DE ZELFGEKOZEN DOOD NEDERLANDS JURISTENBLAD. Euthanasie en dementie Criminalisering van het sterfbed WOB en medische gegevens IGZ Ombudsman en IGZ

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD DE ZELFGEKOZEN DOOD Euthanasie en dementie Criminalisering van het sterfbed WOB en medische gegevens IGZ Ombudsman en IGZ P JAARGANG FEBRUARI

2

3 P JAARGANG FEBRUARI 2012 Inhoud Vooraf Prof. mr. T. Hartlief Verstraffing van het privaatrecht Wetenschap Mr. N. Rozemond Euthanasie en dementie: het actuele verlangen en het reële alternatief Essay Dr. A.G. Vink Criminalisering van het sterfbed door justitie en politie Wanneer deze VERSTRAFFING van het PRIVAATRECHT de eindstreep haalt hebben SLACHTOFFERS van misdrijven een gunstiger positie dan ANDERE NEDERLANDS JURISTENBLAD Euthanasie en dementie Criminalisering van het sterfbed WOB en medische gegevens IGZ Ombudsman en IGZ Focus Mr. J. Verhaert Beperkingen aan de WOB van door toezicht verkregen medische gegevens slachtoffers Pagina Opinie Prof. mr. J. Legemaate De ombudsman en de Inspectie Reactie Mr. M. van Bergen Wettelijke bescherming van netneutraliteit is alles behalve onzin Mr. J.P. Sluijs Naschrift 332 Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 370 Deze definitie gaat, voorbij de BEPERKING door de medische context, terug op de grondbetekenis van EUTHANASIE als EEN GOEDE DOOD Pagina 320 Ook het recht op ZELFBESCHIKKING kent zijn grenzen en het is de vraag of die GRENS niet wordt bereikt wanneer een patiënt het vermogen VERLIEST om over zichzelf te beslissen Pagina 316 De mogelijkheid om een calamiteit te WOBBEN is problematisch, nu dit voor zorginstellingen aanleiding kan zijn om incidenten NIET langer te MELDEN Pagina 328 De IGZ heeft een aantal ernstige FOUTEN gemaakt maar de OPLOSSING van dat probleem is zeker NIET gelegen in het verder stimuleren van ongerechtvaardigde VERWACHTINGEN Pagina 330 Het BESTAAN van een duidelijk en welomschreven ernstig PROBLEEM bij de STRAFTOEMETING wordt bij dit wetsvoorstel NIET onderbouwd Pagina 363 Het biedt inzicht in TJEENK WILLINK en zijn gedachten maar het gaat ook over de PUBLIEKE zaak, beschouwd uiteraard vanuit het UNIEKE oogpunt van de auteur Pagina 351 Omslag: Sunset Dudarev Mikhail/ Shutterstock

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven. Erevoorzitter J.M. Polak. Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel (vz.). Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Richard H. Happé, belastingrecht, Guus J.J. Heerma van Voss, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, J.M. van Slooten, arbeidsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht. Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl, en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs Inclusief toegang tot het besloten deel van en inclusief automatisch te ontvangen banden 298,- inclusief BTW en verzendkosten. Studenten 50% korting! Losse nummers 26,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB).

5 Vooraf 287 Verstraffing van het privaatrecht 5 Het zou een bolwerk van rechtszekerheid moeten zijn: het leerstuk van de bevrijdende verjaring. De werkelijkheid is anders, zeker waar het de verjaring van de rechtsvordering tot schadevergoeding (art. 3:310 BW) betreft. Sinds 1992 hebben Hoge Raad en wetgever herhaaldelijk corrigerend moeten optreden. Aanvankelijk was het systeem van art. 3:310 helder: de rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart na verloop van een termijn van 5 jaar te rekenen vanaf het moment waarop de benadeelde zowel met schade als met aansprakelijke persoon bekend is geworden ( korte termijn ), maar in ieder geval door verloop van 20 jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt ( lange termijn ). Voor letsel- en overlijdensschade geldt voor gebeurtenissen na 1 februari 2004 enkel nog de korte termijn (art. 3:310 lid 5) die ingevolge rechtspraak van de Hoge Raad overigens pas aanvangt op het moment waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is om een rechtsvordering in te stellen (HR 31 oktober 2003, NJ 2006, 112 (Jasper Saelman)). Dat is normaal gesproken inderdaad, zoals de wettekst nog altijd vooropstelt, het moment waarop de benadeelde zowel met schade als met aansprakelijke persoon bekend is geworden, maar soms, bijvoorbeeld in de medische sfeer, is ook zicht op de oorzaak van de schade (is dat wel een fout of heeft de schade juist een natuurlijke oorzaak?) van belang. Bovendien kan de benadeelde, ondanks dat hij of zij kennis draagt van schade en aansprakelijke persoon, bijvoorbeeld ingeval van een geweldsmisdrijf of zedendelict psychisch buiten staat zijn om een vordering in te stellen. Ook dit jongste regime blijkt geen rustig bezit, want opnieuw wordt art. 3:310 door de wetgever op de schop genomen. Omdat de verjaringstermijn van het recht tot strafvordering met name bij misdrijven langer is dan 5 jaar en zeer ernstige misdrijven strafrechtelijk niet voor verjaring vatbaar zijn, is het mogelijk dat het slachtoffer de dader niet meer kan aanspreken terwijl deze strafrechtelijk nog wel kan worden aangepakt. Ter verbetering van de positie van slachtoffers en nabestaanden beoogt het voorstel daarom de civielrechtelijke termijn te verlengen: de verjaring treedt niet in zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen (Kamerstukken II 2010/ , nr. 3, p. 2). Daartoe wordt art. 3:310 lid 4 als volgt geformuleerd: Indien de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, een strafbaar feit oplevert waarop de Nederlandse strafwet toepasselijk is, verjaart de rechtsvordering tot vergoeding van schade tegen de persoon die het strafbaar feit heeft begaan niet zolang het recht tot strafvordering niet door verjaring is vervallen. Dit voorstel, dat op steun van de Tweede Kamer lijkt te kunnen rekenen, krijgt reliëf als men bedenkt dat de wetgever tegelijkertijd (Kamerstukken II 2010/11, ) voorstelt om een grote groep strafbare feiten in het geheel niet meer vatbaar voor verjaring te maken. Het gaat hier om misdrijven waar een gevangenisstraf op staat van 12 jaar of langer. Op dit moment verjaren alleen misdrijven waarop een levenslange gevangenisstraf staat niet. Als het aan het kabinet ligt gaat datzelfde nu onder meer ook gelden voor zware geweldsdelicten en een aantal zedendelicten. Het voorgestelde vierde lid van art. 3:310 zou dan meebrengen dat slachtoffers van deze misdrijven bij hun pogingen de dader tot schadevergoeding aan te spreken in het geheel geen last meer van verjaring hebben. Waar de voorgestelde tekst van het vierde lid verlenging van de verjaringstermijn suggereert, moet men bedenken dat deze in een serieus te nemen aantal gevallen is afgeschaft. Wanneer deze verstraffing van het privaatrecht de eindstreep haalt, hebben slachtoffers van misdrijven en hun nabestaanden dus een gunstiger positie dan andere slachtoffers. Men kan het ook vanuit ander perspectief bekijken: sommige daders zullen, ook civielrechtelijk dus, harder worden aangepakt dan andere. De rechtvaardiging wordt, weinig verrassend, gevonden in het gegeven dat de dader het slachtoffer opzettelijk leed en schade heeft toegebracht (cursivering TH) (Kamerstukken II 2010/11, , nr. 3, p. 4). Ik heb met dit punitieve element in het privaatrecht niet veel moeite, maar zou liever zien dat ook op andere punten een steviger reactie op ernstige normschendingen zou volgen. Vanuit dat perspectief valt te betreuren dat de Hoge Raad in het Vilt-arrest (HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 387) niet bereid is gebleken de strenge voorwaarden voor vergoeding van shockschade te versoepelen ten voordele van naasten van de slachtoffers van zeer zware strafbare feiten. Veel verder dan de soms wat obligaat klinkende mededeling dat de aard van de aansprakelijkheid of mate van verwijtbaarheid een rol speelt bij de toepassing van leerstukken uit het schadevergoedingsrecht komen we in het civiele recht meestal niet. Dat krijgen we bijvoorbeeld te horen bij de vraag hoe de omvang van een eventueel smartengeld wordt bepaald (HR 8 juli 1992, NJ 1992, 714 (AMC)), bij de vraag of de schade kan worden begroot op de door de ander genoten winst (HR 18 juni 2010, RvdW 2010, 771 (Doerga/Ymere) en bij de vraag of een uitkering uit sommenverzekering op de schadevergoeding in mindering moet komen (HR 1 oktober 2010, RvdW 2010, 1120 (Verhaeg/Jenniskens)). We mogen er dus betekenis aan toekennen. Dat gebeurt echter niet werkelijk, omdat civilisten toch vooral denken dat privaatrecht geen strafrecht is en punitieve elementen dus niet thuishoren in het privaatrecht. Tot een daadwerkelijk hardere aanpak van degenen die zich schuldig hebben gemaakt aan ernstige normschendingen leidt de ruimte die het systeem wel degelijk kent om recht te doen aan aard en ernst van de normschending dus niet. Holle woorden blijven het, alsof alle normschendingen over één kam kunnen worden geschoren. Ernstige normschendingen verdienen echter, zo blijkt nu ook bij verjaring, een straffer privaatrecht. Ton Hartlief Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 288 Wetenschap Euthanasie en dementie: het actuele verlangen en het reële alternatief Klaas Rozemond 1 Een regionale toetsingscommissie oordeelde onlangs dat de levensbeëindiging van een patiënte met dementie in een verdergevorderd stadium in overeenstemming was met de zorgvuldigheidseisen van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding. De uitspraak van de commissie roept enkele vragen op. In hoeverre moet een actueel verlangen naar levensbeëindiging bestaan op het moment van de levensbeëindiging en hoe moet worden getoetst of in dergelijke gevallen een reëel alternatief aanwezig is om het lijden van de betrokkene te verlichten? En is de beslissing van de toetsingscommissie verenigbaar met de rechtspraak van de Hoge Raad en de uitgangspunten van de Nederlandse euthanasiewetgeving? Inleiding: de uitspraak van de toetsingscommissie Onlangs deed een regionale toetsingscommissie een belangrijke uitspraak over euthanasie en dementie. Regionale toetsingscommissies hadden al eerder uitspraken gedaan over euthanasie bij dementerende patiënten, maar tot nu toe gingen deze uitspraken over personen die in het beginstadium van dementie verkeerden. 