De toepassing van de Wet oneerlijke handelspraktijken in de financiële sector

Transcriptie

1 De toepassing van de Wet oneerlijke handelspraktijken in de financiële sector Hoe verhoudt zich het toezicht via de Wet oneerlijke handelspraktijken met het toezicht via de Wet op het financieel toezicht? Student: J. J. van der Heide Studentnummer: Begeleider: Mr. A.A. Pasaribu 1

2 Inhoudsopgave Inleiding... 3 Hoofdstuk 1. Financieel toezicht Het financieel toezicht in Nederland Beleggingsinstellingen Het aanbieden van beleggingsobjecten Het aanbieden van effecten Aantrekken van opvorderbare gelden Hoofdstuk 2. Gevaarlijke effecten en bescherming van de consument Ik ben hartstikke ethisch bezig De AFM en de Wet handhaving consumentenbescherming De wet oneerlijke handelspraktijken Rechtspraak betreffende oneerlijke handelspraktijken na handhaving door de AFM Hoofdstuk 3. Knelpunten met betrekking tot handhaving via de Wohp Maximumharmonisatie Lex specialis derogat legi generali Informatieverplichtingen op grond van de Wohp en de prospectusrichtlijn De consument en de professionele marktpartij Hoofdstuk 4. Oneerlijke toezichtspraktijken? Grenzen aan het toezicht Van informatieverplichtingen naar beleggingsrestricties. Conclusies ten aanzien van het toezicht via de Wohp en aanbevelingen Conclusie Literatuurlijst Bijlagen 2

3 Inleiding Wie in Nederland investeringsmogelijkheden wil bieden aan het publiek, staat daarbij in beginsel onder toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). In beginsel, want de wet die het toezicht regelt, de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) 1, kent uitzonderingen en vrijstellingen. Onder bepaalde condities hoeft de aanbieder geen vergunning aan te vragen of een prospectus uit te brengen. Via de vergunningsplicht en prospectusplicht worden financiële ondernemingen aan tal van verplichtingen onderworpen, waarmee het toezicht gestalte krijgt. Een vrijstelling die in de financiële praktijk veelvuldig gebruikt wordt, 2 is die waarbij de coupure van de participatie het bedrag van overschrijdt. 3 Deze begrenzing aan het toezicht komt op verschillende plekken in het toezichtrecht terug. Aan de vrijstelling liggen verschillende overwegingen ten grondslag. Eén van die overwegingen is dat dergelijke partijen kunnen worden aangemerkt als professionele partijen en geen bescherming behoeven. Ook geeft de vrijstelling aanbieders van financiële producten en diensten de mogelijkheid aan te bieden zonder onderworpen te zijn aan kostopdrijvende verplichtingen. De praktijk wijst uit dat veel vermogende beleggers gedupeerd raken doordat ze zijn ingestapt in een belegging die niet onder toezicht stond bij AFM doordat gebruik gemaakt van een vrijstelling. Een zaak van redelijk recente datum is die van Easy life Investments. Het ging hier om handel in levensverzekeringen van rijke Amerikanen. Ondanks een stortvloed aan alarmerende artikelen in verschillende kranten en bladen, wisten de drijvende krachten achter Easy Life Investments zo n 42 miljoen bij beleggers op te halen. 4 De AFM ontbeerde veelal de mogelijkheden om dergelijke dubieuze aanbieders een halt toe te roepen. Bij de inwerkingtreding van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken (hierna: Wohp) op 15 oktober 2008 kondigde de AFM al aan gebruik te gaan maken van deze wet om ondernemingen in de gaten te houden die vrijgesteld zijn van toezicht onder de Wft. De normen uit de Wohp werden aanbieders van financiële producten of diensten voorgehouden via de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc). 1 Zie artikel 7:3 Wft. 2 Silverentand 2011, p Tot aan 1 januari 2012 had men geen vergunnings- en prospectusplicht bij een coupure die lag boven de , hetgeen er toe leidt dat veel literatuur en krantenartikelen van dit bedrag uitgaan. In deze scriptie zal de ophoging van dit bedrag overigens nog worden behandeld. 4 Zie voor een overzicht van die zaak life 3

4 In een aantal zaken is door de AFM een last onder dwangsom opgelegd om informatie te verstrekken. 5 De vraag die in die zaken naar voren kwam was of uitgevende instellingen zich schuldig maakte aan oneerlijke handelspraktijken door het niet verstrekken van informatie aan beleggers. De rechter heeft in een aantal zaken geoordeeld dat sprake was (kon zijn) van een misleidende handelspraktijk door het niet verstrekken van informatie. Betekent dit nu dat aan financiële instellingen definitief extra informatieplichten kunnen worden opgelegd of er valt er desondanks nog een kritische noot te kraken? Daarbij is onder meer de vraag van belang in hoeverre deze uitbreiding van het toezicht van de AFM te rijmen valt met de grenzen van het toezicht uit hoofde van de Wft. Het eerste hoofdstuk zal uiteen zetten hoe het financieel toezicht in Nederland is ingericht. Dan zal ook aan de orde komen dat het toezicht ruim, maar ook begrensd is. Kort zal worden ingegaan op de ratio die ten grondslag ligt aan deze begrenzing(en). In het tweede hoofdstuk zal worden ingegaan op de herkomst van de behoefte van de AFM om ook buiten de Wft om, bepaalde partijen in de gaten te willen blijven houden. Nadat is gesignaleerd dat partijen die gebruik maken van de vrijstellingen geregeld negatief in het nieuws komen, zal er gekeken worden naar de bevoegdheid die de AFM heeft om van toezicht vrijgestelden te verplichten informatie te verstrekken aan de consumentbelegger. Ten besluite van hoofdstuk 2 zal worden gekeken naar de zaken waarin door de AFM een last onder dwangsom is opgelegd wegens verplichtingen onder de Wohp. In het derde hoofdstuk zal onderzocht worden hoe de Wft zich verhoudt met handhaving via de Wohp. Met de in hoofdstuk 3 getrokken (voorlopige) conclusies zal vervolgens in hoofdstuk 4 aan de orde komen in hoeverre de ophoging van het vrijstellingsbedrag verschil gaat brengen in de behoefte consumenten (extra) te beschermen. Ook zal hier worden ingegaan op de vraag of het met het aan de AFM ter beschikking staande instrumentarium het beleggervertrouwen optimaal beschermd kan worden. Afgesloten zal worden met een conclusie. 5 In bijlage I is een overzicht opgenomen van het aantal zaken waarin door de AFM een last onder dwangsom is opgelegd aan aanbieders van financiële producten of diensten. 4

