ONTWERP VAN WET TOT WIJZIGING VAN HET BURGERLIJK WETBOEK

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar ONTWERP VAN WET TOT WIJZIGING VAN HET BURGERLIJK WETBOEK WAT DE ZAKELIJKE ZEKERHEDEN OP ROERENDE GOEDEREN BETREFT Zijn gevolgen voor het pandrecht Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Niels De Waele (studentennr ) Promotor: Dr. J. BAECK Commissaris: Prof. Dr. em. C. ENGELS

2

3 WOORD VOORAF If I had eight hours to chop down a tree, I d spend six sharpening my axe. ABRAHAM LINCOLN Dat het pandrecht ook op vandaag brandend actueel en zeer relevant is, bewijst het nieuwe wetsontwerp tot hervorming van de zakelijke zekerheden op roerende goederen. Toen ik zo een goed anderhalf jaar geleden op weinig wetenschappelijke wijze op het internet aan het grasduinen was, op zoek naar een thema voor mijn masterproef, stuitte ik al snel op het toenmalige voorontwerp. Het wist me meteen te prikkelen, zodat ik besloot het als onderwerp voor mijn masterproef te kiezen. Prof. Dr. em. C. ENGELS was onmiddellijk bereid mij in het schrijven van deze masterproef bij te staan. Ik ben hem dan ook oprecht dankbaar voor de tijd die hij in mij heeft geïnvesteerd. Toen Prof. ENGELS emeriteerde, werd hij door Dr. J. BAECK vervangen als mijn promotor. Haar zou ik willen bedanken voor de open deur, het luisterend oor en de nuttige tips. Daarnaast ben ik in het bijzonder ook G. VANSLAMBROUCK en Y. VAN PUL, advocaten, erkentelijk. Zij hebben mij een belangrijke inkijk gegeven in de dagelijkse praktijk van inpandgeving. Dat heeft mij in staat gesteld los te komen van de loutere theorie. Aangezien voor mij over een aantal weken het studentenleven een einde neemt, zou ik van de gelegenheid gebruik willen maken om ook Prof. Dr. TAELMAN te bedanken. Die dank is aan hem gericht, zowel in persoon als in zijn hoedanigheid van decaan van de faculteit Rechtsgeleerdheid. Tot slot wil ik ook diegenen bedanken die ik de afgelopen jaren als mijn steun en toeverlaat heb kunnen beschouwen. DE WAELE NIELS Gent, 15 mei 2013 i

4 ii

5 INHOUDSOPGAVE Woord vooraf...i INHOUDSOPGAVE...iii Inleiding Wetsgeschiedenis Werkwijze en doelstellingen Indeling... 2 HOOFDSTUK 1: Een vlucht over de belangrijkste wijzigingen... 3 Afdeling 1. Welke zakelijke zekerheden verdwijnen (niet)?... 3 Afdeling 2. Wat komt er in de plaats? Een nieuwe pandregeling Een algemene wettelijke basis voor het eigendomsvoorbehoud Een wettelijke basis voor het retentierecht...9 Afdeling 3. Besluit...11 HOOFDSTUK 2: Structuur van de wet Roerende zekerheden...13 HOOFDSTUK 3: inpandgeving...17 Afdeling 1. Totstandkoming van het contract van inpandgeving Geldigheidsvereisten...17 A. De gewone geldigheidsvereisten Wilsovereenstemming middels vertegenwoordiging: de zekerheidstrust Voorwerp van het pandrecht Algemeen Universaliteit Schuldvorderingen Toekomstige goederen...27 (a) Huidig recht...27 (b) Wet Roerende Zekerheden Zakelijke subrogatie Ten aanzien van de pandgever- consument: een geschrift...32 B. De bijzondere geldigheidsvereisten...32 iii

6 1. Beschikkingsbevoegdheid Algemeen Inpandgeving door een beschikkingsonbevoegde Inpandgeving door een derde- pandgever: de zakelijke borgtocht Bestaan van een hoofdverbintenis Algemeen: een pandrecht veronderstelt een gewaarborgde schuldvordering Overdracht van de gewaarborgde schuldvordering Traditio : verdwijnt als geldigheidsvereiste Algemeen De pandovereenkomst als consensueel contract...41 (a) Rechtstreekse verkrijging...43 (b) Handelen in het raam van zijn bedrijf of beroep Gevolgen...45 (a) Pandbelofte...45 (b) Pandvestiging tijdens de verdachte periode...46 (c) Andere gevolgen...46 C. Tussentijds besluit: de aard van het pandcontract is gewijzigd Vereisten inzake tegenwerpelijkheid...47 A. Verhouding tussen beide tegenwerpelijkheidsregimes...49 B. Registratie in het nationaal pandregister Algemeen Bevoegdheid tot registratie (art. 29 Wet Roerende Zekerheden) Voorwerp van de registratie Toegang tot het register (art. 34 Wet Roerende Zekerheden) Duur van de registratie Verval van de registratie (art. 35 Wet Roerende Zekerheden) Verwijdering van de registratie (art. 36 Wet Roerende Zekerheden)...56 (a) Verplichte verwijdering...57 (b) Minnelijke verwijdering...57 C. Blijvende inbezitstelling Voorwaarden waaraan de buitenbezitstelling moet voldoen Lichamelijke goederen Schuldvorderingen Buitenbezitstelling van schuldvorderingen...60 (a) Derden in het algemeen...61 (b) De schuldenaar van de in pand gegeven schuldvordering...63 (c) De derden met een verworven, zakelijk recht...63 iv

7 3.2. Vergelijking met registerpand op schuldvorderingen...64 (a) Toepasbaarheid van art. 1690, 1, lid 3 en 4 BW en art BW bij registerpand64 (b) (On)zin van de ontdubbeling van de tegenwerpelijkheidsregeling bij inpandgeving van schuldvorderingen Onlichamelijke goederen (andere dan schuldvorderingen) Intellectuele eigendomsrechten Aandelen Bewijs...71 A. Registerpand (art. 4 Wet Roerende Zekerheden)...72 B. Pand met buitenbezitstelling (art. 40 Wet Roerende Zekerheden)...73 C. Pand op schuldvorderingen (art. 61 Wet Roerende Zekerheden)...73 Afdeling 2. Gevolgen van het contract van inpandgeving Tot aan de opeisbaarheid van de schuldvordering...74 A. Registerpand Gebruiksrecht Beschikkingsrecht Verwerking Zaaksvorming Samenvoeging of vereniging Onroerendmaking Vermenging De goede pandgever en het inspectierecht van de pandhouder Sancties...82 B. Pand met buitenbezitstelling Pandrecht op lichamelijke goederen Rechtstoestand der partijen Verplichtingen van de pandhouder Segregatieplicht...85 (a) Algemeen...85 (b) Pandrecht op geldsom ( waarborg ) Retentierecht Pandrecht op schuldvorderingen Inningsrecht (art. 67 Wet Roerende Zekerheden) Schuldvorderingen tot levering van goederen (art. 68 Wet Roerende Zekerheden) Vanaf de opeisbaarheid van de gewaarborgde schuldvordering...93 A. De gewaarborgde schuldvordering wordt uitgevoerd...93 B. De gewaarborgde schuldvordering wordt niet uitgevoerd...93 v

