Beginselen voor internationale handelscontracten een overzicht van de Unidroit Principles 2004*

Transcriptie

1 Beginselen voor internationale handelscontracten een overzicht van de Unidroit Principles 2004* Mw. mr. H.N. Schelhaas** 1. Internationale beginselen in het grensoverschrijdende privaatrecht Het is een verschijnsel dat zich sinds een decennium voordoet in het grensoverschrijdende privaatrecht: het opstellen van internationale beginselen ( Principles ), die hetzij bedoeld zijn als motor of model voor uniforme Europese regels in de toekomst, hetzij gericht zijn op een direct gebruik in het privaatrechtelijke handelsverkeer. Zo zijn recent Europese beginselen op het gebied van het familierecht opgesteld 1, zijn voor het onrechtmatige daadsrecht zelfs twee setjes beginselen in circulatie 2, kent ook het internationale insolventierecht sinds kort zijn Europese principles 3 en zijn een paar jaar geleden Europese beginselen voor de trust geformuleerd. 4 Van eerder datum stammen de verschillende soorten internationale beginselen voor het contractenrecht, het rechtsgebied waar grensoverschrijdend rechtsverkeer vaak aan de orde is. Al in 1994 zagen de Unidroit Principles of International Commercial Contracts het licht, op de voet gevolgd door de Principles of European Contract Law uit 1995 (hierna: PECL). 5 De creatie van deze laatste Europese beginselen houdt mede verband met het feit dat in Europa geruime tijd wordt gesproken over het uniformeren van het contractenrecht. Particulier initiatief, onder leiding van de Deense hoogleraar Lando, heeft tot de creatie van de PECL geleid, die onder meer tot doel hebben om als voorzet te dienen voor geharmoniseerde Europese regels. 6 Met ditzelfde harmonisatiedoel is ook een Franstalige Code Européen des Contrats opgesteld. 7 De belangstelling voor een uniform Europees privaatrecht blijkt niet alleen uit deze door particuliere en wetenschappelijke gremia opgestelde Europese beginselen. Ook de Europese politiek is stilaan overtuigd van de wenselijkheid van een geharmoniseerd Europees contractenrecht, getuige onder meer de op het contractenrecht gerichte Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement over Europees Verbintenissenrecht 8, het Actieplan over Een coherenter Europees Verbintenissenrecht van de Europese Commissie 9 en recent de Mededeling van de Europese commissie aan het parlement over Europees verbintenissenrecht en de herziening van het acquis: verdere maatregelen. 10 De PECL haken aan bij deze politieke tendensen en beogen zelfs geïncorporeerd te worden in een toekomstig Europees Burgerlijk Wetboek. 11 Aan de hiervoor genoemde Unidroit Principles of International Commercial Contracts (hierna: Unidroit Principles) zijn dergelijke (Europese) harmonisatiegedachten echter 532 WPNR... vreemd. Het was en is niet de bedoeling dat deze Principles als motor zouden dienen tot een uniform mon- * Met dank aan prof. mr. S.E. Bartels en mr. D. Busch voor kritisch commentaar op een eerdere versie van deze bijdrage. ** Universitair docent Privaatrecht, Molengraaff Instituut voor Privaatrecht, Universiteit Utrecht. 1. K. Boele-Woelki (red.), Principles of European family law regarding divorce and maintenance between former spouses, Intersentia: Antwerpen De beginselen over het onrechtmatige daadsrecht van de Studygroup on a European Civil Code onder leiding van prof. Von Bar uit Osnabrück (zie en de Principles of European Tort Law van de European Group on Tort Law onder leiding van prof. Spier en Koziol (zie Zie hierover nader W.H. van Boom en I. Giesen, Van Nederlands naar Europees onrechtmatige daadsrecht, NTBR 2004/10, p. 515 e.v. 3. W. McBryde/A. Flessner/S.C.J.J. Kortmann, Principles of European Insolvency Law, Kluwer: Deventer D.J. Hayton/S.C.J.J. Kortmann/H.L.E. Verhagen, Principles of European Trust Law, Kluwer Law International: Den Haag Zie O. Lando/H.G. Beale, Principles of European Contract Law Parts I and II, Kluwer: Deventer/Boston 2000 en O. Lando/E. Clive/A. Prüm/R. Zimmermann, Principles of European Contract Law Part III, Kluwer Law International: Den Haag/London/New York Voor een vergelijking van de eerste twee delen van de PECL met het Nederlandse recht: H.N. Schelhaas et al. (red.), The Principles of European Contract Law And Dutch Law A Commentary, Ars Aequi/Kluwer Law International: Nijmegen/The Hague/London/ Boston 2002; M.W. Hesselink/G.J.P. de Vries, Principles of European Contract Law, Preadviezen Vereniging voor Burgerlijk Recht, Kluwer: Deventer 2001 en G.J.P. de Vries, Remedies op grond van niet-nakoming van internationale contracten in het licht van de PECL, Kluwer: Deventer Over de vijf doelstellingen van de PECL zie Lando/Beale, a.w., p. xxiii en xxiv: ze kunnen als basis dienen voor Europese wetgeving op het gebied van het contractenrecht; door partijen worden aangewezen als het toepasselijke recht; een moderne invulling van de lex mercatoria bieden; voor arbiters en rechters een model zijn voor ontwikkelingen in het contractenrecht, en als basis dienen voor harmonisatie: Their longer-term objective is to help bring about the harmonisation of general contract law within the European Union. 7. G. Gandolfi (red.), Code Européen des Contrats: Avant-projet, Livre premier, Giuffrè Editore: Milano Blijkens de oorspronkelijke Engelse tekst gaat het om het contractenrecht: Communication from the Commission to the Council and the European Parliament on European Contract Law, 11 juli 2001, COM (2001), 398, PbEG 2001, C-235/01 (zie ook Het Europees parlement uitte de wens van een Europees Burgerlijk Wetboek reeds eerder: zie de resoluties van 26 mei 1989 (PbEG 1989, C-158/401) en 6 mei 1994 (PbEG 1994, C-205/519). 9. Uit de Engelse tekst blijkt dat ook hier het vizier is gericht op het contractenrecht: Communication from the Commission to the European Parliament and the Council A more coherent European Contract Law, An Action plan, COM (2003), 68, PbEG 2003, C-63/01 (zie ook COM (2004) 651, waarover nader M.Tj. Bouwes, Harmonisatie van het burgerlijk recht door de achterdeur, NJB 2005/18, p. 944 e.v.; J.M. Smits, N. Kornet, R.R.R. Hardy, Naar een Gemeenschappelijk Referentiekader voor het Europees contractenrecht, WPNR (2004) 6603, p e.v. 11. Zie bijv. Lando/Clive/Prüm/Zimmermann, a.w., p. x.

