S O C I A A L - J U R I D I S C H E I N F O R M A T I E

Transcriptie

1 S O C I A A L - J U R I D I S C H E I N F O R M A T I E 44 - THEMA Gezocht : Juridische aspecten (m/v) van werving en selectie 53 - TOEGELICHT Aanwerven en afwerven van personeel 56 - DE KRITISCHE KIJK VAN Koen Magerman 59 - VRAAG & ANTWOORD Werving en selectie

2 Thema Gezocht: Juridische aspecten (M/V) van werving en selectie De juiste M/V op de juiste plaats krijgen. Daar draait het rond in het wervings- en selectieproces. De werkgever onderzoekt of de sollicitant wel de juiste attitudes en vaardigheden in zich heeft. De sollicitant wil weten of de job hem/haar wel zal liggen. En beiden zijn benieuwd of het klikt. JAN VANTHOURNOUT, TAX & LEGAL JOHAN WEEMAES, JURIDISCH ADVIES, DIENSTVERLENING GROTE ONDERNEMINGEN 44 Het wervings- en selectieproces heeft de laatste jaren op de welwillende aandacht van de wetgever en de sociale partners kunnen rekenen. Met de regelmaat van de klok werden voorstellen gelanceerd: quota, nondiscriminatiebeginselen, privacyregels, Niet alle ervan haalden de eindmeet. In deze bijdrage schetsen we de juridische aspecten van werving en selectie. Uiteraard kunnen we hier niet de volledige werking van de arbeidsmarkt uit de doeken doen. We beperken ons tot de belangrijkste regels die voor de onderneming van tel zijn. Bijzondere aandacht gaat uit naar de openbare sector. 1. De meldingsplicht De werkgever die gemiddeld tenminste 20 werknemers tewerkstelt, is verplicht om de regionale dienst voor arbeidsbemiddeling (VDAB, ORBEM-BGDA, FOREM) in kennis te stellen van elke betrekking die sedert ten minste drie werkdagen vacant is. Het gaat om de gemiddelde tewerkstelling tijdens het kalenderjaar dat de vacature voorafgaat. De kennisgeving moet worden toegestuurd aan het gewestelijk bureau van de plaats waar de onderneming gevestigd is. Volgens de reglementering mag ze telefonisch gebeuren. In de praktijk kan ook gebruikt worden. Sommige gewestelijke diensten, zoals bijvoorbeeld de VDAB, bieden de mogelijkheid om via de website vacatures te melden. Wanneer de werkgever de vacante betrekking publiekelijk bekendmaakt (pers, aanplakking, internet, ), moet de kennisgeving gebeuren ten laatste op de dag van die bekendmaking. 2. Het verloop van de wervingsprocedure De eigenlijke wervingsprocedure kan allerlei vormen aannemen: tests, examens, interviews, psychologische tests, Ook hiervoor gelden allerlei regels Nu is de werking van de arbeidsmarkt een gewestmaterie. Het zijn de Vlaamse, Waalse en Brusselse Gewesten die bevoegd zijn om te bepalen wat de erkenningsvoorwaarden zijn om rekruteringsactiviteiten te mogen aanbieden. In het Vlaams Gewest werd gekozen voor een doorgedreven zelfregulering. De sector zelf dient eigen ethische codes te ontwikkelen. Op Federaal vlak sloten de sociale partners CAO nr. 38 af. Niet alle bepalingen van deze CAO zijn echter bindende rechtsnormen. Het gaat om aanbevelingen. Zo wordt aanbevolen dat de werkgever de sollicitanten voldoende moet informeren in verband met de arbeidsplaats die hij aanbiedt. De werkaanbieding zou volgende gegevens moeten vermelden: - de aard van de functie en van de activiteit van de onderneming; - de eisen om de functie uit te oefenen (ervaring, vorming, );

3 - de plaats waar de functie verricht moet worden, tenzij dit niet vooraf kan worden bepaald of dit variabel is; - of er een wervingsreserve aangelegd wordt; - de manier waarop gesolliciteerd kan worden. Verder adviseren de sociale partners dat sollicitanten die niet weerhouden werden, binnen een redelijke termijn schriftelijk een antwoord krijgen. verschillende rechtsbronnen gewaarborgd wordt: de grondwet, internationale verdragen, Europese Richtlijnen, aanbevelingen van de Internationale Arbeidsorganisatie en de OESO, de wet op de verwerking van persoonsgegevens (8 december 1992) enzovoort. Ook de sociale partners deden hun duit in het zakje door in de Nationale Arbeidsraad een C.A.O. af te sluiten die de rechten en plichten van de sollicitant regelt (C.A.O. nr. 38). Een aantal bepalingen uit CAO nr. 38 zijn wel verplicht en dwingend. Zo is het verboden om de sollicitanten kosten aan te rekenen. Alle kosten van examens en onderzoeken zijn voor rekening van de werkgever. De werkgever is eveneens verplicht om alle stukken (diploma s, referenties, foto s, ) gedurende een redelijke termijn ter beschikking te houden van de afgewezen sollicitant. Die kan ze immers later nog gebruiken bij anders sollicitaties. De werkgever mag aan de sollicitant geen gezegelde en eensluidende afschriften van diploma s, getuigschriften, attesten e.d. vragen. Een goed leesbare kopie moet volstaan. De sociale partners hebben vrij recent CAO nr. 38 op dit punt gewijzigd. Het zou vanwege de ondernemingen inderdaad niet logisch zijn om in het kader van de administratieve vereenvoudiging de afschaffing van het eensluidend afschrift toejuichen, en tegelijk dezelfde verplichting op te leggen aan de sollicitanten. Tenslotte moet de werkgever aan de sollicitanten die daar om vragen, een attest bezorgen waarin datum en uur van het bezoek vermeld worden. Ook de reden waarom betrokkene niet in aanmerking kwam, moet desgevallend vermeld worden. Dit attest kan voor de sollicitant van belang zijn in het kader van de werkloosheidsreglementering. De wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken in de arbeidsverhouding, verplicht iedere werkgever om aan de kandidaat-werknemer mee te delen welke kwalen ten gevolge van de aangeboden baan kunnen verergeren. Dit is een merkwaardige en zeer vergaande informatieplicht. De exacte draagwijdte voor de praktijk is tot op heden onduidelijk. De basisprincipes zijn in al die rechtsbronnen eigenlijk telkens dezelfde en kunnen we als volgt samenvatten: - De persoonsgegevens moeten eerlijk en rechtmatig worden verwerkt. - De persoonsgegevens mogen enkel voor welbepaalde, uitdrukkelijk omschreven en gerechtvaardigde doeleinden worden verkregen. Bovendien mogen ze niet verder worden verwerkt op een manier die onverenigbaar is met die doeleinden. Verwerken is een ruim begrip en behelst ondermeer: opslaan, wijzigen, verzamelen, Belangrijk element om in te schatten of men niet te ver gaat, is of de verwerking voor de betrokkene redelijkerwijze te verwachten is. Vandaar dat het belangrijk is om de werknemers goed te informeren over wat met hun persoonsgegevens gebeurt. Men noemt dit het finaliteitsprincipe. - De verwerking moet toereikend, terzake dienend en niet overmatig zijn, uitgaande van de doeleinden waarvoor de gegevens worden verkregen en verwerkt. Een verwerking uit nieuwsgierigheid is dus niet toegelaten We spreken in dit verband van het evenredigheids- of proportionaliteitsprincipe. Klassiek voorbeeld zijn sollicitatieformulieren waarbij allerlei informatie gevraagd wordt. Vaak is het duidelijk dat deze informatie eigenlijk helemaal niet dienstig is voor diegene die ze vraagt. - De verwerking moet nauwkeurig zijn en zo nodig worden bijwerkt. De werkgever moet alle redelijke maatregelen nemen om onnauwkeurige of onvolledige gegevens uit te wissen of te verbeteren. Hierbij moet hij steeds uitgaan van het doel van de verwerking. - De gegevens mogen niet langer dan nodig worden bewaard. DRIEMA ANDELIJK S TIJDSCHRIF T - JA ARGANG 3 - NR Privacy Er is al veel gesproken en geschreven over de privacy van de werknemer-sollicitant. Privacy is een grondrecht dat de laatste jaren meer en meer op de voorgrond komt, ook in de arbeidsverhouding. Het recht op privacy is een complexe legpuzzel dat door Bovendien mogen gegevens alleen verwerkt worden indien dit noodzakelijk is voor een bepaalde rechtmatige doelstelling (relevantieprincipe), of mits ondubbelzinnige toestemming van de betrokkene. Soms wordt nog voorgehouden dat de Wet Verwerking Persoonsgegevens niet van toepassing zou zijn; dit is echter compleet achterhaald. Thans kan niet ernstig meer betwist worden 45

