkt daarom wel degelijk van belang op welke wijze de huurovereenkomst wordt beëindigd: via een contractueel beëindigingsbeding of via art. 39 Fw. De hoofdregel is derhalve duidelijk: de verhuurder kan jegens de boedel (of de huurder) geen aanspraak maken op schadevergoeding als de curator via de weg van art. 39 Fw de huurovereenkomst opzegt, ook al is in de huurovereenkomst ter zake een schadevergoedingsregeling opgenomen. Het is evenwel de vraag hoe deze hoofdregel in de praktijk dient te worden gebracht. 5. Mogelijkheden voor de verhuurder om zijn leegstandschade voldaan te krijgen als de curator de huurovereenkomst op grond van art. 39 Fw opzegt 13 Het is evenwel de vraag hoe deze hoofdregel in de praktijk kan worden gebracht. Op welke wijze kan een verhuurder bewerkstelligen dat hij geen schade lijdt dan wel dat zijn schade wordt beperkt als zijn huurder failliet gaat en de curator de huurovereenkomst ex art. 39 Fw opzegt? In deze paragraaf ga ik nader in op de (on)mogelijkheden, die ik in vier hoofdcategorieën indeel, namelijk: 1. de rekening wordt bij een derde partij neergelegd; 2. de rekening wordt toch bij de huurder neergelegd; 3. bij het faillissement van de huurder neemt een derde de huur over; en 4. partijen maken bij aanvang van de huur afspraken over de huurprijs en de betaling daarvan met in het achterhoofd een eventueel faillissement van de huurder. De rekening wordt bij een derde partij neergelegd Bankgarantie Nu er bij opzegging ex art. 39 Fw geen sprake is van een schadevergoedingsplicht voor de huurder dan wel de boedel jegens de verhuurder, zal een bankgarantie die strekt tot zekerheid van nakoming van de verplichtingen van de huurder geen uitkomst bieden. In de meeste model bankgaranties staat evenwel (nog) opgenomen dat de bank zich bij wijze van eigen schuld verplicht de schade te vergoeden die de verhuurder lijdt ten gevolge van de surseance van betaling of het faillissement van de huurder. 14 Het is de vraag hoe deze eigen schuld verplichting moet worden uitgelegd. Kwalificeert deze bankgarantie als een abstracte bankgarantie waarmee een zelfstandige verplichting voor de bank ontstaat om de schade van de verhuurder te vergoeden of is in feite van een eigen schuld geen sprake? In de lagere rechtspraak lijkt de heersende leer te zijn dat er geen sprake is van een zelfstandige verbintenis van de bank jegens de verhuurder. 15 De Hoge Raad heeft zich hier in het Info Opleiders arrest niet over uitgelaten, hoewel de rechtsvraag die aan de Hoge Raad werd voorgelegd daartoe wel aanleiding bood. Het abstracte karakter van een bankgarantie betekent in mijn optiek slechts dat, in tegenstelling tot een borgtocht, de bank niet treedt in de weren van de opdrachtgever. De bank gaat 11. HR 28 november 1929, NJ 1930, 668 (Simons/Sluizer en Zuikerberg). 12. Hof Amsterdam 13 maart 2008, WR 2008, 128; Hof s- Gravenhage 30 maart 2007, JOR 2007, 133 en Hof s-gravenhage 7 april 2009, JOR 2009, Hoewel in dit artikel de focus is gelegd op de (on)mogelijkheden voor de verhuurder om zijn schade vergoed te krijgen als de curator de huurovereenkomst ex art. 39 Fw opzegt, komt onder een enkele categorie ook de beëindiging van de huurovereenkomst door de verhuurder aan de orde. 14. Binnen de Nederlandse Vereniging voor Banken is overleg gevoerd over de aanpassing van de model bankgarantie bij huur. Naar ik begreep, bestaat binnen de Nederlandse Vereniging voor Banken over de aanpassing reeds overeenstemming, maar is men nog in overleg met brancheorganisaties. 15. Rechtspraak waarin werd aangenomen dat er géén sprake is van een eigen schuld van de bank: Rb. Amsterdam 1 november 2000, TvHB 2005, 3; Hof Leeuwarden 10 januari 2012, RvR 2012, 37. Anders: Ktr. Amsterdam 16 maart 1999, NJK 1999, 41; Rb. Utrecht 1 februari 2006, JOR 2006, 112. Nr. 4 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 207 HB2012_04.indb :52:23