2 diaal contractenrecht, noch dat ze deel gaan uitmaken van een dwingend mondiaal wetboek voor contractenrecht. Deze Unidroit-Principles, uitgebracht door het International Institute for the Unification of Private Law (ook wel Institut International pour l Unification du Droit Privé, hierna: Unidroit), hebben veeleer een praktische inslag: het is de bedoeling dat de niet-bindende regels daadwerkelijk, op vrijwillig basis, worden gebruikt in de internationale handelspraktijk. Tien jaar geleden werd het eerste deel van de Unidroit Principles gepubliceerd, waarin vooral klassieke contractenrechtelijke thema s zoals de totstandkoming van overeenkomsten, nakoming en nietnakoming werden behandeld. Onlangs verscheen een tweede editie, waarin een flink aantal nieuwe onderwerpen is geïntroduceerd. In deze bijdrage verken ik deze nieuwe bepalingen van de Unidroit Principles. De oorspronkelijke regels uit 1994 over het klassieke contractenrecht laat ik hier grotendeels buiten beschouwing, daar ze de laatste jaren al veel aandacht hebben genoten. 12 Eerst ga ik in op het doel van de Unidroit Principles (paragraaf 2) en bespreek ik of dit doel is gehaald (paragraaf 3). Vervolgens geef ik een kort overzicht van de inhoud van de Unidroit Principles (paragraaf 4). Daarna ga ik uitgebreider in op de nieuwe onderwerpen en analyseer ik hoe ze zich verhouden tot de Nederlandse bepalingen (paragraaf 5 tot en met 9). Ik sluit af met een conclusie (paragraaf 10). 2. Doel van de Unidroit Principles De Unidroit Principles zijn hoofdzakelijk bedoeld om te dienen als een niet bindende set algemene beginselen van het internationale commerciële contractenrecht. These Principles set forth general rules for international commercial contracts, zo luidt de eerste bepaling van de Principles. Niet de oplossing die in de wereld het meest wordt gevolgd was maatgevend, maar de objectief beste oplossing voor internationale commerciële contractanten: de Comments, bestaande uit een toelichting en diverse praktische voorbeelden. De Unidroit Principles zijn gericht op de internationale handelspraktijk en, anders dan de PECL 14, uitdrukkelijk niet op consumententransacties. 15 Maar wie zou denken dat deze commerciële invalshoek ertoe heeft geleid dat overal de contractvrijheid zegeviert, dat geen beschermende bepalingen zijn opgenomen omdat tussen commerciële partijen geen ongelijke onderhandelingspositie zou bestaan en dat de regels uitsluitend zijn geënt op rechtszekerheid, komt bedrogen uit. Zo wordt de contractvrijheid beperkt door een aantal bepalingen van dwingend recht, zoals ten aanzien van de geldigheid van een contract (art UP), de matigingsbevoegdheid van contractuele boetes (art UP) en de overdraagbaarheid van vorderingen (art UP). Bovendien worden niet uitsluitend hard and fast rules gegeven en is de goede trouw één van de onderliggende peilers van de Principles. Contractspartijen staan bijvoorbeeld onder de verplichting om in accordance with good faith and fair dealing te handelen (art. 1.7 UP). Tot slot wordt op diverse plaatsen bescherming geboden tegen onredelijke contractsbepalingen, zoals blijkt uit de rechterlijke matigingsbevoegdheid van excessieve contractuele boetes (art UP) en de regel op grond waarvan het gebruik van exoneratieclausules wordt beperkt (art UP). 3. Het gebruik van de Unidroit Principles in de praktijk Het praktische doel dat ten grondslag ligt aan de Unidroit Principles is nu duidelijk, maar op welke wijze kunnen de Principles dan daadwerkelijk worden toegepast in internationale commerciële transacties? De preambule van de Principles geeft drie manieren aan en stelt dat de Principles moeten worden toegepast indien: 16 contractspartijen zijn overeengekomen dat hun contract door de Principles worden beheerst, hetgeen vooral zal kunnen geschieden indien een arbitragebeding deel uitmaakt van het contract; 17 The objective of the Unidroit Principles is to establish a balanced set of rules designed for use throughout the world, irrespective of the legal traditions and the economic and political conditions of the countries in which they are to be applied. 13 De regels hebben dus een objectief karakter en daarom is zo veel mogelijk afgezien van terminologie die eigen is aan één bepaalde rechtsorde. Evenmin is aangegeven van welke origine een bepaalde provisie is en rechtsvergelijkende verwijzingen ontbreken, anders dan in de PECL, zelfs geheel. Wel wordt expliciet geleund op het Weens Koopverdrag en worden de oplossingen van dit verdrag waar mogelijk overgenomen. De Principles zijn neergelegd in artikelen en moeten in samenhang worden gelezen met 12. Voor een kort overzicht: A.S. Hartkamp, Principles of Contract Law, in: A.S. Hartkamp et al. (red.), Towards a European Civil Code, Ars Aequi Libri/Kluwer Law International: Nijmegen, 3 e druk 2004, p Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2004, Unidroit: Rome 2004, p. xv (hierna: Unidroit Principles). 14. De PECL zien op elk soort contract, dus zowel een handels- als consumentencontract. 15. Unidroit Principles, p. 2: The idea is rather that of excluding from the scope of the Principles so-called consumer transaction which are within the various legal systems being increasingly subjected to special rules, mostly of a mandatory character, aimed at protecting the consumer, i.e. a party who enters into the contract otherwise that in the course of its trade or profession. 16. Preambule, Unidroit Principles, p. 1. Zie voor de mogelijkheden die het internationaal privaatrecht biedt ten aanzien van een rechtskeuze voor de Unidroit Principles en de PECL: K. Boele-Woelki, Principles en IPR (oratie UU), Vermande: Utrecht, 1995 en dez. Principles and Private International Law, Uniform Law Review 1996/4, p. 652 e.v.; S. Schilf, UNIDROIT Principles 2004 Auf dem Weg zu einem Allgemeinen Teil des internationalen Einheitsprivatrecht, Internationales Handelsrecht 2004/6, p Unidroit Principles, p. 1. Arbiters zijn immers niet gebonden aan een nationaal rechtsstelsel. WPNR