4 dat de privacywet ook van toepassing is op het wervings- en selectiegebeuren. Het is niet mogelijk om in deze bijdrage alle elementen van de privacyreglementering toe te lichten (zie hiervoor De privacyreglementering heeft alleszins gevolgen voor een aantal concrete praktijkvragen. contractuele samenwerkingsplicht: dit betekent dat beide partijen alle informatie moeten geven waarvan zij redelijkerwijs kunnen aannemen dat zij voor de andere partij belangrijk kan zijn Bewijs van goed gedrag en zeden Volgens de Wet Verwerking Persoonsgegevens is het verboden om gegevens te verwerken inzake geschillen voorgelegd aan hoven en rechtbanken of de administratieve gerechten, inzake verdenkingen, vervolgingen of veroordelingen met betrekking tot misdrijven, of inzake administratieve sancties of veiligheidsmaatregelen. Ook een zogenaamd bewijs van goed gedrag en zeden valt onder deze categorie. Het verbod is absoluut. Zelfs de toestemming van de betrokkene kan het verbod niet ongedaan maken. De wet voorziet wel in een aantal uitzonderingen, doch geen enkele ervan kan steeds toegepast worden op de werkgever uit de privé-sector. Zo is voorzien dat men wél een getuigschrift mag vragen indien dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van wettelijke doeleinden. Hiermee worden de gevallen bedoeld waarin de wet het verplicht dat men een getuigschrift voorlegt om een bepaalde functie uit te oefenen, zoals bijvoorbeeld een bewakingsagent Ongeoorloofde vragen Tijdens het selectiegesprek zijn vragen over het privé-leven van de sollicitant enkel geoorloofd indien zij relevant zijn wegens de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie. Het vaakst geciteerde voorbeeld is de zwangerschap.tenzij dit (bijvoorbeeld omwillen van medische redenen) relevant is, is het verboden om de sollicitante te vragen of zij zwanger is - of plannen in die richting koestert. Mag de sollicitant liegen wanneer zulke vragen gesteld worden? Beide partijen moeten tijdens de hele selectieprocedure het principe van de goede trouw en de relevantie naleven. Veel auteurs, hierin gevolgd door een flink stuk van de rechtspraak, aanvaarden een soort liegrecht wanneer de werkgever een vraag stelt die een inbreuk op de privacy betekent. Dit lieg- of verzwijgrecht moet met een zekere terughoudendheid geïnterpreteerd worden. Meer nog: in de rechtspraak wordt aangenomen dat het verzwijgen van informatie tijdens de sollicitatieprocedure nadien een dringende reden tot ontslag kan zijn. Bovendien rust op partijen een pre- In de openbare sector zijn de mogelijkheden op dit vlak wat ruimer. De verwerking van een getuigschrift is immers ook toegestaan onder toezicht van een openbare overheid of van een ministeriële ambtenaar in de zin van het Gerechtelijk Wetboek, indien de verwerking noodzakelijk is voor de uitoefening van hun taken. Een openbaar bestuur kan zelf in haar statuten de aanwervingsvoorwaarden bepalen, zoals bijvoorbeeld de vereiste dat men een maagdelijk getuigschrift kan voorleggen. Hoewel tegen deze redenering juridisch weinig in te brengen is, wordt één en ander in de praktijk toch vaak anders toegepast. Veelal zullen werkgevers toch een getuigschrift vragen. De privacycommissie past naar verluidt een soort gedoogbeleid toe. De werkgever mag aan zijn kandidaatwerknemers toch een getuigschrift van goed gedrag en zeden vragen indien dit relevant is voor de functie. Hij mag dit attest enkel gebruiken om de kandidatuur te beoordelen en moet het daarna onmiddellijk vernietigen. Zoals gezegd, gaat het hier in feite om een pragmatische houding van de privacycommissie die eigenlijk iedere wettelijke basis ontbeert. Aangezien deze werkwijze toch alle nodige waarborgen voor de privacy van de sollicitant inhoudt, zijn er in de praktijk niet al te veel problemen hierrond.

5 3.3. Inzage in het dossier Aangezien de Wet Verwerking Persoonsgegevens van toepassing is, heeft de kandidaat recht op toegang en inzage in de gegevens die over hem verwerkt worden. Hij moet ook op dit recht gewezen worden. Dit kan door een vermelding op het sollicitatieformulier. Dit recht strekt zich ook uit tot inzage in de verwerkte subjectieve gegevens (de indruk die de persoon maakte tijdens een gesprek bijvoorbeeld). Hoe dan ook, de doorgifte van sollicitantengegevens aan de vakbonden is zeker geen afdwingbaar recht dat de vakbonden zomaar kunnen claimen. Indien de vakbonden de sollicitanten wensen te benaderen om zieltjes te winnen, kunnen hierover trouwens afspraken gemaakt worden in het kader van het onthaal van nieuwe werknemers Psychologische tests In de praktijk wordt van dit recht niet al te vaak gebruik gemaakt. Dit zou naar de toekomst toe kunnen veranderen. De inhoud van het sollicitatiedossier kan immers juridische munitie leveren aan een afgewezen kandidaat met een antidiscriminatieclaim. Nu reeds dienen openbare besturen omstandig te motiveren waarom zij van oordeel zijn dat deze of gene kandidaat in aanmerking komt of niet. Bovendien heeft de kandidaat ook het recht om foutieve gegevens te laten verbeteren. Uiteraard kunnen enkel objectieve gegevens (studieresultaten, namen, datums) verbeterd worden. Het Vlaams decreet gaat zelfs nog verder. Het wervings- en selectiebureau moet aan de sollicitant ook desgevraagd een afschrift van het dossier bezorgen. In veel gevallen vormen psychologische tests een essentieel onderdeel van de selectieprocedure. Ook hier moet de privacywet toegepast worden. Een psychologische test is een inmenging in de privacy. Zij kan dus alleen maar gebeuren mits naleving van alle principes uit de privacywet. Gezaghebbende auteurs op dit domein menen bovendien dat psychologische tests enkel kunnen met de informed consent - de toestemming met kennis van zaken - van de werknemer. Dit is ook wat de Deontologische Code Psychologen voorschrijft. 4. Medische aspecten 4.1. Verplichte arbeidsgeneeskunde 3.4. Doorgifte van gegevens aan vakbonden Het gebeurt dat vakbonden de gegevens vragen (en krijgen) van de gegevens over sollicitanten. De bedoeling is duidelijk: zieltjes winnen. Is deze werkwijze geoorloofd? Neen. De doorgifte van persoonsgegevens aan derden is verboden, ongeacht of het nu een werknemer, een ex-werknemer of een sollicitant betreft. Deze regel geldt ook voor de vakbonden. Het is verboden om gegevens aan de vakbonden te bezorgen. Dit is immers een verwerking die in strijd is met de doelstelling waarvoor de gegevens verzameld werden, nl. het afwikkelen van de wervings- en selectieprocedure. In de praktijk tracht men dit verbod te omzeilen door bijvoorbeeld op een sollicitatieformulier te vermelden dat de sollicitant geacht wordt akkoord te gaan. Indien hij zich wenst te verzetten, moet hij een kruisje aanduiden. Ook deze werkwijze kan niet helemaal door de juridische beugel. De wet spreekt immers van een ondubbelzinnige toesteming. Minstens zou er dus een expliciete keuze moeten gelaten worden. Iets in de stijl van Gaat u ermee akkoord dat wij deze gegevens aan de vakbonden bezorgen? Ja - neen. Indien dan niets is ingevuld, geldt dit als een neen. Voor sommige functies geldt de verplichting dat de werknemer, alvorens het werk aan te vatten, door de arbeidsgeneesheer onderzocht wordt. Dit is het geval voor werknemers die: - blootgesteld zijn aan een risico voor beroepsziekten; - een veiligheidspost bekleden, namelijk zij die door het besturen van voertuigen of het bedienen van machines of installaties de veiligheid van de andere werknemers in gevaar kunnen brengen; - rechtstreeks in contact komen met levensmiddelen of etenswaren; - vallen onder de bescherming van de jongeren op het werk; - blootgesteld zijn aan beroepsgebonden uitwendige belasting: beeldscherm, manueel hanteren van lasten, ; - mindervalide zijn; - onder de toepassing van de wetgeving op de moederschapsbescherming vallen. Het is dus mogelijk dat een werkgever een bepaalde kandidaat als geschikt beoordeelt, maar dat de arbeidsgeneesheer hier anders over beschikt. De arbeidsgeneesheer werkt in alle onafhankelijkheid. DRIEMA ANDELIJK S TIJDSCHRIF T - JA ARGANG 3 - NR. 9 47