16 Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw daarom op eerste afroep over tot uitkering van het geclaimde bedrag. Dit betekent niet dat de begunstigde ook daadwerkelijk recht heeft op het uitgekeerde bedrag. Of de begunstigde daadwerkelijk recht heeft op het uitgekeerde bedrag, zal later tussen de opdrachtgever en de begunstigde dienen te worden uitgemaakt. De betaling van de bank onder bankgarantie heeft derhalve te gelden als een betaling van de opdrachtgever. De begunstigde geniet bij deze constructie evenwel het voordeel dat hij eerst zijn claim uitbetaald krijgt, alvorens hij de inhoudelijke discussie met de opdrachtgever aan moet. Van een zelfstandige eigen verplichting van de bank is derhalve geen sprake. Een andere uitleg van de bankgarantie lijdt mijns inziens tot onaanvaardbare risico s voor de bank en daarmee tot onaanvaardbare gevolgen voor het handelsverkeer. De bank draagt dan immers het restitutierisico, waardoor het gevaar ontstaat dat banken slechts tegen strengere voorwaarden ofwel tegen hogere kosten bereid zijn om de bankgarantie te stellen. 16 Het stellen van een bankgarantie ter zekerheid van voldoening van eventuele leegstandschade lijkt dus geen uitkomst te bieden. De bankgarantie lijkt in beginsel dus enkel een geschikt middel als het gaat om zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de huurder, zoals betaling van de huurpenningen. Concerngarantie Ook voor de concerngarantie geldt dat als deze slechts ziet op de verplichtingen van haar dochter, de concerngarantie geen soelaas biedt. 17 Als de concerngarantie evenwel zodanig geformuleerd is dat de moedermaatschappij een zelfstandige verbintenis op zich neemt, zou de concerngarantie mijns inziens wel uitkomst kunnen bieden. De formulering van de concerngarantie luistert derhalve nauw. Nadeel van de concerngarantie is evenwel dat, in tegenstelling tot de bankgarantie, de verhuurder de vergoeding bij de moedermaatschappij zal moeten gaan halen. Mocht de moedermaatschappij in verband met de concerngarantie een contragarantie van haar dochtermaatschappij hebben bedongen, dan kan die contragarantie op grond van het Info Opleiders arrest niet zonder meer jegens de boedel worden ingeroepen. Het risico hiervan komt in mijn optiek voor rekening van de moedermaatschappij, nu de moedermaatschappij zich als professionele partij heeft verbonden om uit hoofde van een zelfstandige verbintenis een bepaalde schadevergoeding te betalen. Dit geldt des te meer, nu het, in tegenstelling tot de algemene praktijk omtrent bankgaranties, niet steeds voor de verhuurder inzichtelijk zal zijn of de moedermaatschappij een contragarantie heeft bedongen. Bovendien is de relatie tussen de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij een geheel andere dan de relatie tussen de bank en de opdrachtgever van de bankgarantie. Naar mijn mening is het daarom niet de verantwoordelijkheid van de verhuurder om te controleren wat de intercompany afspraken zijn omtrent het afgeven van een concerngarantie. Zekerheidshalve zou de verhuurder van de moedermaatschappij kunnen verlangen dat zij verklaart geen contragarantie van haar dochtermaatschappij te zullen bedingen noch de uitkering van de schade aan de verhuurder te zullen verrekenen met een vordering die de moedermaatschappij beweert te hebben op de huurder. Forumshoppen In de literatuur is de mogelijkheid geopperd om een derde, meestal de moedermaatschappij, een onafhankelijke garantie te laten stellen die lijkt op een bankgarantie: op eerste verzoek wordt overgegaan tot het betalen van een bepaald bedrag. In de garantie zou een rechts- en forumkeuze moeten worden opgenomen die verwijst naar het recht van een andere lidstaat van de Europese Unie. 18 Uitgangspunt is dan dat de garant op basis van het buitenlandse recht veroordeeld wordt tot uitkering van het gegarandeerde bedrag en de buitenlandse uitspraak vervolgens ten uitvoer gelegd kan worden in Nederland of in een andere lidstaat, voor zover dat nodig is. Daargelaten de kosten die dit met zich zou brengen, meen ik dat een dergelijke route niet noodzakelijk is nu de moedermaatschappij uitdrukkelijk zou kunnen verklaren zich uit hoofde van een zelfstandige verbintenis te verbinden om een bedrag te betalen gelijk aan de huurpenningen die verschenen zouden zijn bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst. Borgtocht De borgtocht heeft een accessoir karakter, art. 7:851 BW, hetgeen inhoudt dat de borg niet tot meer gehouden is dan de hoofdschuldenaar. Dit brengt met zich dat een borgtocht geen uitkomst biedt als het gaat om vergoeding van de schade die de verhuurder lijdt bij de opzegging ex art. 39 Fw. 403-verklaring Art. 2:403 BW is een onderdeel van het vennootschapsrechtelijke jaarrekeningenrecht. Het artikel biedt aan concerns de mogelijkheid om te volstaan met de publicatie van een geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij. Een van de voorwaarden die daarbij geldt is dat de betreffende moedermaatschappij schriftelijk verklaart zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de betreffende groepsmaatschappij voortvloeiende schulden. 