3 contractspartijen afspraken dat hun contract wordt beheerst door algemene rechtsbeginselen, de lex mercatoria of soortgelijk commercieel gewoonterecht; partijen geen rechtskeuze voor een bepaald stelsel hebben uitgebracht. 18 Maar de Principles kunnen ook nog voor andere doeleinden worden gebruikt, zo geven de opstellers aan: ze kunnen worden aangewend om nationale of internationale uniforme rechtsregels uit te leggen of aan te vullen; ze kunnen als model dienen voor nationale en internationale wetgevers; ze kunnen hulp bieden bij het opstellen van contracten; of gebruikt worden bij het onderwijs in het internationale contractenrecht. 19 De Principles worden ook daadwerkelijk gebruikt. 20 Zo wordt in de standaardcontracten van de International Chamber of Commerce en de UNCTAD/World Trade Organization s International Trade Center gewezen op de Unidroit Principles als optie voor het toepasselijke recht 21 en bepaalt het Model Contract for the Turnkey Supply of an Industrial Plant van de International Chamber of Commerce dat leemtes in het contract kunnen worden ingevuld door de Principles. 22 Voorts worden de Principles soms als inspiratiebron gehanteerd bij het voorbereiden van wetswijzigingen, zoals onlangs nog bij het Duitse Schuldrechtsreform en bij de nieuwe burgerlijke wetboeken van de Russische Federatie, Estland en Litouwen, terwijl het nieuwe Chinese contractenrecht geheel is gebaseerd op de Unidroit Principles en het Weens Koopverdrag. Daar komt bij dat het concept voor een uniforme regeling van het contractenrecht van de Organisation for the Harmonisation of Business Law in Africa (OHADA, waar zeventien Afrikaanse landen bij zijn aangesloten) de meeste artikelen van de Principles letterlijk heeft overgenomen. 23 Tot slot worden de Principles in een enkel geval gebruikt door rechtbanken en vaker door raden van arbitrage. 24 Soms worden zij daartoe gedwongen door een rechtskeuze voor de Unidroit Principles, waarbij zij aangetekend dat de mogelijkheid van een rechtskeuze binnen de EU voor de Unidroit Principles in plaats van een nationaal rechtsstelsel zeer omstreden is. 25 Vaker worden de Unidroit Principles door arbiters gebruikt als invulling van de lex mercatoria, of om de uitleg van een bepaling van nationaal of internationaal uniform recht te onderbouwen. 26 Hoe is het te verklaren dat de Unidroit Principles inderdaad in de praktijk worden gebruikt? Het ligt immers voor de hand dat een internationale handelspartner of een rechter of arbiter in de eerste plaats zal kiezen voor een vertrouwd bestaand rechtsstelsel dat zijn waarde in de praktijk heeft bewezen. Een keuze voor een set onverbindende rechtsregels, waar weinig rechtspraak 534 WPNR... en doctrine over bestaat en dat zich beperkt tot het contractenrecht, lijkt veel minder aantrekkelijk. Het feit dat de Unidroit Principles toch worden gebruikt, zou voor een deel te danken kunnen zijn aan het feit dat de bepalingen neutraal zijn, niet zijn afgeleid van een bepaald rechtsstelsel en zijn voorbereid door een commissie bestaande uit internationale specialisten uit verschillende mondiale jurisdicties. Indien internationale contractanten om politieke redenen niet voor het recht van de wederpartij wensen te kiezen, kunnen de Unidroit Principles daarom een aanvaardbare neutrale optie zijn. Bovendien zijn de uitspraken die over de Unidroit Principles zijn gedaan, eenvoudig beschikbaar door de goed bijgehouden en kosteloos toegankelijke databank ( 27 Voorts wordt wel aangevoerd dat de bepalingen aantrekkelijk zijn vanwege de bondige formuleringen en praktische voorbeelden. Een diepgaand onderzoek naar jurisprudentie en doctrine ter bepaling van de precieze reikwijdte van een bepaling zou bovendien onnodig zijn en dat zou de helderheid van de bepalingen vergroten. 28 Naar mijn mening is dit laatste argument minder valide en ondergraaft zulks juist de waarde van de Unidroit Principles. Indien een regel onduidelijk is en er noch verklarende jurisprudentie noch dogmatiek voorhanden is, dan veroorzaakt dit rechtsonzekerheid en daar hebben internationale handelspartijen geen behoefte aan. In Europees verband gaf het bedrijfsleven al aan redelijk goed uit de voeten te kunnen met de bestaande nationale rechtsstelsels en niet heel veel heil te zien in een (optioneel) Europees BW. 29 Ofschoon de Unidroit Principles menigmaal een goede optie voor arbiter, rechter of contractspartij kunnen zijn, is het mijns inziens dan ook begrijpe- 18. Deze optie ontbrak nog in de eerste druk: zie nader Schilf, a.w., p Unidroit Principles, p Zie het overzicht van M.J. Bonell, Unidroit Principles 2004 The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law, Uniform Law Review 2004/1, p Zie Unidroit News, Uniform Law Review 2002/4, p Zie Unidroit News, Uniform Law Review 2004/3, p. 600 en Bonell, ULR 2004, a.w., p Zie M. Fontaine, Le projet d Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d UNIDROIT relatifs aux contrats du commerce international, Revue de droit uniforme 2004, p Zie het overzicht op en Bonel, a.w. ULR, p Zie de analyse van K. Boele-Woelki, Principles en IPR (oratie UU), Vermande: Utrecht, 1995 en dez. Principles and Private International Law, Uniform Law Review 1996/4, p. 652 e.v.; S. Schilf, UNIDROIT Principles 2004 Auf dem Weg zu einem Allgemeinen Teil des internationalen Einheitsprivatrecht, Internationales Handelsrecht 2004/6, p Zie voor voorbeelden van dit laatste: Schilf, a.w., p Zie ook M.J. Bonell, The Unidroit Principles in Practice, Transnational Publishers: Ardsley, 2002, waar per artikel de uitspraken worden samengevat waarin gebruik werd gemaakt van de Unidroit Principles. 28. Zie o.m. Boele-Woelki, oratie (1995), a.w., p Zie de reacties op de Mededeling over Europees verbintenissenrecht van de Europese commissie, COM (2001) 398, Pb.EG 2001, C-255/01, waarover J.M. Smits & R.R.R. Hardy, Het actieplan voor een coherenter Europees contractenrecht: een bespreking, WPNR (2003) 6532, p. 385 e.v.