5 Hoofdstuk 1. Financieel toezicht 1.1 Het financieel toezicht in Nederland Het financiële toezichtrecht is in Nederland in hoofdzaak bestuursrechtelijk van aard. Zoals bij elke overeenkomst gelden daarnaast regels van privaatrechtelijke aard. 6 Hierbij kan gedacht worden aan regels van overeenkomstenrecht zoals vervat in Boek 6 van het BW. Veel van het (bestuursrechtelijke) toezicht op de financiële markten en op partijen die daarop actief zijn, is voor Nederland geregeld in de Wet op het Financieel Toezicht (hierna Wft) met daarop gebaseerde wetgeving in de vorm van een groot aantal besluiten, regelingen en beleidsregels. 7 De reikwijdte van de Wft wordt voor een groot gedeelte bepaald door verbodsbepalingen die in de verschillende hoofdstukken van de Wft zijn neergelegd. 8 Aan de hand van die verboden kan worden bekeken of een activiteit gereguleerd is of niet. 9 Kwalificeert de te ondernemen activiteit als een activiteit waarop een verbodsbepaling van toepassing is, dan mag bijvoorbeeld pas met die activiteit worden gestart als een vergunning van de toezichthouder is verkregen. Start men, zonder voorafgaand een vergunning te hebben gekregen met een financiële activiteit, dan staan de toezichthouder verschillende mogelijkheden ter beschikking om de persoon of entiteit de activiteit te doen staken. 10 Het financieel toezicht vindt in Nederland plaats in een zogenaamd functioneel toezichtmodel. 11 Dat wil zeggen dat er twee soorten toezicht zijn, prudentieel toezicht en markttoezicht. 12 Doelen van financieel toezicht zijn: stabiliteit van het systeem; soliditeit van financiële instellingen; goed gedrag/transparantie op de financiële markten. 13 Het financiële markttoezicht wordt uitgevoerd door de Autoriteit Financiële Markten (hierna AFM). 14 Artikel 1:25 Wft geeft de basis voor het markttoezicht door de AFM. 15 Het toezicht van de AFM is 6 Voor de vraag of financieel recht als een afzonderlijk rechtsgebied moet worden gezien zie: Rinkes 2010, p Zie Silverentand 2011, p Aldus Silverentand 2011, p Een financiële activiteit valt overigens vrij snel onder een verbod in de zin van de Wft. 10 Zie Busch 2010, p. 859 e.v. 11 Voor de inwerkingtreding van de Wft was er sprake van sectoraal toezicht, waarbij elke sector een eigen wet en een eigen toezichthouder kende, zie daarover o.a. Silverentand 2011, p Silverentand 2011, p Silverentand 2011, p Naast de AFM fungeert ook De Nederlandse Bank als toezichthouder, de activiteiten waar het in deze scriptie om handelt staan echter onder toezicht van de AFM. Voor de toezichtactiviteiten van de DNB, zie artikel 1:25 Wft. 15 Silverentand 2011, p. 7. 5

6 gericht op bevordering van ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten. 16 Naast het toezicht uit hoofde van de Wft, gelden voor aanbieders van financiële producten onverkort de privaatrechtelijke normen die gelden voor alle partijen die overeenkomsten aangaan. Zoals aangegeven kan daarbij bijvoorbeeld worden gedacht aan de regels in Boek 6 BW. Verplichtingen van privaatrechtelijke aard kunnen grote gelijkenissen vertonen met verplichtingen die staan in de Wft. Die verplichtingen bestaan dan naast elkaar. Als voorbeeld kan worden genoemd de informatieverplichtingen die een aanbieder van effecten moet vervullen zoals kan worden afgeleid uit de Wft en de informatieverplichtingen die een aanbieder van een product moet leveren om zich niet schuldig te maken aan oneerlijke handelspraktijken. Dat deze verplichtingen naast elkaar rusten op aanbieders van financiële producten geeft aan de AFM de keuze om de naleving van die verplichtingen op verschillende manieren te handhaven. Zoals zal blijken in deze scriptie staat in sommige gevallen slechts de privaatrechtelijke route open voor de AFM, waar die route overigens altijd openstaat voor de afnemer van een financieel product (een afnemer van een financieel product kan niet zonder meer een beroep doen op handhaving van bestuursrechtelijke normen die rusten op aanbieder van financiële producten of diensten). In deze scriptie zal worden gekeken naar de handhaving van privaatrechtelijke normen (die zijn vervat in titel 6.3.3A van het BW). Hieronder eerst een paar regels om het belang van toezicht op aanbieders in de financiële sector te demonstreren. Op het gebied van de beleggingen hebben zich in het verleden vele misstanden voorgedaan. Beleggers en het beleggerspubliek verliezen dientengevolge het vertrouwen in de financiële markt(en). Het toezicht dient er daarom mede toe het vertrouwen in de financiële markten intact te houden en de verliezen van individuele beleggers beperkt te houden. Het is een belangrijk doel van toezicht om beleggers te beschermen. 17 Om misstanden tegen te gaan is het toezicht in de loop der jaren stevig uitgebreid. Ook door Europese invloeden is een toename van financiële wetten zichtbaar. 18 Voordat gekomen wordt tot een uiteenzetting van het algemeen juridisch kader van toezicht is het van belang vast te stellen op welke activiteiten het toezicht in deze scriptie ziet. De activiteiten die onderwerp zijn van deze scriptie hebben met elkaar gemeen dat ze erop gericht zijn geld aan te trekken bij beleggers. Dat kan op verschillende wijzen gestalte krijgen. 16 Zoals staat vermeld in art. 1:25 Wft. 17 M.E.J. Verrest en A.Q.R. Paijmans, De relatie tussen beleggingsvorm en toezicht, in: R.C.P. Haentjes en M. Jurgens (red.), Fraude op de financiële markten, Deventer: Wolters Kluwer, 2011, p Onder andere Grundmann- van de Krol 2010, p