19 De 403-verklaring betreft in principe geen zelfstandige verplichting voor de moedermaatschappij om bij wijze van eigen schuld bepaalde schadevergoedingen te betalen. Nu er geen sprake is van een schadeplicht als de huurovereenkomst op voet van art. 39 Fw wordt opgezegd, brengt dit met zich dat de 403-verklaring geen uitkomst biedt voor de verhuurder om zijn leegstandschade vergoed te krijgen. Mogelijk zou dit anders kunnen liggen als de 403-verklaring hierop zou worden toegespitst, maar dat is niet gebruikelijk. 16. Zie over het karakter van de bankgarantie uitgebreider A.R.J. Croiset van Uchelen, Recente rechtspraak in de schaduw van een neergaande economie. De kracht van de bankgarantie, TOP 2008, 8, (deel 1) en TOP 2009, p (deel 2). 17. Zie bv. Hof Amsterdam 20 december 2011, LJN BV V.R. Vroom en Y.M. van Beek, Perikelen bij beëindiging huurovereenkomst na faillissement huurder, FIP 2011, p Zie nader S.M. Auwerda, B. Brokkaar en S-J Spanjaard, Huur en Zekerheden, TvHB 2005, p. 10; Zie bevestigend B. Wessels, Gevolgen van de faillietverklaring (1), deel 2, Deventer: Kluwer 2009, p. 321; en P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer 2009, p Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2012 HB2012_04.indb :52:23

17 Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw Huurgarantie Indien een verkoper en een koper overeenkomen dat de verkoper voor de koper een gebouw zal ontwikkelen dat daarna zal worden gehuurd door een bepaalde derde, of door nog aan te trekken derden, dan zal de koper/toekomstig verhuurder daarbij (mogelijk) kunnen bedingen dat in de koopovereenkomst een huurgarantie wordt opgenomen. De huurgarantie zou er dan toe moeten strekken dat de verkoper/ ontwikkelaar voor een bepaalde periode de betaling van de huurpenningen inzake het niet verhuurde of leeggekomen gedeelte van het betreffende gebouw garandeert. Het voordeel van deze huurgarantie is dat de koper/verhuurder voor een bepaalde periode gegarandeerd is van huurinkomsten. Aangenomen dat een verkoper/ontwikkelaar niet instemt met een huurgarantie voor onbepaalde tijd, is het nadeel van de huurgarantie dat deze op een bepaald moment zal expireren en dat de verhuurder (dus) met een dergelijke huurgarantie niet geholpen is als de huuropzegging op de voet van art. 39 Fw geschiedt na het verstrijken van de huurgarantie. Daar staat tegenover dat als binnen de huurgarantie de huurovereenkomst op de voet van art. 39 Fw wordt beëindigd, de verkoper/ontwikkelaar niet alleen de huurpenningen zal dienen te betalen maar zich ook zal moeten inspannen om (een) nieuwe huurder(s) te vinden. Als de verkoper/ontwikkelaar evenwel failliet gaat, dan zal de huurgarantie voor de verhuurder geen uitkomst meer bieden omdat de verkoper/ontwikkelaar dan in beginsel niet meer aan deze verplichting zal kunnen voldoen. De rekening wordt toch bij de huurder neergelegd Boetebeding of directe opeisbaarheid In de literatuur is de mogelijkheid aangehaald om in de huurovereenkomst te bepalen dat bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst, tenzij de reden hiervan is gelegen in een toerekenbare tekortkoming van de verhuurder, de huur die bij een normale uitvoering van de huurovereenkomst verschuldigd zou zijn, direct opeisbaar wordt dan wel dat de huurder een boete gelijk aan de resterende huurtermijnen verschuldigd is. 20 Omdat de betalingsverplichting van de huurder dan niet gebaseerd zou zijn op een schadevergoedingsplicht, zou deze regeling zich mogelijk wel verhouden met de uitleg van de Hoge Raad van art. 39 Fw. Ik heb hier echter mijn twijfels over, omdat