4 lijk dat een (rechts)keuze voor de Unidroit Principles 30 vaak achterwege blijft en de voorkeur wordt gegeven aan een bestaand vreemd rechtsstelsel. 4. De Unidroit Principles in vogelvlucht: oud en nieuw Zoals hiervoor vermeld, bevatte de eerste editie van de Principles naast algemene bepalingen (met onder meer regels over de contractvrijheid en good faith), hoofdstukken over de totstandkoming, de geldigheid (met regels over dwaling, bedrog, bedreiging en gross disparity, waar één partij ongerechtvaardigd en excessief wordt bevoordeeld ten koste van de wederpartij), interpretatie (met onder meer de contra proferentem-regel), inhoud, nakoming (waarin ook een voorziening voor hardship is getroffen) en niet-nakoming (met aparte secties voor het recht op nakoming, ontbinding en schadevergoeding). 31 De tweede editie was niet zozeer bedoeld als een revisie van de eerste druk want, zo klinkt het zelfverzekerd: ( ) the Unidroit Principles have generally met with approval and have not given rise to any significant difficulties of application. 32 De oorspronkelijke bepalingen zijn daarom slechts in zeer beperkte mate aangepast, vooral om de Principles beter toe te rusten op e-commerce. 33 Enkel op twee punten werd enige aanvulling van de oorspronkelijke bepalingen noodzakelijk geacht en werden nieuwe artikelen ingevoegd: art. 1.8 over inconsistent behaviour van contractspartijen 34 en art over kortweg afstand van recht. 35 De veranderingen in de tweede druk moeten voornamelijk worden gezocht in de introductie van vijf nieuwe onderwerpen die van belang werden geacht voor internationale contractanten: vertegenwoordiging, rechten van derden, verrekening, cessie en soortgelijke overdracht van verbintenissen, en verjaring. Dit zijn onderwerpen waarmee internationale handelspartners regelmatig worden geconfronteerd en dus thuis horen in een regeling over het internationale commerciële contractenrecht. In het navolgende ga ik in op deze nieuwe onderwerpen en bezie ik de verhouding tot het Nederlandse recht. In hoeverre lopen de bepalingen uiteen? Zijn de verschillen te verklaren door de invalshoek van internationale handelscontracten van de Unidroit Principles? Het bestek van deze bijdrage laat een gedetailleerde bespreking niet toe en ik concentreer me dan ook op de hoofdlijnen. 5. Vertegenwoordiging In de eerste plaats heeft het leerstuk van de vertegenwoordiging een plaats gekregen in de nieuwe editie van de Unidroit Principles. In de internationale commerciële contractenpraktijk komt het regelmatig voor dat degene die een contract wil afsluiten (de achterman) zich laat vertegenwoordigen door een tussenpersoon, die contracteert met een derde. Bij deze driepartijenverhouding doen zich complexe vraagstukken voor, onder meer ten aanzien van de gebondenheid tussen partijen, en de mogelijke acties die partijen over en weer hebben. Een regeling is dus nodig en de Unidroit Principles hebben daar in navolging van de PECL terecht in voorzien. De bepalingen hebben louter betrekking op de relatie tussen achterman en tussenpersoon aan de ene kant, en de derde aan de andere kant. De interne verhouding tussen achterman en tussenpersoon onderling is om mij onduidelijke redenen 36 niet geregeld en wordt zodoende overgelaten aan het nationale recht. De bepalingen zijn voor een deel afgeleid van de Geneva Convention on Agency in the International Sale of Goods, die wegens onvoldoende ratificaties niet in werking is getreden. 37 De Unidroit Principles hebben een andere inslag dan het Nederlandse recht. In ons nationale recht wordt ten aanzien van het vertegenwoordigingsleerstuk en de rechtsgevolgen daarvan, onderscheid gemaakt tussen middellijke en directe vertegenwoordiging. Was het de bedoeling dat de tussenpersoon op eigen naam maar voor rekening van de achterman handelde, dan gaat het om middellijke vertegenwoordiging. In beginsel raakt de tussenpersoon hier contractueel gebonden aan de derde. Vervolgens rusten op de tussenpersoon verplichtingen jegens de achterman. 38 Maar was de onderliggende gedachte dat de tussenpersoon direct namens de achterman handelde zonder ooit zelf gebonden te raken aan de rechtshandeling, dan gaat het om een situatie van directe vertegenwoordiging. De achterman en derde raken direct gebonden en de tussenpersoon valt er tussenuit. Het belangrijkste voorbeeld van deze directe vertegenwoordiging is de volmacht. 39 De kwalificatie als middellijke of directe vertegenwoordiging 30. Als een rechtskeuze al mogelijk is: zie hetgeen ik hiervoor opmerkte. 31. Voor een bondig overzicht Hartkamp, a.w., p Unidroit Principles, p. vii. 33. Zo werd in art. 1.2 en het woord writing vervangen door a particular form, zodat elektronisch gesloten contracten hier ook onder konden worden gebracht. Voorts is het oude artikel over termijnen (2.8 lid 2) omgenummerd tot art en licht gewijzigd; heeft het artikel dat de vormvrijheid van artikelen regelt een kleine wijziging ondergaan (art. 1.2) en trof een gelijk lot het oude art. 2.8 lid 1 (thans art over de aanvaarding binnen een bepaalde termijn). 34. Art. 1.8: A party cannot act inconsistently with an understanding it has caused the other party to have and upon which that other party reasonably has acted in reliance to its detriment. De bepaling is een toepassing van art. 1.7, op grond waarvan contractspartijen te goeder trouw moeten handelen. 35. Art (1): An obligee may release its right by agreement with the obligor. (2) An offer to release a right gratuitously shall be deemed accepted if the obligor does not reject the offer without delay after having become aware of it. 36. Comment 1 bij art , Unidroit Principles, p. 74, vermeldt slechts dát deze verhouding aan het nationale recht wordt overgelaten, hetgeen vooral ten aanzien van de commercial agent van dwingend recht kan zijn. 37. Nader over dit verdrag: Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (De vertegenwoordiging), nr. 10; D. Busch, Middellijke vertegenwoordiging in het Europese contractenrecht (diss. UU), Kluwer: Deventer 2002, p De regeling over middellijke vertegenwoordiging is opgenomen in de afdeling over lastgeving in art. 7:414. Art. 7:424 verklaart de regel van overeenkomstige toepassing op andersoortige contracten. Nader Asser- Van der Grinten-Kortmann 2-I (De vertegenwoordiging), nr Zie art. 3:60 e.v. BW en verder Mon. Nieuw BW B-5 (Van Schaick). WPNR