7 1.2 Beleggingsinstellingen Waar vermogen bijeen gebracht wordt door verschillende beleggers en dat vermogen vervolgens ten behoeve van die deelnemers collectief wordt beheerd door de gelden te beleggen, is er sprake van een beleggingsinstelling. 19 Wat een beleggingsinstelling is staat gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft. 20 De beleggers nemen deel in een beleggingsinstelling met als doel te delen in de opbrengsten van de beleggingen, waarbij de belegger het risico loopt het bedrag van de inleg te verliezen. 21 Het is om dit risico te beperken voor beleggers dat de beleggingsinstellingen onder toezicht staan. Bij beleggingsinstellingen kan gedacht worden aan fondsen die deelnemingsrechten aanbieden in aandelen, obligaties en onroerend goed 22, als ook aan hedge fondsen en private equity fondsen. 23 Deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen kunnen verschillende verschijningsvormen hebben. 24 Een onderscheid dat moet worden gemaakt is dat tussen instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe s) en instellingen die geen icbe s zijn. 25 Icbe s worden gereguleerd door de ICBErichtlijnen. 26 Het instellingentoezicht (vergunningsplicht) op beleggingsinstellingen is afkomstig van de Nederlandse wetgever. 27 De regulering van de niet-icbe s zullen niet een nationale aangelegenheid blijven. Op 11 november 2010 is de AIFM-richtlijn (Alternative Investment Funds Managers (Directive)) goedgekeurd door het Europees Parlement. 28 vrijwel alle beleggingsinstellingen die niet onder de icbe-richtlijnen vallen. 29 Onder deze richtlijn vallen Thans bestaat er in 19 Silverentand 2011, p In artikel 1:1 Wft wordt een beleggingsinstelling gedefinieerd als een beleggingsmaatschappij of een beleggingsfonds. Wat een beleggingsfonds en een beleggingsmaatschappij zijn wordt eveneens gedefinieerd in artikel 1:1 Wft. Van belang is dat een beleggingsmaatschappij een rechtspersoon is waar een beleggingsfonds dat niet is. 21 Zie ook Silverentand 2011, p Waarbij vooral fondsen die participaties aanbieden in onroerend goed nog veelvuldig in deze scriptie aan de orde zullen komen. 23 Silverentand 2011, p Welke vorm het deelnemingsrecht heeft, is afhankelijk van de rechtsvorm van de beleggingsinstelling. Is de beleggingsinstelling een beleggingsmaatschappij dan zal het deelnemingsrecht de vorm van een aandeel kunnen hebben, zie Lieverse 2010, p Silverentand 2011, p Silverentand 2011, p. 190 en Grundmann van de Krol 2010, p. 17, waaruit blijkt dat er over het instellingentoezicht geen consensus heerste daar op Europees niveau wordt volstaan met op de Prospectusrichtlijn gebaseerde informatieverplichtingen. 28 Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 11 november 2010 over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake beheerders van alternatieve beleggingsfondsen en tot wijziging van de Richtlijn 2004/39/EG. 29 Waar de naam AIFM enigszins verwarrend lijkt te wijzen op alternatieve beleggingsinstellingen is de reikwijdte in werkelijkheid veel ruimer, zie Silverentand 2011, p

8 Nederland (al) 30 een verbod om rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden zonder vergunning. 31 Artikel 2:65 Wft luidt: Het is verboden in Nederland een recht van deelneming in een beleggingsinstelling aan te bieden: a. zonder dat de beheerder van de beleggingsinstelling een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning voor het beheren van beleggingsinstellingen heeft; of b. indien het een beleggingsmaatschappij betreft die geen aparte beheerder heeft, zonder dat de beleggingsmaatschappij een door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning heeft. In artikel 1:1 Wft zijn bij de definities van de beleggingsmaatschappij en beleggingsfonds de kenmerken van een beleggingsinstelling te vinden. Er wordt geld gevraagd of verkregen ter collectieve belegging teneinde de beleggers in de opbrengst te doen delen. Twijfel kan ontstaan over of een belegging als individueel of collectief moet worden beschouwd. Ook de vraag wanneer er sprake is van beleggen en wanneer er sprake is van ondernemen valt niet altijd even simpel te beantwoorden. 32 Indien de deelneming van een belegger niet aan deze elementen voldoet, is de activiteit niet verboden onder artikel 2:65 Wft. 33 Afhankelijk van de kenmerken van een deelnemingsrecht kunnen ook ander regels uit de Wft op het deelnemingsrecht van toepassing zijn. 34 Een deelnemingsrecht kan bijvoorbeeld tegelijkertijd ook een effect zijn als het verhandelbaar is en daarnaast een deelnemingsrecht is in een closed end beleggingsinstelling. 35 Om een vergunning te verkrijgen van de AFM moet de aanvrager verschillende gegevens verstrekken en bescheiden overleggen. 36 Welke dat zijn hangt af van wat voor een beleggingsinstelling het is. In artikel 2:67 en 2:68 Wft zijn de eisen neergelegd waaraan de aanvrager moet voldoen alvorens een 30 Met de implementatie van de AIFM-richtlijn zal de vergunningsplicht in alle lidstaten gaan gelden. 31 Voor een uitvoerig overzicht over de AIFM-richtlijn en de gevolgen voor de Nederlandse wetgeving, zie M. Scheele, Implementatie van de AIFM-richtlijn en transparantie, in: P. Zijp, A.J.P. Tillema, H.G. van Everdingen en W.A.K. Rank (red.), Koersen rondom Christel Opstellen aangeboden aan prof.mr.drs. C.M. Grundmann- van de Krol, Deventer: Wolters Kluwer 2011, p. 161 e.v. 32 Voor de vraag of er sprake is van een collectieve of individuele belegging is door de AFM de Beleidsregel Teakhoutprojecten uitgevaardigd. Voor de vraag of sprake is van beleggen of ondernemen heeft de AFM de Beleidsregel ondernemen of beleggen uitgevaardigd. Beide beleidsregels zijn te vinden op 33 Wel kan een dergelijke activiteit vallen onder het verbod artikel 5:2 Wft. Een prospectus is dan verplicht. 34 Silverentand 2011, p Een open end beleggingsinstelling moet als tegenovergestelde van een closed end beleggingsinstelling worden gezien en wordt gedefinieerd in art. 5:1a Wft. Er kan worden gesproken van een open end beleggingsinstelling wanneer de deelnemingsrechten op verzoek van de deelnemers ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. 36 Silverentand 2011, p