hier in feite slechts sprake is van het anders etiketteren van een schadevergoedingsverplichting. Naar mijn mening zal een dergelijk boetebeding of opeisbaarheidsclausule dan ook geen standhouden. Mogelijk zou dit anders liggen als er sprake is van een beding dat is losgekoppeld van de resterende huurtermijnen, maar wordt gefixeerd op een bepaald bedrag dat in beginsel losstaat van de te betalen huurtermijnen. In dit verband zou overwogen kunnen worden om te bepalen dat de boete verschuldigd wordt bij een bepaalde vermogenstoestand van de huurder dan wel bij de aanvraag van het faillissement of het verzoek tot surseance van betaling. 21 De huurder zou dan verplicht moeten worden om op vaste momenten inzage te verschaffen in zijn vermogenspositie. Het loskoppelen van het boetebedrag van de huurprijs is in de praktijk mogelijk lastig, nu de schade van de verhuurder bepaald wordt door het moment waarop de huurovereenkomst wordt opgezegd (aan het begin, in het midden of tegen het einde van een huurperiode). Beëindiging op grond van een contractueel beding in combinatie met een contractuele schadevergoedingsverplichting Uit Baby XL volgt dat de verhuurder de huurovereenkomst kan beëindigen op grond van een daartoe strekkend beding als de huurder failliet gaat of als aan hem surseance van betaling wordt verleend. Aan dit beding kan een schadevergoedingsregeling worden gekoppeld, welke regeling door de verhuurder kan worden ingeroepen indien en voor zover de beëindiging van de huurovereenkomst is gebaseerd op het contractuele beding. Partijen zouden bij het aangaan van de huurovereenkomst een dergelijk beding in de huurovereenkomst kunnen opnemen. Het is echter de vraag of, als het gaat om de verhuur van onroerende zaken, art. 7:231 BW daaraan niet in de weg staat. Art. 7:231 BW bepaalt, kort gezegd, dat de ontbinding van de huurovereenkomst door de verhuurder wegens een tekortkoming van de huurder slechts met tussenkomst van de rechter mogelijk is. 22 Uit de parlementaire geschiedenis bij dit artikel blijkt dat de wetgever de invoering van art. 7:231 BW noodzakelijk achtte omdat een huurder van een gebouwde onroerende zaak opzeggings- of ontruimingsbescherming geniet en dat die bescherming niet buiten de rechter om zou moeten kunnen worden doorkruist. 23 Daarbij heeft de wetgever met name gedacht aan discussies over bijvoorbeeld de uitleg van bestemmingsclausules en over de toelaatbaarheid van wijzigingen die de huurder aan het gehuurde heeft aangebracht. Bij dit soort discussies gaat het immers vaak om in feite een licht verschil van mening en bovendien zouden de betreffende overtredingen vaak van geringe betekenis zijn. 24 Gelet op de strekking van art. 7:231 BW, meen ik dat op goede grond betoogd zou kunnen worden dat een ontbindingsclausule in de huurovereenkomst voor de gebouwde onroerende zaak stand zou moeten kunnen houden, althans als (de aanvraag van) het faillissement of de surseance van betaling van de huurder niet wordt geformuleerd als een tekort- 20. V.R. Vroom en Y.M. van Beek, Perikelen bij beëindiging huurovereenkomst na faillissement huurder, FIP 2011, p T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder. Over schadevergoeding, bankgaranties en het gelijk van Vielander Hein, TvI 2011, Zie bv. Rb. Maastricht 14 april 2008, LJN BC9486; BabyXL and beyond, paritas creditorum versus partijautonomie, auteur enkel bij de redactie bekend, TvHB 2010, p. 155; T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder. Over schadevergoeding, bankgaranties en het gelijk van Vielander Hein, TvI 2011, 17; V.R. Vroom en Y.M. van Beek, Perikelen bij beëindiging huurovereenkomst na faillissement huurder, FIP 2011, 8, pagina 214 e.v.; noot van F. Borst bij HR 14 januari 2011, JHV 2011, 59 en noot van E.H.H. Schelhaas bij HR 14 januari 2011, TvHB 2011, p A.R. de Jonge en E.E. de Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, bij art. 7:231, Deventer: Kluwer 2008, p A.R. de Jonge en E.E. de Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, Deventer: Kluwer 2008, p Nr. 4 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 209 HB2012_04.indb :52:23