8 1. Uitwinning: ingrijpend hervormd Uitwinning ten aanzien van pandgevers- niet- consumenten Algemeen Procedure van uitwinning...99 (a) Kennisgeving...99 (b) Verkoop, verhuur of toe- eigening (c) Verdeling (d) Rechterlijke controle Uitwinning van met buitenbezitstelling verpande schuldvorderingen Rangconflicten Rangconflicten tussen pandhouders onderling Rangconflicten tussen pandhouders en hypothecaire of op onroerende goederen bevoorrechte schuldeisers Rangconflicten tussen pandhouders en bevoorrechte schuldeisers ALGEMENE CONCLUSIE Bibliografie vi

9 INLEIDING 1. Wetsgeschiedenis 1. Op 14 oktober 2011 werd te Brussel het Voorontwerp van wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende goederen betreft 1 (hierna: het Voorontwerp) gepubliceerd. Dat voorontwerp was het resultaat van een werkgroep van experten die werd aangesteld door toenmalig Minister van Justitie S. DE CLERCK. De Expertengroep was samengesteld uit Prof. Dr. E. DIRIX, die tevens werd aangesteld als voorziter, de professoren W. DERIJCKE, F. GEORGES, M. GRÉGOIRE, V. SAGAERT en M. TISON, mr. I. PEETERS, de heren O BARTHOLOMÉ en J. PIETERS (FOD Financiën), en Dhr. J.- C. BOULET (FOD Justitie). Het Voorontwerp werd op 15 juni 2012 in de Ministerraad goedgekeurd. Het Ontwerp van wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende goederen betreft (hierna: het Ontwerp) werd voor advies voorgelegd aan de Raad van State. Op 18 juli 2012 werd het Ontwerp ingediend in de Kamer, waar het na door de Senaat geëvoceerd en geamendeerd te zijn op het ogenblik van indien van deze masterproef nog steeds hangend is. Er werden nog een aantal amendementen ingediend, maar naar alle waarschijnlijkheid zal er niet veel meer veranderen aan de tekst zoals die op heden voorligt. 2 Met het Ontwerp zal titel 17 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) integraal worden gewijzigd. Er is uitdrukkelijk voor geopteerd om met een nieuwe nummering vanaf artikel 1 te beginnen. Naar analogie met de Hypotheekwet (titel 18 van het BW), zullen wij de betrokken titel daarom aanduiden als Wet Roerende Zekerheden. 2. Werkwijze en doelstellingen 2. Het Ontwerp is voornamelijk gebaseerd op rechtsvergelijkend onderzoek, verricht door de Expertengroep, en waarbij inspiratie is gezocht in het Duitse, Franse, Nederlandse en VS- Amerikaanse recht, en in een aantal internationale documenten, zoals de Draft Common Frame of Reference, de EBRD Model Law on Secured Transactions, en de UNCITRAL Legislative Guide 1 Voorontwerp van Wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende Goederen betreft, raadpleegbaar op loi_suretes_tcm pdf (hierna: Voorontwerp ). 2 Bij het schrijven van deze masterproef werd gebruik gemaakt van de meest recente teksten. Dat is: Wetsontwerp tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende goederen betreft en tot opheffing van diverse bepalingen ter zake, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/008 (hierna: Ontwerp ) en Wetsontwerp tot regeling van aangelegenheden zoals bedoeld in artikel 77 van de Grondwet inzake zakelijke zekerheden op roerende goederen, Parl.St. Kamer , nr. 53K2464/003. Laatstgenoemd wetsontwerp bevat een aantal bepalingen tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek, waarvoor de verplicht bicamerale procedure moest worden gevolgd, en is ondertussen aangenomen in zowel Kamer als Senaat. 1

10 on Secured Transactions. Gezien de reeds uitgebreide rechtsvergelijkende analyse in de memorie van toelichting van het Ontwerp zelf, is het met deze masterproef expliciet niet de bedoeling om rechtsvergelijkend te werk te gaan. Wel hebben we het Ontwerp op zichzelf bestudeerd en geanalyseerd, alsook de aan het pandrecht perifere gebieden, zoals het zakenrecht en insolventierecht. Laatstgenoemde rechtsgebieden worden door het Ontwerp niet gewijzigd, zodat zij in deze masterproef slechts ter sprake zullen komen wanneer zij op indirecte wijze door het Ontwerp worden beïnvloed. 3. De doelstelling van deze masterproef is tweeledig. Enerzijds is het ons doel om als eerste commentator van de nieuwe wet de verschillende bepalingen uit het Ontwerp te beschrijven, met elkaar in verband te brengen en in een heldere structuur voor te stellen. Daarbij koppelen we telkens terug naar het huidige pandrecht, om op die manier de gelijkenissen en verschillen bloot te leggen. Anderzijds trachten wij met deze masterproef het Ontwerp te evalueren en waar nodig te bekritiseren. 3. Indeling 4. Deze masterproef beslaat drie hoofdstukken. In een eerste hoofdstuk wordt op eerder algemene wijze het Ontwerp als zodanig besproken. Meer bepaald wordt nagegaan welke wijzigingen het teweegbrengt in het landschap van de roerende zakelijke zekerheidsrechten. Dat is noodzakelijk om de Wet Roerende Zekerheden in zijn context te plaatsen. In een tweede, kort hoofdstuk wordt de structuur van het Ontwerp behandeld. Dat is niet enkel belangrijk voor een goed begrip in het verdere verloop van deze masterproef, maar ook noodzakelijk. Het Ontwerp wordt immers gekenmerkt door een ogenschijnlijk eenvoudige structuur, maar schijn bedriegt. In het derde hoofdstuk bevindt zich het kerngedeelte van deze masterproef. Daarin worden namelijk de gevolgen van het Ontwerp voor het pandrecht besproken. Er zal achtereenvolgens worden ingegaan op de totstandkoming inclusief tegenwerpelijkheid van het pandcontract (Afdeling 1) en de gevolgen ervan (Afdeling 2). 2