2 Zij werden nog wel in staat geacht om vlak voor de levensbeëindiging een vrijwillig en weloverwogen verzoek te doen in de zin van art. 2 lid 1 onderdeel a van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (Euthanasiewet). 3 In de zaak waarin de regionale toetsingscommissie onlangs uitspraak deed, had een arts euthanasie uitgevoerd bij een patiënte in een verdergevorderd stadium van dementie. Deze arts was van oordeel dat het verzoek van de dementerende patiënte om euthanasie vrijwillig en weloverwogen was. Een tweede arts die een consultatie uitvoerde in de zin van art. 2 lid 1 onderdeel e Euthanasiewet kwam echter tot het oordeel dat de patiënte ten tijde van de consultatie niet in staat was haar verzoek te herhalen. De consulent kon zich niet vergewissen van de vrijwilligheid en weloverwogenheid van het verzoek en was van mening dat niet aan de zorgvuldigheidseisen was voldaan, aldus de toetsingscommissie in haar uitspraak. Ook een tweede consulent kwam tot het oordeel dat de patiënte wel de woorden verpleeghuis, dementie en dood herhaalde, maar dat zij niet letterlijk kon zeggen dat zij euthanasie wenste. Bij doorvragen raakte de patiënte in een staat van ontreddering en de wilsbekwaamheid van de patiënte was aangetast, aldus het oordeel van de tweede consulent in de weergave van de toetsingscommissie. Deze tweede consulent was echter op grond van de schriftelijke wilsverklaring van de patiënte, de voorgeschiedenis die in een patiëntenjournaal was vastgelegd en de verklaringen van de familie met daarbij de verbale uitingen van patiënte dementie, dood, dood van oordeel dat het verzoek vrijwillig, weloverwogen en concreet was. De toetsingscommissie deelde het oordeel van de arts die de levensbeëindiging uitvoerde en de tweede consulent met een verwijzing naar art. 2 lid 2 Euthanasiewet waarin de schriftelijke wilsverklaring is geregeld voor het geval dat een patiënt niet langer in staat is zijn wil te uiten. Patiënte was tot op het laatst meestentijds nog wel in staat om door gedrag en uitingen haar eerdere wilsverklaringen te ondersteunen, aldus de toetsingscommissie die vervolgens tot het oordeel kwam dat het in de schriftelijke wilsverklaring verwoorde verzoek vrijwillig en weloverwogen was gedaan. De toetsingscommissie was verder van oordeel dat het ondraaglijke en uitzichtloze lijden in de zin van art. 2 De feiten Een huisarts beëindigt het leven van een dementerende vrouw die een schriftelijke wilsverklaring heeft opgesteld waarin zij aangeeft dat zij euthanasie wil op het moment dat zij vanwege haar ziekte naar een verpleeghuis moet. Bij een consultatie door een tweede arts was de vrouw niet meer in staat om haar verzoek te herhalen. Ook een derde arts stelde vast dat de vrouw tijdens de consultatie niet kon zeggen dat zij euthanasie wenste. Een regionale toetsingscommissie oordeelde dat de huisarts bij de levensbeëindiging zorgvuldig had gehandeld, omdat het in de schriftelijke wilsverklaring verwoorde verzoek vrijwillig en weloverwogen was. Volgens de toetsingscommissie was er sprake van ondraaglijk en uitzichtloos lijden, omdat de vrouw terecht was gekomen in omstandigheden die zij in haar schriftelijke wilsverklaring had aangeduid als de situatie die zij nooit wilde meemaken. 314 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 05

7 lid 1 onderdeel b Euthanasiewet bestond uit het verlies van menselijke waardigheid door totale afhankelijkheid van anderen, het niet meer herkennen van naasten en het onvermogen om te begrijpen wat er in de wereld om de patiënte heen gebeurde. De patiënte had in haar schriftelijke wilsverklaring omschreven dat deze omstandigheden voor haar ondraaglijk lijden zouden vormen. De patiënte had eveneens aangegeven dat opname in een verpleeghuis wegens het niet meer zelfstandig thuis kunnen wonen voor haar een reden zou zijn om euthanasie te verzoeken. Het is de commissie duidelijk geworden dat de patiënte was komen te verkeren in de situatie die zij vreesde. Weliswaar kon zij vlak voor de levensbeëindiging de ondraaglijkheid van haar lijden niet meer onder woorden brengen, maar de arts en de consulenten hadden uit haar lichaamstaal en verbale reacties zeer sterk de indruk gekregen dat zij haar toestand als ondraaglijk ervoer. Wanneer een dergelijk uitdrukkelijk en ernstig verlangen ontbreekt of niet is vast te stellen, is geen sprake van euthanasie, maar van moord De context Op 1 april 2002 trad de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (WTL) in werking. Deze wet regelt de strafuitsluiting van de arts die het leven van een patiënt beëindigt op diens uitdrukkelijke en ernstige verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr. De WTL beoogt de rechtspraak van de Hoge Raad inzake euthanasie te codificeren. In de rechtspraak is echter nog niet beslist of het uitdrukkelijke en ernstige verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr moet bestaan op het moment van levensbeëindiging. De Hoge Raad heeft wel beslist dat levensbeëindiging niet gerechtvaardigd is wanneer een reëel alternatief om het lijden te verlichten aanwezig is, ook al wordt dat alternatief in volle vrijheid door de betrokkene afgewezen. De uitspraak van de toetsingscommissie roept allereerst de vraag op of in deze zaak wel sprake is van euthanasie in de zin van art. 293 lid 1 Sr. Een vereiste voor euthanasie is dat een persoon een uitdrukkelijk en ernstig verlangen heeft dat een ander zijn leven beëindigt. Wanneer een dergelijk uitdrukkelijk en ernstig verlangen ontbreekt of niet is vast te stellen, is bij levensbeëindiging geen sprake van euthanasie, maar van moord (art. 289 Sr). De regionale toetsingscommissies zijn niet bevoegd om te beoordelen of een moord voldoet aan de zorgvuldigheidseisen van art. 2 Euthanasiewet, hoewel niet is uitgesloten dat moord in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd kan worden geacht op grond van overmacht (noodtoestand) in de van art. 40 Sr. 4 Uit de uitspraak van de toetsingscommissie blijkt niet dat de commissie heeft onderzocht of in dit geval is voldaan aan het vereiste van het uitdrukkelijke en ernstige verlangen in de zin van art. 293 Sr. Wel heeft de commissie vastgesteld dat het verzoek uit de schriftelijke wilsverklaring vrijwillig en weloverwogen was in de zin van art. 2 lid 1 onderdeel a en lid 2 Euthanasiewet, maar uit de wettekst en het systeem van de wet kan worden afgeleid dat een dergelijke wilsverklaring niet zonder meer samenvalt met het uitdrukkelijke en ernstige verlangen van art. 293 lid 1 Sr. Een tweede vraag die de uitspraak van de toetsingscommissie oproept, is of in dit geval wel sprake was van uitzichtloos en ondraaglijk lijden in de zin van art. 2 lid 1 onderdeel b Euthanasiewet. De Hoge Raad oordeelde in het Chabot-arrest dat er geen sprake is van uitzichtloos lijden wanneer een reëel alternatief om het lijden te verlichten in volle vrijheid door de betrokkene is afgewezen. 5 Ook art. 2 Euthanasiewet schrijft voor dat er geen andere oplossing was voor het lijden van de betrokkene (art. 2 lid 1 onderdeel d Euthanasiewet), een voorschrift dat eveneens besloten ligt in het vereiste dat het lijden ondraaglijk en uitzichtloos moet zijn (art. 2 lid 1 onderdeel b Euthanasiewet). Uit de uitspraak van de toetsingscommissie blijkt niet dat de commissie heeft getoetst of in dit geval alternatieven voor euthanasie beschikbaar waren. In het licht van het Chabot-arrest lijkt een mogelijk alternatief om het lijden te verlichten de opname in een verpleeghuis te zijn geweest, ook al heeft de patiënte dit alternatief in volle vrijheid afgewezen. Ik zal hierna deze twee vragen bespreken. Mijn conclusie zal zijn dat de uitspraak van de toetsingscommissie een verschuiving betekent ten opzichte van de grenzen die de Hoge Raad in zijn jurisprudentie heeft getrokken. Het is de vraag of deze verschuiving in overeenstemming is met de uitgangspunten van de Euthanasiewet. Deze wet beoogt immers de rechtspraak van de Hoge Raad te codificeren. De parlementaire stukken bij de Euthanasiewet bevatten echter tegenstrijdige opvattingen over de uitleg van het Chabot-arrest van de Hoge Raad en over dementie. Het valt te verdedigen dat de Euthanasiewet op zich al een verschui- Auteur Noten 2. Uitspraken van de regionale toetsingscommissies zijn te vinden op De uitspraken zijn niet gedateerd en niet van een nummer voorzien. Ze kunnen op de website worden gevonden via een zoekopdracht op jaartal en ziekte. De besproken uitspraak is te vinden onder de ziekte dementie en het jaartal Zie in verband met de 25 uitspraken van de toetsingscommissies over euthanasie en dementie uit 2010 het Jaarverslag 2010, p. 11; eveneens te vinden op de website van de commissies. Zie voor een beschrijving van enkele gevallen p van het Jaarverslag HR 9 november 2004, NJ 2005/217 m. nt. Y. Buruma (Van Oijen). 5. R.o in HR 21 juni 1994, NJ 1994/656 m.nt. T. M. Schalken (Chabot). 