6 48 De algemene regel is dat de arbeidsgeneesheer een beslissing neemt vooraleer de werknemer effectief tewerkgesteld wordt in de desbetreffende functie of aan de desbetreffende activiteit. Het is echter ook mogelijk dat het arbeidsgeneeskundig onderzoek en de beslissing uitgesteld worden: - hetzij tijdens de vaste periode van het proefbeding, voor zover deze niet de periode van één maand overschrijdt (het betreft de periode waarin de arbeidsovereenkomst niet beëindigd kan worden, tenzij om dringende reden); - hetzij vooraleer de arbeidsovereenkomst gesloten wordt voor zover deze gezondheidsbeoordeling de laatste stap is in de procedure van werving en selectie. De arbeidsovereenkomst wordt effectief afgesloten, onder voorbehoud van de beslissing van de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer. Eén en ander kan nogal eens tot problemen en discussie leiden indien de werknemer reeds een contract ondertekende. Het is dan ook aan te raden om met de ondertekening van het contract te wachten tot de arbeidsgeneesheer zijn fiat geeft, of in het contract de nodige clausules op te nemen Selectiegeneeskunde De vraag is nu of een onderneming een sollicitant die niét aan de arbeidsgeneeskunde onderworpen is, toch aan een medisch onderzoek mag onderwerpen. Men spreekt in dit verband over selectiegeneeskunde. De werkgever wil zich op die manier zekerheid verschaffen over de medische geschiktheid van een werknemer, het potentiële ziekteverzuim, Ook hier gelden de principes van de privacywet. Medische gegevens zijn persoonsgegevens, en mogen dus enkel maar verwerkt worden indien dat relevant is. De relevantie moet hier bijzonder streng worden beoordeeld; nuttig en wenselijk is niet voldoende. Het medisch onderzoek moet noodzakelijk zijn. In dit verband moeten we ook wijzen op de wet van 28 januari 2003 betreffende de medische onderzoeken in de arbeidsverhouding. Medische onderzoeken, biologische onderzoeken en zelfs mondelinge informatievergaring met het oog op het verkrijgen van medische of stamboomgegevens, zijn verboden indien zij niet relevant zijn voor de functie. HIV-tests en voorspellend genetisch onderzoek zijn verboden. Alleen de preventieadviseur-arbeidsgeneesheer mag medische onderzoeken vragen of uitvoeren. De werkgever mag dus niet eenzijdig beslissen om een medisch onderzoek in te lassen in de selectieprocedure. Hij mag ook geen beroep doen op een geneesheer die hij aanduidt. Alles moet gebeuren door de arbeidsgeneesheer. De kandidaat-werknemer moet 10 dagen voor het onderzoek door middel van een vertrouwelijke en aangetekende brief geïnformeerd worden over: - naar welke gegevens gezocht wordt; - welk onderzoek uitgevoerd wordt; - waarom dat gebeurt. In tijden van administratieve vereenvoudiging is die vereiste van een aangetekende brief onbegrijpelijk. Volgens de letter van de wet moet trouwens ook de uitnodiging voor een gewoon arbeidsgeneeskundig onderzoek bij aangetekende brief gebeuren Gelukkig interpreteren de inspectiediensten de wet met meer gezond verstand dan de wetgever aan de dag legde bij de redactie ervan. Wanneer het medisch onderzoek kadert in de verplichte arbeidsgeneeskunde, hoeft de aangetekende brief niet. De instemming van de werknemer verandert aan dit alles niets. Deze uitzondering is - in tegenstelling tot het algemeen regime in de privacywet - immers niet in de wet op de medische onderzoeken opgenomen. En zelfs als de instemming een uitweg zou bieden (wat dus niet het geval is), zou deze toestemming alleszins gegeven moeten worden volgens de wet op de rechten van de patiënt. Daarin is onder meer bepaald dat de patiënt het recht heeft om geïnformeerd, voorafgaandelijk en vrij toe te stemmen in iedere tussenkomst van een medicus. 5. Non-discriminatie Ondermeer in uitvoering van een aantal Europese Richtlijnen, werd in België een antidiscriminatiewetgeving tot stand gebracht, zowel op federaal vlak als op het niveau van de Gemeenschappen en de Gewesten. Deze antidiscriminatiewegeving voorziet dat het verboden is om direct of indirect te discrimineren op basis van: - geslacht; - fortuin; - (zogenaamd) ras; - leeftijd; - huidskleur; - geloof of levens- - afkomst; beschouwing; - nationale of etnische - huidige of toekomstige afstamming; gezondheidstoestand; - seksuele geaardheid; - handicap of fysieke - burgerlijke staat; eigenschap. - geboorte;

7 Het Arbitragehof oordeelde zelfs dat het discriminerend zou zijn om enkel dit waslijstje discriminatiegronden te verbieden. Voortaan is, aldus het Hof, ieder verschil in behandeling dat niet gestoeld is op objectieve en redelijke gronden verboden. Dit arrest doet ons inziens echter geen afbreuk aan het principe dat een werkgever vrij is om aan te werven wie hij wenst, en dat hier ook subjectieve elementen - klikt het? - meespelen. Alleen zal de werkgever bij het opstellen van zijn selectiecriteria en de toegangsvoorwaarden er rekening mee moeten houden dat deze niet discriminerend zijn. En in het denkpatroon van de wetgever tapt men sneller uit een discriminerend vaatje dan men denkt. Zo zou de vereiste om jong en dynamisch te zijn, al beschouwd kunnen worden als een discriminatie op grond van leeftijd. Sommige fysieke eigenschappen zouden een mogelijke discrimatiegrond kunnen zijn. Ook het vragen naar een pasfoto om een eerste selectie te maken is allicht, naar de letter van de wet, in veel gevallen eigenlijk verboden. Goed voorkomen is niet steeds een relevant selectiecriterium. Er werd zelfs geoordeeld dat een overdreven talenkennis in sommige gevallen een indirecte discriminatie zou kunnen zijn. Familieleden van het personeel hebben voorrang bij het verkrijgen van een studentenjob is een discriminatie op grond van afstamming. Een vaak gehanteerd rekruteringskanaal is mond-tot-mond-reclame (peerto-peer-recruitment). Indien dit ertoe leidt dat de vacature slechts binnen een beperkte relatiekring bekend gemaakt wordt en hierdoor het personeel uit één raciale groep is samengesteld, dan is dit discriminerend. In het Verenigd Koninkrijk is zelfs al rechtspraak in die zin. Hetzelfde geldt voor verwijzingen naar geslacht in beroepstitels en werkaanbiedingen, toespelingen op uiterlijk of kledij waaruit de voorkeur voor een geslacht blijkt, Het komt er voor de werkgever dan ook op aan om de selectiecriteria en hun motivatie zo goed mogelijk vast te leggen. Zolang de selectiecriteria te verantwoorden zijn, is er geen probleem. Het volstaat echter niet om neutrale selectiecriteria op te stellen. Ook ogenschijnlijk neutrale criteria kunnen een discriminatie zijn wanneer zij er toe leiden dat een bepaalde groep benadeeld wordt. Een voorbeeld dat bij wijze van boutade geciteerd wordt is gezocht: bouwvakkers (M/V). Bereid zijn om tijdens de zomer in ontbloot bovenlijf te werken Positieve discriminatie is niet verboden. De wet omschrijft dit als maatregelen die beogen de nadelen weg te werken die iemand ondervindt van een bepaald persoonskenmerk (voorbeeld: geslacht, afkomst, ). Van twee gelijkwaardige kandidaten bijvoorbeeld de vrouw kiezen omwille van een positieve-actiesbeleid, kan dus nog. Alhoewel. Ook een positieve discriminatie is een discriminatie. Tot op heden zijn er weliswaar geen precedenten, maar het valt niet uit sluiten dat vroeg of laat een gedupeerde naar de rechter stapt De Discriminatiewet biedt trouwens de mogelijkheid om door middel van praktijktests discriminatie te bewijzen. Dit is een methode uit de sociologie om discriminatie wetenschappelijk vast te stellen. Men kan bijvoorbeeld een aantal groepen laten deelnemen aan een selectieprocedure, en daarna controleren of de ene groep al dan niet minder gunstig werd behandeld. Het K.B. dat één en ander moet regelen, is er echter nog niet en is trouwens politiek zeer omstreden. Het woord discriminatiespionnen is al gevallen. Ook bewijs van discriminatie d.m.v. statistieken is toegelaten. Wanneer een (vermeende) gedupeerde statistisch materiaal aanvoert dat doet vermoeden dat een bepaalde groep inderdaad benadeeld wordt, is het aan de werkgever om het tegendeel te bewijzen. Een afgewezen sollicitant die aantoont dat in een bepaald bedrijf toch wel zeer weinig vrouwen/allochtonen/ werken, legt de bewijslast om aan te tonen dat er géén discriminatie is bij de werkgever. 6. Quota? Op dit ogenblik gelden er in het Belgisch arbeidsrecht geen quota. De werkgever is niet verplicht om een bepaald percentage vreemdelingen, mannen/vrouwen, aan te werven. Wel zou de startbanenwetgeving in zekere zin als een quotum beschouwd worden. Minstens 3 % van het personeelsbestand van de ondernemingen die aan deze aanwervingsplicht onderworpen zijn, moet uit jongeren bestaan. 7. En in de openbare sector? Respect voor de privacy van de sollicitanten, het verbod op discriminatie alsook de reglementering op het gebied van de geneeskundige onderzoeken bij aanwerving richten zich uiteraard niet enkel tot de private werkgevers. Dezelfde principes zoals hiervoor beschreven staan, kunnen onverkort doorgetrokken worden naar de openbare sector. De DRIEMA ANDELIJK S TIJDSCHRIF T - JA ARGANG 3 - NR. 9 49