5 is niet alleen van belang voor de vraag aan wie de derde contractueel gebonden raakt, maar ook voor schadevergoedingskwesties en de rechtsgevolgen bij onbevoegde vertegenwoordiging. Ook de Principles of European Contract Law maken het onderscheid tussen middellijke en directe vertegenwoordiging (zie art. 3:201 PECL). 40 De Unidroit Principles huldigen echter een ander uitgangspunt en adopteren de common law-benadering. 41 Die gaat uit van één uniform vertegenwoordigingsbegrip 42 en maakt ter beantwoording van de vraag aan wie de derde contractueel gebonden raakt onderscheid tussen de zogenaamde disclosed en undisclosed agency. Deze twee typen overlappen voor een deel de middellijke en directe vertegenwoordiging, maar verschillen ook. Het is namelijk niet belangrijk of de tussenpersoon weliswaar voor rekening van een ander doch formeel in eigen naam handelde en dus eerst zelf gebonden wilde raken, maar het is louter van belang of de derde wist of moest weten dat er een achterman in het spel was. In dat geval (het gaat dan om een disclosed principal) raakt de derde direct gebonden aan de achterman, onafhankelijk van de vraag of het de bedoeling was dat de tussenpersoon eerst zelf gebonden zou raken. 43 In de Unidroit Principles is dit tot uitdrukking gebracht in art UP. 44 Indien het bestaan van een achterman echter undisclosed is, ofwel (redelijkerwijze) onbekend bij de derde, dan bindt het contract enkel de derde en de tussenpersoon (art UP). 45 De achterman heeft geen directe actie (bijv. tot nakoming of schadevergoeding) tegen de derde, omdat het tegenstrijdig zou zijn aan het verwachtingspatroon van de derde indien plots een andere persoon dan met wie hij dacht te contracteren, rechten jegens hem geldend zou kunnen maken. 46 Omgekeerd heeft de derde evenmin een directe actie jegens de achterman, tenzij de tussenpersoon zich ten onrechte voordeed als de eigenaar van een bedrijf: de derde mag zijn rechten dan ook tegen de werkelijke eigenaar/achterman geldend maken. 47 Omdat de Unidroit Principles verder geen onderscheid maken tussen de soort vertegenwoordiging, zijn de bepalingen over onder meer onbevoegde vertegenwoordiging (art ) 48, de aansprakelijkheid van de tussenpersoon (art ), 49 tegenstrijdig belang (art ) 50, onder-vertegenwoordiging (art ), ratificatie door de achterman (art ) 51 en de beëindiging van vertegenwoordiging (art ) 52 in principe 53 van gelijke toepassing op elk soort vertegenwoordiging. Dat is anders onder het Nederlandse recht, waar de directe en middellijke vertegenwoordiging geheel gescheiden worden behandeld. De keuze van de Unidroit Principles voor het leerstuk van de (un)disclosed agency ten faveure van het concept van de directe en middellijke vertegenwoordiging, is ingegeven door de gedachte dat dit overeenkomt met de wensen van het handelsverkeer. In de praktijk zou het kunstmatig en moeilijk zijn om onderscheid te maken tussen een tussenpersoon die in naam van een ander handelt, of een tussenpersoon die weliswaar in eigen naam handelt, maar wel 536 WPNR... voor rekening van een ander. 54 Bovendien gaat het er volgens de Comments van de Unidroit Principles in wezen om of bekend is dat er een achterman (economisch) betrokken is bij de transactie. Naar mijn inschatting zal echter ook de betrokkenheid van een achterman bij een transactie niet altijd eenvoudig vast te stellen zijn. Wel zou ik menen dat een samenhangende behandeling van het leerstuk van de vertegenwoordiging de duidelijkheid ten goede komt, daar het toch telkens om dezelfde vraagstukken (gebondenheid, onbevoegdheid) gaat. 55 Dit is wat mij betreft overzichtelijker dan het Nederlandse systeem waarin (één vorm van) 56 directe vertegenwoordiging in boek 3 een plaats is gegeven (volmacht), en vervolgens in boek Voor een vergelijking tussen de PECL en de UP op dit punt: M.J. Bonell, Agency, in: A.S. Hartkamp et al. (red.), Towards a European Civil Code 2004, a.w., p. 381 e.v. en voor een vergelijking tussen de PECL en Nederlands recht: D. Busch, Agency en Indirect Presentation en H.L.E. Verhagen, Direct Representation, in: H. Schelhaas e.a. (red.), a.w., p Met het onderscheid tussen de directe en middellijke vertegenwoordiging wordt expliciet gebroken. Zie Comment bij art , Unidroit Principles, p. 75: Contrary to a number of legal systems that distinguish between direct representation and indirect representation depending on whether the agent acts in the principal s name or in its own name, no such distinction is made in this Section. De regels over vertegenwoordiging in de Unidroit Principles hebben louter betrekking op door partijen overeengekomen vertegenwoordigingsvormen. De wettelijke bevoegdheid van ouders om hun kinderen te vertegenwoordigen, valt bijvoorbeeld buiten de regeling (art lid 3 UP). 42. Zie art UP: This section governs the authority of a person ( the agent ) to affect legal relations of another person ( the principal ) by or with a third party, whether the agent acts in its own name or in that of the principal. 43. Zie Asser-Van der Grinten-Kortmann 2-I (De vertegenwoordiging), nr. 76 en Busch, diss., a.w., p Zie nog wel de uitzondering in art lid 2: However, the acts of the agent shall affect only the relations between the agent and the third party, where the agent with the consent of the principal undertakes to become the party to the contract. 45. Art (1) UP: Where an agent acts within the scope of its authority and the third party neither knew nor ought to have known that the agent was acting as an agent, the acts of the agent shall affect only the relations between the agent and the third party. 46. Nader Bonell, ULR 2004, a.w., p. 21 en Bonell, Agency, a.w., p. 388 en Art lid 2 UP. Onder de Engelse doctrine van de undisclosed agency zijn veel meer rechtstreekse acties mogelijk: zie Busch, diss., a.w., p Er ontstaat toch een contractuele band indien door toedoen van de achterman gerechtvaardigd vertrouwen ontstaat bij de derde: deze regel is vergelijkbaar met art. 3:61 lid 2 BW. 49. Net als in Nederland bij de volmacht onder art. 3:70 BW (zie o.m. Asser- Van der Grinten-Kortmann 2-I (De vertegenwoordiging), nr. 97; Mon. Nieuw BW B-5 (Van Schaick), nr. 48) is de onbevoegde tussenpersoon gehouden het positieve contractsbelang te vergoeden, tenzij de derde wist of hoorde te weten dat de tussenpersoon onbevoegdelijk handelde. 50. Vgl. voor de volmacht art. 3:69 BW op grond waarvan vertegenwoordigingshandelingen ongeldig zijn, terwijl in art lid 2 UP uitzonderingen staan vermeld. 51. Vergelijkbaar voor de volmacht met art. 3:69 BW. 52. Zie voor de volmacht art. 3:72 BW, dat anders dan art UP een aantal (niet-limitatieve) beëindigingsgronden noemt. 53. Omdat rechtstreekse acties goeddeels ontbreken (tenzij de tussenpersoon zich ten onrechte voordeed als eigenaar van een bedrijf), zijn deze regels echter in de praktijk vooral op de disclosed agency van toepassing. 54. Nader Bonell a.w. 2004, p Cf. Busch, diss., a.w., p Zie echter wel de schakelbepaling in art. 3:78: de meeste artikelen zijn van overeenkomstige toepassing op vertegenwoordiging uit anderen hoofde dan volmacht.