18 Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw koming maar als een triggering event. 25 Zoals de procureur-generaal in zijn conclusie bij het Baby XL arrest heeft opgemerkt, is het faillissement of de surseance van betaling als triggering event (inter)nationaal aanvaard. Als een dergelijk beding zou standhouden, dan zou de verhuurder op grond van het Baby XL arrest de huurovereenkomst met toepassing van het overeengekomen beding kunnen beëindigen en vervolgens aanspraak kunnen maken op de daaraan gekoppelde schaderegeling. Het Gerechtshof Amsterdam heeft een dergelijk beding bij de verhuur van een onroerende zaak reeds toelaatbaar geacht en de Rechtbank Maastricht oordeelde dat een dergelijk beding de goedkeuring in de zin van art. 7:291 BW behoefde. 26 Ik merk nog op dat, afhankelijk van de daadwerkelijk door de verhuurder geleden schade, de verhuurder mogelijk bij het inroepen van het schadevergoedingsbeding de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid tegengeworpen krijgt. Een dergelijk verweer wordt evenwel slechts onder uitzonderlijke omstandigheden aanvaard. Waarborgsom De waarborgsom biedt geen uitkomst als het gaat om de schade die de verhuurder lijdt door het tussentijds beëindigen van de huurovereenkomst op voet van art. 39 Fw. Noch de huurder noch de boedel zijn immers tot schadevergoeding verplicht, nu art. 39 Fw een regelmatige vorm van beëindiging betreft. 27 Bij het faillissement van de huurder neemt een derde de huur over 28 Gelaagde structuur Bij een transactie of een ontwikkelingsovereenkomst, zou men een gelaagde structuur kunnen overwegen: de koper/ (toekomstig) verhuurder sluit met de verkoper/ontwikkelaar een huurovereenkomst, waarin aan de verkoper/ontwikkelaar het recht op onderhuur wordt toegekend. Als de onderhuurder failliet gaat, dan behoudt de verhuurder zijn aanspraak op de verkoper/ontwikkelaar. De verkoper/ontwikkelaar zal daarvoor een bankgarantie kunnen stellen. Als de verkoper/ontwikkelaar failliet gaat, betekent dit dat verhuurder alsnog geconfronteerd wordt met art. 39 Fw en een bankgarantie geen uitkomst biedt. Dit zou dan evenwel weer ondervangen kunnen worden door te bedingen dat er alsdan een rechtstreekse huurovereenkomst zal worden aangegaan met de onderhuurder. Step-in Bij het aangaan van de huurovereenkomst zou de verhuurder kunnen bedingen dat een derde, in de meeste gevallen de moedermaatschappij van de huurder, zich verplicht om zich voor de resterende huurperiode als huurder in de plaats te laten stellen als de huurder failliet wordt verklaard en de curator op de voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst tussentijds opzegt. Dit zou ook als een opschortende voorwaarde kunnen worden geformuleerd: de moedermaatschappij wordt onder opschortende voorwaarde van het faillissement van haar dochtermaatschappij als huurder aangemerkt, hetgeen, zodra de dochtermaatschappij failleert, voor de verhuurder betekent dat hij het gehuurde ter beschikking dient te stellen aan de moedermaatschappij, waartegenover voor de moedermaatschappij de verplichting ontstaat om de huurpenningen stipt en tijdig te voldoen. Een dergelijke opzet zou ook met zich brengen dat het gehuurde, ervan uitgaande dat er een exploitatieverplichting is overeengekomen, gebruikt blijft. Dit zal met name in winkelcentra van belang zal zijn, nu leegstand de aantrekkingskracht voor het winkelend publiek in beginsel negatief beïnvloedt. 29 Medehuurderschap De verhuurder zou bij het aangaan van de huurovereenkomst kunnen bedingen dat de huurovereenkomst niet alleen wordt gesloten met de partij die het gehuurde feitelijk zal gaan gebruiken, maar ook met een derde, bij voorkeur de moeder- of een zustermaatschappij. Als de partij die het gehuurde feitelijk zal gebruiken failliet gaat, dan dient de derde de exploitatie van het gehuurde voort te zetten onder dezelfde voorwaarden. 30 Partijen maken bij aanvang van de huur afspraken over de huurprijs en de betaling daarvan met in het achterhoofd een eventueel faillissement van de huurder Bonussysteem Partijen zouden bij het aangaan van de huurovereenkomst een (hogere) huurprijs overeen kunnen komen, die voor een gedeelte zal worden terugbetaald als de huurovereenkomst niet tussentijds wordt beëindigd. Daarnaast zou overwogen kunnen worden om te bedingen dat de huurder een bedrag ineens, bijvoorbeeld als fee, aan de verhuurder betaalt, die als onverschuldigd betaald zal worden aangemerkt als een bepaalde huurperiode is verstreken. Het is dan de huurder die behoefte krijgt aan zekerheid. 