11 HOOFDSTUK 1: EEN VLUCHT OVER DE BELANGRIJKSTE WIJZIGINGEN Afdeling 1. Welke zakelijke zekerheden verdwijnen (niet)? 5. Een groot aantal zakelijke zekerheden zal in de nieuwe wet worden afgeschaft. Zo wordt het voorrecht wegens oogstkosten (art. 20, 2 Hypotheekwet), het voorrecht van de pandhoudende schuldeiser (art. 20, 3 Hypotheekwet) 3, en het voorrecht van de hotelhouder (art. 20, 6 Hypotheekwet) 4 afgeschaft. 5 Daarnaast verdwijnt ook het handelspand 6 (art Wet Handelspand 7 ), het ingewikkelde warrantstelsel (wet van 18 november 1862 houdende invoering van het warrantstelsel), het landbouwvoorrecht (wet van 15 april 1884 betreffende de landbouwleningen), en het pand op de handelszaak (art Wet Inpandgeving Handelszaak 8 ). 9 Tezamen met het pand op de handelszaak verdwijnt uiteraard ook het voorrecht van de pandhoudende schuldeiser van een handelszaak. Tot slot verdwijnt ook het burgerlijk pand, zoals geregeld door de artikelen 2071 tot 2091 van het Burgerlijk Wetboek. 6. De andere voorrechten, alsook het factuurpand 10 (art Wet Inpandgeving Handelszaak, zoals gewijzigd bij wet van 31 maart 1958), en het pandrecht van de commissionair of van diens geldschieter 11 (art Wet Handelspand), blijven voortbestaan. 3 Vgl. W. DELVA, Voorrechten en hypotheken, Gent, Story Scientia, 1973, 47. De inelegantie van de kwalificatie van de inpandgeving als bijzonder voorrecht zou thans verdwijnen. 4 Dit voorrecht was voorbijgestreefd. Zie: Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, Art. 100 Ontwerp. 6 Voor een inleiding, zie: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, , nrs (studenteneditie). 7 Wet van 5 mei 1872 houdende herziening van het Wetboek van Koophandel betreffende het pand en de commissie, BS 7 mei 1872 (hierna: Wet Handelspand ). 8 Wet van 25 oktober 1919 betreffende het in pand geven van de handelszaak, het disconto en het in pand geven van de factuur, alsmede de aanvaarding en de keuring van de rechtstreeks voor het verbruik gedane leveringen, zoals gewijzigd bij KB van 30 maart 1936, BS 5 november 1919 (hierna: Wet Inpandgeving Handelszaak ). 9 Art Ontwerp. 10 Oorspronkelijk bedoeld als een versoepeling van de formaliteiten voor de overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen onder art oud BW, heeft het endossement van facturen aan belang ingeboet door de versoepeling van de gemeenrechtelijke overdracht en inpandgeving van schuldvorderingen door de Wet van 6 juli Zie: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 343, nr. 510 (studenteneditie). 11 Het betreft in wezen het voorrecht van de commissionair op de goederen die hij in zijn bezit heeft en tot zekerheid van al hetgeen hij in zijn hoedanigheid van commissionair van zijn opdrachtgever te vorderen heeft. Gezien het bezitsvereiste, en de verwijzing in de Wet Handelspand naar de bepalingen inzake het handelspand, wordt dit voorrecht beschouwd als een stilzwijgend pandrecht (Cass. 21 maart 2003, RW , 1174, noot). Dit systeem blijft gehandhaafd in de Wet Roerende Zekerheden, zodat de buitenbezitstelling in deze context een constitutief vereiste blijft, en geen tegenwerpelijkheidsvereiste zoals voor het nieuwe gemeenrechtelijke pand (Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 3

12 Daarnaast blijft ook de Wet Financiële Zekerheden 12 van kracht. Een hervorming van de Wet Financiële Zekerheden werd immers niet noodzakelijk geacht, daar deze reeds aan de noden van de tijd was aangepast, 13 zowel wat betreft de totstandkoming als de uitwinning 14 van de zakelijke zekerheid. 15 Voor pandovereenkomsten die onder haar toepassingsgebied vallen, met name de inpandgeving van financiële instrumenten 16 en contanten 17, bevat de Wet Financiële Zekerheden bijzondere regelen in haar artikelen 8 tot en met 11, 15 en 16. De bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek c.q. de Wet Handelspand blijven evenwel van toepassing voor zover er door de Wet Financiële Zekerheden of andere bijzondere wettelijke bepalingen niet van wordt afgeweken. 18 De Wet Roerende Zekerheden zal het BW en de Wet Handelspand vervangen als lex generalis, zodat moet worden nagegaan wat de weerslag is van de wijzigingen op de Wet Financiële Zekerheden (zie infra, nr. 123). 7. Het Voorontwerp ging veel verder in de afschaffing van voorrechten. De Expertengroep had immers het pijnpunt blootgelegd, dat door de wildgroei aan voorrechten het beginsel van de gelijkheid onder de schuldeisers eerder de uitzondering dan de regel werd. De sanering van dit complexe stelsel zou er dan ook toe strekken de de recuperatiegraad van de gewone, chirografaire schuldeisers bij faillissement en andere collectieve procedures te vergroten. 19 Daartoe werd, naast de hierboven opgesomde voorrechten, opgeheven: het voorrecht voor de kosten tot behoud van het roerend goed gemaakt 20 (art. 20, 4 Hypotheekwet), het voorrecht van de onbetaalde verkoper van roerende goederen 21 (art. 20, 5, lid 1, 3, 4, 5, en 6 53K2463/001, 74). Met betrekking tot het voorrecht van de geldschieter van de commissionair is er geen bezitsvereiste, maar ook geen registratievereiste. Het gaat om een bezitloos pandrecht toegestaan op een goed dat de committent toebehoort. 12 Wet van 15 december 2004 betreffende financiële zekerheden en houdende diverse fiscale bepalingen inzake zakelijke- zekerheidsovereenkomsten en leningen met betrekking tot financiële instrumenten, BS 1 februari 2005 (hierna: Wet Financiële Zekerheden ). 13 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, Voor een definitie, zie art. 3, 1 Wet Financiële Zekerheden. 17 Voor een definitie, zie art. 3, 2 Wet financiële Zekerheden. 18 C. BODDAERT, Het pand op financiële instrumenten en contanten na de inwerkingtreding van de Wet Financiële Zekerheden, Bank Fin. 2005, (193) 193, nr Memorie van toelichting bij het Voorontwerp, Herstellers zouden zich bijgevolg enkel nog kunnen beroepen op een retentierecht (Memorie van toelichting bij het Voorontwerp, 86-87). In de nieuwe wet worden schuldeisers met een retentierecht beschouwd als pandhoudende schuldeisers en krijgen ze in bepaalde gevallen bij samenloop een hoge rang (zie art. 76 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 89 Ontwerp). 21 Er werd door de Expertengroep geoordeeld dat het voorrecht van de onbetaalde verkoper van roerend goed geen bestaansrecht meer had, gezien de mogelijkheid voor de verkoper om thans een eigendomsvoorbehoud dan wel een bezitloos pandrecht te bedingen (Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp, 87). 4