6 wordt ingegaan op (één vorm van) 57 middellijke vertegenwoordiging (bij lastgeving). De behandeling van elke mogelijke vertegenwoordigingsvariant op één plek in een wetboek is alleen al vanuit systematisch oogpunt duidelijk. 58 De regeling in de Unidroit Principles kent echter ook negatieve aspecten. Zo kan worden afgevraagd of de afwezigheid van directe acties van achterman jegens derde en vice versa (met één uitzondering) bij undisclosed agency een goede keuze is. Weliswaar is hier het bestaan van een achterman onbekend bij de derde, maar de achterman is economisch wèl betrokken bij de overeenkomst tussen derde en tussenpersoon. Is er dan niet iets voor te zeggen om de achterman bepaalde rechten te doen toekomen indien een tekortkoming van de derde schade berokkent aan de achterman?en zou het niet aanvaardbaar kunnen zijn om de derde een mogelijkheid te geven om zodra hem blijkt dat een achterman economisch betrokken is, ook hem aan te spreken indien de tussenpersoon zijn verplichtingen niet kan nakomen en/of failleert? 59 Ook de keuze om de interne aspecten van de vertegenwoordiging (relatie achterman tussenpersoon) buiten beschouwing te laten, kan zich wreken omdat op deze wijze een scala aan mogelijke vertegenwoordigingsproblemen ongeregeld blijft. 60 De interne en externe verhouding staan in een nauwe verhouding tot elkaar en een geïsoleerde behandeling van slechts één aspect is naar mijn mening dan ook te beperkt. Kortom, de centrale behandeling van de verschillende vertegenwoordigingsvormen is naar mijn mening een goed punt van de Unidroit Principles, maar er kunnen vraagtekens worden gezet bij de afwezigheid van directe (schadevergoedings)acties bij undisclosed agency en de beperking tot externe vertegenwoordigingskwesties. staan met het goederenrecht, dat van dwingend recht is in de nationale rechtsordes. Een voorziening in de Unidroit Principles op dit punt zou dan ook lastig en minder reëel zijn. De betrokkenheid van een derde bij het oorspronkelijke contract zorgt doorgaans voor complicaties, bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag of hij partij wordt bij het oorspronkelijke contract en tegen wie hij zijn rechten kan inroepen. Het is dan ook goed dat de Unidroit Principles aan dit onderwerp aandacht hebben besteed. De regels lijken sterk op de Nederlandse regeling in art. 6:253 e.v. BW. Het uitgangspunt is dat een derde een recht dat hem in een overeenkomst tussen twee andere partijen wordt toegekend, geldend kan maken. Waar in Nederland de derde expliciet partij wordt bij de overeenkomst, zwijgen de Unidroit Principles over de precieze juridische grondslag. Wel kan de derde in beide regelingen nakoming en schadevergoeding vorderen indien jegens hem niet wordt nagekomen. 62 Net als naar heersend Nederlands recht kan het aan de derde toegekende recht volgens de Unidroit Principles bestaan uit een exoneratie. Zo kan een exoneratieclausule tussen bijvoorbeeld de eigenaar van een goed en de vervoerder ook worden toegekend aan de bemanning van het schip, de stuwadoor of de eigenaar van het schip. 63 Voorts behoeft de derde ook volgens de Unidroit Principles niet identificeerbaar te zijn bij het sluiten van het contract, noch is het nodig dat de derde op dat moment bestaat. 64 Maar er zijn ook verschillen, vooral ten aanzien van de wijze waarop de derde het te zijner gunste gemaakte beding moet en kan aanvaarden. Het uitgangspunt bij de Unidroit Principles is dat het derdenbeding direct rechten 6. Rechten van derden Het tweede nieuwe onderwerp van de Unidroit Principles betreft het derdenbeding. Contractspartijen in de commerciële praktijk kunnen volgens art UP aan een derde rechten toekennen: The parties (the promissor and the promisee ) may confer by express or implied agreement a right on a third party (the beneficiary ). Hierbij kan worden gedacht aan de situatie waarin A zijn bedrijf aan B verkoopt. Zij komen overeen dat B per maand 2000 aan A betaalt. Indien A eerder overlijdt dan zijn echtgenote, dan zal B 1000 per maand aan de echtgenote betalen. Als A inderdaad overlijdt, dan heeft zijn echtgenote recht op 1000 per maand. 61 Een voorziening voor andersoortige derdenwerking van contractsbepalingen, zoals kwalitatieve rechten (zie in Nederland art. 6:251 BW) en kwalitatieve verplichtingen (art. 6:252 BW) is in de Unidroit Principles achterwege gelaten. Dat is voorstelbaar, omdat deze onderwerpen in nauw verband 57. Ook hier bestaat een schakelbepaling: krachtens art. 7:424 zijn de artikelen van overeenkomstige toepassing op andere overeenkomsten dan lastgeving. 58. In Nederland wordt ook regelmatig de mening uitgesproken dat de middellijke vertegenwoordiging direct na de directe vertegenwoordiging in boek 3 had moeten worden behandeld: zie Asser-Van der Grinten- Kortmann 2-I (De vertegenwoordiging), nr. 19 en Busch, diss., a.w., p Cf. Busch, diss., a.w., p. 291 e.v. Over de directe acties van de wederpartij jegens de achterman bij middellijke vertegenwoordiging in Nederland: art. 7:421 (de derde heeft een directe actie indien de lasthebber tekortschiet of failleert), waarover Asser-Van der Grinten- Kortmann 2-I (De vertegenwoordiging), nr. 113 e.v. 60. Cf. Busch, diss., a.w., p Zie Comment 4, Unidroit Principles, p Zie bijv. het Comment bij art , Unidroit Principles, p. 144 en naar Nederlands recht art. 6:254 BW. 63. Zie art UP en het Comment bij art. 5.23, Unidroit Principles, p In Nederland kan een exoneratiebeding in een voorkomend geval zelfs zónder een expliciet derdenbeding werking hebben ten aanzien van een derde: zie o.m. HR 7 maart 1969, NJ 1969, 249 (Gegaste Uien), HR 12 januari 1979, NJ 1979, 362 (Securicor) en HR 20 juni 1986, NJ 1987, 35 (Citronas). Zie nader Asser-Hartkamp 4-II, nr. 386 en 418. De verwijzing in de Comments, Unidroit Principles, p. 145 naar de zogenaamde Himalaya-clausule lijkt er voorts op te duiden dat een werknemer een beroep op de exoneratieclausule van zijn werkgever kan worden toegekend, hetgeen in Nederland reeds op grond van de wet (art. 6:257 BW: blokkering paardensprong) geschiedt. 64. Zie resp. Asser-Hartkamp 4-II, nr. 421 en art UP. WPNR