31 Vooruitbetaling huur Over het algemeen is het gebruikelijk dat de huurder de jaarlijkse huur in huurtermijnen van één maand of van drie maanden vooruitbetaalt. Een verhuurder zou evenwel ook kunnen bedingen dat de huurder de huur voor een langere periode vooruitbetaalt, zodat een curator op voet van art. 39 Fw de huurovereenkomst pas tegen een later moment kan opzeggen. Mocht de huurder een langere huurbetalingstermijn accepteren, dan heeft dit voor de verhuurder niet alleen als voordeel dat de huurpenningen steeds voor een bepaalde relatief langere periode zijn voldaan, maar ook dat 25. Zie ook J.P.D. van de Klift en D.A.W. van Dijk, HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114: Tussentijdse beëindiging van huurovereenkomsten in faillissement, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2011, p Hof Amsterdam 13 maart 2008, WR 2008, 128 en Rb. Maastricht 14 april 2008, LJN BC B. Wessels, Gevolgen van de faillietverklaring (1), deel 2, Deventer: Kluwer 2009, p Deze categorie voorziet de verhuurder van een extra zekerheid; als de ene partij failleert, dan neemt de betreffende derde de huurovereenkomst over. Deze categorie biedt evenwel geen uitkomst als ook die derde failleert en daarom is deze categorie niet helemaal waterdicht. 29. Zie ook E.H.H. Schelhaas bij HR 14 januari 2011, TvHB 2011, Zie ook E.H.H. Schelhaas bij HR 14 januari 2011, TvHB 2011, 6, 31. Zie ook J.A. van Strijen, Wel of geen schadevergoeding na het faillissement van de huurder?, WR 2011, Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2012 HB2012_04.indb :52:23

19 Voorkoming of beperking van schade van de verhuurder bij opzegging van de huurovereenkomst door de curator ex art. 39 Fw de verhuurder langer gelegenheid heeft om uit te kijken naar een nieuwe huurder. 32 Om dit te waarborgen zou bijvoorbeeld overwogen kunnen worden om te bedingen dat de huurder de huur een aantal maanden voordat de betreffende periode waar de huur op ziet, intreedt, dient te hebben voldaan. Dus als partijen bijvoorbeeld zouden afspreken dat de jaarlijkse huurprijs ineens verschuldigd is en een betaling ziet op de periode 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013, dan zou de huurder de huur voor deze periode bijvoorbeeld vóór 1 juli 2012 dienen te betalen. Daarnaast zou overwogen kunnen worden om het vooruitbetaalde bedrag in escrow te geven. Daarbij dient te worden overeengekomen dat de huurtermijnen die nadien door de huurder worden betaald, kwalificeren als vooruitbetaling van de huur voor de periode daarna. Het in escrow gegeven bedrag blijft op die manier steeds even groot. 33 Bij faillissement van de huurder komt het bedrag aan de verhuurder toe. 34 Gelet op het Info Opleiders arrest is de kans evenwel aanwezig dat de overeengekomen escrow in rechte wordt beschouwd als een constructie die zich niet verhoudt met art. 39 Fw. Bovendien zal de huurder, mocht hij al bereid zijn om een dergelijke vooruitbetalingsverplichting op zich te nemen, vaak ook te maken hebben met de bank die hem krediet verstrekt. In de voorwaarden van de bank is vaak opgenomen dat de huur maximaal drie maanden vooruit mag worden betaald. Het is dus de vraag in welke mate huurders bereid zijn om de huur voor een langere periode dan drie maanden vooruit te betalen en in welke mate hun financiële positie dat toelaat. zijn arrest van 30 maart 2007 reeds dat gevreesd moet worden dat een verbod om bij leegstandschade de bankgarantie in te roepen ertoe zal leiden dat de toevlucht wordt genomen tot constructies als huurvooruitbetalingsbedingen, terwijl vaststaat noch aannemelijk is dat dit uiteindelijk in het belang van de huurder of de boedel zal zijn. 38 Vide de suggesties die tijdens de conferentie Een gezekerde huurovereenkomst zijn gedaan en die ook in de literatuur naar voren zijn gekomen, zou het gerechtshof, dat de behoefte van de (commerciële vastgoed)praktijk goed lijkt te kennen, weleens gelijk kunnen krijgen. Huurkorting Overwogen zou kunnen worden om met de huurder een huurkorting overeen te komen die met terugwerkende kracht komt te vervallen als de huurovereenkomst voor het einde van de betreffende huurperiode wordt beëindigd. De huurder dient voor het in korting gegeven bedrag alsnog te betalen. Voor deze verplichting zou de huurder een bankgarantie dienen te stellen. 