9 vergunning te krijgen. 37 Zo dienen de personen die het beleid bepalen of een andere belangrijke functie hebben bij een beleggingsinstelling, voldoende deskundig te zijn. 38 Bovendien dient de betrouwbaarheid van die personen buiten twijfel te staan. 39 Daarnaast moet bij de aanvraag blijken van een integere bedrijfsuitoefening, een integere bedrijfsuitvoering en indien er sprake is van uitbesteding dan dient ook dat op een integere maner te gebeuren. 40 Deze verplichtingen gelden niet alleen op het moment van het aanvragen van de vergunning, maar doorlopend. 41 Naast verstrekking van informatie over de personen bij een beleggingsinstelling rusten op de beleggingsinstelling informatieverplichtingen richting de beleggers in het kader van het aanbieden van de deelnemingsrechten. Hier worden genoemd de verplichting beschikbaar te stellen: een registratiedocument; een prospectus; een financiële bijsluiter. 42 Je zou zeggen dat er met het hierboven geschetste juridische kader voldoende toezicht is op personen die zich op financiële markten begeven. Waarom is er dan naast het toezicht uit hoofde van de Wft nog behoefte aan nader toezicht zoals dat plaatsgrijpt op grond van de Wohp? Dat heeft alles te maken met de in de Wft opgenomen vrijstellingen en uitzonderingen. Op het hierboven gegeven verbod worden op verschillende plekken in de Wft, maar ook in vele besluiten en regelingen 43, uitzonderingen toegelaten en vrijstellingen gegeven. 44 Niet alle beleggers worden dus beschermd door de Wft. De uitzonderingen en vrijstellingen van de vergunningsplicht ex artikel 2:65 staan gegeven in artikel 1:12 Wft en artikelen 4, 15 en 34 van de Vrijstellingsregeling Wet op het financieel toezicht (hierna: 37 Voor een uitleg over de beheerder of een bewaarder bij een beleggingsinstelling zie paragraaf van Silverentand 2011, p. 206 e.v. Hier kan worden volstaan met de opmerking dat een beleggingsinstelling vaak een aparte beheerder of bewaarder heeft. Wanneer een vergunning wordt aangevraagd dan dient de beheerder of bewaarder te voldoen aan de eisen zoals die worden gesteld in de artikelen 2:67 en 2:68 Wft. 38 Artikel 4:9 lid 1 Wft. 39 Artikel 4:10 Wft. 40 Respectievelijk artikel 4:11 Wft, 4:14 Wft en 3:18 jo 4: 16 Wft. 41 In: A.A. Pasaribu, Homburg: Wie niet weg is wordt gezien!, is bijvoorbeeld te zien hoe toezichthouders gebruik maken van hun bevoegdheden om entiteiten die een vergunning hebben verkregen doorlopend te toetsen op zeggenschapsstructuur en aan entiteiten aanwijzingen op te leggen. Ook wordt duidelijk uit het artikel dat de vergunning kan worden ingetrokken. Op 23 november wordt de vergunning van Homburg uiteindelijk ingetrokken door de AFM. 42 Silverentand 2011, p Een belangrijk regeling is de Vrijstellingsregeling Wft waarin uitzonderingen gegeven zijn voor het hebben van een vergunning voor een beleggingsinstelling en het aanbieden van beleggingsdiensten 44 Lieverse 2010, p. 113, waar de auteur haar bevreemding ventileert over het feit dat een activiteit onder de Wft is toegelaten, maar dan toch kan kwalificeren als een oneerlijke handelspraktijk, waarbij de verrichter van de activiteit alsnog met de AFM te maken krijgt. Hierover later meer. 9

10 VrWft). In art. 1:12 lid 1 en sub a Wft staat een uitzondering gegeven. 45 De uitzondering houdt in dat wanneer de deelnemingsrechten worden aangeboden aan een groep van minder dan 100 beleggers een groot gedeelte van de Wft niet van toepassing is. De gedachte hierachter is dat de leden van de groep bekend zijn met de aanbieder van de deelnemingsrechten en dus minder bescherming behoeven. Een andere uitzondering is opgenomen in artikel 1:12 lid 2 Wft. Het aanbieden van deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling hoeft niet te voldoen aan een groot gedeelte van de verplichtingen zoals opgenomen in de Wft indien de deelnemingsrechten worden aangeboden aan gekwalificeerde beleggers. 46 De vrijstellingen zijn te vinden in de Vrijstellingsregeling Wet op het financieel toezicht (hierna: VrWft). In artikel 4 VrWft staat een uitzondering voor de vergunningplicht gegeven. Artikel 15 en 34 VrWft voorzien in twee vrijstellingen voor het doorlopende toezicht op beleggingsinstellingen. De belangrijkste vrijstelling staat verdeeld over twee leden in artikel 4 VrWft: Van artikel 2:65, eerste lid, van de wet (Wft) zijn vrijgesteld degenen die rechten van deelneming in een beleggingsinstelling aanbieden: a. voorzover die rechten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste per deelnemer; b. voorzover die rechten een nominale waarde per recht hebben van ten minste Deze vrijstelling in de VrWft is gebaseerd op de Prospectusrichtlijn. Een dergelijke vrijstelling werd nodig geacht om aanbieders van deelnemingsrechten de mogelijkheid te bieden aan vermogende natuurlijke personen en rechtspersonen die geen gekwalificeerde belegger zijn in termen van de Wft deelnemingsrechten aan te bieden. 47 Wat een gekwalificeerde belegger is, staat gedefinieerd in artikel 1:1 Wft. Ook natuurlijke personen kunnen als gekwalificeerde belegger worden aangemerkt maar moeten dan aantonen over dermate grote kennis van de effectenmarkten te bezitten dat zij geen bescherming behoeven. Aangezien beleggers deze toets niet gemakkelijk doorstaan wordt via de uitzondering van art. 4 VrWft een mogelijkheid gecreëerd voor aanbieders van deelnemingsrechten om deze aan te bieden aan partijen die niet als gekwalificeerde partijen kwalificeren. Uitgangspunt daarbij is dat een deelnemer die een deelnemingsrecht koopt met een waarde van meer dan verondersteld mag worden voldoende deskundig en professioneel te zijn om zich een behoorlijk inzicht te kunnen vormen omtrent de aard van de aangeboden rechten 45 Ik volsta hier met het noemen van één uitzondering, voor een uitgebreider overzicht, zie o.a. Silverentand 2011, paragraaf Op het begrip gekwalificeerde belegger wordt in deze paragraaf later nog teruggekomen bij de vrijstelling in artikel 4 VrWft. 47 Silverentand 2011, p