13 Hypotheekwet), en het voorrecht van de vervoerder 22 (art. 20, 7 Hypotheekwet). 23 Daarnaast werd door de Expertengroep ook voorgesteld de algemene, fiscale voorrechten uit het Wetboek van de inkomstenbelastingen en het Wetboek van de belasting over de toegevoegde waarde op te heffen. 24 In ieder geval heeft de regering het niet opportuun geacht deze voorrechten af te schaffen, zodat zij niet meer voorkomen in de tekst van het Ontwerp. Afdeling 2. Wat komt er in de plaats? 8. Uiteraard verdwijnen die zakelijke zekerheden niet zonder meer. Op drieledige wijze voorziet de wetgever in vervanging. Er wordt voorzien in (i) een nieuwe pandregeling, (ii) een algemene wettelijke basis voor het eigendomsvoorbehoud, en (iii) een wettelijke basis voor het retentierecht. Naast deze drie pijlers voert de Wet Roerende Zekerheden nog een aantal randwijzigingen door Een nieuwe pandregeling 9. Ten eerste wordt voorzien in een gemoderniseerd en eengemaakt pandrecht. De Wet Roerende Zekerheden zal van toepassing zijn op iedere pandgeving, ongeacht zij strekt tot waarborg van een handelsverbintenis of niet. 26 Wel worden her en der in de wet afwijkende bepalingen voorzien ten gunste van de pandgever- consument. 27 Het betreft met name specifieke voorschriften inzake totstandkoming, bewijs en uitwinning van het pand. Via art. 2 Wet Financiële Zekerheden zouden deze bepalingen ook van toepassing zijn op pandovereenkomsten inzake financiële instrumenten en contanten. 10. Voor de inhoud van het begrip consument wordt teruggegrepen naar de definitie uit de Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming 28 (hierna: WMPC). 29 Dat is problematisch: 22 Net zoals de hersteller (zie supra, voetnoot 20), zou ook de vervoerder zich kunnen beroepen op een retentierecht op de goederen die hij in zijn bezit heeft (Memorie van Toelichting bij het Voorontwerp, 87). 23 Art. 95 Voorontwerp. 24 Resp. art. 98 en art. 99 jo. 100 Voorontwerp. 25 Het betreft met name wijzigingen aan het voorrecht van de onderaannemer. Zij zullen binnen het bestek van deze masterproef niet worden behandeld. 26 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, 10, Zie art. 4, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 9 Ontwerp; art. 7, lid 4 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 12 Ontwerp; art. 12, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 17 Ontwerp; art. 40, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 47 Ontwerp; art. 46 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 54 Wet Roerende Zekerheden; art. 61, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 72 Ontwerp. 28 Wet van 6 april 2010 betreffende de marktpraktijken en de consumentenbescherming, BS 12 april 2010 (hierna: WMPC ). 5

14 een pandgever verwerft of gebruikt immers geen op de markt gebrachte producten, en zou bijgevolg nooit als consument kunnen worden beschouwd. 30 Een constructieve uitlegging van die verwijzing naar het consumentenbegrip uit de WMPC noopt echter tot het besluit dat als consument moet worden beschouwd, de natuurlijke persoon die uitsluitend voor niet- beroepsmatige doeleinden een goed in pand geeft. Een aantal voorbeelden ter illustratie: Bijvoorbeeld: A, een gepensioneerde die geen beroep meer uitoefent, vraagt krediet aan bij de bank ter aankoop van een wegen die hij uitsluitend voor privédoeleinden zal gebruiken. Tot zekerheid van zijn krediet wordt op de wagen een bezitloos pandrecht gevestigd ten gunste van de bank. A zal kwalificeren als pandgever- consument. Bijvoorbeeld: B, zelfstandig loodgieter, wil een bestelwagen kopen. Hij vraagt krediet aan bij de bank, die een bezitloos pandrecht vestigt op de bestelwagen. B zal niet kwalificeren als pandgever- consument. Bijvoorbeeld: C, wiens zoon een bedrijfje wil oprichten, verschaft aan de bank een bezitloos pandrecht op zijn persoonlijke wagen tot waarborg van het krediet dat aan zijn zoon zal worden verstrekt. C zal kwalificeren als (derde- )pandgever- consument. Bijvoorbeeld: D, wiens dochter een bedrijfje wil oprichten, verschaft aan de bank een bezitloos pandrecht op de bestelwagen, waarvan hij zelf voor beroepsdoeleinden gebruik maakt. Ook D zal kwalificeren als (derde- )pandgever- consument. Hij geeft zijn bestelwagen immers uitsluitend voor privé- doeleinden in pand; de inpandgeving heeft als zodanig niets met zijn beroep te maken. Determinerend is aldus het antwoord op de vraag of de inpandgeving al dan niet kadert in de beroepsactiviteit van de pandgever. 31 De kennis van of specialisatie in het pandrecht speelt geen rol. 32 Een derde- pandgever zal bijgevolg quasi altijd kwalificeren als consument. Het dient wel 29 Art. 2, 3 WMPC definieert het begrip consument als: iedere natuurlijke persoon die, uitsluitend voor niet- beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten verwerft of gebruikt (eigen cursivering). 30 Vgl. voor wat betreft de borgtocht: Luik 2 oktober 2000, TBBR 2003, afl.6, 429, noot V. DE FRANCQUEN en M.- D. WEINBERGER; Rb. Brussel 12 november 2003, JT 2004, 185; R. STEENNOT, De nieuwe Wet Marktpraktijken, 2011, Er wordt bijgevolg afgestapt van de accessoriteit zoals die naar huidig recht geldt om het onderscheid te maken tussen het burgerlijk pand en het handelspand (H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, VI, Brussel, Bruylant, 1953, , nr. 1097, B). In zekere zin kan thans een parallel worden getrokken met de vraag naar het burgerlijk of commercieel karakter van een borgtocht (E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 277, nr. 417 (studenteneditie)). 32 R. STEENNOT en S. DE JONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, in Reeks Instituut Financieel Recht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 10. 6