7 creëert, zonder dat de derde die actief en expliciet behoeft te aanvaarden. 65 Slechts wanneer hij expliciet of impliciet te kennen geeft niet gediend te zijn met het aan hem toegekende recht, dan raakt hij niet gebonden. 66 In Nederland is het uitgangspunt precies andersom en komt het derdenbeding pas in actie indien de derde het heeft aanvaard, hetgeen vaak pas blijkt op het moment dat hij nakoming van het beding vordert. Alleen als het beding onherroepelijk en jegens de derde om niet is gemaakt, geldt het als aanvaard vanaf het moment dat het ter kennis van de derde is gekomen en door deze niet onverwijld is afgewezen (art. 6:253 lid 4 BW). Deze aanvaardingsregels beïnvloeden met name de tijdsspanne waarin het aan de derde toegekende recht nog kan worden herroepen en/of veranderd. Dat kan in beide regelingen tot het moment van aanvaarding (art UP resp. art. 6:253 lid 2 BW). Maar omdat in de Unidroit Principles wordt vermoed dat de derde het recht aanvaardt, zonder dat daarvoor een actieve handeling nodig is, zal herroeping of verandering realiter nauwelijks kunnen plaatsvinden. In beide regelingen moet sprake zijn van wederkerige schuldenaren, moeten de prestaties gelijksoortig zijn (in de Nederlandse terminologie moeten de schulden aan elkaar beantwoorden: geld tegen geld, een goed zoals olie tegen eenzelfde soort goed van vergelijkbare kwaliteit), dient de schuldenaar die wil verrekenen bevoegd te zijn om zijn schuld te betalen en moet de andere schuld opeisbaar en vast te stellen 70 zijn (art. 8.1 UP). 71 Wel is de Nederlandse regeling gedetailleerder dan de Unidroit Principles. 72 Wat mist in de Unidroit Principles is een regeling over de verrekening bij faillissement. Dat is op zichzelf logisch, omdat het faillissementsrecht dwingendrechtelijk nationaal is geregeld en een regel in onverbindende Principles dus moeizaam en minder zinvol is. Anderzijds is verrekening ook hier belangrijk. Een belangrijk verschil is gelegen in het moment waarop de verrekening ingaat. Waar in Nederland de verrekening terugwerkt tot het tijdstip waarop de bevoegdheid tot ver- 7. Verrekening Het derde nieuwe onderwerp in de Unidroit Principles betreft de verrekening. Indien partijen vaker met elkaar contracteren en er regelmatig wederzijdse vorderingen bestaan, is het efficiënt om die vorderingen tegen elkaar te kunnen wegstrepen. Het is de vraag hoe zo n verrekening moet geschieden. Grosso modo zijn drie mogelijkheden denkbaar. 67 In de eerste plaats kan verrekening automatisch plaatsvinden, zoals in het Franse recht (art Code civil): twee tegenover elkaar staande vorderingen worden automatisch en van rechtswege tegen elkaar weggestreept en gaan zodoende (eventueel ten dele) automatisch te niet. Ten tweede is het mogelijk rechterlijke tussenkomst voor te schrijven, zoals bijvoorbeeld in Engeland de regel is. Verrekening is dan een procesrechtelijk verweermiddel dat slechts in een juridische procedure kan worden ingeroepen. In de derde plaats kan een unilaterale verklaring worden geëist, waarin degene die wil verrekenen, dit tevoren aangeeft. De Unidroit Principles kiezen in art. 8.3 net als de PECL (zie art. 13:104) en het Nederlandse recht (art. 6:127 BW) voor deze laatste optie: een verklaring is nodig, waarin wordt aangegeven (art. 8.4 UP) welke vorderingen worden verrekend en tot op welke hoogte. 68 Dat lijkt mij een goede keuze, die aansluit bij de noden van internationale commerciële contractanten. Een onnodige, dure en vertragende tussenkomst van de rechter wordt immers voorkomen. Bovendien heeft dit systeem als voordeel boven automatische verrekening, dat helderheid wordt verschaft over de soort vorderingen die worden verrekend. Een verklaring komt de rechtszekerheid dus ten goede en dat is in het internationale handelsverkeer belangrijk. In zowel het Nederlandse recht als de Unidroit Principles mogen partijen een andere voorziening treffen 69 en zijn de vereisten voor de verrekeningsbevoegdheid vergelijkbaar. 538 WPNR Voorts is het Nederlandse recht onbekend met de regel die is neergelegd in art UP: de promissor kan alle verweermiddelen die hij heeft tegen stipulator ook tegen de derde inroepen. Verder is de Nederlandse regeling in die zin uitgebreider, dat nauwkeurige regels over de aanvaarding zijn opgenomen, evenals voor situaties waarin het derdenbeding zonder gevolg blijft (art. 6:255) en ten aanzien van de nakomingsvordering van de stipulator (art. 6:256). 66. Dit volgt uit art UP en het Comment op p. 148: The scheme of this Section assumes that, absent contrary provision, the contract between promisor and promisee creates rights in the beneficiary at once, without any need for acceptance by the beneficiary. 67. Zie het overzicht in de Notes van de PECL: Lando/Clive/Prüm/ Zimmermann, a.w., p. 149; R. Zimmermann, Comparative Foundations of a European Law of Sett-Off and Prescription, Cambridge University Press: Cambridge 2002, p Indien er meerdere vorderingen bestaan die verrekend kunnen worden en niet duidelijk wordt aangegeven welke vorderingen worden verrekend, dan heeft de debiteur volgens art. 8.4 lid 1 UP het recht om de vordering aan te wijzen. Laat hij dit na, dan vindt krachtens lid 2 proportionele verrekening plaats. Krachtens het Nederlandse recht (art. 6:137 jo. 6:43 lid 2 BW) ontbeert de schuldenaar zo n aanwijzingsrecht en wordt bij gebreke van een duidelijke aanwijzing de meest bezwarende vordering verrekend en als die niet kan worden aangewezen, de oudste. Pas indien alle vorderingen op die punten gelijk zijn, wordt proportioneel verrekend (art. 6:43 BW). 69. Expliciet Comment 8 bij art. 8.2, Unidroit Principles, p Voor een uitzondering in het Nederlandse recht ten aanzien van algemene voorwaarden tegen consumenten, zie art. 6:237 sub g BW. 70. Dit volgt uit art. 8.1 sub b UP: indien de hoogte van een vordering tot schadevergoeding bijvoorbeeld niet vaststaat, kan niet worden verrekend (zie Illustration nr. 10), tenzij (lid 2) de vorderingen uit hetzelfde contract ontstaan. In Nederland geldt dit slechts indien een beroep op verrekening voor een rechter wordt gedaan. Op grond van art. 6:136 BW kan de rechter dit beroep op verrekening naast zich neerleggen indien de gegrondheid hiervan niet op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld, bijv. als de omvang van de schadevergoeding niet vaststaat. Zie ook Asser-Hartkamp 4-I, nr Nader Bonell, a.w. 2004, p. 23. In art. 8.2 UP is voorts een bepaling gewijd aan verrekening bij vreemde valuta: verrekening is toch mogelijk, tenzij partijen overeenkwamen dat slechts in één bepaalde valuta kon worden betaald. In Nederland is dat iets anders en zal verrekening in Euro s door de schuldenaar kunnen plaatsvinden indien de schuldenaar bevoegd is om ook in Euro s te betalen en kan de schuldeiser verrekenen indien hij bevoegd is betaling in Euro s te vorderen: zie art. 6:121 e.v. en Asser-Hartkamp 4-I, nr Zo zijn o.m. de regels over verrekening bij een vordering aan toonder of order (art. 6:128) en na overgang van een vordering (art. 6:130) onbekend in de Unidroit Principles, evenals de bepalingen over de onbevoegdheid tot verrekening (art. 6:132, 133 en 135) en de verrekening bij rekeningcourant (art. 6:140).