6. Tot slot Art. 39 Fw ligt reeds langer onder vuur. Zo stelde de Commissie Insolventierecht in 2007 in het Voorontwerp Insolventierecht voor om art. 39 Fw te schrappen. 35 Het artikel zou, zo wordt met enige regelmaat ook in de literatuur betoogd, achterhaald zijn en er zou geen rechtvaardiging (meer) bestaan om huurovereenkomsten anders te behandelen dan andere overeenkomsten zoals de licentieovereenkomst of de bruikleenovereenkomst. 36 Nu het Voorontwerp Insolventierecht politiek in de verdrukking is gekomen, zal van het schrappen van art. 39 Fw voorlopig geen sprake zijn. 37 Daarom heeft de praktijk het voorlopig te stellen met art. 39 Fw en de betekenis die de Hoge Raad, gelet op de wetsgeschiedenis terecht, eraan geeft. Daaruit volgt dat een verhuurder geen aanspraak kan maken op vergoeding van zijn leegstandschade, als de boedel daardoor geraakt wordt. Dit betekent niet dat een verhuurder niet kan voorkomen dat hij schade lijdt of zijn schade niet kan beperken bij de opzegging ex art. 39 Fw; een derde die een daartoe strekkende zelfstandige verplichting op zich neemt, kan in dat verband uitkomst bieden. Ook kan gedacht worden aan constructies die neerkomen op een opvolgend huurderschap door een derde. Daarnaast zouden bonussystemen of huurvooruitbetalingsverplichtingen voor een verhuurder uitkomst kunnen bieden. Het Gerechtshof s-gravenhage voorspelde in 32. Het bedrag waarvoor de huurder een bankgarantie dient te laten stellen dient op de langere huurtermijn uiteraard te worden afgestemd. 33. T.T. van Zanten en F.M.J. Verstijlen, Beëindiging van de huurovereenkomst in het faillissement van de huurder. Over schadevergoeding, bankgaranties en het gelijk van Vielander Hein, TvI 2011, Een bedrag in escrow geven betekent, kort gezegd, dat een bepaald bedrag op de kwaliteitsrekening van een derde, bij voorkeur notaris, gerechtsdeurwaarder of advocaat, wordt gezet en dat die derde het bedrag pas uitbetaalt als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. 35. Zie p. 63(t) van het Voorontwerp Insolventierecht (november 2007). 36. Zie bijvoorbeeld de noot van mr. W.J.M. van Andel bij de uitspraak van de Rb. Utrecht 1 februari 2006, JOR 2006, 112 en J.P.D. van de Klift en D.A.W. van Dijk, HR 14 januari 2011, NJ 2011, 114: Tussentijdse beëindiging van huurovereenkomsten in faillissement, Vastgoed Fiscaal & Civiel 2011, p Ik verwijs voor een nadere toelichting naar R.J. van Galen, Voorontwerp Insolventierecht, OR 2011, Hof s-gravenhage 30 maart 2007, JOR 2007, 133. Nr. 4 juli/augustus 2012 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte 211 HB2012_04.indb :52:24

20 Goedkeuring van afwijkende bedingen mr. N. Eeken en mr. A. de Fouw * Inleiding De huurder van 290-bedrijfsruimte wordt vergaand beschermd door de bepalingen van afdeling 6 van titel 4 van boek 7 BW. Deze bepalingen zijn volgens art. 7:291 lid 1 BW 1 van semi-dwingend recht, hetgeen inhoudt dat clausules die hiervan in het nadeel van de huurder afwijken, vernietigbaar zijn. 2 Ingevolge art. 7:291 lid 2 BW 3 zijn bedingen die afwijken ten nadele van de huurder echter, behoudens indien het een afwijking van art. 7:307 BW 4 betreft, 5 niet vernietigbaar indien deze zijn goedgekeurd door de kantonrechter. De laatste jaren is over de goedkeuring van afwijkende bedingen een grote stroom aan jurisprudentie ontstaan, waarbij sprake is van een wisselend beeld. 6 Zowel goedkeuringen, als weigeringen, als gedeeltelijke goedkeuringen/ weigeringen komen op grote schaal voor. Opgemerkt dient daarbij wel te worden dat de (gepubliceerde) jurisprudentie vermoedelijk een somberder beeld geeft van de kansen op goedkeuring dan in werkelijkheid het geval is. Toewijzingen met niet of nauwelijks een motivering (ook wel stempelbeschikkingen genoemd) worden in beginsel namelijk niet gepubliceerd. De praktijk leert evenwel dat dergelijke beschikkingen bepaald geen zeldzaamheid vormen. Bovendien worden in deze stempelbeschikkingen ook vergaande afwijkende bedingen goedgekeurd. 