15 benadrukt dat een rechtspersoon nooit consument kan zijn, 33 ook niet bij een inpandgeving, zelfs als derde- pandgever. 11. Afgezien van de enkele afwijkingen ten gunste van de consument, wordt het pandrecht voorts principieel volledig eengemaakt. Met andere woorden: behoudens eventuele afwijkingen in bijzondere wetten, 34 zal elke inpandgeving worden geregeld door dezelfde bepalingen uit de Wet Roerende Zekerheden. 35 Op die manier wordt voor wat betreft de pandregeling afstand genomen van de klassieke dualiteit tussen het burgerlijk en het handelsrecht. 36 Aan de uit die dualiteit volgende mogelijkheden van nietigheid of onbevoegdheid wordt op die manier paal en perk gesteld. 37 Ook het huidige pand op de handelszaak wordt als het ware in deze regeling geïntegreerd. Zo bepaalt art. 7, lid 2 Wet Roerende Zekerheden 38 uitdrukkelijk dat de handelszaak het voorwerp van een pandovereenkomst kan uitmaken. Voorts is het pand op de handelszaak onderworpen aan dezelfde bepalingen als enig ander pand. Daaruit volgt dat het wettelijk monopolie van erkende kredietinstellingen als (eerste) begunstigden van een pand op de handelszaak verdwijnt De belangrijkste moderniseringen van het pandrecht situeren zich enerzijds bij de introductie naar Belgisch recht van een volwaardig bezitloos pandrecht. 40 Noodzakelijkerwijze wordt aldus afstand gedaan van de traditionele buitenbezitstelling als constitutief vereiste, zodat het pandcontract een consensuele overeenkomst zal worden. 41 De buitenbezitstelling blijft wel behouden als (negatief) publiciteitsmiddel, teneinde het pand aan derden tegenwerpelijk te maken. 42 In die context zal bijgevolg nog van vuistpand gesproken 33 Zie art. 2, 3 WMPC. 34 Vb. de Wet Financiële Zekerheden (zie supra nr. 6). 35 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, 10, A. DE WILDE, Het klassieke pand en het pand op de handelszaak, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK (eds.), Het Pand Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 18, nr S. FREDERICQ, De eenmaking van het burgerlijk recht en het handelsrecht, Antwerpen, De Sikkel, 1957, 290, nr Zo kan de schuldenaar naar huidig recht de nietigheid vorderen van een pand dat volgens de vereenvoudigde regels van het handelsrecht gevestigd is, terwijl hij beweert dat het van burgerlijke aard is, zodat de artikelen 2073 e.v. BW van toepassing waren. Het bevoegdheidsvraagstuk kan rijzen wanneer de pandhoudende schuldeiser op de vervaldag van de gewaarborgde schuldvordering tot uitwinning wil overgaan, maar twijfelt omtrent de rechtspleging die hij daartoe dient te volgen; betreft het een handelspand, dan dient hij zich tot de voorzitter van de rechtbank van koophandel te richten, terwijl voor de uitwinning van een burgerlijk pand de rechtbank van eerste aanleg de bevoegde rechter is. 38 Art. 12 Ontwerp. 39 Vgl. art. 7 Wet Inpandgeving Handelszaak. 40 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, Zie infra, nr. 67 e.v. 42 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, 19. 7

16 worden. 43 Anderzijds vernieuwt de Wet Zakelijke Zekerheden op drastische wijze de manier van tegeldemaking van het pand, althans ten aanzien van niet- consumenten. 44 Op deze elementen wordt hieronder dieper ingegaan. 2. Een algemene wettelijke basis voor het eigendomsvoorbehoud 13. Tot op heden wordt het eigendomsvoorbehoud geregeld in art. 101 Fail.W. 45 Krachtens art. 101, lid 2 Fail.W., kunnen de roerende goederen, verkocht met een beding van eigendomsvoorbehoud, slechts op grond van dat beding van de schuldenaar worden teruggevorderd, voor zover dit schriftelijk is opgesteld uiterlijk op het ogenblik van de levering van het goed en op voorwaarde dat die goederen zich in natura bij de schuldenaar bevinden, niet onroerend zijn geworden door incorporatie, en niet vermengd zijn met andere roerende goederen. 46 Gelet op de recente rechtspraak van het Hof van Cassatie, moet worden aangenomen dat deze bepaling enkel van toepassing is in het kader van een faillissement, maar niet in andere gevallen van samenloop, zoals bij de gerechtelijke reorganisatie, de ontbinding van een rechtspersoon, of na beslag of een collectieve schuldenregeling. 47 Dat sluit aan bij de traditionele opvatting van het Hof dat de rechten van de onbetaalde verkoper van roerende goederen die in het bezit zijn van de koper, in geval van samenloop op limitatieve wijze door art. 20, 5 Hypotheekwet worden geregeld. 48 Deze opvatting wordt in de rechtsleer fel bekritiseerd, niet in het minst wegens strijdigheid met het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. 49 Zo zou zij van een slechte dogmatiek getuigen en tot bizarre situaties leiden in geval van opeenvolging van verschillende situaties van samenloop Met de Wet Roerende Zekerheden 51 wil de wetgever op die kritiek reageren. Ten eerste zal de regeling inzake eigendomsvoorbehoud worden overgeheveld naar het Burgerlijk Wetboek, waar het volgens de wetgever ook thuis hoort. 52 In ieder geval betekent dit, dat de regeling gemeen recht wordt, en bijgevolg van toepassing zal zijn bij elk geval van samenloop. Ten tweede zal het eigendomsvoorbehoud voortaan beschouwd worden als een volwaardig 43 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, Faillissementswet van 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997 (hierna: Fail.W.). 46 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, , nr. 590 (studenteneditie). 47 Cass. 7 mei 2010, NjW 2010, afl. 225, 502, noot RF. 48 Cass. 9 februari 1933, Pas. 1933, I, 103, concl. P. LECLERCQ; Cass. 22 september 1994, RW , 1264, noot E. DIRIX. 49 R. FRANCIS., Tegenwerpelijkheid van het eigendomsvoorbehoud bij samenloop: de wetgever is opnieuw (dringend) aan zet (noot onder Cass. 7 mei 2010), NjW 2010, (503) E. DIRIX, Eigendomsvoorbehoud, RW , (481) 485, nr Zie art. 80 tot en met 84 Ontwerp. 52 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, 30. 8