8 50 bestaande wetgeving betreffende privacy, non- discriminatie en aanwervingsonderzoeken is eveneens van toepassing op de overheidsbesturen en overheidsinstellingen. Anderzijds moet wel benadrukt worden dat de verplichtingen die voortvloeien uit de CAO nr. 38 dan weer niet gelden voor de openbare werkgevers (behalve een aantal financiële instellingen waarop de CAO-wet uitdrukkelijk van toepassing is). Dit wil echter niet zeggen dat de besturen volledig vrij zijn in de wijze waarop zij personeel selecteren en aanwerven. Bij de uitwerking van de aanwervingsprocedure en voorwaarden in hun administratief statuut zal er alleszins rekening gehouden moeten worden met de hieronder besproken elementen Het gelijkheidsbeginsel Een belangrijk grondwettelijk principe dat niet uit het oog verloren mag worden is de gelijkheid tussen de Belgen zonder onderscheid van standen. Een uitloper van dit beginsel is dat er een gelijke toegang tot de openbare dienst gegarandeerd moet worden of anders gezegd, alle Belgen die voldoen aan de aanwervingsvoorwaarden moeten de kans krijgen om deel te nemen aan de selectie. Een gelijke toegang zal uiteraard slechts mogelijk zijn indien er gebruik gemaakt wordt van objectieve procedures en voorwaarden waarbij tevens de uniforme behandeling van alle kandidaten gewaarborgd is Het algemeen principes KB Tevens moet rekening gehouden worden met het Koninklijk Besluit tot bepaling van de algemene principes van het administratief en geldelijk statuut van de rijksambtenaren die van toepassing zijn op het personeel van de diensten van de Gemeenschaps- en Gewestregeringen en van de Colleges van de Gemeenschappelijke Gemeenschapscommissie en van de Franse Gemeenschapscommissie, alsook op de publiekrechtelijke rechtspersonen die ervan afhangen (kortweg het APKB). Het APKB somt een aantal toelaatbaarheidsvoorwaarden op waaraan absoluut voldaan moet zijn wil men benoemd kunnen worden als ambtenaar: - onberispelijk gedrag; - de burgerlijke en politieke rechten genieten; - aan de dienstplichtwetten voldoen; - medisch geschikt zijn De wet op het syndicaal statuut Een laatste garantie voor eerlijke en objectieve aanwervingen in de openbare sector bestaat erin dat ook de vakorganisaties niet buiten beschouwing gelaten mogen worden bij het uitwerken van de aanwervingsvoorwaarden. Zowel de aanwervingsvoorwaarden als de deelnemingsvoorwaarden aan de (vergelijkende) examens, alsook de organisatie van de examenprogramma s zelf, worden beschouwd als grondregels waarover men verplicht moet onderhandelen met de vakbonden. In het kader van dezelfde wetgeving kunnen we trouwens opmerken dat de vakbondsafgevaardigden in de openbare sector het recht hebben om aanwezig te zijn op de vergelijkende selecties. Hierbij moeten zij zich weliswaar onthouden van elke bemoeienis en mogen zij niet deelnemen aan de beraadslagingen. 8. Enkele eigenheden van de selectieprocedures en -voorwaarden in de publieke sector Rekening houdende met de beperkingen zal in het administratief statuut van het betrokken bestuur of instelling een aanwervingsprocedure en de bijhorende deelnemingsvoorwaarden opgenomen moeten zijn. Hierna worden enkele aanwervingsvoorwaarden alsook een aantal proceduremaatregelen van naderbij bekeken zoals die momenteel van kracht zijn bij de rijksambtenaren en bij de Vlaamse ambtenaren. Ook bij de lokale besturen zal men doorgaans gelijkaardige voorwaarden en procedures toepassen. Nochtans stellen we vast dat meer en meer afgeweken wordt van de klassieke examenmethode en dat ook andere selectietechnieken gebruikt worden. Deze selecties mogen door de lokale besturen uitbesteed worden aan erkende selectiebureaus Het al dan niet vergelijkend examen In de openbare sector zien we meestal dat aanwervingen voorafgegaan worden door een examen. Dit kan bestaan uit een schriftelijke en/ of mondelinge proef, eventueel aangevuld met een praktische test. Omwille van de objectiviteit geniet de schriftelijke proef de voorkeur boven een louter mondelinge aanwervingsprocedure. Klassiek onderscheiden we twee soorten examens: het

9 gewone examen en het vergelijkend examen. Het verschil bestaat erin dat men bij het vergelijkend examen gebonden is door het resultaat en dat de kandidaat met de hoogste score uiteindelijk recht zal hebben op de benoeming voor de betrekking. Bij het gewone examen is men in principe niet gebonden door het resultaat en kunnen andere factoren mee in overweging genomen worden. Uiteraard is het hierbij van groot belang dat het bestuur een voldoende motivering heeft voor de uiteindelijke keuze. Kandidaten die niet weerhouden werden ondanks een hogere score zullen namelijk niet zelden een vernietigingsberoep tegen deze beslissing instellen bij de Raad van State. Zowel bij de rijksambtenaren als bij de Vlaamse ambtenaren voorziet het statuut dat niemand benoemd kan worden zonder geslaagd te zijn in dergelijk vergelijkend examen dat georganiseerd wordt door het selectiebureau van de federale overheid (SELOR). Alle aanwervingen van de contractuele personeelsleden van de Vlaamse Gemeenschap gebeuren daarentegen door een eigen Vlaams selectiecentrum m.n. JOB-punt Vlaanderen Wervingsreserve Elk overheidsbestuur kan beslissen om een wervingsprocedure op te starten met de bedoeling om één of meerdere vacatures in te vullen, of kan beslissen om over te gaan tot het aanleggen van een wervingsreserve. Vaak zal het een combinatie van beiden zijn. In de wervingsreserve worden alle geslaagden opgenomen in de volgorde van de behaalde resultaten. Een dergelijke werkwijze biedt het voordeel dat men niet voor elke nieuwe vacature een tijdrovende procedure moet opstarten maar dat men telkens kan (en moet) terugvallen op de eerst volgende kandidaat op de lijst. Men zou het echter tevens als een nadeel kunnen beschouwen in die zin dat het bestuur zichzelf geen ruimte laat bij nieuwe vacatures waarvoor er een wervingsreserve bestaat, aangezien men verplicht is de eerst volgende kandidaat op de lijst aan te spreken. Alle kandidaten die geslaagd zijn voor het examen blijven in aanmerking komen voor betrekkingen van dezelfde graad. De geldingsduur van dergelijke reserves is echter niet oneindig (2 jaar in het federaal statuut, maar verlengbaar). Bovendien kan er een beperking ingebouwd worden wat betreft het aantal geslaagde kandidaten dat opgenomen wordt in de wervingsreserve. Het Vlaams personeelsstatuut voorziet dat de geslaagde kandidaten die niet onmiddellijk tot de stage toegelaten worden hun voorkeur kenbaar moeten maken voor één of meer betrekkingen. Indien zij dit twee maal weigeren worden zij geschrapt uit de reserve. De kandidaat die wel een voorkeur heeft kenbaar gemaakt verbindt zich er automatisch toe om de toegewezen betrekking te aanvaarden. Meldt hij zich niet aan zonder geldige reden of weigert hij uiteindelijk toch om in dienst te treden dan wordt hij ook van de lijst geschrapt Examencommissie Omwille van het belang dat gehecht wordt aan de objectivering van de aanwervingsprocedures binnen de publieke sector is de samenstelling van de examen -of selectiecommissie van groot belang. Voor de lokale besturen is uitdrukkelijk voorzien dat deze commissie minstens voor 50% uit externe deskundigen moet bestaan. Dit mogen er uiteraard meer zijn en men zou zelfs kunnen overwegen om de selectie integraal over te laten aan een selectiebureau. Er mogen geen bloed- of aanverwanten tot de tweede graad in de commissie zetelen. Ook afgevaardigden van de vakbonden mogen deelnemen DRIEMA ANDELIJK S TIJDSCHRIF T - JA ARGANG 3 - NR. 9 51