11 van deelneming. 48 Daarbij wordt er blijkens de parlementaire geschiedenis vanuit gegaan dat kleine beleggers die beschermd moet worden een dergelijk bedrag niet ineens kunnen betalen. 49 Daarnaast speelt ook een rol dat een vrijstelling een behoorlijke kostenbesparing met zich mee brengt, waardoor producten en diensten tegen een lagere prijs kunnen worden aangeboden. Deze overweging ligt in het verlengde van de vorige. De vele verplichtingen kunnen een hoop kosten met zich mee brengen. Indien die kosten te hoog oplopen worden financiële producten of diensten ook tegen een hoger bedrag aangeboden. Door vrijstellingen te creëren, kan het aspect van oplopende kosten vermeden worden. Deze achterliggende gedachten bij vrijstellingen gelden ook voor de categorieën die hierna aan bod komen en zullen niet steeds apart vermeld worden. 50 Zoals later nog aan de orde zal komen verdraagt vooral de ratio van kostenbesparing achter de vrijstelling zich tegen handhaving van privaatrechtelijke normen door de AFM. Het beoogde voordeel dat vrijstelling van verplichtingen oplevert, wordt daarmee gedeeltelijk ongedaan gemaakt, zo luidt de kritiek. De aanbieders van deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen zijn verplicht een selling restriction op te nemen in het aanbiedingsmateriaal wanneer zij vrijgesteld zijn van toezicht onder Wft.. 51 Doel van een dergelijke selling restriction is het publiek erop te wijzen dat de beleggingsinstelling niet onder toezicht van de AFM staat. Zo n selling restriction wordt vrijwel altijd opgenomen omdat deze vaak ook vanuit de civielrechtelijke zorgplicht van belang wordt geacht. 52 Dat er voor het opnemen van een dergelijke waarschuwing nog veel ruimte voor verbetering is, moge blijken uit een publicatie van de AFM op 25 juli 2012 waaruit blijkt dat slechts zes van de onderzochte aanbieders de belegger voldoende waarschuwde voor het feit dat er geen toezicht van de AFM was Het aanbieden van beleggingsobjecten De categorie van aanbieders van beleggingsobjecten verschilt van de categorie uit de vorige paragraaf doordat er hier sprake is van een individuele belegging en niet van een aandeel in een collectieve belegging. 54 Ook voor het aanbieden van beleggingsobjecten geeft de Wft een verbod. Bij het aanbieden van beleggingsobjecten kan worden gedacht aan aanbieders van (investeringen) in teakhoutplantages, wijnranken, struisvogeleieren en koi karpers. 55 De Wft bevat de mogelijkheid om 48 Silverentand 2011, p Idem. 50 Het aanbieden van beleggingsobjecten en het aanbieden van effecten. 51 Silverentand 2011 p Idem Voor het onderzoek is door de AFM gekeken naar 31 vrijgestelde partijen. 54 Silverentand 2011, p Silverentand 2011, p

12 via een AMVB nog andere producten als beleggingsobject aan te wijzen. 56 Net zoals de deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen is ook bij de beleggingsobjecten het instellingentoezicht in de wet opgenomen door toedoen van de nationale wetgever. 57 Artikel 2:55 Wft luidt: Het is verboden in Nederland zonder een daartoe door de Autoriteit Financiële Markten verleende vergunning beleggingsobjecten aan te bieden. Ook hier geldt dus weer een vergunningsplicht. Daarbij heeft te gelden dat de vergunningsplicht alleen opgaat indien de beleggingsobjecten worden aangeboden aan consumenten. 58 Voor dit verbod gelden, evenals voor de deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen, uitzonderingen en vrijstellingen. In artikel 2:56 en 2:57 Wft staan bijvoorbeeld twee uitzonderingen. Het gaat hier om banken en verzekeraars die normaliter al een vergunning hebben voor hun activiteiten. In artikel 2 en 43 VrWft staat de vrijstelling opgenomen van de verplichting van artikel 2: 55 Wft. Artikel 2 VrWft luidt: Van artikel 2:55, eerste lid, van de wet (de Wft) zijn vrijgesteld: a. aanbieders van beleggingsobjecten voorzover die beleggingsobjecten: 1. aan minder dan honderd consumenten worden aangeboden; 2. deel uitmaken van een serie van beleggingsobjecten als bedoeld in artikel 1, onderdeel bb, van het besluit die minder dan twintig beleggingsobjecten bevat; 3. een waarde hebben die niet volgens de regels van artikel 110 van het besluit, indien dat van toepassing zou zijn, kan worden bepaald; of 4. worden aangeboden voor een nominaal bedrag per beleggingsproject van ten minste De vrijstelling in artikel 2 lid 1 sub a sub 1 VrWft was ook reeds te zien bij de deelnemingsrechten in de vorige paragraaf. De vrijstelling in artikel 2 lid 1 sub a sub 4 VrWft is ook een veel gebruikte mogelijkheid om niet eerst een vergunning te hoeven aanvragen. In artikel 2 lid 2 van de VrWft staat dat een aanbieder van een beleggingsobject die valt onder de vrijstelling wel uitdrukkelijk dient te vermelden in reclame-uitingen dat hij niet-vergunningsplichtig is en niet onder toezicht staat van de 56 Kamerstukken TK 2004/2005, , nr. 19, Een categorie van beleggingsobjecten waaraan kan worden gedacht is die van speelfilms waarin middels een personenvennootschap (cv) kan worden geparticipeerd. 57 Grundmann van de Krol 2010, p Silverentand 2011, p

13 AFM. 59 Voor de ratio achter deze vrijstelling kan aansluiting worden gezocht bij datgene wat daarover is gezegd in de vorige paragraaf over deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen Het aanbieden van effecten Naast de verplichtingen van financiële ondernemingen in paragraaf 1.2 en 1.3 bestaat de verplichting die in deel 5 van de Wft is opgenomen ten aanzien van het aanbieden van effecten. Daarbij gaat het er niet zo zeer om welke partij aanbiedt en of daar een vergunningsplicht geldt, maar om de activiteit van het aanbieden van een effect. Dat is gereguleerd in artikel 5:2 Wft waar het verbod is opgenomen om effecten aan te bieden zonder eerst een prospectus te hebben uitgegeven dat voor publicatie is goedgekeurd. Het verbod om effecten aan te bieden zonder eerst een prospectus uit te brengen is ontleend aan de Prospectusrichtlijn en dus in tegenstelling tot de verboden uit paragrafen 1.2 en 1.3 afkomstig van de Europese wetgever. 61 Artikel 5:2 Wft luidt: Het is verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten of door een toezichthoudende toezichthouder van een andere Lidstaat. Voor het bepalen wanneer er sprake is van aanbieden kan aansluiting worden gezocht bij hetgeen daarover is bepaald in artikel 6:217 BW, zo staat te lezen in artikel 5:1 Wft. Het gaat bij dit verbod dus om het aanbieden van effecten. Wat effecten zijn wordt bepaald in artikel 1:1 Wft: effect: a. een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht niet zijnde een appartementsrecht; b. een verhandelbare obligatie of een nader verhandelbaar schuldinstrument; of c. elk ander door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs waarmee een in onderdeel a of b bedoeld effect door uitoefening van de daaraan verbonden rechten of door conversie kan worden verworven of dat in geld wordt afgewikkeld. 59 Silverentand 2011, p Paragraaf Silverentand 2011, p