17 zekerheidsrecht, 53 niet enkel in het kader van een koop- verkoop, maar ongeacht de juridische aard van de overeenkomst waarin het is opgenomen. 54 Zoals gezegd, zal art. 20, 5 Hypotheekwet evenwel niet worden opgeheven, zodat moet worden aangenomen dat die bepaling niet langer op limitatieve wijze de rechten van de onbetaalde verkoper bij samenloop vastlegt, maar enkel het voorrecht en de oneigenlijke revindicatie regelt voor het geval dat er geen eigendomsvoorbehoud werd bedongen. 55 Tot slot worden er in de wet ook nog een aantal knelpunten opgelost, zoals de zakelijke subrogatie, verwerking en vermenging, 56 maar ook de onroerendmaking 57 en een verrijkingsverbod Op deze aspecten wordt binnen het bestek van deze masterproef niet ingegaan. Wel willen we nog een iets benadrukken, vanwege zijn relevantie in het verdere verloop van dit werkstuk. Het eigendomsvoorbehoud mag in het pandregister worden ingeschreven, maar dat is geenszins een verplichting. 59 Dat kan problemen doen rijzen bij de oplossing van rangconflicten (zie infra, nr. 203), in het bijzonder nu door art. 58 Wet Roerende Zekerheden 60 een zogeheten superprioriteit wordt toegekend aan de onbetaalde verkoper die zich de eigendom heeft voorbehouden. 3. Een wettelijke basis voor het retentierecht 16. Ook voor wat betreft het retentierecht, wordt thans in een algemene, wettelijke regeling voorzien. Hoewel het Burgerlijk Wetboek op heden slechts enkele toepassingsgevallen noemt, wordt de gelding van het retentierecht toch algemeen aanvaard. 61 In de meest algemene zin kan het retentierecht worden omschreven als de bevoegdheid van een schuldeiser, houder van 53 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, 30. Dat is een rechtstreeks gevolg van de functionele benadering inzake zekerheidsrechten, die aan het Ontwerp ten grondslag ligt. Merk overigens op dat de wetgever zijn hoop heeft uitgedrukt dat de kwestieuze regeling als richtsnoer zal dienen voor andere gevallen waarin het eigendomsrecht als zekerheidsinstrument wordt gebruikt. Zie verder: E. DIRIX, Functionele analyse van zekerheidsrechten, in A. ALEN, E. DIRIX, e.a. (eds.), Vigilantibus Ius Scriptum Feestbundel voor Hugo Vandenberghe, Brugge, Die Keure, 2007, Zie art. 69, lid 3 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 81 Ontwerp. 55 R. FRANCIS., Tegenwerpelijkheid van het eigendomsvoorbehoud bij samenloop: de wetgever is opnieuw (dringend) aan zet (noot onder Cass. 7 mei 2010), NjW 2010, (503) Zie art. 70 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 82 Ontwerp. Deze bepaling verwijst naar de overeenkomstige bepalingen van toepassing op de inpandgeving, dit eveneens als resultaat van een functionele benadering inzake zekerheidsrechten (Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, 31, 70). 57 Zie art. 71 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 83 Ontwerp. 58 Zie art. 72 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij art. 84 Ontwerp. 59 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, Art. 67 Ontwerp. 61 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 371, nr. 542 (studenteneditie). Als wettelijk geregelde toepassingsgevallen van het retentierecht worden genoemd: art. 570, 867, 1612, 1673, 1749, 1948, 2028 en 2082 BW. 9

18 andermans zaak, tot opschorting van de afgifte van deze zaak. 62 Toegespitst op zijn zekerheidsfunctie, wordt dat het zekerheidsmechanisme met zakelijke werking dat aan de schuldeiser de bevoegdheid verleent de afgifte te weigeren van een zaak die een ander toebehoort, zolang zijn schuldvordering met betrekking tot die zaak niet is voldaan Een belangrijke innovatie die met de Wet Roerende Zekerheden zal worden bewerkstelligd, betreft de externe werking van het retentierecht. 64 Hiermee wordt aangesloten bij de voorstanders van een ruime externe werking van het retentierecht, waarbij het niet enkel aan de gewone schuldeisers 65 maar ook aan de eigenaar van het goed, de koper van het goed en de bevoorrechte en hypothecaire schuldeisers tegenwerpelijk is of kan zijn. 66 Voorts zal aan het retentierecht de gevolgen van een pandrecht worden verbonden. 67 Aangenomen moet worden dat het een pandrecht met buitenbezitstelling betreft. 18. Op die manier wordt ook voor rangconflicten in een oplossing voorzien. Indien het retentierecht wordt uitgeoefend door een schuldeiser die aanspraak maakt op kosten tot behoud of herstel van de teruggehouden zaak, wordt aan het retentierecht een superprioriteit verleend. 68 Dit zou dan beantwoorden aan het voorrecht van art. 20, 4 Hypotheekwet, namelijk het voorrecht voor de kosten tot behoud van de zaak gemaakt. 69 Dat moet worden 62 L. LAMINE, Het retentierecht in Recht en Praktijk, Antwerpen, Kluwer, 1993, 4, nr E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 371, nr. 542 (studenteneditie). 64 Art. 75 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 88 Ontwerp: Het retentierecht dat betrekking heeft op een roerend lichamelijk goed is tegewerpelijk aan andere schuldeisers van de schuldenaar en aan derden die een recht op het goed hebben verkregen nadat de schuldeiser de feitelijke macht over het goed heeft verworven. Het retentierecht dat betrekking heeft op een roerend lichamelijk goed is eveneens tegenwerpelijk aan derden met een ouder recht, op voorwaarde dat de schuldeiser bij de inontvangstneming van het goed mocht aannemen dat de schuldenaar bevoegd was om dit goed aan een retentierecht te onderwerpen. 65 Dit wordt nagenoeg algemeen aanvaard. Zie vb. Cass. 7 november 1935, Pas. 1936, I, 38; Cass. 7 oktober 1976, Pas. 1977, I, RCJB 1979, 5, noot FAGNART; Cass. 5 april 1979, Pas. 1979, I, 935; Cass. 22 juni 1979, Pas. 1979, I, 1230; Cass. 12 september 1986, Arr.Cass , nr. 19. Zie ook: E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, , nr. 547 (studenteneditie). 66 Zie vb. P. VAN OMMESLAGHE, Observations sur les effets et l étendue du droit de rétention et de l exceptio non adimpleti contractus, spécialement en cas de faillite du débiteur, RCJB 1963, (69) 82-85, nrs ; J.- L. FAGNART, Recherches sur le droit de rétention et l exception d inexécution, RCJB 1979, (12) 27, nr. 21. Zie ook: M. GRÉGOIRE, L opposabilité du droit de rétention bénéficiant au créancier gagiste, in A. ZENNER en M. DAL, Actualité de la continuité, continuité de l actualité. Etats généraux de la continuité des entreprises, Brussel, Larcier, 2012, Art. 76 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 89 Ontwerp: Het retentierecht geeft aanleiding tot een in artikel 1 [Wet Roerende Zekerheden] bedoeld preferentieel recht van pandhouder. Vgl. M.E. STORME, Zekerheidsoverdracht, numerus clausus van zakelijke rechten, en andere zekerheidsmechanismen na het cassatie- arrest van 17 oktober 1996 (noot onder Cass. 17 oktober 1996), RW , (1398) 1402, nr Zie art. 58, lid 1 Wet Roerende Zekerheden, ingevoegd bij art. 67 Ontwerp. 69 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001,