1. Mr. N. Rozemond is universitair hoofddocent strafrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap ving impliceerde ten opzichte van de rechtspraak van de Hoge Raad, waardoor de behandelbaarheid van de ziekte en de zelfbeschikking van de patiënt de belangrijkste aanknopingspunten zijn geworden voor de beoordeling van euthanasie. Ook het zelfbeschikkingsrecht kent echter zijn grenzen en het is de vraag of die grens niet wordt bereikt wanneer een patiënt het vermogen verliest om over zichzelf te beslissen zoals dat bij dementie het geval kan zijn. Het actuele verlangen De toetsingscommissie heeft een ander oordeel dan de eerste consulent over de vrijwilligheid en de weloverwogenheid van het verzoek van de patiënt in de zin van art. 2 lid 1 onderdeel a Euthanasiewet. De toetsingscommissie baseert dit oordeel op de schriftelijke wilsverklaring van de patiënt en latere uitingen en gedragingen die deze schriftelijke wilsverklaring ondersteunen. Het oordeel van de commissie over de vrijwilligheid en de weloverwogenheid heeft blijkens de uitspraak van de commissie betrekking op het in de schriftelijke wilsverklaring verwoorde verzoek. In dit verband moeten verschillende rechtsvragen die bij euthanasie spelen, van elkaar worden onderscheiden. Allereerst dient te worden vastgesteld of er sprake is van een uitdrukkelijk en ernstig verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr. Als daarvan sprake is, kan vervolgens worden onderzocht of het verzoek vrijwillig en weloverwogen is in de zin van art. 2 lid 1 onderdeel a Euthanasiewet. Blijkens art. 293 lid 2 en art. 294 lid 2 Sr bieden de zorgvuldigheidseisen van art. 2 Euthanasiewet slechts een strafuitsluitingsgrond voor artsen die euthanasie of hulp bij zelfdoding plegen in de zin van art. 293 en 294 Sr. Volgens art. 2 lid 2 Euthanasiewet kan een arts aan een verzoek tot levensbeëindiging voldoen wanneer dit verzoek in een schriftelijke wilsverklaring is vastgelegd en de patiënt niet langer in staat is zijn wil te uiten. Gelet op de toepasselijke wetsbepalingen is het niet direct duidelijk waarom de eerste consulent in deze zaak van mening was dat niet aan de zorgvuldigheidseisen was voldaan. Het is mogelijk dat zijn oordeel erop neerkomt dat hij niet kon vaststellen of het uitdrukkelijke en ernstige verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr bij de patiënte aanwezig was op het moment van de consultatie. De bepalingen van art. 293 lid 1 Sr en art. 2 lid 1 onderdeel a en art. 2 lid 2 Euthanasiewet lijken ervan uit te gaan dat dit verlangen moet bestaan op het moment van de levensbeëindiging. De schriftelijke wilsverklaring kan worden beschouwd als een bewijsstuk van het bestaan van een actueel verlangen op het moment van levensbeëindiging, ook al is een patiënt niet meer in staat om dat verlangen te uiten, zoals art. 2 lid 2 Euthanasiewet bepaalt. Daarbij zou de schriftelijke wilsverklaring bepaalde gebreken in de uiting van het actuele verlangen kunnen compenseren in het geval dat het uitingsvermogen van de patiënt is aangetast door de ziekte. Het is daardoor mogelijk dat een patiënt niet meer in staat is om zijn ernstige verlangen eenduidig te uiten, zodat het verlangen niet meer uitdrukkelijk is in de zin van art. 293 lid 1 Sr. Dat gebrek zou door een schriftelijke wilsverklaring kunnen worden gecompenseerd, mits het ernstige verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr nog steeds aanwezig is op het moment van de levensbeëindiging. In deze uitleg van de schriftelijke wilsverklaring ligt een belangrijke beperking besloten: wanneer het ernstige 316 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 05

9 Er moet een dubbel verlangen zijn: een verlangen naar de dood en een verlangen dat de arts het leven van de betrokken persoon beëindigt verlangen niet meer bestaat op het moment van levensbeeindiging, is er geen sprake van euthanasie, maar van moord. Het is mogelijk dat de schriftelijke wilsverklaring niet langer overeenkomt met het actuele verlangen van een persoon op het moment dat zijn leven zou worden beëindigd. Deze persoon kan bijvoorbeeld tegenover een arts verklaren dat hij het ernstige verlangen van de schriftelijke wilsverklaring niet meer heeft en daarom niet wil dat zijn leven wordt beëindigd. Het actuele verlangen van de betrokken persoon zal dan de doorslag moeten geven. 6 Er zal daarom altijd moeten worden onderzocht of de schriftelijke verklaring als bewijsstuk overeenstemt met het actuele verlangen van de betrokken persoon op het moment van levensbeëindiging. Daarbij is een enkele doodswens op zich niet voldoende om te kunnen spreken van een uitdrukkelijk en ernstig verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr. Er moet een dubbel verlangen zijn: een verlangen naar de dood en een verlangen dat de arts het leven van de betrokken persoon beëindigt. 7 Het is mogelijk dat een persoon een dergelijk dubbel verlangen wel heeft, maar niet meer in staat is om dat verlangen ondubbelzinnig te uiten, bijvoorbeeld omdat hij niet meer kan spreken en schrijven ten gevolge van een spierziekte. 8 In dergelijke gevallen kunnen eerdere verklaringen als bewijs worden gebruikt dat deze persoon het actuele verlangen nog wel heeft, maar niet in staat is om het verlangen duidelijk onder woorden te brengen. Dat is echter een wezenlijk andere situatie dan bij demente personen waarbij het actuele verlangen niet meer kan worden vastgesteld. Het effect van de dementie kan immers zijn dat het uitdrukkelijke en ernstige verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr bij de dementerende patiënt is verdwenen ten gevolge van zijn ziekte. Wanneer dat verlangen ontbreekt op het moment van de levensbeëindiging, valt deze levensbeëindiging niet onder art. 293 Sr, maar onder art. 289 Sr. Uit recent onderzoek blijkt dat artsen in de praktijk de grens leggen bij de situatie waarin betekenisvolle communicatie met een demente patiënt niet meer mogelijk is. 9 Wanneer betekenisvolle communicatie afwezig is, kan niet meer worden vastgesteld dat deze patiënt nog steeds het actuele verlangen heeft dat zijn leven wordt beëindigd. Op dit punt is er een wezenlijk verschil tussen levensbeëindiging bij beginnende dementie en levensbeëindiging in een vergevorderd stadium van dementie. Bij beginnende dementie kan het uitdrukkelijke en ernstige verlangen worden afgeleid uit actuele verklaringen van de betrokkene, waarbij eventuele uitingsgebreken door de schriftelijke wilsverklaring kunnen worden gecompenseerd. Bij dementie in een verdergevorderd stadium kan dat problematisch zijn, zoals de discrepantie tussen de uitspraak van de toetsingscommissie en het oordeel van de eerste consulent laat zien. Kennelijk was deze consulent van oordeel dat op het moment van consultatie geen betekenisvolle communicatie met de patiënte mogelijk was over haar actuele verlangen dat haar leven zou worden beëindigd. De toetsingscommissie betwist dit oordeel van de consulent kennelijk niet, maar desondanks komt de commissie op grond van de schriftelijke wilsverklaring tot de conclusie dat aan de zorgvuldigheidseisen van de Euthanasiewet is voldaan. De toetsingscommissie duidt de gedragingen en uitingen van de patiënte tijdens de twee consultaties aan als ondersteuning van de schriftelijke wilsverklaring. Daarbij oordeelt de commissie dat het in de schriftelijke wilsverklaring verwoorde verzoek vrijwillig en weloverwogen was gedaan. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de commissie de schriftelijke wilsverklaring beschouwt als het uitdrukkelijke en ernstige verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr, hoewel de commissie daarover geen overweging in haar uitspraak heeft opgenomen. De eerste consulent lijkt een tegenovergestelde opvatting te hebben: hij kon op het moment van consultatie geen ernstig verlangen bij de patiente vaststellen en daarom ging hij er kennelijk vanuit dat hier geen sprake kon zijn van euthanasie, hoewel ook zijn oordeel hierover in de uitspraak van de toetsingscommissie niet wordt geëxpliciteerd aan de hand van art. 293 lid 1 Sr. De uitspraak van de commissie lijkt te zijn geschreven vanuit de veronderstelling dat er in dit geval sprake was van euthanasie in de zin van art. 293 lid 1 Sr zodat de commissie bevoegd was om de euthanasie te toetsen aan de zorgvuldigheidsnormen van art. 2 Euthanasiewet, maar een verantwoording van deze veronderstelling ontbreekt. 10 De toetsingscommissie heeft in haar uitspraak niet vastgesteld dat de patiënte op het moment van de levensbeëindiging een uitdrukkelijk en ernstig verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr had dat haar leven zou worden beëindigd. Het reële alternatief Een tweede knelpunt in de uitspraak van de commissie is het onderzoek naar het reële alternatief om het lijden van de patiënte te verlichten. Opname in een verpleeghuis zou een mogelijkheid kunnen zijn om het lijden te verlichten. De patiënte heeft deze mogelijkheid nadrukkelijk afgewezen op het moment dat zij haar schriftelijke wilsverklaring opstelde. Ook uit latere verklaringen van de patiënte kan worden afgeleid dat zij niet wilde worden opgenomen in een verpleeghuis. Uit het Chabot-arrest volgt echter dat een 6. Zie hierover Esther Pans, De normatieve grondslagen van het Nederlandse euthanasierecht (diss. Amsterdam VU), Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2006, p In die zin Rb. Haarlem 4 april 1986, NJ 1987/ Zie voor een beschrijving van dergelijke care physicians and relatives (diss. Amsterdam VU), Amsterdam: Vrije Universiteit 2011, hoofdstuk 7, p , handle.net/1871/ Deze verantwoording ontbreekt ook in de Aanwijzing vervolgingsbeslissing inzake levensbeëindiging op verzoek (euthanasie en hulp bij zelfdoding) en de Aanwijzing vervolgingsbeslissing inzake levensbeëindiging niet op verzoek en late zwangerschapsonderbreking (Stcrt. 2007, 46). gevallen p en van het Jaarverslag 2010 van de toetsingscommissies. 9. Zie hierover M.E. de Boer, Advance directives in dementia care: perspectives of people with Alzheimer s disease, elderly NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap Wanneer de patiënt in volle vrijheid een reëel alternatief afwijst, is levensbeëindiging niet gerechtvaardigd arts en een strafrechter in een dergelijk geval een medisch en juridisch oordeel moeten geven over de vraag of opname in een verpleeghuis objectief gezien, los van de wil van de betrokkene, een reëel alternatief is om het lijden van de patiënt te verlichten. Wanneer de patiënt in volle vrijheid een reëel alternatief afwijst, is naar het oordeel van de Hoge Raad levensbeëindiging niet gerechtvaardigd. De strafrechter moet in euthanasiezaken de levensbeëindiging toetsen aan beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit en deze toetsing heeft blijkens het Chabot-arrest voorrang boven de vrije wilsbepaling van de patiënt. 