10 aan de selectieverrichtingen maar mogen nooit aanwezig zijn bij de beraadslaging. Zowel bij de aanwervingsprocedure van de federale als van de Vlaamse ambtenaren wordt de examencommissie samengesteld door SELOR. Elke commissie (of jury) bestaat uit een voorzitter en minstens twee assessoren. De leden van de jury zullen gekozen worden door de voorzitter op basis van hun ervaring binnen de graad van de in te vullen betrekking, op basis van een functie in het onderwijs op het niveau dat overeenstemt met de in te vullen graad of op basis van een bijzondere geschiktheid omwille van een specialisatie Bekendmaking in het Belgisch Staatsblad Het principe van de gelijke toegang van alle Belgen tot de aanwervingsprocedures in de openbare diensten vereist in de eerste plaats dat men potentiële kandidaten voldoende tijdig op de hoogte brengt van de examens die georganiseerd worden. Zowel voor de examens bij de federale als bij de Vlaamse administratie gebeurt dit ondermeer door een publicatie in het Belgisch Staatsblad (verplichting die volgt uit het APKB). Het feit dat alle deelnemers die aan de gestelde voorwaarden voldoen toegelaten moeten worden tot het examen, geeft in de praktijk vaak aanleiding tot massa-examens. Het bericht in het Staatsblad vermeldt minstens de uiterste inschrijvingsdatum en of er voorzien is dat er een wervingsreserve zal aangelegd worden. In voorkomend geval zal tevens vermeld worden wat de omvang en de geldigheidsduur van deze reserve zal zijn Diplomavereiste en het Verdringingseffect Bij alle bestuursniveaus wordt de diplomavereiste opgenomen in de benoemingsvoorwaarden. Lange tijd was het zelfs onmogelijk om te solliciteren voor een functie onder het niveau dat overeenstemt met het diploma. Deze regel werd ingevoerd om het zogenaamde verdringingseffect tegen te gaan. In navolging van het federaal personeelsstatuut (het statuut Camu) werd ook in het sectoraal akkoord aanbevolen om bij de lokale besturen het verdringingseffect bij aanwervingen te voorkomen. De gecoördineerde krachtlijnen voorzien dan ook dat men geen kandidaten mag toelaten met een hoger diploma dan voorzien voor de functie. Hierdoor kunnen universitairen bijvoorbeeld geen kandi- 52 daat zijn voor functies van niveau B (niv. 2). redenen voor. x Met het KB van 14 juni 2004 stapt de federale overheid echter af van deze principes en schrappen zij het verbod om hoger gekwalificeerden aan te stellen voor functies waar een lager diploma volstaat uit het federaal statuut. Argumentatie: het verbod om zich in te schrijven voor een lager niveau is niet verenigbaar met de grondwettelijke bepalingen inzake gelijke behandeling en inzake de vrije keuze van beroepsactiviteit. Ook op Vlaams niveau is men zich bewust van de juridische bezwaren (die reeds bevestigd zijn door de rechtspraak) van de verbodsbepaling. Het ministerie van binnenlandse aangelegenheden heeft dan ook geen bezwaren bij het feit dat lokale besturen de aanbevelingen uit het sectoraal akkoord en de verschillende omzendbrieven niet toepassen Voor eensluidend verklaard afschrift van het diploma De Federale overheid heeft de eensluidend verklaarde afschriften binnen de federale administratie afgeschaft sinds 31 maart In de toekomst volstaat een duidelijk leesbare kopie. Einde 2003 sloten de gemeenschappen en gewesten een samenwerkingsakkoord met de federale overheid om hetzelfde te doen. In het kader van de administratieve vereenvoudiging wordt tevens aan alle lokale besturen gevraagd om af te stappen van eensluidend verklaarde afschriften. 9. Besluiten De recente opmars van privacy- en discriminatieregels doen eigenlijk het onderscheid tussen de openbare en de private sector een beetje vervagen. Ook van private werkgevers wordt meer en meer een attitude verwacht die men traditioneel eerder in een publieke omgeving situeerde: motiveringsplicht, transparantie, respect voor de persoonlijke levenssfeer, Indien men die principes niet naleeft, zijn de sancties uiteraard van een totaal andere aard naargelang het om een openbare of een privé-werkgever gaat. In de openbare sector kan een benadeelde naar de Raad van State stappen om de procedure te laten vernietigen. Objectieve examenresultaten zijn waarschijnlijk de beste (veiligste) middelen om aanwervingsbeslissingen te motiveren, en dergelijke rechtszaken te vermijden. Voor werkgevers uit de private sector loopt het zo n vaart (nog) niet. Wel hebben zij er ook alle baat bij om zoveel als mogelijk ervoor te zorgen dat de selectieprocedure correct verloopt. Hier zijn trouwens niet alleen goede juridische

11 toegelicht Aanwerven en afwerven van personeel Met veel moeite en kosten heeft u eindelijk de witte raaf gevonden of heeft één van uw werknemers een dure en tijdrovende opleiding gevolgd. Hoe kunt u er dan voor zorgen dat deze werknemers in de onderneming blijven en niet de overstap maken naar de concurrentie? Dit artikel geeft een overzicht van een aantal bedingen waarop u een beroep ku nt doen bij aanwerving en behoud van personeel. TOM DESLOOVERE, JURIDISCH ADVIES, DIVISIE KMO 1. Personeel behouden Niet-concurrentiebeding De Arbeidsovereenkomstenwet omschrijft het niet-concurrentiebeding als het beding waarbij de werknemer de verbintenis aangaat bij zijn vertrek uit de onderneming geen soortgelijke activiteiten uit te oefenen, hetzij door zelf een onderneming uit te baten, hetzij door in dienst te treden bij een concurrerende werkgever, waardoor hij de mogelijkheid heeft de onderneming, die hij heeft verlaten, nadeel te berokkenen door de kennis, die eigen is aan de onderneming en die hij op industrieel of op handelsgebied in die onderneming heeft verworven, voor zichzelf of ten voordele van de concurrerende onderneming aan te wenden. Een dergelijk niet-concurrentiebeding is wettelijk geregeld en moet voldoen aan strikte voorwaarden: - een bestaansvoorwaarde: afhankelijk van de hoogte van het jaarloon zal een niet-concurrentiebeding al dan niet als bestaande worden beschouwd; - en een aantal geldigheidsvoorwaarden:. het beding moet schriftelijk opgemaakt zijn;. het moet beperkt zijn in de tijd (maximaal 12 maanden);. het moet beperkt zijn in de ruimte;. het mag enkel betrekking hebben op soortgelijke activiteiten;. en het moet (bij arbeiders of bedienden, niet bij handelsvertegenwoordigers) een aanvullende; éénmalige en forfaitaire vergoeding voor de betrokken werknemer voorzien. Deze voorwaarden verschillen voor arbeiders/bedienden en handelsvertegenwoordigers. Indien het niet-concurrentiebeding volgens de wettelijke regels opgemaakt en geldig is, biedt het aan de werkgever een grotere (maar geen sluitende) zekerheid dat zijn ex-werknemer gedurende een bepaalde periode niet aan de slag kan bij een concurrent en geen gelijkaardige zelfstandige activiteit zal kunnen opstarten. Een niet-concurrentiebeding moet uiterst zorgvuldig worden opgemaakt, rekening houdend met de strikte bestaans- en geldigheidsvoorwaarden. Scholingsbeding Het scholingsbeding is een clausule waarbij de werkgever zich ertoe verbindt de werknemer een opleiding te geven of te laten volgen; de werknemer van zijn kant verbindt zich ertoe gedurende een bepaalde periode in dienst te blijven van de werkgever. Verlaat de werknemer de onderneming voor de afgesproken duur, dan dient hij een vergoeding aan de werkgever te betalen. Het scholingsbeding is niet wettelijk geregeld en zowel rechtspraak als rechtsleer zijn het niet unaniem eens over de geldigheid van dergelijke clausule. Men kan hierbij drie strekkingen onderscheiden. Een eerste strekking stelt dat een scholingsbeding steeds geldig is, een tweede dat het steeds ongeldig is. DRIEMA ANDELIJK S TIJDSCHRIF T - JA ARGANG 3 - NR. 9 53