19 genuanceerd; in tegenstelling tot wat aanvankelijk de bedoeling was (zie supra, nr. 7), wordt art. 20, 4 Hypotheekwet immers niet opgeheven. Er zijn belangrijke verschillen tussen het retentierecht enerzijds en het voorrecht anderzijds. Zo kan het retentierecht enkel lichamelijke zaken tot voorwerp hebben, 70 in tegenstelling tot het voorrecht, dat zowel op lichamelijke als onlichamelijke goederen slaat. 71 Voor de uitoefening van het retentierecht is een bestendige materiële detentie vereist, 72 voor het voorrecht niet. 73 Tot slot lijkt de superprioriteit van het retentierecht eng te moeten worden geïnterpreteerd, zodat zij enkel geldt in de verhouding tot vroegere en latere pandrechten. 74 Het voorrecht primeert daarentegen op alle andere in principe enkel vroegere voorrechten, 75 met uitzondering van de kosten voor uitwinning en boedelredding. 76 Afdeling 3. Besluit 19. Met het Ontwerp wordt niet alleen een nieuwe pandregeling ingevoerd. Hoewel de Expertengroep aanvankelijk veel verder wilde gaan, wordt ook een beperkt aantal voorrechten opgeheven. Daarnaast wordt de nieuwe pandregeling geflankeerd door het eigendomsvoorbehoud en het retentierecht. Onder invloed van de functionele benadering inzake zakelijke zekerheidsrechten wil de wetgever die verschillende zekerheidsmechanismes zoveel als mogelijk op gelijke wijze behandelen. De pandhoudende schuldeiser zal daarom bijwijlen een belangrijke concurrent vinden in de retentor c.q. begunstigde van een eigendomsvoorbehoud. 70 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 374, nr. 545 (studenteneditie). 71 Cass. 5 februari 1880, Pas. 1880, I, 67; Kh. Mechelen 14 april 1980, TBH 1981, 450; H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VII, Brussel, Bruylant, , nr. 201; C. ENGELS, Syllabus Zekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 175; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 167, nr. 248 (studenteneditie). 72 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 372, nr. 544 (studenteneditie). 73 C. ENGELS, Syllabus Zekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2006, 177; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 173, nr. 254 (studenteneditie). 74 Art. 58, lid 1 Wet Roerende Zekerheden; Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, Gezien de opheffing van art. 20, 3 Hypotheekwet, lijkt hieronder ook de pandrechten te moeten worden begrepen. 76 H. DE PAGE en R. DEKKERS, Traité élémentaire de droit civil belge, VII, Brussel, Bruylant, 1943, , nrs

20 12

21 HOOFDSTUK 2: STRUCTUUR VAN DE WET ROERENDE ZEKERHEDEN 20. De Wet Roerende Zekerheden telt 76 artikelen, verdeeld over drie hoofdstukken. Het eerste hoofdstuk, inzake inpandgeving, is verder ingedeeld in 7 afdelingen. Dat geeft volgende structuur: - Hoofdstuk 1: Pandrecht o Afdeling 1: Algemeen (artikels 1 tot en met 25) o Afdeling 2: Publiciteit (artikels 26 tot en met 38) o Afdeling 3: Tegenwerpelijkheid door buitenbezitstelling van lichamelijke geoderen (artikels 39 tot en met 45) o Afdeling 4: Uitwinning (artikels 46 tot en met 56) o Afdeling 5: Rangconflicten (artikels 57 en 58) o Afdeling 6: Pandrecht op geldsom (artikel 59) o Afdeling 7: Tegenwerpelijkheid door buitenbezitstelling van schuldvorderingen (artikels 60 tot en met 68) - Hoofdstuk 2: Eigendomsvoorbehoud (artikels 69 tot en met 72) - Hoofdstuk 3: Retentierecht (artikels 73 tot en met 76) 21. Binnen het kader van deze masterproef wordt op het eerste hoofdstuk gefocust. De structuur daarvan kan worden beschouwd als een van de grotere gebreken van het Ontwerp. De praktijk zal bijgevolg meer dan eens worden geconfronteerd met moeilijke vragen omtrent welke bepaling op welk pand van toepassing is. Het is van belang zich hierbij niet al te zeer te laten leiden door de titels die aan de verschillende afdelingen werden gegeven. Afdeling 1 regelt in ieder geval het registerpand. Daarnaast zijn de regels uit afdeling 1 van toepassing op het pand met buitenbezitstelling van lichamelijke goederen, behoudens wanneer in afdeling 3 van die regels wordt afgeweken of wanneer zij enkel van toepassing kunnen zijn op een registerpand. 77 Dit zal in de praktijk tot moeilijke beoordelingsvraagstukken leiden. Afdeling 7 lijkt op het eerste gezicht enkel van toepassing op de tegenwerpelijkheid van het pand met buitenbezitstelling van schuldvorderingen. 78 Niets is minder waar. Zo is zij ook van toepassing op het registerpand op schuldvorderingen. 79 Dat werd door DIRIX, voorzitter van de 77 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, Cf. verantwoording bij Amendement nr. 29 (ÖZEN e.a.) bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. nr. 53K2463/004, Infra (nr. 112 e.v.) zal worden beargumenteerd waarom naar onze mening inzake de inpandgeving van schuldvorderingen een onderscheid tussen een registerpand en een pand met buitenbezitstelling niet alleen zinloos, maar ook praktisch moeilijk werkbaar is. 13

22 Expertengroep die het Voorontwerp heeft opgesteld, uitdrukkelijk bevestigd tijdens de bespreking van het wetsontwerp in de senaatscommissie voor de justitie. 80 Uit zijn aard zal art. 60 Wet Roerende Zekerheden 81 inzake het bezitsvereiste ( controle ) evenwel niet op het registerpand op schuldvorderingen van toepassing zijn. 82 Wat binnen afdeling 7 niet wordt geregeld, is onderworpen aan de bepalingen van afdelingen 1 en 2 c.q. 3, en de afdelingen 4 en 5. Laatstgenoemde afdelingen vormen met andere woorden het gemeen recht inzake respectievelijk de uitwinning van pandrechten en de rangconflicten. Afdeling 6 inzake het pandrecht op geldsom (de zogeheten waarborg ) wordt aangevuld door de bepalingen uit afdeling 1 83, 3, 4 en De volgende indeling van het eerste hoofdstuk van de Wet Roerende Zekerheden was beter en duidelijker geweest: - Afdeling 1: Algemeen (met bepalingen van toepassing op zowel het registerpand, als het pand met buitenbezitstelling en op de inpandgeving van alle soorten goederen) - Afdeling 2: Registerpand - Afdeling 3: Pandregister - Afdeling 4: Pand op lichamelijke goederen met buitenbezitstelling - Afdeling 5: Pand op schuldvorderingen (met buitenbezitstelling) - Afdeling 6: Uitwinning - Afdeling 7: Rangconflicten Bij een dergelijke structuur is immers in de eerste plaats duidelijk welke bepalingen zowel op het registerpand als op het pand met buitenbezitstelling van toepassing zijn. In de vijfde afdeling zou een afzonderlijke regeling worden opgenomen inzake het pand op schuldvorderingen. We hebben er uitdrukkelijk voor geopteerd om enkel een pand met 80 Verslag namens de commissie voor de justitie (I. FAES en Y. VASTERSAVENDTS) bij het Ontwerp, Parl.St. Senaat , nr /4, 26. Het opschrift van afdeling 7 is misschien voor verbetering vatbaar, maar er kan geen conflict rijzen op het vlak van de interpretatie. Men mag niet vergeten dat verpanding van een schuldvordering mogelijk is, hetzij door registratie, hetzij door buitenbezitstelling. De regels voor de verpanding van schuldvorderingen in het algemeen staan onder de afdeling 7, maar betreffen eigenlijk alle regels van toepassing op verpanding van schuldvorderingen. Er is geen verschil in de uitwerking van het pandrecht. Enkel de wijze van tegenwerpelijkheid is verschillend. 81 Art. 71 Ontwerp. 82 De vraag kan daarbij rijzen of enkel artikel 60, lid 1 niet van toepassing kan zijn op het registerpand, dan wel het ganse artikel 60. Zie infra, nrs Zoals gezegd: afdeling 1 is ook op het pand met buitenbezitstelling van toepassing, voor zover er niet van wordt afgeweken in afdeling 3 of wanneer de bepaling in kwestie enkel op het registerpand van toepassing kan zijn. 14