14 Zoals blijkt uit bovenstaande definitie is verhandelbaarheid een constante bij het bepalen of iets als een effect kwalificeert. 62 Aan welke entiteiten gedacht kan worden bij dit verbod? Indien bijvoorbeeld een bedrijf een beursgang overweegt, dient te worden beseft dat de effecten slechts kunnen worden aangeboden op een gereglementeerde markt nadat een prospectus is uitgegeven welke is goedgekeurd door de AFM. 63 Ook voor de prospectusplicht gelden uitzonderingen en vrijstellingen. Een eerste uitzondering staat gegeven in artikel 5:1 a Wft. Daar valt te lezen dat het verbod van artikel 5:2 Wft niet is gegeven voor geldmarktinstrumenten met een looptijd van korter dan 12 maanden en op verhandelbare deelnemingsrechten in een open end beleggingsinstelling. 64 Een andere uitzondering staat in artikel 5:3 Wft: 1. Artikel 5:2 is niet van toepassing op het aanbieden van effecten aan het publiek, indien: a. uitsluitend aan gekwalificeerde beleggers wordt aangeboden; b. aan minder dan 100 personen, niet zijn gekwalificeerde beleggers, wordt aangeboden; c. indien de aangeboden effecten slechts kunnen worden verworven tegen een tegenwaarde van ten minste per belegger; d. de nominale waarde per effect ten minste bedraagt; of de totale tegenwaarde van de aanbieding van effecten aan het publiek minder dan bedraagt, welk grensbedrag berekend wordt over een periode van twaalf maanden. Ook in artikel 5:3 lid 2 en artikel 5:4 Wft staat nog een categorie effecten die van de prospectusplicht zijn uitgezonderd. Het handelt hierbij om effecten die een bijzonder karakter hebben en bijvoorbeeld worden uitgegeven bij een overname of aandelen die worden versterkt aan werknemers en/of bestuurders. 65 Bij het merendeel van de uitzonderingen is overigens wel een alternatief document vereist. 66 Artikel 53 VrWft bevat vrijstellingen die zowel gelden voor het aanbieden aan het publiek als de toelating tot een gereglementeerde markt. Artikel 53 VrWft luidt: 62 Silverentand 2011, p D.J.R. Lemstra, Prospectusplicht (I): Primaire markt, in: B. Bierens en C.M. Grundmann van de Krol (red.), Handboek beursgang, Deventer: Wolters Kluwer, Voor deelnemingsrechten in open end beleggingsinstellingen geldt een prospectusplicht op grond van artikel 4:49 Wft, aan welk prospectus minder eisen wordt gesteld vanwege het karakter van een open end beleggingsinstelling waar het deelnemingsrecht immers op elk moment op verzoek van een deelnemer ten laste van de activa direct of indirect wordt ingekocht of terugbetaald. 65 Silverentand 2011, p Idem. 14

15 1.Van artikel 5:2 van de wet (Wft) zijn vrijgesteld degenen die effecten aanbieden aan het publiek of toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, voorzover het betreft: a. effecten zonder aandeelkarakter die worden uitgegeven door een lidstaat of een decentraal overheidslichaam van een lidstaat, een openbare internationale instelling waarbij een of meer lidstaten zijn aangesloten, de Europese Centrale Bank of een centrale bank van een lidstaat; b. aandelen in het kapitaal van een centrale bank van een lidstaat; c. effecten die onvoorwaardelijk en onherroepelijk gegarandeerd zijn door een lidstaat of door een van de decentrale overheidslichamen van een lidstaat; d. effecten die worden uitgegeven door een vereniging of door een instelling zonder winstoogmerk, met het oog op het verwerven van de middelen die nodig zijn om haar nietcommerciële doelen te verwezenlijken; ( ) 2.Het aanbieden van effecten aan het publiek en toelaten van effecten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt zijn vrijgesteld van hetgeen in hoofdstuk 5.1 van het Deel Gedragstoezicht financiële markten van de wet (de Wft) is bepaald, voorzover het betreft effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding, berekend over een periode van twaalf maanden, minder dan 2,5 miljoen bedraagt. Indien een uitzondering van toepassing is, wordt er sinds de Wijzigingswet financiële markten 2010 voorzien in een verplichting tot het opnemen van een selling restriction of disclaimer. 67 Doel van een dergelijke selling restriction is het publiek erop te wijzen dat de uitgevende instelling niet onder toezicht van de AFM staat. In artikel 5:20 lid 4 Wft is bepaald dat indien een vrijstelling van toepassing is, een (vervangende) informatieverplichting geldt zoals vervat in artikel 5:20 lid 3 Wft: Een uitgevende instelling, aanbieder of aanvrager van een toelating van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt neemt de door hem tot gekwalificeerde beleggers en andere personen gerichte essentiële informatie, met inbegrip van in het kader van bijeenkomsten betreffende aanbiedingen van effecten aan het publiek of toelatingen van effecten tot de handel op een 67 Silverentand 2011, p