7 Veel voorkomende redenen voor een verzoek om goedkeuring zijn de gewenste koppeling van (de duur van) een onderhuurovereenkomst aan de (duur van een) hoofdhuurovereenkomst of van een huurovereenkomst aan een franchiseovereenkomst (of een andere vorm van samenwerkingsovereenkomst), de aanwezigheid van een shopin-shop-situatie alsmede het bestaan van sloop- en herontwikkelingsplannen (en de in verband daarmee gewenste zekerheid om op een bepaald moment uiterlijk weer over het gehuurde te kunnen beschikken). Hierna zullen wij eerst ingaan op de reikwijdte van art. 7:291 BW, waarna de afzonderlijke goedkeuringsgronden zullen worden geanalyseerd. Vervolgens zullen wij stilstaan bij enige aandachtspunten die specifiek zien op de combinatie van huur en franchise. Daarna zullen wij een procestechnisch uitstapje maken, om vervolgens enige - in onze ogen - interessante discussiepunten betreffende de goedkeuring van afwijkende bedingen de revue te laten passeren. Tot slot volgen een aantal tips voor de praktijk en een aanbeveling voor een wetswijziging. Reikwijdte art. 7:291 BW Art. 7:291 lid 3 BW geeft twee goedkeuringscriteria: 8 a. de rechten die de huurder aan afdeling BW ontleent, worden niet wezenlijk aangetast; * Nathalie Eeken is werkzaam als advocaat-counsel bij Houthoff Buruma te Amsterdam en Anneloes de Fouw is advocaat bij Bricks advocaten te Amsterdam. Dit artikel is een actualisering van het eerder gepubliceerde artikel van N. Eeken Goedkeuring van afwijkende bedingen, TvHB 2011, p Ten behoeve van de leesbaarheid van het artikel en gelet op de publicatie van onderhavig artikel in het volgend jaar door de redactie van het TvHB uit te brengen Praktijkboek Huurrecht Bedrijfsruimte, is ervoor gekozen het eerder gepubliceerde artikel als basis te gebruiken onder bijvoeging van recente jurisprudentie en literatuur. 1. Art. 7:291 lid 1 BW luidt: Van de bepalingen van deze afdeling kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken. 2. De art. 7:291 tot en met 7:300 BW (die, kort gezegd, huurbescherming betreffen) zijn niet van toepassing op een overeenkomst van twee jaar of korter, zie art. 7:301 lid 1 BW. 3. Art. 7:291 lid 2 BW luidt: Bedingen die ten nadele van de huurder afwijken van de bepalingen van deze afdeling, kunnen evenwel, behoudens wanneer het betreft een afwijking van artikel 307, niet op die grond worden vernietigd, indien zij zijn goedgekeurd door de rechter. 4. Art. 7:307 BW voorziet in het recht van de huurder om, onder bepaalde omstandigheden, jegens de verhuurder een indeplaatsstelling te kunnen afdwingen. 5. In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 3, p. 5) wordt de volgende uitleg voor deze uitzondering gegeven: De ervaring leert dat huurders zich thans op dit punt vaak in een dwangpositie bevinden en via een rechterlijke machtiging als hier bedoeld gedwongen worden van hun rechten uit dit artikel afstand te doen, hoewel het terugverdienen van hun investeringen en de continuïteit van het bedrijf, nodig voor verkoop daarvan met het oog op een eventuele oudedagsvoorziening, daardoor worden uitgesloten. In het bijzonder uit kringen van pompstationhouders is met klem op dit gevaar gewezen. 6. Zie voor een overzicht van deze jurisprudentie onder meer de kronieken Toetsing van afwijkende bedingen van A. de Fouw, TvHB 2007, p en TvHB 2010, p Zo is het beding dat de huurovereenkomst van rechtswege na tien jaar eindigt, zonder rechterlijke tussenkomst, in meerdere gevallen zonder mondelinge behandeling toegewezen, ook indien er sprake was van een zogenaamde kleine huurder. Zie bv. Ktr. Lelystad 28 oktober 2011, zaak/rolnr HA VERZ (n.g.) en 27 mei 2011, zaak/rolnr HA VERZ (n.g.) en Ktr. s-gravenhage 8 juni 2012, zaak/rolnr RP VERZ (n.g.). Ook het beding dat de verhuurder na ommekomst van de eerste huurperiode van vijf jaar reeds de huurovereenkomst kan opzeggen op grond van de belangenafweging ex art. 7:296 lid 3 BW is meerdere malen 212 Tijdschrift voor Huurrecht Bedrijfsruimte Nr. 4 juli/augustus 2012 HB2012_04.indb :52:24