12 Een derde strekking binnen de rechtsleer en rechtspraak aanvaardt de geldigheid van het scholingsbeding indien aan een aantal specifieke voorwaarden is voldaan: - beide partijen stemmen vrij in met het beding; - het beding is beperkt in tijd; - het beding heeft enkel uitwerking bij ontslag door de werknemer (of bij ontslag om dringende reden door de werkgever); - de opleiding moet ernstig en waardevol zijn en moet de werknemer daadwerkelijk iets bijbrengen; - de waarde van de werknemer voor de onderneming moet verhogen (dit blijkt bijvoorbeeld uit een hoger loon na de opleiding); - de eventueel te betalen vergoeding moet in verhouding staan tot de door de werkgever reëel gemaakte kosten voor de opleiding (daarbij wordt de vergoeding idealiter degressief afgebouwd: hoe langer de werknemer in dienst blijft, hoe lager de vergoeding); - het beding mag niet zijn opgevat als een schadebeding (de te betalen vergoeding mag dus geen schadevergoeding zijn). Het scholingsbeding is niet wettelijk geregeld en in de rechtspraak en rechtsleer vinden we voor- en tegenstanders van deze clausule terug. Naar het eindoordeel van de arbeidsrechter is het dan ook koffiedik kijken. Maar, ook al kan er over de geldigheid van het beding gediscussieerd worden, het kan aan te raden zijn een dergelijke clausule in de arbeidsovereenkomst op te nemen. Zij kan de werknemer minstens aan het denken zetten en hem er van weerhouden ontslag te nemen. Belangrijk daarbij is wel om het beding op maat te maken, met inachtname van een aantal voorwaarden. voor eigen rekening, noch voor rekening van derden te werken zonder voorafgaand schriftelijk akkoord van de werkgever. Wordt hem toegestaan voor derden te werken, dan zal hij alle nodige inlichtingen aan zijn werkgever mededelen met het oog op de toepassing van de wetten op de sociale wetgeving. Vordering tegen werkgever die de werknemer heeft afgeworven In principe is het niet verboden een werknemer af te werven van een andere (concurrerende) werkgever. Enkel indien dit een daad van oneerlijke concurrentie zou zijn (de werknemer wordt bijvoorbeeld afgeworven in weerwil van een niet-concurrentiebeding) kan de werkgever van wie de werknemer werd afgeworven eventueel een schadever- goeding eisen van de afwervende werkgever. Hij zal daarbij wel moeten bewijzen dat hij schade heeft geleden door het foutief handelen van de afwervende werkgever. 2. Werkzekerheid bieden Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur zonder proefperiode Een heel eenvoudige oplossing is de nieuwe werknemer een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur te geven zonder proefperiode. U bent dan als werkgever onmiddellijk Exclusiviteitsbeding 54 Het exclusiviteitsbeding is een beding waarbij de werknemer zich ertoe verbindt noch voor eigen rekening, noch voor rekening van derden te werken en zijn volledige activiteit ten dienste van de werkgever te stellen. Een dergelijke clausule wordt niet wettelijk geregeld. Het exclusiviteitsbeding wordt aanvaard indien het wordt beperkt tot de uitoefening van concurrerende activiteiten. Een algemeen verbod tot uitoefening van om het even welke activiteit is strijdig met de vrijheid van arbeid en wordt niet getolereerd. In een arbeidsovereenkomst zou bijvoorbeeld de volgende clausule kunnen opgenomen worden: De werknemer zal zijn beroepsactiviteit uitsluitend aan de uitvoering van deze overeenkomst wijden. Hij gaat de verbintenis aan noch

13 een opzeggingstermijn of opzeggingsvergoeding van minimum 3 maanden (bij een bediende) verschuldigd indien u de werknemer wenst te ontslaan. wordt aan de werknemer een zekere vastheid van betrekking geboden. Dergelijke clausules zijn niet wettelijk geregeld maar worden door rechtspraak en rechtsleer aanvaard. Anciënniteitsbeding Met een anciënniteitsbeding kan aan een werknemer een hogere dan de daadwerkelijke anciënniteit worden toegekend. Dit beding is niet wettelijk geregeld maar wordt algemeen aanvaard door rechtspraak en rechtsleer. Het is daarbij mogelijk om de anciënniteit over te nemen voor een specifiek deelaspect (bijvoorbeeld enkel voor de toekenning van anciënniteitsverlof of alleen voor de inschaling, of voor de duur van de opzeggingstermijn ) of voor de totaliteit van de arbeidsovereenkomst. Het is aan te raden dit beding zorgvuldig op te maken zodat duidelijk is voor welke aspecten de anciënniteit wordt overgenomen. Indien men de anciënniteit verhoogt in het kader van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zal dit in hoofde van de werkgever logischerwijs leiden tot een langere opzeggingstermijn of een hogere opzeggingsvergoeding. Individueel werkzekerheidsbeding Het individueel werkzekerheidsbeding is een beding in de individuele arbeidsovereenkomst waarbij de werkgever zijn ontslagmogelijkheid beperkt of zelfs tijdelijk uitsluit. Daardoor Dergelijk beding kan bijvoorbeeld waarborgen dat de werknemer binnen een bepaalde tijdspanne (bijvoorbeeld gedurende de eerste 3 jaren) niet zal worden ontslagen, of dat de werkgever bij een eventueel ontslag een bijkomende opzeggingsvergoeding zal betalen. Een absoluut ontslagverbod of een beperking van de ontslagmogelijkheid van de werknemer, is echter niet geldig en zal niet worden aanvaard. Daarom dient ook dit beding met omzichtigheid opgesteld te worden. Beding van outplacement In een outplacementbeding verbindt de werkgever zich ertoe om bij ontslag door de werkgever aan de werknemer outplacementbegeleiding aan te bieden. De werknemer kan niet verplicht worden de begeleiding te aanvaarden en moet steeds zijn instemming betuigen met het aanbod. Dit kan pas na de betekening van het einde van de arbeidsovereenkomst gebeuren. Voor de 45-plussers bestaat er bovendien een recht op outplacementbegeleiding op grond van CAO nr Besluit Vooraleer u zou beslissen een werknemer af te werven van een andere (concurrerende) werkgever, is het zeker aan te raden om de arbeidsovereenkomst van die werknemer grondig na te (laten) kijken en voorzichtig tewerk te gaan. Een niet-concurrentiebeding of een scholingsclausule in dat contract zouden het afgeworven personeelslid immers een aardige duit kunnen kosten. En indien de afwerving gekwalificeerd zou worden als een daad van oneerlijke concurrentie, kan de werkgever-concurrent zijn reële schade op de afwervende werkgever trachten te verhalen. DRIEMA ANDELIJK S TIJDSCHRIF T - JA ARGANG 3 - NR. 9 Door gebruik te maken van een anciënniteitsbeding, een individueel werkzekerheidsbeding of een outplacementbeding kan men aan (bepaalde) werknemers meer zekerheid inzake tewerkstelling bieden. En door een niet-concurrentieclausule of een scholingsbeding in de arbeidsovereenkomst te voorzien, zal de betrokken werknemer zich wellicht sterker met zijn werkgever verbonden weten. Het hoeft geen betoog dat dergelijke bedingen zorgvuldig en volgens de wettelijke en door de rechtspraak geformuleerde principes opgemaakt moeten zijn. x 55