16 gereglementeerde markt verstrekte markt verstrekte informatie die van belang is voor de beoordeling van het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling en de aan de effecten verbonden rechten, op in het prospectus of, overeenkomstig art. 5:23 (Wft), in een document ter aanvulling van het prospectus. 68 Indien geen uitzondering of vrijstelling van toepassing is, dient dus een prospectus te worden verkregen overeenkomstig artikel 5:2 Wft. De procedure voor het verkrijgen van een prospectus staat vermeld in de artikelen 5:9, 5:9a en 5:10 Wft. De informatie die een prospectus dien te bevatten moet een potentiële belegger in staat stellen een verantwoord oordeel te vellen over het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de uitgevende instelling, zo staat te lezen in artikel 5:13 Wft. Om dat doel te bereiken geeft artikel 5:9 lid 1 Wft een opsomming van aan welke informatie-eisen voldaan moet zijn, wil er tot goedkeuring gekomen worden. Die eisen staan in deel 5 van de Wft opgesomd. Zo moet een prospectus een samenvatting bevatten die zo geformuleerd is dat deze begrijpelijk is voor een redelijk geïnformeerd en zorgvuldig handelend persoon. 69 Nadat de prospectus door de AFM is goedgekeurd, dient de prospectus algemeen verkrijgbaar te worden gesteld. De belegger dient een redelijke termijn te krijgen om kennis te nemen van de informatie die in de prospectus vervat is, zo staat in artikel 5:21 Wft. Desgevraagd wordt door de AFM een verklaring verstrekt waaruit blijkt dat het prospectus is opgesteld overeenkomstig de Prospectusrichtlijn. 70 Indien de actualiteit daartoe aanleiding geeft is de uitgevende instelling op grond van artikelen 5:20 tot en met 5:24 Wft verplicht het prospectus te actualiseren en tevens eventuele misslagen te corrigeren. 1.5 Aantrekken van opvorderbare gelden Een laatste verbod dient nog te worden behandeld voordat gekomen wordt tot een afsluiting van dit hoofdstuk. Dit betreft het verbod tot het aantrekken van opvorderbare gelden bij het publiek. Het verbod is bedoeld om te voorkomen dat instellingen of personen die geen bank zijn, toch gelden van het publiek verkrijgen, zonder dat er bij die instellingen voldoende waarborgen zijn om ook terugbetaling van die gelden te garanderen. 71 Artikel 3:5 Wft luidt: 68 Er ligt dus een verplichting tot het verstrekken van de meest essentiële informatie, maar het document waarin de informatie gesteld wordt, hoeft niet vooraf door de AFM goedgekeurd te worden. 69 Artikel 5:14 Wft. 70 Deze verklaring kan dienen als Europees paspoort op grond waarvan een uitgevende instelling ook in andere Europese landen effecten kan aanbieden aan het publiek, waarover meer in Silverentand 2011, paragraaf Silverentand 2011, p

17 1. Het is verboden in Nederland in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. Het verbod van artikel 3:5 Wft is niet van toepassing indien de gelden worden aangetrokken binnen besloten kring of van professionele marktpartijen. 72 Wat een professionele marktpartij is, staat gedefinieerd in artikel 1:1 van de Wft. Volgens artikel 1:1 Wft is een professionele marktpartij een gekwalificeerde belegger, een dochteronderneming van een gekwalificeerde belegger of andere bij algemene maatregel van bestuur aangewezen persoon of vennootschap. De algemene maatregel van bestuur waarin andere personen zijn aangewezen is het Besluit Definitiebepalingen Wft. Artikel 3 lid 2 van het Besluit Definitiebepalingen Wft geeft een belangrijke categorie van professionele marktpartijen. Artikel 3 lid 2 van het Besluit Definitiebepalingen luidt: Personen of vennootschappen van wie opvorderbare gelden worden aangetrokken, ter beschikking worden gekregen of ter beschikking worden gehouden, worden in hun rechtsverhouding tot degene die de opvorderbare gelden aantrekt, ter beschikking verkrijgt onderscheidenlijk ter beschikking heeft, aangewezen als professionele marktpartij in de zin van onderdeel c van de definitie professionele marktpartij in artikel 1:1 van de wet (de Wft), indien: a. de nominale waarde van de eerste vordering dan wel de eerste gezamenlijke verworven vorderingen tezamen, binnen deze rechtsverhouding te minste bedraagt en dit bedrag ineens wordt verstrekt. b. de eerste vordering dan wel de eerste gezamenlijk verworven vorderingen tezamen, binnen deze rechtsverhouding slechts kunnen worden dan wel zijn verworven voor een bedrag van ten minste ineens. De ratio achter deze vrijstelling is dat professionele marktpartijen geacht worden zelf voldoende in staat te zijn de soliditeit van de partij et beoordelen waar ze mee in zee gaan. 73 Met het noemen van het verbod in artikel 3:5 Wft is het overzicht voltooid van de activiteiten die gereguleerd zijn onder de Wft en die erop gericht zijn gelden te verzamelen bij het publiek om die te beleggen. Op grond van het overzicht komt een ingewikkeld systeem van verboden, verplichtingen en uitzonderingen en vrijstellingen naar voren. Voor het vervolg van dit onderzoek zal het steeds gaan om een partij die gebruik maakt van een van de uitzonderingen. Of het hierbij gaat om een deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling of een beleggingsobject of het aanbieden van een 72 Silverentand 2011, p Silverentand 2011, p

18 effect komt niet altijd even duidelijk naar voren. Het voornaamste is steeds dat het een vrijgestelde partij is. De vrijstellingen en uitzonderingen die in de Wft en de op de Wft gebaseerde regelgeving zijn opgenomen zijn deels een uitvloeisel van Europese regelgeving (bij het aanbieden van effecten), deels afkomstig van de nationale wetgever (bij deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen en beleggingsobjecten). Voor zover de vrijstellingen en uitzonderingen afkomstig zijn van Europese richtlijnen wordt gestuit op het probleem van maximumharmonisatie. Dat betekent dat er bij implementatie door de Lidstaat niet een stringenter of soepeler regelgeving mag worden opgenomen Bij de vrijstellingen en uitzonderingen die zijn opgenomen in de Wft door toedoen van de nationale wetgever speelt eerder het probleem dat een specifieke wet een vrijstelling heeft opgenomen, waarbij vervolgens wordt gehandhaafd op grond van een algemene(re) wet. In het volgende hoofdstuk zal aan de orde komen waarom de AFM bij van toezicht vrijgestelden partijen toch nog graag een oogje in het zeil wil houden en hoe dat geschiedt via de Wohp. 74 Zie ook Lieverse 2010, p. 114, waar de vraag wordt opgeworpen of het beginsel van maximumharmonisatie niet wordt doorkruist door aanbieders van effecten via de Wohp aan strengere eisen te laten voldoen dan uit hoofde van de Wft is voorgeschreven. 75 Dan nog los van de vraag of de richtlijn wel op de juiste manier geïmplementeerd is in de Nederlandse wet. Grundmann- van de Krol heeft twijfels bij de ruime uitleg die er gegeven wordt aan het begrip handelspraktijk voor zover er de verplichting uit voortvloeit tot het verschaffen van informatie nadat de effecten zijn uitgegeven. 18