11 Wanneer opname in een verpleeghuis een reëel alternatief zou zijn geweest om het lijden van de patiënte te verlichten, zou de euthanasie in dit geval niet gerechtvaardigd zijn geweest, ook al heeft de patiënte dit alternatief blijkens haar schriftelijke wilsverklaring en latere verklaringen in volle vrijheid afgewezen. Uit de uitspraak van de toetsingscommissie blijkt niet dat de toetsingscommissie, de twee consulenten en de arts die de euthanasie heeft uitgevoerd zich hierover een oordeel hebben gevormd. De uitspraak wekt de indruk dat de wil van de patiënt in het oordeel van de toetsingcommissie de voorrang heeft gekregen boven de subsidiariteitstoets, waarmee de commissie het uitgangspunt van het Chabot-arrest heeft omgekeerd. Blijkens de parlementaire geschiedenis hebben de indieners van de Euthanasiewet het Chabot-arrest willen volgen. Probleem is echter dat de verantwoordelijke ministers een betwistbare uitleg aan dit arrest gaven. Zij waren van mening dat de Hoge Raad heeft beslist dat een afwijzing in volle vrijheid door een patiënt van een behandeling of verzorging, euthanasie niet in de weg staat wanneer de patiënt zich overigens in een toestand van ondraaglijk en uitzichtloos lijden bevindt. De uitzichtloosheid van het lijden moet volgens de verantwoordelijke ministers worden bepaald aan de hand van de vraag of er een reëel behandelingsperspectief bestaat in medische zin. Zij waren van mening dat opname in een verpleeghuis uitsluitend ter verzorging geen reëel behandelingsperspectief is. 12 Ook de toetsingscommissie gaat in haar uitspraak uit van de opvatting dat lijden uitzichtloos is wanneer geen wezenlijke behandelmethoden bestaan voor dementie. Deze uitleg van de subsidiariteitstoets staat op gespannen voet met het Chabot-arrest, omdat de Hoge Raad in dat arrest niet spreekt van een reëel behandelingsperspectief. De Hoge Raad hanteert een strengere subsidiariteitstoets: is er een reëel alternatief om het lijden te verlichten? De strengere subsidiariteitstoets van de Hoge Raad vloeit voort uit de gebruikte begrippen: de wettekst en de rechtspraak hanteren de ondraaglijkheid en de uitzichtloosheid van het lijden als criterium en niet de behandelbaarheid van de ziekte. Vooral bij dementie kan dat een wezenlijk verschil tot gevolg hebben ten aanzien van de medische en juridische beoordeling van euthanasie. Dementie kan als ziekte onbehandelbaar zijn, maar het is niet uitgesloten dat bij verergering van de ziekte het lijden van een patiënt afneemt doordat de patiënt zich niet meer bewust is van de situatie waarin hij zich bevindt of doordat de patiënt zijn perceptie van lijden aanpast aan zijn veranderende situatie. 13 De onbehandelbaarheid van dementie is daarom niet zonder meer beslissend voor de vraag of een dementerende patiënt uitzichtloos lijdt en ook niet voor de vraag of er een reëel alternatief is om het lijden te verlichten. Het is mogelijk dat opname van een dementerende patiënt in een verpleeghuis tot gevolg heeft dat het lijden van de patiënt wordt verlicht. Het gegeven dat de patiënt deze mogelijkheid in volle vrijheid afwijst, is volgens het Chabot-arrest niet doorslaggevend. Wanneer de mogelijkheid tot verlichting van het lijden reëel is, is levensbeëindiging onverenigbaar met het subsidiariteitsbeginsel. Ten aanzien van dementie verdedigden de verantwoordelijke ministers tijdens de parlementaire behandeling van de Euthanasiewet bovendien het standpunt dat dementie op zich geen ondraaglijk en uitzichtloos lijden vormt. 14 Uit dat standpunt volgt dat dementie onbehandelbaar kan zijn, maar dat daarmee de ondraaglijkheid en de uitzichtloosheid van het lijden bij dementie ook in de visie van de verantwoordelijke ministers niet zonder meer is gegeven. De toetsingscommissie heeft in haar uitspraak vastgesteld dat de dementie van de patiënte onbehandelbaar was, maar de commissie heeft niet vastgesteld dat het lijden van de patiënte uitzichtloos en ondraaglijk was in de betekenis die de Hoge Raad en de wetgever aan dat begrip toekennen. Conclusie: de grens is verschoven Uitgangspunt van de Nederlandse euthanasiewetgeving is dat euthanasie een misdrijf is (art. 293 lid 1 Sr) en dat de strafuitsluitingsgrond voor artsen uitsluitend bij euthanasie en hulp bij zelfdoding van toepassing is (art. 293 lid 2 en art. 294 lid 2 Sr). De beantwoording van de vraag of levensbeëindiging een vorm van euthanasie is, hangt af van de uitleg die wordt gegeven aan het begrip uitdrukkelijk en ernstig verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr. Te verdedigen valt dat dit verlangen een actueel verlangen moet zijn dat bestaat op het moment van levensbeëindiging, waarbij eerdere (schriftelijke) wilsverklaringen het bewijs van dat verlangen kunnen ondersteunen en eventuele uitingsgebreken ten gevolge van een ziekte kunnen compenseren. De toetsingscommissie lijkt echter het in de schriftelijke wilsverklaring geuite verzoek te beschouwen als het uitdrukkelijke en ernstige verlangen in de zin van art. 293 lid 1 Sr, hoewel een onderbouwing van dat standpunt aan de hand van art. 293 Sr ontbreekt in de uitspraak van de commissie. De commissie is verder van oordeel dat het lijden van een patiënt ondraaglijk en uitzichtloos is wanneer de patiënt lijdt aan dementie die niet behandelbaar is. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat het bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van euthanasie om een conflict van plichten gaat: enerzijds de plicht tot behoud van het leven en anderzijds de plicht om als arts al het mogelijke te doen om ondraaglijk en uitzichtloos lijden te verlichten. 15 De waarde van het leven is nog steeds de waarde die door art. 293 en 294 Sr wordt beschermd en de plicht van de arts moet volgens de Hoge Raad bij euthanasie zijn gericht op verlichting van lijden. Het behouden van leven en het verlichten van lijden brengen als plichten van de arts met zich mee dat de arts ook bij demente patiënten 318 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 05

11 onderzoekt of er mogelijkheden zijn om het lijden te verlichten. Pas als die mogelijkheden ontbreken, kan euthanasie als uiterste middel gerechtvaardigd zijn. In de overwegingen van de toetsingscommissie ontbreekt een expliciete afweging van deze plichten van de arts. De toetsingscommissie geeft ook niet aan of het lijden van de demente patiënte in dit geval kon worden verlicht door opname in een verpleeghuis. In de uitspraak van de commissie lijkt de beoordeling van euthanasie te zijn verschoven naar de schriftelijke wilsverklaring van de patiënt: deze verklaring is het centrale aanknopingspunt voor de vaststelling van het uitdrukkelijke en ernstige verlangen van de patiënte en ook van de ondraaglijkheid en de uitzichtloosheid van haar lijden. In de schriftelijke wilsverklaring kan een patiënt aangeven dat opname in een verpleeghuis voor de patiënt ondraaglijk en uitzichtloos lijden zou betekenen. Wanneer de ziekte onbehandelbaar is, is daarmee naar het oordeel van de commissie de ondraaglijkheid en de uitzichtloosheid van het lijden gegeven. Op deze wijze is een verruiming bewerkstelligd ten opzichte van de rechtspraak van de Hoge Raad. In die rechtspraak geven niet de wilsbepaling van de patiënt en de behandelbaarheid van de ziekte de doorslag, maar de medische en juridische oordelen over het reële alternatief om het lijden te verlichten. Het is de vraag of de verruiming ten opzichte van de rechtspraak van de Hoge Raad in overeenstemming is met de Euthanasiewet die beoogt de jurisprudentie te codificeren. 16 Ter rechtvaardiging van het oordeel van de toetsingscommissie kan worden betoogd dat de Euthanasiewet weliswaar de rechtspraak van de Hoge Raad als uitgangspunt heeft genomen, maar daaraan nieuwe elementen heeft toegevoegd, zoals de regeling van de schriftelijke wilsverklaring en de marginale toetsing van het handelen van artsen door toetsingscommissies 17 ter vervanging van de integrale toetsing van dat handelen door strafrechters. 18 Een gevolg daarvan is dat de zelfbeschikking van de patiënt en de overtuiging van de arts binnen het toetsingskader van de Euthanasiewet zwaarder wegen dan in de jurisprudentie van de Hoge Raad waarin de objectieve beoordeling van de noodtoestand door de strafrechter centraal staat. Het valt te verdedigen dat deze verschuiving doorwerkt in de oordelen van de toetsingscommissies en dat de Hoge Raad zijn rechtspraak aan deze verschuiving aanpast wanneer nieuwe gevallen aan hem zouden worden voorgelegd. Het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt kent echter ook zijn grenzen. Dementie roept de vraag op of het ernstige verlangen van de persoon in de zin van art. 293 lid 1 Sr nog wel bestaat op het moment van de levensbeëindiging. Als het actuele verlangen ten gevolge van voortschrijdende dementie is verdwenen of niet meer kan worden vastgesteld, heeft wellicht ook het zelfbeschikkingsrecht zijn grens bereikt. Op dat moment kan een persoon ten gevolge van zijn ziekte niet meer over zichzelf beschikken, ook niet via een eerdere schriftelijke wilsverklaring. Het gaat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een levensbeëindiging om de actuele persoon van wie het leven wordt beëindigd en om de verlangens en ervaringen van die actuele persoon. Over het actuele verlangen en de actuele ervaring moet betekenisvolle communicatie tussen een patiënt en een arts mogelijk zijn. Als die mogelijkheid is weggevallen, kan niet meer worden vastgesteld of het ernstige verlangen naar levensbeëindiging nog bestaat bij een demente patiënt. Wanneer de ziekte onbehandelbaar is, is daarmee volgens de commissie de ondraaglijkheid en de uitzichtloosheid van het lijden gegeven Uit deze redenering volgt dat ook bij de aanwezigheid van een schriftelijke wilsverklaring steeds moet worden onderzocht of een persoon een actueel verlangen heeft dat zijn leven wordt beëindigd, waarbij de schriftelijke wilsverklaring een ondersteuning van het actuele verlangen kan zijn. Daaruit volgt dat euthanasie bij dementerenden in een vroeg stadium wel te rechtvaardigen is op grond van het zelfbeschikkingsrecht van deze personen, maar niet in een later stadium wanneer het actuele verlangen bij een demente patiënt niet meer aanwezig is of niet meer kan worden vastgesteld. In dat latere stadium blijft alleen het actuele lijden van de patiënt over en wanneer dat lijden nog kan worden verlicht of door de betrokkene niet meer als lijden wordt ervaren, is levensbeëindiging niet te rechtvaardigen. 