23 buitenbezitstelling van schuldvorderingen te voorzien. Naar onze mening is een registerpand op schuldvorderingen immers overbodig (zie infra, nr. 117). 15

24 16

25 HOOFDSTUK 3: INPANDGEVING Afdeling 1. Totstandkoming van het contract van inpandgeving 22. Het pandrecht komt tot stand door de overeenkomst tussen pandgever en pandhouder (art. 2 Wet Roerende Zekerheden 84 ). Het pand is met andere woorden een zakelijke zekerheidsovereenkomst, 85 in tegenstelling tot een voorrecht, dat door de wet wordt verleend. 86 Enkel indien die overeenkomst geldig en tegenwerpelijk is, zal een pandrecht ontstaan. Op beide aspecten geldigheid en tegenwerpelijkheid wordt hieronder ingegaan. Terminologisch wordt een onderscheid gemaakt tussen (i) de pandovereenkomst of inpandgeving, (ii) het daaruit voortvloeiende pandrecht, en (iii) het (onder)pand of in pand gegeven voorwerp. Het begrip pand kan ook in zijn generieke betekenis gebruikt worden. 1. Geldigheidsvereisten 23. Bij inpandgeving kan een onderscheid worden gemaakt tussen de gewone geldigheidsvereisten, die gelden voor ieder contract, enerzijds, en de bijzondere geldigheidsvereisten, specifiek van toepassing op het pandcontract, anderzijds. 87 A. De gewone geldigheidsvereisten 24. Net zoals elk ander contract, behoeft ook het pandcontract een volwaardige wilsovereenstemming tussen de betrokken partijen, een handelingsbekwame schuldenaar, een geldig voorwerp 88, en een geoorloofde oorzaak 89. Is de pandgever een consument in de zin van art. 2, 3 WMPC, dan is bovendien een geschrift vereist. 90 Hieronder worden respectievelijk behandeld: enkele bijzonderheden inzake de wilsovereenstemming, het voorwerp van de pandovereenkomst, en het vereiste van een 84 Art. 7 Ontwerp. 85 E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 310, nr. 460 (studenteneditie); A. DE WILDE, Het klassieke pand en het pand op de handelszaak, in F. HELLEMANS, V. SAGAERT en R. VAN RANSBEECK (eds.), Het Pand Van een oude naar een moderne zekerheid, Brugge, Die Keure, 2012, 16, nr E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, 143, nr. 215 (studenteneditie). Een voorrecht is een recht dat door de wet wordt verleend aan een schuldeiser wegens de bijzondere aard van zijn schuldvordering, waardor die schuldeiser in geval van samenloop bij voorrang wordt betaald uit de opbrengst van (een gedeelte van) het vermogen van de debiteur. 87 C. ENGELS, Syllabus Zekerheidsrecht, Brugge, Die Keure, 2006, Cass. 29 mei 1868, Pas. 1868, I, Cass. 8 december 1966, Pas. 1967, I, Art. 2 jo. 4, lid 2 Wet Roerende Zekerheden, zoals ingevoegd bij resp. art. 7 en 9 Ontwerp. 17

26 geschrift ten aanzien van de pandgever- consument. Aangaande de andere geldigheidsvereisten verwijzen we naar de algemene werken inzake het verbintenissenrecht Wilsovereenstemming middels vertegenwoordiging: de zekerheidstrust 25. Krachtens art. 3 Wet Roerende Zekerheden 92 is de pandovereenkomst die wordt gesloten door een vertegenwoordiger voor rekening van een of meer begunstigden, i.e. pandhouders, geldig en tegenwerpelijk aan derden 93 wanneer de identiteit van de begunstigden kan worden vastgesteld aan de hand van de overeenkomst 94. Alle daaruit voortvloeiende rechten behoren tot het vermogen van die begunstigden. De vertegenwoordiger kan alle rechten uitoefenen die normaal toekomen aan de pandhouder. Zo kan hij bijvoorbeeld tot registratie van de pandovereenkomst overgaan. 95 Tenzij anders is overeengekomen, zijn de begunstigden echter samen met hun vertegenwoordiger hoofdelijk aansprakelijk voor een tekortkoming door de vertegenwoordiger in de uitoefening van die rechten. 96 De parallel met art. 5 Wet Financiële Zekerheden is duidelijk. 26. Op deze manier zal inzake inpandgeving van alle goederen een zekerheidstrust worden geïntroduceerd. De zekerheidstrust is een nuttig instrument wanneer krediet wordt verstrekt door een consortium van banken, i.e. de zogenaamde consortium- of gesyndiceerde kredieten. 97 Binnen het consortium van kredietverleners kunnen wijzigingen optreden. Bij iedere wijziging loopt het consortium het risico dat de zekerheid, inzonderheid de geldigheid, tegenwerpelijkheid en rang ervan, wordt aangetast. In de praktijk zijn verbintenisrechtelijke constructies uitgewerkt op basis waarvan het mogelijk is om zekerheidsrechten te verschaffen aan een ander dan de schuldeiser: de actieve hoofdelijkheid en de zogeheten parallel debt Zie vb. P. VAN OMMESLAGHE, Droit des obligations, I, Brussel, Bruylant, 2010, Art. 8 Ontwerp. 93 De begunstigden van het pandrecht hoeven bijgevolg niet te vrezen voor een concursus creditorum (vb. faillissement) in hoofde van de vertegenwoordiger (Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, 35). Daaruit volgt dat niet enkel de pandovereenkomst zelf maar ook de vertegenwoordiging aan derden tegenwerpelijk is, hoewel dat uit een letterlijke interpretatie niet zou blijken. 94 Deze verwijzing naar de overeenkomst moet worden geïnterpreteerd als een verwijzing naar de pandovereenkomst. 95 Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, Memorie van toelichting bij het Ontwerp, Parl.St. Kamer , nr. 53K2463/001, B. BROUCKE, Zekerheden ten gunste van een collectiviteit van schuldeisers de praktijk van gesyndiceerde kredieten, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 2009, 40-42, nrs Zie ook R. JANSEN, Gesyndiceerde kredieten, Jura Falc , C. BODDAERT, De wet op de financiële zekerheden van 15 december 2004, in Voorrechten en Hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, , nr. 27; E. DIRIX en R. DE CORTE, Zekerheidsrechten in Beginselen van Belgisch Privaatrecht, Mechelen, Kluwer, 2006, , nr. 394 (studenteneditie). 18