19 Hoofdstuk 2. Gevaarlijke effecten en bescherming van de consument 2.1 Ik ben hartstikke ethisch bezig 76 Zoals omschreven in hoofdstuk 1 bestaat er in Nederland omvangrijk bestuursrechtelijk toezicht op aanbieders van financiële activiteiten. Desondanks bestaat er daarnaast toezicht via de Whc van privaatrechtelijke normen. Dat gebeurt bij partijen die gebruik maken van vrijstellingen zoals die in de Wft zijn opgenomen. Zo is er de mogelijkheid om geen vergunning aan te vragen alvorens de markt te betreden bij een aanbieder van deelnemingsrechten en ook bij beleggingsobjecten en ook biedt de Wft de mogelijkheid om vrijgesteld te worden van de verplichting om vooraf een prospectus uit te brengen. Die vrijstellingen knopen aan bij de overschrijding van het bedrag van Ligt de inleg daarboven dan houdt de AFM geen toezicht. Dat de AFM deze entiteiten via de Wohp toch aan nader toezicht kan onderwerpen en dat ook doet heeft te maken met de vele partijen die gelden hebben ingezameld bij het publiek waarbij de gelden uiteindelijk niet daadwerkelijk werden geïnvesteerd maar werden gebruikt voor het betalen van rendementen van latere inleggers, of gewoon domweg werden doorgesluisd naar de privérekening van de fondshouder. 77 Zoals eerder al besproken, leiden deze misstanden tot verliezen bij (individuele) beleggers en dientengevolge tot het verlies van vertrouwen van beleggers. De AFM probeert onheil zoveel mogelijk te voorkomen. Dat het hier niet gaat om een marginaal probleem blijkt wel uit het feit veel aanbieders van malafide beleggingsproducten zich uiteindelijk moeten verantwoorden voor de strafrechter. Zo waren bijvoorbeeld Palm Invest, Golden Sun Resorts en Easy Life gestructureerd buiten de reikwijdte van de Wft. 78 Een mogelijkheid die zich aandiende bij de implementatie van Richtlijn 2005/29/EG is om bij verontrustende signalen de aanbieder van effecten te sommeren informatie te verstrekken. Het idee daarachter is dat beleggerconsumenten op grond van die informatie een beslissing kunnen nemen over het laten voortbestaan van hun rechtsverhouding met die aanbiedende partij. Alvorens te komen tot een beschrijving van de afdeling 6.3.3A van het Burgerlijk Wetboek is het eerst noodzakelijk om een andere wet aan te stippen welke noodzakelijk is om de handhaving van de normen uit art. 6:193a e.v. BW mogelijk te maken: de Whc. 76 Quote November Uitspraak van oprichter van Easy Life Investments, John Wolbers. Wolbers doelt met zijn uitspraak waarschijnlijk op de levensverzekeringen. 77 Dat deze problemen nog steeds aan de orde van de dag zijn, blijkt uit een artikel in de Volkskrant van 13 juli 2012, Vaak deugt belegging in vastgoed niet, Autoriteit Financiële Markten legt in zwartboek talloze misstanden bloot, waarin wordt verhaald over het zwartboek dat door de AFM op 11 juli 2012 is gepubliceerd over misstanden in de vastgoedbeleggingen. Uit het zwartboek blijkt dat bij alle onderzochte vastgoedfondsen sprake was van misstanden. 78 Waarbij Verrest en Paijmans zich de vraag stellen of zo n constructie als ontduiking beschouwd moet worden, zie M.E.J. Verrest en A.Q.R. Paijmans, De relatie tussen beleggingsvorm en toezicht, in: R.C.P. Haentjes en M. Jurgens (red.), Fraude op de financiële markten, Deventer: Wolters Kluwer, 2011, p

20 2.2 De AFM en de Wet handhaving consumentenbescherming De Wet handhaving consumentenbescherming vloeit voort uit Verordening 2006/2004. De Verordening was bedoeld om verbetering te brengen in de bescherming van belangen van consumenten in grensoverschrijdende situaties, waarbij men de handhaving van regels van consumentenbescherming met een Europese herkomst op het oog had. 79 Het doel van de Verordening is om te komen tot een Europees netwerk van (consumenten-)autoriteiten die de belangen van consumenten kunnen handhaven. 80 De Whc is niet bedoeld om enkel financiële belangen van consumenten te dienen, maar dient om de handhaving te garanderen van een groot aantal richtlijnen op het gebied van de bescherming van rechten van consumenten. 81 werkingssfeer van de verordening is beperkt tot intracommunautaire inbreuken. 82 Een inbreuk die zich geheel afspeelt in een enkele lidstaat is geen intracommunautaire inbreuk en valt dus niet onder de Verordening 2006/ De Whc bevat, als uitwerking van de Verordening, een aantal elementen die rechtstreeks voortvloeien uit de Verordening. Daarnaast echter bevat de Whc onderdelen die geen basis hebben in de Verordening. Zo geeft de Whc de in de wet aangewezen autoriteiten ook bevoegdheden bij nationale inbreuken op regels van consumentenrecht. De achtergrond hiervan is dat de wetgever het hoge beschermingsniveau van consumenten wil doortrekken naar het nationaal niveau, waarbij blijkens de wetgever de bescherming slechts dan gewaarborgd is wanneer het niet enkel aan de consument wordt overgelaten om zijn recht te halen. 84 Toezicht- en handhavingbevoegdheden zijn daartoe neergelegd bij bepaalde instanties. 85 Hierbij was het de bedoeling van de Whc-wetgever om consumentenbeschermingsregels die zijn geïmplementeerd in het BW slechts gehandhaafd konden worden met civielrechtelijke middelen (i.c. een verzoekschriftprocedure). 86 Er bestonden bezwaren tegen bestuursrechtelijke handhaving van privaatrechtelijke voorschriften. 87 Daarom werd ervoor gekozen het toezicht te laten plaatsvinden via het bestuursrecht en de handhaving via het civiele recht. 88 Dit duale stelsel is echter verlaten op basis van het amendement Vos. 89 De Wohp wordt nu geheel bestuursrechtelijk gehandhaafd, waarbij het consumenten uiteraard vrij staat de naleving van voorschriften uit het BW, meer specifiek die uit De 79 Lieverse 2010, p Zie artikel 1 Verordening en Kamerstukken 2, , 30411, nr. 3, p Voor een overzicht van de richtlijnen, zie Lieverse 2010, p Artikel 4 lid 8 Verordening 2006/ Lieverse 2010, p Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 2/3 en Handelingen II, , 85, Waarbij gedacht kan worden aan de Consumentenautoriteit en van belang voor het onderwerp van deze scriptie, de AFM. 86 Lieverse 2010, p Lieverse P. 28, waar met name genoemd wordt de vrees dat civiele- en bestuursrechter zich moesten gaan uitspreken over dezelfde begrippen. 88 Kamerstukken II, , , nr Kamerstukken II, , , nr