19 Nuttige links * * nasie-plegen-op-een-gevorderd-demente-patient/ * (M.E. de Boer, Advance directives in dementia care: perspectives of people with Alzheimer s disease, elderly care physicians and relatives (diss. Amsterdam VU), Amsterdam: Vrije Universiteit 2011) * * * R.o. 4.4 en in het Chabot-arrest. 12. Zie de memorie van toelichting bij de WTL, Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, p. 10 en de nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 6, p. 59 en 63. Zie hierover Esther Pans, De normatieve grondslagen van het Nederlandse euthanasierecht, p Zie hierover M.E. de Boer, Advance directives in dementia care: perspectives of people with Alzheimer s disease, elderly care physicians and relatives (diss. Amsterdam VU), Amsterdam: Vrije Universiteit 2011, hoofdstuk 2, p en hoofdstuk 3, p Zie Kamerstukken II 1999/2000, , nr. 6, p Tijdens de debatten over dit standpunt nuanceerden de ministers hun visie: per geval zal het lijden moeten worden beoordeeld. Zie hierover Esther Pans, De normatieve grondslagen van het Nederlandse euthanasierecht, p R.o. 4.3 in het Chabot-arrest. 16. Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, p. 7 en r.o. 4.1 in HR 24 december 2002, NJ 2003/173 m.nt. T.M. Schalken (Brongersma). 17. Zie p. 7 van het Jaarverslag 2010 van de regionale toetsingscommissies. 18. R.o. 4.4 en in het Chabot-arrest en r.o in het Brongersma-arrest. 19. R.o en 3.8 in het Van Oijenarrest. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 289 Essay Criminalisering van het sterfbed door justitie en politie Ton Vink 1 Wanneer een sterfbed door het optreden van justitie en politie in de criminele sfeer wordt getrokken, heeft dat langdurig gevolgen in de levens van nabestaanden, zowel kinderen als volwassenen. In deze bijdrage wordt aandacht gevraagd voor dit verschijnsel en wordt de wankele juridische basis voor dit optreden van de nodige vraagtekens voorzien. Mensen sterven. Dat is geen bijzonder nieuws. De manier waarop mensen sterven kan uiteraard zeer uiteenlopen. Dat raakt niet alleen de persoon die sterft. Het raakt ook zijn of haar naasten en intimi. Onze eigen dood heeft na ons sterven geen betekenis in ons eigen leven we zijn er immers niet meer maar wel degelijk in de levens van anderen, meer bijzonder in dat van onze naasten en intimi. Die betekenis wordt in een aantal gevallen zeer negatief beïnvloed door het optreden van justitie en politie. Dat optreden heeft een criminaliserend effect maar ontbeert mijns inziens rechtvaardiging, zowel in juridisch als in moreel opzicht. Om dat aan te tonen, zal ik eerst laten zien waar (in welke context) die criminalisering plaatsvindt en vervolgens dat er ook criminalisering plaatsvindt. Dat laatste doe ik aan de hand van een casus uit de praktijk, in de woorden van nabestaanden die deze criminalisering aan den lijve hebben ondervonden en de betrokken Officier van Justitie daarover tevergeefs benaderden. Voor het eerste zijn enkele definities noodzakelijk, waar ik mijn bijdrage mee zal beginnen. Na het voorbeeld uit de praktijk motiveer ik mijn vraagteken achter de juridische rechtvaardiging van het optreden van politie en justitie en concludeer tevens tot het ontbreken van enige morele grond voor dit optreden. Ik sluit af met een eenvoudig voorstel voor een andere wijze van optreden. De context van deze criminalisering in enkele definities De criminalisering waarvan hier sprake is, doet zich voor in de context van het weloverwogen zelfgekozen levenseinde, ook wel zorgvuldige zelfdoding genoemd of, zoals hierna verder: zelfeuthanasie. 2 Om de gedachten te bepalen: in de huidige discussie in Nederland kennen we euthanasie in de betekenis van opzettelijk levensbeëindigend handelen door een ander dan de betrokkene, op diens verzoek. Wanneer die ander een arts is, die handelt overeenkomstig de zorgvuldigheidseisen van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (Euthanasiewet) blijft strafvervolging achterwege. Deze definitie van euthanasie heeft haar sporen verdiend, maar gaat gebukt onder een serieuze beperking, juist vanwege de medische context van de Euthanasiewet. Daarnaast is er (zoals verderop door het voorbeeld uit de praktijk geïllustreerd wordt) zelfeuthanasie : opzettelijk levensbeëindigend handelen, dóór de betrokkene zelf, áán de betrokkene zelf, na een heldere afweging besloten, op zorgvuldige wijze uitgevoerd. Het mag duidelijk zijn dat deze definitie voorbij de beperking door de medische context teruggaat op de grondbetekenis van euthanasie als een goede dood. En een goede dood wil in dit verband onder meer zeggen: een dood waartoe na een heldere en bewuste afweging wordt besloten; een dood die op zorgvuldige wijze bewerkt wordt; een dood zonder toevoeging van pijn en lijden; een dood die niet in gedwongen eenzaamheid plaatsvindt. Ten slotte is de betekenis van zelfbeschikking in deze context van belang en wel als: het zelf verkrijgen en/ of behouden van regie én zeggenschap bij het op zorgvuldige wijze voorbereiden, besluiten en bewerken van het eigen levenseinde. Binnen het kader van de medische context van de Euthanasiewet en de bijbehorende euthanasie en/of hulp bij zelfdoding (hbzd) speelt zelfbeschikking geen of hooguit een ondergeschikte rol. Daar is niets geheimzinnigs aan. Het ligt opgesloten in het gegeven dat de arts geen plicht tot, en de patiënt geen recht op, deze euthanasie/ hbzd heeft. (Dit geldt overigens mutatis mutandis ook voor de door de NVVE beoogde levenseindekliniek en de hypothetische stervenshulpverlening conform het burgerinitiatief van de groep Uit Vrije Wil.) Op deze manier ontstaat er in Nederland een steeds duidelijker herkenbaar tweestromenland, waar het gaat om de keuzes bij het bewust bewerken of laten bewerken van het eigen levenseinde. Dat tweestromenland bestaat 320 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 05

13 uit enerzijds de euthanasie/hbzd bepaald door de Euthanasiewet en anderzijds de zelfeuthanasie bepaald door zelfbeschikking. (Ik heb dat elders 3 uitgebreider uiteengezet.) De criminalisering in de praktijk De casus waarmee ik deze criminalisering wil illustreren, betreft een vijftigjarige psychiatrisch patiënt die door zelfeuthanasie zijn leven beëindigde. Hij werd daarin moreel gesteund door zijn naasten die ook bij zijn levensbeëindiging aanwezig waren. Hans (op verzoek van de familie geen pseudoniem) bezocht mij samen met zijn zus, door wie hij werd gesteund, niet alleen bij zijn leven maar ook nu, bij de voorbereiding van zijn sterven. De steun van intimi was belangrijk voor Hans. Het was belangrijk voor zijn kinderen uit Aan: Officier van justitie Mevr. Van der W. Voorhout, 16 juni 2008 Geachte mevrouw, Deze brief schrijf ik naar aanleiding van de gebeurtenissen rond het overlijden van mijn broer Hans ( ) op woensdag 21 mei Mijn broer had na rijp beraad het besluit genomen dat hij niet verder kon en wilde leven. Om zijn besluit ten uitvoer te brengen heeft hij zorgvuldig de nodige stappen ondernomen. Ter illustratie kan ik nog melden dat hij van de mensen in zijn naaste omgeving afscheid heeft genomen. Omdat hij wilde voorkomen dat degenen die hem de bewuste dag zouden bijstaan in problemen zouden komen had hij verklaringen geschreven waarin hij meldde dat hij zelf de voorbereidingen had getroffen en dat hij niet gereanimeerd wilde worden. Ook had hij op de dag zelf alle handelingen zelf verricht zodat wij niets hoefden aan te raken. Nadat hij de pillen had genomen hebben wij nog even gepraat en is hij in een vredige slaap gevallen. Na negen en een half uur is hij rustig overleden. Ik vertel dit allemaal om het contrast te schetsen met wat erna volgde. Om zijn kinderen niet nodeloos te laten schrikken van elk telefoontje had ik afgesproken dat ik het zou komen vertellen als hun vader was overleden. Helaas kon ik dat pas na vier(!) uur doen. Ik begrijp dat er onderzoek moet plaatsvinden wanneer iemand een onnatuurlijke dood gestorven is. Ik wilde daar ook mijn volledige medewerking aan verlenen. Waar ik wel moeite mee heb is de tijd die wij moesten een huwelijk in de goede periode van zijn bestaan. En het was belangrijk voor zijn zeer bejaarde moeder die begrip én verdriet over Hans voornemen had. Ook de ex-partner van Hans bleef hem trouw in deze omstandigheden. Na een zorgvuldige voorbereiding nam Hans volgens plan om uur in de ochtend van de dag van zijn sterven zijn zelfgecomponeerde pil van Drion in. Zijn aanwezige zus en ex-partner konden nog enige tijd met hem praten totdat hij om in slaap raakte, een slaap die zich na uur verdiepte. Zijn zus en ex-partner waakten de rest van die dag bij Hans totdat hij om uur overleed, iets meer dan negen uur na inname van zijn medicijnen. Het vervolg geef ik nu weer in de woorden van de zus van Hans, in een brief aan de Officier van Justitie, verzonden op 16 juni 2008 (tot op heden onbeantwoord gebleven). Deze eerlijke en correct gestelde brief had natuurlijk een wachten tot u een besluit kon nemen om het lichaam vrij te geven. En dit terwijl zo duidelijk was hoe alles was verlopen. De volgende dagen waren bestemd om afscheid te nemen en om als familie nog rond mijn broer te kunnen zijn. Ik heb het dan ook als een inbreuk op de intieme sfeer ervaren dat er, hoewel het lichaam was vrijgegeven, op donderdag 22 mei alsnog bloed en urine moest worden afgenomen. Dat nam best wat tijd in beslag en was storend. Echter niet door het gedrag van degenen die die opdracht hadden gekregen. Aan mijn verbazing kwam nog geen einde toen ik op vrijdag 23 mei nog voor verhoor naar het politiebureau moest komen. Dat nam twee uur in beslag. Tijd die eigenlijk nodig is om het laatste afscheid voor te bereiden. Nogmaals, ik begrijp dat er onderzoek gedaan moest worden. Ik kan mij echter niet voorstellen dat degenen die het onderzoek deden u de indruk hebben gegeven dat er aanwijzingen waren dat er strafbare handelingen waren verricht. Het feit dat u op afstand tot een oordeel moet komen zonder daadwerkelijk de situatie te ervaren is natuurlijk wat gecompliceerd. Maar toch. Wellicht werpt deze weergave van de gebeurtenissen door een direct betrokken nabestaande een verhelderend, misschien ander licht op de zaak en kan het u hopelijk van nut zijn bij een volgende situatie. Met vriendelijke groet, T.v.D ( ) Auteur Amsterdam vrijgesproken van overtreding van art. 294 Sr (hulp bij zelfdoding). voorkomen hiervan op rond de 1600 keer per jaar. Vgl. B. Chabot, Auto-euthanasie. Verborgen stervenswegen in gesprek met naasten, Amsterdam: Bert Bakker 2007, hoofdstuk Zie mijn: Euthanasie en zelfeuthanasie: 1. Dr. A.G. Vink is filosoof ( en werkt als consulent samen met Stichting de Einder. In 2007 werd hij voor de Rechtbank open normen en zelfbeschikking, Filosofie & Praktijk 32 (2011) 3, Noten 2. Wetenschappelijk onderzoek schat het NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Essay Deze eerlijke en correct gestelde brief had natuurlijk een antwoord verdiend. Maar daar gaat het mij nu niet om. Ik wil vaststellen dat het hier gaat om een in alle opzichten zorgvuldig voorbereide zelfeuthanasie, waaraan ik ook als consulent mijn bijdrage heb geleverd in de sfeer van het verstrekken van betrouwbare informatie. 