14 De kritische kijk van... Koen Magerman Gaan we naar een implosie van de solidariteit? De pensioenstelsels in ons land maken deel uit van de problematiek van de sociale zekerheid en van de samenstelling van de bevolking; de demografie noemt men dat. De laatste tijd zijn beide echter bijzonder penibel aan het worden. Is er geld tekort dan? We betalen met z n allen toch altijd maar meer voor de sociale zekerheid? Koen Magerman, Directeur Juridisch Studiecentrum SD WORX Die harde vaststellingen zijn eigen aan het systeem van onze West-Europese sociale zekerheid. Het concept achter die sociale zekerheid is dat van de solidariteit tussen de werkenden. Tussen de werkenden die nog kunnen werken en de werkenden die ziek, werkloos of oud en daardoor arbeidsongeschikt zijn. De werkenden dragen een stukje van hun loon af aan een fonds (de RSZ) dat die bijdragen dan weer verdeelt onder diegenen die economisch of lichamelijk niet meer in staat zijn om te werken. Het innen en onmiddellijk herverdelen van het geld noemt men het repartitiestelsel. Die manier van financieren valt buiten de graaiende handen van de belastingen en wordt dus niet rechtstreeks door de staat geïnd. Het geld wordt gewoon beheerd door de werkgevers en werknemers, de sociale partners. Dat alles vanuit de gedachte dat het geld van de werkenden en hun werkgevers is. Dat is iets helemaal anders dan wat bijvoorbeeld verzekeringsmaatschappijen mogen doen. Zij zijn gebonden aan wat het kapitalisatiestelsel genoemd wordt. Zij moeten wettelijk voldoende geld opzij zetten - sparen - om daar op termijn de voorziene uitgaven mee te kunnen doen. Op die manier wordt aan de verzekerden een maximale waarborg gegeven voor een vooraf bepaald resultaat dat behoorlijk ver in de tijd kan liggen. 56 Niets van dit alles dus in de sociale zekerheid. Het geld dat vandaag binnenkomt, wordt vandaag ook uitgegeven. En het geld dat morgen zou moeten uitgegeven worden, is een zorg voor diegenen die dat dan moeten doen. Toen de filosofie van de sociale zekerheid - onder de vorm van een ouderdomspensioen - in de tweede helft van de 19de eeuw in de steigers werd gezet door Rijkskanselier Otto von Bismarck, was dat ook helemaal geen probleem. Een pensioen op je 60ste leek toen een echte luxe, maar de kansen om die leeftijd te halen, waren heel gering, laat staan de kans dat je er lang kon van genieten. Bijna niemand haalde die leeftijd. De werkende massa droeg toen de solidariteit met een zeer kleine top van kapotgewerkte overlevenden.

15 Dat is nu wel even anders. België heeft ongeveer 10,355 miljoen inwoners en daarvan werken er 4 miljoen of vier op de tien Belgen. Van degenen die niet werken, is bijna 22% ouder dan 60 jaar. En iets meer dan 26% is tussen de 40 en 59 jaar. Zij zijn dus de werkenden die de komende 10 tot 20 jaar zullen stoppen met werken en met pensioen zullen gaan. Ongeveer 28,3% is tussen de 20 en 39 jaar - dat zijn dus de werkenden die op langere termijn met pensioen zullen gaan. En maar amper 23,6% is tussen de 0 en 19 jaar - dat zijn dus de aankomende werknemers die de sociale zekerheid binnen 20 jaar zullen moeten betalen. Deze trends zullen aanhouden tot in Maar dat zijn geflatteerde cijfers want amper 40% van de bevolking is actief. Het verschil (28, ), 14,3%, is nu al inactief. Die inactiviteit slaat dan op mensen die niet werkzoekende zijn en op mensen die al van de sociale zekerheid gebruik maken omwille van ziekte, tijdskrediet, loopbaanonderbreking, werkloosheid, brugpensioen. Die betalen dus niet meer mee voor de sociale zekerheid van de werkenden. Je kunt die cijfers van alle kanten bekijken, maar één ding is duidelijk: de groep van niet-actieve werknemers ouder dan 60 jaar zal toenemen en de pensioenuitgaven zullen stijgen. En op wat langere termijn zal de instroom van jongere werknemers ook nog substantieel dalen. De sociale zekerheid kampt al enkele decennia met een tekort aan middelen. De kosten voor geneeskundige verzorging stijgen sterk, de werkloosheid blijft op een hoog niveau hangen en veel uitstapregelingen (brugpensioen, tijdskrediet, loopbaanonderbreking, ) worden ook met de gelden voor de werkloosheid betaald. En het aantal gepensioneerden gaat omhoog. Het systeem van Bismarck heeft dus zijn houdbaarheidsdatum bereikt. Vanaf nu gaat het bergaf. Dat geldt trouwens voor alle Europese landen, voor de hele Atlantische beschaving zeg maar. In de toekomst zal men op de periode 1955 tot 2015 terugkijken als de gouden tijd van menselijke solidariteit, nooit eerder geëvenaard in de wereldgeschiedenis. Uiteraard moeten we proberen de essentiële elementen van deze gouden periode te behouden. Maar het zal niet hetzelfde zijn. Oude en nieuwe spanningen Het probleem is zelfs niet van gisteren. Vanaf het ogenblik dat de levensverwachting steeg en de sociale zekerheid verder uitgebouwd werd, zat er al spanning in het systeem. Er was voortdurend meer geld nodig, en dat geld werd op verschillende manieren bijeengerakeld. Enerzijds zijn die solidariteitsbijdragen - de RSZ-bijdragen - altijd maar blijven stijgen, en dat voor zowel de werkgever als de werknemer. In het begin werden die bijdragen niet op het totale loon berekend, maar enkel maar tot een bepaald bedrag (de loonplafonds). Ongeveer dertig jaar geleden werden die plafonds afgeschaft en sindsdien worden de bijdragen op het volledige loon berekend. De uitkeringen worden echter wel op die plafonds berekend; relatief gesproken dalen die dus ten aanzien van de stijgingen van de lonen. Een andere techniek was (en is) het creëren van bijzondere bijdragen om het geheel te kunnen blijven financieren. Eén van de gevolgen daarvan is dat de loonlasten absurde hoogten kennen. De spanning tussen het nettoloon en de brutokost van een loon voor de werkgever is bijna een verhouding van 1 op 3; een nettoloon zit ergens in de dertig procent van wat de werkgever er in totaal moet voor betalen. De grenzen van de waanzin zijn daarmee ver overschreden. DRIEMA ANDELIJK S TIJDSCHRIF T - JA ARGANG 3 - NR. 9 57

16 Het perfide neveneffect is dat bedrijven tweemaal nadenken alvorens een werknemer in dienst te nemen, en dat ze maar een fractie moeten nadenken om hem te ontslaan (zeg maar dezelfde verhouding van netto ten aanzien van de bruto loonlast ). Van gouden werknemers worden dan ook evenredige eisen gesteld op vlak van productiviteit, efficiëntie, flexibiliteit, motivatie, betrokkenheid, inzet, zelfopoffering zaken die men vroeger van een vennoot verwachtte. Burn out en depressies behoren dan ook tot de huidige dagelijkse werknemersrisico s, die iedereen moet kunnen dragen. In dat kader zijn systemen om de loopbaan te onderbreken of om er na je 50ste vroeger mee te kunnen ophouden, geen luxe maar bittere noodzaak om een werknemersleven nog leefbaar te houden, algemeen gesproken. Het zijn ook gechromeerde opvangnetten geworden, wanneer bedrijven verplicht worden om massaal werknemers te dumpen (loonkost, concurrentievermogen, lage loonlanden, ebit ) om te kunnen overleven. Dat dumpen gaat steeds sneller en sneller. En de beurs (wij dus) reageert er euforisch op. Zolang de koek voor iedereen groter wordt en iedereen daar zijn deel van krijgt, blijft die spanning acceptabel. Het is zelfs een lifestyle. Maar ook daar zit de klad in. enkele decennia zal een dalend aantal werkenden (van 40% naar 30%) een groter wordende groep ouderen moeten financieren die niet meer werkt (van 40 naar 50%). De scheidingslijnen zullen dan niet volgens de klassieke indelingen lopen, maar op leeftijd gericht zijn. Zij die hun hele leven onder zware druk geleefd hebben en hun deel van de welvaart opeisen versus zij die dat zullen moeten betalen en geen perspectief meer hebben om daar in dezelfde mate op te kunnen rekenen. Die strijd zal overal gevoerd worden en zal in elke gemeenschap, in elk gezin, een kloof veroorzaken. De juridische wapens hiervoor zijn trouwens recentelijk afgeleverd. In toepassing van twee Europese Richtlijnen van 2000 moeten alle discriminaties op basis van ras, leeftijd, etnische afstamming, seksuele geaardheid, leeftijd, geloofsovertuiging en handicap geweerd worden. Die richtlijnen moeten in de verschillende landen van de Unie in wetgeving omgezet worden. Bij ons is dat gebeurd door de wet van 25 februari Dat wetgevende arsenaal verbiedt elke discriminatie, ook die in functie van de leeftijd. De Atlantische gemeenschap is niet meer de naaf van de wereld. De andere continenten zijn in volle opmars en alleen monetaire crisissen houden hen nog wat op. We zijn in het defensief, zoveel is duidelijk. Op de dag dat onze sociale zekerheid echt onbetaalbaar wordt, zullen wij een afzetmarkt voor de andere continenten geworden zijn, met filialen voor zetels die allemaal daar zullen gevestigd zijn. Dat het zal gebeuren, staat vast. Alleen over het tijdstip en het tempo kan nog gedebatteerd worden. In elk geval zal de financiering van de sociale zekerheid via het repartitiestelsel en de solidariteitsgedachte al eerder onder onhoudbare spanning komen. De uitkeringen zullen dalen tot een basisniveau en de kwaliteit van de leefbaarheid zal via privé-verzekeringen geleverd worden, dat is gewoon het doortrekken van een huidige trend. Als dat niet goed gestuurd wordt, brengt het een verpauperingsproces op gang met een proletarische onderklasse in de maatschappij als gevolg. In het Verenigd Koninkrijk is dat proces al in volle gang. Door een arrest van het Arbitragehof van vorig jaar staat er nauwelijks nog een rem op de mogelijke toepassingen daarvan. Elk verschil in behandeling is voortaan verboden discriminatie, tenzij het objectief en redelijkerwijze wordt verantwoord. En wat dat dan wel moet of kan zijn, is een raadsel. Vooral de arbeidsverhoudingen komen daarmee in een gevaarlijke zone. Loonbarema s in sectorale CAO s die gebaseerd zijn op o.a. leeftijd, liggen echt al niet meer lekker. Maar daar gaat het nu niet om. Ik denk hier vooral aan het brugpensioen. De nieuwe discriminatiewet brengt het systeem van brugpensioen in gevaar, juist omdat het gebaseerd is op leeftijd. Wanneer de koek krimpt, is het niet ondenkbaar dat jongere generaties dat als een systeem zullen beschouwen dat hen discrimineert doordat het én de activiteitsgraad naar beneden haalt én de inkomsten van de sociale zekerheid benadeelt wat betreft inkomsten en uitgaven. Reden genoeg om het dan onder vuur te nemen. Herverdeling Vuurwerk gegarandeerd! x 58 Maar daarvoor nog zal er een nieuwe strijd ontstaan: de strijd om de verdeling van de krimpende koek. Binnen

17 Vraag & antwoord Werving en selectie Het is zover, u heeft beslist een nieuwe werknemer aan te werven en u zal trachten om via gerichte gesprekken en testen uw witte raaf te vinden. Uiteraard heeft u net zoals uw kandidaat-werknemer rechten en plichten tijdens de sollicitatieprocedure. Waarmee moet u daarbij rekening houden? MIEKE GABRIELS, OPLEIDINGEN 1. Wat is belangrijk bij de opmaak van een vacature? 2. Welke aandachtspunten gelden tijdens een selectieprocedure? De wetgever verplicht u concrete informatie te geven over de aangeboden arbeidsplaats. Daarom moet een vacature minimaal de volgende gegevens bevatten: - het gezochte jobprofiel; - een beknopte omschrijving van de functie zelf; - hoe en bij wie moet men solliciteren; - de eventuele bedoeling om een wervingsreserve aan te leggen; - de plaats van tewerkstelling (tenzij deze niet vooraf bepaald kan worden of indien het een functie betreft die niet aan een vaste plaats van tewerkstelling gebonden is). Verder hoeft het geen betoog dat u noch expliciet noch impliciet leeftijdsgrenzen mag stellen, tenzij de grens is opgelegd door wettelijke of reglementaire bepalingen. Evenmin mag u als aanwervende werkgever sollicitanten op een discriminerende manier behandelen. U mag geen onderscheid maken op grond van persoonlijke elementen, wanneer deze geen verband houden met de functie of met de aard van de onderneming, behalve indien dit wettelijk wordt vereist of toegelaten. Uiteraard is ook het aanbieden van fictieve arbeidsplaatsen om publicitaire redenen niet toegelaten. U zal als werkgever alle mogelijke maatregelen moeten nemen om de privacy van de sollicitant te respecteren. Dit impliceert dat gegevens (bijv. uit het curriculum vitae), vertrouwelijk behandeld moeten worden. Let op: u mag niet meer om gezegelde of eensluidend verklaarde documenten vragen. Een gewone, goed leesbare kopie volstaat. In geval van twijfel mag u het originele document opvragen. Eveneens is het u als werkgever verboden vragen te stellen naar het privé-leven van de kandidaat-werknemer, tenzij relevant voor de functie. Bijvoorbeeld vragen i.v.m. diploma, eerdere ervaringen, Uw sollicitant is verplicht deze vragen eerlijk te beantwoorden. Vragen zoals: - wat doet uw echtgeno(o)t(e); - neemt u drugs; - bent u zwanger/denkt u aan gezinsuitbreiding; zijn bijgevolg verboden en uw sollicitant moet hierop niet antwoorden. De hele selectieprocedure dient binnen een redelijke termijn rond te zijn. Eventuele kosten van testen en onderzoeken waartoe u de opdracht heeft gegeven, zijn ten laste van u als werkgever. DRIEMA ANDELIJK S TIJDSCHRIF T - JA ARGANG 3 - NR. 9 Had u het voorbije jaar 20 of meer werknemers? Dan moet u het subregionale tewerkstellingsbureau van de VDAB (of BGDA of FOREM) melden dat u (eventueel via een selectiebureau) een vacature publiceert in de pers. Kandidaten die u niet hebt weerhouden moet u binnen een redelijke termijn op de hoogte brengen en zij hebben - op hun verzoek - het recht om te weten waarom zij niet worden aangeworven. 59

18 3. Wat zijn de risco s van een werkaanbieding? Stel: u doet bij een werkaanbieding een loonsvoorstel aan een kandidaat-werknemer. Wat is hiervan de juridische waarde? Van zodra de kandidaat-werknemer uw aanbod aanvaardt, ontstaat er een arbeidsovereenkomst. Deze arbeidsovereenkomst is bindend ook al heeft u het aanbod niet ondertekend. 4. Wat als mijn nieuwe werknemer de eerste dag niet komt opdagen? U kan op dat moment een verbrekingsvergoeding eisen, te weten de vergoeding die uitbetaald zou moeten worden bij verbreking op de eerste dag van de arbeidsovereenkomst. Dit impliceert bij een arbeider tijdens de proefperiode het loon voor 7 kalenderdagen. Een bediende tijdens de proefperiode zal meer moeten betalen, nl. het loon voor 1 maand en 7 kalenderdagen. Indien er geen proefperiode werd voorzien zal hij u de verbrekingsvergoeding, voorzien tijdens een normale opzegtermijn, moeten betalen. U bent niet verplicht om verder actie te ondernemen maar het stellen van één voorbeeld kan vruchten afwerpen in de toekomst. x 60

19 Colofon HOOFDREDACTEUR Filip Verbrigghe EINDREDACTIE Koen Janssens en Mariska Goris WERKTEN MEE AAN DIT NUMMER Harry Aerts, Ben De Bruyn, Johan De Crom, David De Permentier, Tom Desloovere, Nathalie De Spiegeleire, Tania Deswelgh, Chris Dusauchoit, Mieke Gabriels, Jos Gavel, Jacqueline Goossens, Koen Lippens, Koen Magerman, Mia Nelen, Greetje Suys, Thierry Van Eesbeeck, Luc Van Praet, Pascal Van Steenbrugge, Jan Vanthournout, Johan Weemaes FOTO S Hendrik De Schrijver ONTWERP EN OPMAAK Proximity Brussels V.U. Jan van den Nieuwenhuijzen

20 Contact SD WORX Brouwersvliet 5 Tel.: 03/ Antwerpen Fax: 03/ scoop@sd.be Kantoren Antwerpen - Brugge - Brussel - Charleroi - Geel - Gent - Hasselt - Kortrijk - Leuven Lier - Luik - Groot Hertogdom Luxemburg - Mechelen - Turnhout