4 Toch wordt hier een rouwende familie, volwassenen en jonge kinderen, op diverse momenten in dat proces nodeloos gekwetst. Dat gebeurt door het sterfbed te behandelen als een plaats delict. Door het behandelen van de gestorvene als potentieel slachtoffer van een misdrijf. Door het behandelen van de naasten als de potentiële daders van dat misdrijf. In Nederland ontstaat een steeds duidelijker herkenbaar tweestromenland, waar het gaat om de keuzes bij het bewust bewerken of laten bewerken van het eigen levenseinde Onvermeld in dit verslag is de wijze waarop de politie zich bij de woning waar het overlijden had plaatsgevonden, heeft gemeld. Na het waarschuwen van de huisarts volgde de komst van de schouwarts. Na contact met de betreffende Officier van Justitie kwam er een politiewagen met twee agenten. Daarna nog een politiewagen met twee agenten. En daarna nog technische recherche. Een juridische basis? Dit optreden van justitie en politie is bepaald geen uitzondering. In maart 2011 rukte de politie in de nabijheid van een van de grote steden in Brabant na de melding door de schouwarts van een zelfeuthanasie met twee politiewagens uit, voorafgegaan door een motoragent, allen met zwaailicht én sirene. Ook hier betrof het een gezin met kinderen. Het eerste bastion waarop men zich ter rechtvaardiging zal terugtrekken is natuurlijk dat deze zelfeuthanasie nu eenmaal valt onder de definitie van een niet-natuurlijke dood en dan volgt met noodzaak een bepaald traject. Vooreerst wil ik erop wijzen dat definities niet zonder risico zijn. Het horen hulpmiddelen te zijn, niet meer dan dat. Dat het onvoldoende scheiden van definitie en gedefinieerde zaak tot misstanden kan leiden, behoeft geen nadere toelichting. Het is waarschijnlijk de gemeenschappelijk basis van alle schendingen van de rechten van de mens. Het op grond van een definitie onderbrengen van een zaak of levend wezen in een bepaalde categorie, rechtvaardigt vervolgens dat er met die zaak of dat levend wezen iets gedaan mag of moet worden. De notie van een niet-natuurlijke dood speelde een belangrijke rol op de weg naar de totstandkoming van de regelgeving binnen de Euthanasiewet: Door het de arts niet toe te staan in geval van euthanasie, hulp bij zelfdoding en levensbeëindiging zonder verzoek een overlijdensverklaring af te geven, zou worden gewaarborgd dat toetsing achteraf, van de wijze waarop de beslissing tot levensbeëindiging is genomen en vervolgens is uitgevoerd, mogelijk is. De Staatscommissie onderstreept in dat kader dat openheid en eerlijkheid met betrekking tot de doodsoorzaak een absolute voorwaarde [vormen] voor de controleerbaarheid van levensbeëindigend handelen. Deze gedachte zou uiteindelijk ook het leidmotief zijn achter de in 2002 van kracht geworden Wet Toetsing Levensbeëindigend handelen op verzoek. 5 Ik kom hier aan het slot nog op terug, maar wijs er nu reeds op dat hier van optreden door justitie en politie geen sprake is, terwijl het om levensbeëindigend handelen door een ander gaat. Het feit dat het om een niet-natuurlijke dood gaat, noodzaakt dus binnen de termen van de Euthanasiewet tot inschakeling van de gemeentelijke lijkschouwer, maar resulteert niet in de noodzakelijke komst van politiewagens, al dan niet met gillende sirene, verhoor van nabestaanden, enz. Daarvoor zou terecht veel meer nodig zijn. Het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) geeft een brochure uit ter informatie van nabestaanden in geval sectie vanwege een niet-natuurlijke dood noodzakelijk blijkt. In de huidige brochure waagt men zich niet aan een omschrijving van wat dat nu is, een niet-natuurlijke dood. In de versie van 2005 gebeurde dat wél, met een interessant resultaat. Er zijn, zo liet het NFI toen weten, verschillende categorieën van niet-natuurlijke dood: Moord en doodslag, Mishandeling de dood ten gevolge hebbend, Ongeval, al of niet door schuld, Zelfdoding of hulp bij zelfdoding, waarbij twijfel bestaat, Euthanasie, Overlijden dat het gevolg is van duidelijk onjuist gedoseerd of technisch onjuist toegepast medisch, paramedisch of verpleegkundig handelen. De cursivering is toegevoegd. Het is interessant te moeten constateren dat in elk geval op enig moment in 2005 bij het NFI de opvatting circuleerde dat een zelfdoding waarbij geen twijfel bestaat, gerekend zou moeten worden tot een natuurlijke dood. Deze opvatting heeft het helaas niet gered, maar dat hij er was, is significant. Wat is er natuurlijk aan het overlijden ten gevolge van een ziekte als ALS of progeria of anorexia? Het feit dat de Inspectie voor de Gezondheidszorg een natuurlijke dood omschrijft als ieder overlijden dat het gevolg is van ouderdom of spontane ziekte, verwijst naar niet veel meer dan een tamelijk willekeurige definitie. Maar het betekent zeker niet dat er iets natuurlijks is aan het sterven door progeria. Sterven na inname van 9 gram barbituraat is zeker niet minder natuurlijk. Je kunt niet anders dan concluderen dat het begrip niet-natuurlijke dood, dat op zich een bescheiden en soms nuttige functie vervult, een wel heel erg schamele rechtvaardiging vormt voor het criminaliseren van een sterfbed en het dienovereenkomstig behandelen van de overledene en de aan dat sterfbed aanwezige nabestaanden. Het optreden van justitie en politie kan (en zal door- 322 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 05

15 Milky gaans) daarnaast gerechtvaardigd worden door de gedachte dat misdaad wellicht niet kan worden uitgesloten. Maar hoe reëel is deze motivatie? Wanneer mevrouw Janssen, weduwe en 89 jaar, na twee jaar sukkelen aan haar coronaire hartziekte overlijdt en de dokter vaststelt dat zij de laatste tien dagen Wat is er natuurlijk aan het overlijden ten gevolge van een ziekte als ALS of progeria of anorexia? theekvrije ouderlijke woning tegenwoordig vaak goed kan gebruiken. Voor een vergelijkbaar optreden zoals dat de nabestaanden van Hans wél ten deel viel, is echter evenmin een goede grond aan te geven. Ook geen juridische. Zoals ik in de aanvang van deze bijdrage constateerde: mensen sterven. Dat is niet alleen geen bijzonder nieuws, het is ook niet strafbaar. En het zelf bespoedigen van het eigen sterven is evenmin strafbaar, ook dat is bekend. Het aanwezig zijn bij zo n door eigen hand bespoedigd sterven is ook al niet strafbaar. Daarover bestaat ruime jurisprudentie. 6 Natuurlijk, die aanwezigen kunnen zzp ers zijn, een categorie die de opbrengst van de verkoop van een aantrekkelijk gelegen en hypotheekvrije ouderlijke woning toch ook wel hard achteruitging, dan zal het wel niet in de lijn der verwachtingen liggen dat haar beide zoons, die deze tien dagen om beurten bij hun oude moeder waakten, door de gewaarschuwde politie voor verhoor naar het bureau worden meegenomen, ook niet wanneer beide zoons zzp ers zijn, een categorie die de opbrengst van de verkoop van een aantrekkelijk gelegen en hypo- 4. Een uitgebreider verslag van deze en andere casus is te vinden in mijn Zelf over het levenseinde beschikken. De praktijk bekeken, Budel: Damon D. van Tol, Grensgeschillen. Een rechtssociologisch onderzoek naar het classificeren van euthanasie en ander medisch handelen rond het levenseinde (diss. Groningen), Groningen: GrafeMedia 2005, p. 61. Bedoeld wordt de Staatscommissie Euthanasie. 6. HR 1995 (Mulder-Meiss), ( NJ 1996/322); Rb. s-hertogenbosch 19 april 2002, LJN AE1930 (Cornelisse); HR 22 maart 2005, LJN AR8225 (Muns); Rb. Amsterdam 2007, LJN Z6713 (Vink). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Essay tegenwoordig vaak goed kan gebruiken, maar als de nabestaanden van mevrouw Janssen in hun verdriet met rust gelaten worden, is er geen enkele reden waarom de nabestaanden van Hans niet hetzelfde zou zijn gegund. Wanneer de zoons van mevrouw Janssen de dood van hun moeder hadden bespoedigd, zouden zij vervolgd kunnen worden voor moord, mishandeling de dood ten gevolge hebbend, dood door schuld of een vergelijkbare tenlastelegging. Gegeven haar ziekte en de door de arts geconstateerde achteruitgang zou er echter weinig grond voor een dergelijk juridisch optreden bestaan. Hetzelfde geldt echter, alleen in nog sterkere mate, voor de familie van Hans. De openheid en eerlijkheid met betrekking tot de doodsoorzaak waar de Staatscommissie (zie Van Tol hierboven) om vraagt, is onmiskenbaar aanwezig. Voorbereiding, besluit en uitvoering zijn goed en transparant gedocumenteerd. Het uitblijven van enige reactie van de Officier van Justitie op de brief van de nabestaanden spreekt in feite boekdelen. Staan justitie en politie hier en de zaak van Hans, ik benadruk dat graag, staat voor die van vele anderen niet met hun mond vol tanden? En is het dan niet tijd voor een beleidsverandering? Een ander beleid De criminalisering van het sterfbed, zoals dat bijvoorbeeld bij Hans plaatsvond, is natuurlijk ook op morele gronden verwerpelijk. Het traumatiseren en beschadigen van nabestaanden zeker, maar niet alleen, waar het opgroeiende kinderen betreft mist iedere rechtvaardiging en hoort achterwege te blijven. Want laat er geen misverstand over bestaan: dit is een herinnering die deze mensen voor de rest van hun leven met zich meedragen. Met dank aan justitie en politie. Ging het bij de zelfeuthanasie door Hans om strafbare handelingen? Nee. Waren er aanwijzingen dat zulks wellicht het geval was van de kant van zijn naasten? Nee. Sterker, de aanwezige documentatie zorgde voor openheid en eerlijkheid met betrekking tot de doodsoorzaak. In menig geval van zelfeuthanasie is de huisarts vooraf op de hoogte van wat er gaat gebeuren en kan en wil ook vaak bevestigen dat hier na een heldere afweging en zorgvuldige voorbereiding op weloverwogen wijze het eigen leven is beëindigd. Maar ook dat, zelfs dat, kan de aansluitende criminalisering niet voorkomen. Het traumatiseren en beschadigen van nabestaanden mist iedere rechtvaardiging Dat kan dus anders. En ik zou zeggen: het moet ook anders. Er is geen reden waarom huisarts en schouwarts niet gezamenlijk de gang van zaken in ogenschouw kunnen nemen om vast te stellen of er in een voorkomend geval sprake is van zelfeuthanasie in de hier gehanteerde betekenis. Dat kan op grond van aanwezige documenten, nadere toelichting door de aanwezige naasten en wellicht voorkennis van de huisarts. Zijn beide artsen het eens en bestaat er geen twijfel, dan kan een natuurlijke dood worden vastgesteld en kan de verdere formele afhandeling ten behoeve van de autoriteiten op een later moment plaatsvinden. De familie kan dan dat doen wat de brief van de zus van Hans aan de Officier van Justitie laat daar toch weinig misverstand over bestaan in die omstandigheden zo belangrijk is: rouwen, verdriet delen en afscheid nemen. 324 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 05

17 Focus 290 Beperkingen aan de WOB van door toezicht verkregen medische gegevens Joyce Verhaert 1 Zorginstellingen moeten calamiteiten melden aan de Inspectie voor de Gezondheidszorg. Maar beroepsgeheimen kunnen, met een beroep op de WOB, via de rapportages van de IGZ zo maar op straat komen te liggen. De IGZ heeft dan wel een afgeleid beroepsgeheim maar dat geldt alleen voor gegevens die door dossierinzage ter kennis van de IGZ zijn gekomen. Zorginstellingen zijn op grond van de Kwaliteitswet zorginstellingen (hierna: Kwaliteitswet) verplicht melding te maken van calamiteiten bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ of Inspectie). 2 Zo kan de IGZ haar werk optimaal doen en de kwaliteit en veiligheid van zorg maximaal bevorderen. Bij de naleving van deze verplichting voorzagen instellingen de Inspectie daarbij in het verleden rijkelijk van relevante patiëntgegevens. Zorginstellingen waren daarbij in de veronderstelling dat de Inspectie de verstrekte gegevens vertrouwelijk zou behandelen. Gebleken is echter dat de Inspectie aan deze verwachting niet kan voldoen. Eenieder kan, met een beroep op de Wet openbaarheid van bestuur (WOB), inzage verkrijgen in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid. 3 Wanneer een dergelijk verzoek zich tot de Inspectie richt, is zij verplicht de gegevens waarover zij beschikt te verstrekken. Zij kan zo n verzoek alleen dan afwijzen als sprake is van een wettelijke uitzonderingsgrond. Het gevolg was dat de Inspectie steeds vaker werd gewobt en zorginstellingen met lede ogen moesten toezien hoe gegevens openbaar werden en het medisch beroepsgeheim werd uitgehold. De Inspectie mag een WOB-verzoek afwijzen als zij kan aantonen dat het inspectiewerk of de privacy van de patiënt daardoor ernstig wordt geschaad Bij zorginstellingen ontstond steeds meer huiver de Inspectie bij een calamiteit van gegevens te voorzien. Op 27 april van dit jaar deed de Afdeling uitspraak in de zaak van De Gelderse Roos. De relevantie van deze uitspraak betreft allereerst de werking van het medisch beroepsgeheim en de eventuele afgeleidde werking voor derden, zoals de IGZ. Daarnaast schijnt deze uitspraak licht op de vraag of en in hoeverre de Afdeling bij haar oordeel over de openbaarmaking van documenten bij toezichthouders de eventuele gedragsreactie van betrokken informatieverstrekkers meeneemt. De Gelderse roos Op 27 april besliste de Afdeling op het hoger beroep ten aanzien van een verzoek om openbaarmaking van een incidentmelding. Na jaren juridisch touwtrekken heeft de Afdeling de knoop doorgehakt: de Inspectie hoeft geen inzage te geven in het suïciderapport van Stichting De Gelderse Roos. De Inspectie mag een zogenaamd WOBverzoek volgens deze uitspraak afwijzen als zij kan aantonen dat het inspectiewerk of de privacy van de patiënt daardoor ernstig wordt geschaad. Al enige jaren probeerde de familie van een vrouw die door zelfdoding om het leven was gekomen, inzage te verkrijgen in het verslag naar aanleiding van de suïcide, dat de instelling waar de zelfdoding had plaatsgevonden schreef voor en heeft overgelegd aan de IGZ. Auteur 1. Mr. J. Verhaert is paralegal te Rotterdam. Noten 2. Art. 4a Kwaliteitswet zorginstellingen. 3. Zie hét handboek van het moment: E.J. Daalder, Handboek openbaarheid van bestuur, Den Haag: Boom Juridische uitgevers Afdeling bestuursrecht van de Raad van State 27 april 2011, nr /1/H3. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Focus Images.com/Corbis In 2007 had de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) besloten het verslag openbaar te maken, met uitzondering van naam, geboortedatum, leeftijd en overlijdensdatum. Tegen deze beslissing is door De Gelderse Roos bezwaar gemaakt, welk bezwaar op 26 november 2008 door de minister gegrond is verklaard, waardoor openbaarmaking van het verslag alsnog werd geweigerd. Een van de weigeringsgronden had betrekking op art. 10 lid 2 aanhef en onderdeel d WOB: het belang van inspectie, toezicht en controle. De Gelderse Roos heeft het verslag ter beschikking gesteld aan de IGZ ten behoeve van controle en toezicht. Zij en andere zorginstellingen hebben te kennen gegeven dat, indien dat verslag openbaar zou worden gemaakt, zij slechts die gegevens aan de IGZ zullen verstrekken die zij verplicht zijn te verstrekken, hetgeen de controle en het toezicht op die zorginstellingen zal bemoeilijken. Het hiertegen ingestelde beroep is op 26 juli 2010 door de Rb. s-hertogenbosch gegrond verklaard. De minister diende hierdoor een nieuw besluit te nemen op het verzoek tot openbaarmaking, met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. De rechtbank heeft overwogen dat in de Kwaliteitswet niet is bepaald welke gegevens bij een calamiteit moeten worden gemeld. De vrees dat zorginstellingen bij openbaarmaking van het verslag terughoudender zullen worden met het verstrekken van informatie aan de IGZ is op zichzelf niet ongerechtvaardigd, gelet op de mogelijke onvolkomenheid of onduidelijkheid in de Kwaliteitswet over de inhoud en omvang van de verplichting tot informatieverstrekking. De rechtbank heeft evenwel overwogen dat niet kan worden aanvaard dat die mogelijke onvolkomenheid of onduidelijkheid kan worden afgewenteld op het belang van openbaarmaking. Tegen deze uitspraak heeft De Gelderse Roos hoger beroep ingesteld bij De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Gelderse Roos en de minister betogen in hoger beroep dat de rechtbank heeft miskend dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat het belang van inspectie, controle en toezicht zwaarder weegt dan het belang van openbaarmaking van het verslag. De IGZ heeft de gegevens die daarin zijn vermeld volgens hen nodig voor het uitoefenen van een adequaat toezicht en het is daarom evident dat de toezichthoudende taak ernstig wordt beperkt indien gegevens zoals in het verslag in de toekomst niet meer aan de IGZ worden verstrekt. Bovendien heeft de rechtbank niet duidelijk gemaakt waarom het belang van openbaarmaking in dit geval zwaarder zou moeten wegen dan het belang van inspectie, controle 326 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 05

19 De meest in het oog springende nieuwe bevoegdheid is de wettelijke bevoegdheid om zonder toestemming van een patiënt diens dossier in te zien en toezicht, hetgeen temeer klemt nu het niet gaat om de openbaarmaking van een document dat door de IGZ maar om een document dat door een zorginstelling is opgesteld, aldus De Gelderse Roos en de minister. De Afdeling overweegt dat indien als gevolg van de verzochte openbaarmaking de IGZ haar toezichthoudende taak niet meer naar behoren zal kunnen uitoefenen, niet kan worden geoordeeld dat de minister niet in redelijkheid met een beroep op het in art. 10 lid 2 aanhef en onderdeel d WOB genoemde belang van inspectie, controle en toezicht de verzochte openbaarmaking heeft kunnen weigeren. Uit een uitspraak van de Afdeling uit volgt dat op grond van die bepaling ook de openbaarmaking van vrijwillig verstrekte informatie kan worden geweigerd. De minister heeft in de procedure in beroep drie brieven overgelegd van zorginstellingen alsmede een brief van de Brancheorganisatie voor geestelijke gezondheidsen verslavingszorg. Uit twee van de brieven van de gezondheidsinstellingen volgt dat die instellingen geen verslagen van calamiteiten meer zullen overleggen aan de IGZ, indien het verslag waarvan om openbaarmaking wordt verzocht openbaar wordt gemaakt. Gelet op de door de minister overgelegde brieven acht de Afdeling met de rechtbank de vrees gerechtvaardigd dat zorginstellingen bij openbaarmaking van suïcideverslagen terughoudender zullen worden met informatieverstrekking. Op grond hiervan mocht de minister zich op het standpunt stellen dat de IGZ belemmerd zal worden in haar toezichthoudende taak als het verslag openbaar gemaakt wordt. Conclusie is dan ook dat de minister het belang van inspectie, gelet op de belangen die in het geding zijn bij calamiteiten, te weten de dood van of een ernstig schadelijk gevolg voor een patiënt, zwaarder mocht laten wegen dan het belang van openbaarmaking. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend. Toezicht De IGZ is, als onderdeel van het Staatstoezicht op de volksgezondheid, belast met het toezicht op de naleving en de opsporing van overtredingen van specifieke wetten op het terrein van de gezondheidszorg. 6 De IGZ maakt ten behoeve van haar toezichthoudende taken gebruik van informatie 7 die zij op verschillende wijzen verkrijgt. Deels is de IGZ hiervoor afhankelijk van anderen. 8 De belangrijkste stromen van informatie voor de IGZ worden gevormd door informatie verkregen door het naleven van meldingsplichten, inzage in zakelijke gegevens en inzage in patiëntendossiers. Meldingsplicht Op basis van de Kwaliteitswet hebben zorgaanbieders een wettelijke meldingsplicht in geval van calamiteiten 9 en seksueel misbruik Naar aanleiding van een gemelde calamiteit en op basis van verkregen informatie kan een inspectieonderzoek plaatsvinden. 12 De uitkomst van dit onderzoek wordt door de IGZ neergelegd in een onderzoeksrapport. De IGZ hanteert voor deze meldingen een vaste standaard waarin staat aangegeven welke gegevens bij een dergelijke melding door de zorginstelling aan de Inspectie worden verstrekt. 13 De Kwaliteitswet, zoals deze luidde ten tijde van het bestreden besluit, gaf echter niet aan welke gegevens bij een calamiteitenmelding diende te worden verstrekt. Naast de verplichte meldingen, kan een vrijwillige incidentmelding gedaan worden. Daarbij kan gedacht worden aan het Veilig Incident Melden (VIM-systeem), 14 een systeem waarbinnen hulpverleners in de zorg gestimuleerd moeten worden om onvoorziene en mogelijk schadelijke gebeurtenissen zoals fouten en bijna-fouten te melden en te bespreken ABRvS 22 maart 2006, LJN AV6265, /1. 6. J.H. Hubben, Naar een alerter strafrecht in de gezondheidszorg, Te vinden via: coreferaat%20preadvies%203%20-%20 tekst.pdf. 7. Daarnaast ontvangt de IGZ op grond van de Wet beroepen individuele gezondheidszorg afschriften van alle uitspraken die door de regionale tuchtcolleges zijn gedaan, en via de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen eveneens van BOPZ-uitspraken van klachtencommissies. Ook meldingen door pa-tiënten en de toenemende aandacht van de media voor bepaalde probleemsituaties vormen een bron van in- formatie. 8. D.P. Engberts & L.E. Kalkman-Bogerd, Gezondheidsrecht, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2009, p Calamiteiten worden gedefinieerd als niet-beoogde of onverwachte gebeurtenissen die betrekking hebben op de kwaliteit van zorg en die hebben geleid tot de dood van een patiënt of cliënt van de instelling of tot een ernstig schadelijk gevolg voor zo iemand. De meldingsplicht heeft betrekking op calamiteiten die in de instelling hebben plaatsgevonden. 10. Onder seksueel misbruik verstaat de wet grensoverschrijdend seksueel gedrag waarbij sprake is van lichamelijk, geestelijk of relationeel overwicht. Het gaat om seksueel misbruik waarbij een patiënt of cliënt dan wel een hulpverlener van de instelling is betrokken. Seksueel misbruik van hulpverleners onderling is uitgezonderd. 11. Op basis van art. 1 lid 1 onderdeel g van de aankomende Wet cliëntenrechten zorg dient onder een melding te worden verstaan: een schriftelijk of elektronisch bericht aan een ingevolge deze wet met toezicht belaste ambtenaar over (1) het functioneren van de zorg of de kwaliteitsborging van een zorgaanbieder (2) het professioneel functioneren van een zorgverlener (3) een product of apparaat dat toepassing vindt in de zorg, of het handelen van het bij dat product of apparaat betrokken bedrijf. 12. Aan de hand van de Leidraad onderzoek door de Inspectie voor de Gezondheidszorg naar aanleiding van meldingen bepaalt IGZ of ze naar aanleiding van een melding een onderzoek zullen starten. 13. Zie art. 3 lid 1 Leidraad meldingen IGZ. 14. Kamerstukken II 2008/09, , nr. 4, bijlage IGZ-rapport, p B.V.M. Crul & J. Legemaate, Veilig melden onder druk. Uitspraak Rechtbank Zwolle-Lelystad, sector civiel recht d.d. 20 december 2007, Medisch Contact, 2008/63, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Focus Het afgeleide beroepsgeheim van de IGZ is dus niet van toepassing in geval informatie of gegevens op vrijwillige basis aan de Inspectie zijn verstrekt Inzagerecht patiëntendossiers Op 29 mei 2010 is de Wet uitbreiding bestuurlijke handhaving volksgezondheidswetgeving (Wubhv) in werking getreden. Hiermee heeft de Inspectie meer bevoegdheden gekregen. De meest in het oog springende nieuwe bevoegdheid is de wettelijke bevoegdheid om, in het kader van een drietal wetten, de Kwaliteitswet, de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) en de Gezondheidswet, zonder toestemming van een patiënt diens dossier in te zien. 16 De Wubhv brengt met name wijzigingen aan in de Kwaliteitswet en de Wet BIG. In beide wetten is bepaald dat inspecteurs bevoegd zijn tot inzage in patiëntendossiers, voor zover dat voor de vervulling van hun taak nodig is. De nieuwe wettelijke inzagebevoegdheid is gekoppeld aan een afgeleid beroepsgeheim. In de wet wordt met betrekking tot dit inzagerecht bepaald dat voor zover de betrokken beroepsbeoefenaar uit hoofde van zijn beroep tot geheimhouding van het dossier verplicht is, deze gelijke verplichting geldt voor de betrokken ambtenaar van de IGZ. 17 De IGZ is hierdoor aan dezelfde geheimhouding gebonden als de beroepsbeoefenaar wiens dossier wordt ingezien. Voor zover IGZ medische informatie heeft verkregen door uitoefening van het inzagerecht, mag zij die informatie niet aan derden verstrekken, tenzij dit door de rechter wordt gelast. 18 Dit ter bescherming van de privacy van patiënten conform de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Deze afgeleide geheimhouding geldt zodra de IGZ een medisch dossier al dan niet met toestemming inziet, indien zij uit het dossier informatie toegezonden krijgt of op een andere manier in bezit krijgt en wanneer een beroepsbeoefenaar informatie die onder zijn geheimhouding valt aan de IGZ verstrekt. De afgeleide geheimhouding geldt als een speciale regeling ten opzichte van de WOB. 19 De leden van de Eerste Kamer vreesden dat dit beroepsgeheim met de WOB zou kunnen worden doorbroken. De Minister van VWS heeft hierover echter duidelijke uitspraken gedaan: naar haar mening prevaleert het nu in de wet opgenomen beroepsgeheim van de IGZ boven de WOB. 20 Informatie die de inspecteur van de IGZ uit een dossier verneemt, kan dus niet met een beroep op de WOB worden opgevraagd. Uiteindelijk is het echter aan de rechter om hierover te beslissen. Bovendien is het maar de vraag of het standpunt van de minister dan overeind zal blijven. Ik kan mij voorstellen dat het gezien de variatie aan uitlatingen bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer nog een hele puzzel wordt voor de ABRvS voordat men de verhouding tussen WOB en artikel 7 lid 3 Kwaliteitswet Zorginstellingen boven tafel heeft, aldus Stolk. 21 Calamiteiten Voor zorginstellingen ligt dit minder eenvoudig dan op het eerste gezicht lijkt. Het beroepsgeheim van de IGZ, zoals dat nu in de Wubhv is geregeld, heeft alleen betrekking op gegevens die de Inspectie verkrijgt door middel van dossierinzage. Hoewel sinds de inwerkingtreding van de wijziging van de Kwaliteitswet een gegevensverstrekking als de onderhavige valt onder het aan de WOB derogerende regime van het afgeleid medisch beroepsgeheim, geldt dit niet voor informatie die vrijwillig door een zorgaanbieder is verstrekt aan ambtenaren van de IGZ. In dat geval geldt de ambtelijke geheimhoudingsplicht van art. 125a lid 3 Ambtenarenwet of de algemene geheimhoudingsplicht in art. 2:5 Algemene wet bestuursrecht (Awb). In geval van gegevensverstrekking op vrijwillige basis is daardoor de WOB wel van toepassing. Ditzelfde geldt voor informatie, bijvoorbeeld patiëntendossiers, door de IGZ verkregen van patiënten, familieleden of nabestaanden. De IGZ verkrijgt deze informatie op basis van toestemming van rechthebbenden en bijvoorbeeld in het kader van een verzoek om als toezichthoudend orgaan onderzoek in te stellen. Het medisch beroepsgeheim is in deze gevallen evenmin van toepassing, waardoor de WOB in beginsel wel van toepassing is. Het afgeleide beroepsgeheim van de IGZ is dus niet van toepassing in geval informatie of gegevens op vrijwillige basis aan de Inspectie zijn verstrekt. Ook rapporten die door de IGZ worden opgemaakt naar aanleiding van een melding vallen niet onder het afgeleide beroepsgeheim van de IGZ. 22 In de praktijk heeft het vorenstaande ertoe geleid dat met een beroep op de WOB met succes om openbaarmaking is verzocht van onderzoeksrapporten van de IGZ. Ook is meerdere malen verzocht om openbaarmaking van calamiteitmeldingen. Zo heeft Een Vandaag vorig jaar een verzoek gedaan tot openbaarmaking van de verloskundige calamiteiten die de afgelopen jaren bij de IGZ zijn gemeld. Dit verzoek is gedeeltelijk ingewilligd, waarbij de meldingen zijn ontdaan van herleidbare gegevens van patiënten. De mogelijkheid om een calamiteit te wobben is problematisch, nu dit voor hulpverleners en zorginstellingen aanleiding kan zijn om incidenten en calamiteiten niet langer te melden. Zorgaanbieders willen graag incidenten en calamiteiten melden, maar zijn terecht bevreesd dat de Wob contraproductief werkt, zowel waar het gaat om het beroepsgeheim als om de meldingsbereidheid, 23 aldus de landelijke artsenfederatie KNMG. Vorig jaar meldden enkele GGZ-instellingen al dat zij calamiteiten voortaan slechts beperkt bij de Inspectie zouden melden, 24 nadat calamiteitenmeldingen waren gewobt. De instellingen vrezen dat daardoor het beroepsgeheim in het gedrang komt. Zij zijn nu wel bereid transparant te melden, maar kiezen voor een aanpak die naar hun mening voorkomt dat via de WOB lekken in het beroepsgeheim kunnen ontstaan. Tijdens de slotzitting over de Wubhv in de Eerste 328 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 05