8 rekening is ontstaan, sorteert verrekening onder de Unidroit Principles pas effect op het moment dat de verrekeningsverklaring de debiteur heeft bereikt. Daarmee is ongetwijfeld de rechtszekerheid gediend, omdat over dit tijdstip nauwelijks discussie kan bestaan, terwijl het lastiger kan zijn om vast te stellen op welk tijdstip aan de voorwaarden voor verrekening is voldaan. 73 Praktisch gezien, is dit ontstaansmoment met name van belang voor de looptijd van de rente. Onder het Nederlandse systeem stopt de rente op de te verrekenen vorderingen op het moment dat de verrekeningbevoegdheid is ontstaan 74, terwijl dat onder de Unidroit Principles pas op het moment van de ontvangst van de verklaring is. 75 Voor het internationale commerciële rechtsverkeer is de Unidroit-benadering aantrekkelijk, omdat duidelijkheid wordt verschaft en disputen over de looptijd van de wettelijk rente worden voorkómen. Hier klinkt het blikveld van de internationale commerciële contractanten in door, waar rechtszekerheid van groot belang is. 8. Cessie en schuldoverneming 8.1 Algemeen In de internationale rechtspraktijk worden vaak rechten en/of schulden overgedragen en in de Unidroit Principles is hier dan ook een flink hoofdstuk aan gewijd. Ik ga eerst in op de cessie, dan op de schuldoverneming en vervolgens op de contractoverneming. 8.2 De cessie ( assignments of rights ) De regels over de cessie in de Unidroit Principles ( assignments of rights ) vergelijkend met die in Nederland, springen met name twee verschillen in het oog. In de eerste plaats is de wijze van levering van de vordering 76 verschillend. Die wordt in de Unidroit Principles louter gerealiseerd door een overeenkomst tussen vervreemder (cedent) en verkrijger (cessionaris), zonder dat daartoe een verklaring of toestemming aan de derde nodig is (art UP). 77 Dat is anders onder het Nederlandse recht, waar twee varianten van de cessie bestaan. Als uitgangspunt is (art. 3:94 lid 1 BW) een mededeling aan de debiteur nodig om een vordering op naam te kunnen leveren: 78 de mededeling is dan een constitutief vereiste voor de overdracht van een vordering op naam en pas daarna is de cessie goederenrechtelijk compleet. Maar juist omdat het doen van een mededeling in het handelsverkeer onnodig omslachtig en vertragend is en dit in de ons omringende landen niet nodig is 79, is hiernaast sinds kort een stille cessie, zonder mededeling aan de debiteur als constitutief vereiste, mogelijk (art. 3:94 lid 3 BW). 80 Deze mogelijkheid van een stille cessie was inderdaad nodig, omdat in grote internationale contracten waar bijvoorbeeld een flink aantal vorderingen in één keer wordt gecedeerd, snelheid vereist is. Het is efficiënt om wat betreft de geldigheid van de cessie geen mededeling aan elke separate debiteur te eisen. Dat maakt ook het overdragen van grote aantallen vorderingen aan een ander dan de oorspronkelijke crediteur, bijvoorbeeld om als basis te dienen voor financiering (denk aan securitisatie) eenvoudiger. 81 De regeling in de Unidroit Principles is zodoende in overeenstemming met de wensen van het (internationale) commerciële rechtsverkeer. Overigens betekent het feit dat een mededeling geen constitutieve voorwaarde is voor een geldige (stille) cessie niet, dat deze geheel achterwege kan blijven: een mededeling is natuurlijk nog wel nodig om de debiteur duidelijk te maken dat hij in het vervolg aan een ander moet betalen. 82 Vanaf het moment dat de debiteur zo n mededeling heeft ontvangen, kan hij niet meer bevrijdend betalen aan de oorspronkelijke crediteur, maar is de cessionaris de enige schuldeiser (art UP). 83 In de tweede plaats lopen de beide regels uiteen op het punt van de overdraagbaarheid van vorderingen. In Nederland zegeviert op dit punt de contractvrijheid en mogen partijen overeenkomen dat een vordering niet overdraagbaar is, om te voorkomen dat de debiteur aan een onbekende schuldeiser gebonden raakt (art. 3:83 lid 2 BW). De Unidroit Principles maken op dit punt echter 73. In vergelijkbare zin Bonell, a.w. 2004, p Zie nog wel art. 6:129 lid 2 BW: indien de rente reeds is betaald, dan werkt de verrekening niet verder terug dan tot het einde van de laatste termijn waarover rente is voldaan. 75. Expliciet Comment 2 bij art. 8.5, Unidroit Principles, p Volgens art UP gaat het om de overdracht van een recht op betaling van een geldsom (of een gedeelte daarvan: art UP) of het leveren van een andere prestatie. Hier lijkt ook de cessie tot pure zekerheid ( transfer by way of security ) onder te vallen, die onder Nederlands recht krachtens art. 3:84 lid 3 BW ontoelaatbaar is. Maar niet kunnen worden geleverd (art UP) instruments such as negotiable instruments, documents of title or financial instruments, waar volgens het commentaar bijv. bills of exchange, bills of lading, stocks en bonds onder moeten worden verstaan. 77. Wel wordt in Comment 1 bij art , Unidroit Principles p. 274 gewezen op het feit dat dwingendrechtelijke nationale regels deze bepaling mogelijk opzij kunnen zetten (zie hiervoor art. 1.4 UP). 78. Uiteraard moet voor een geldige overdracht nog zijn voldaan aan de andere vereisten uit art. 3:84 BW: een geldige titel en een beschikkingsbevoegde vervreemder. 79. Zie o.m. M.H.E. Rongen en H.L.E. Verhagen, De cessie naar huidig en komend recht: de cirkel is weer rond, WPNR (2003) 6546, p en Mon.Nieuw BW B-44 (Van Achterberg), nr Wet van 30 juni 2004 tot wijziging van art. 94 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het mededelingsvereiste, Stb. 2004, 314 en zie TK , 28878, MvT. Zie nader uitgebreid de WPNRspecial over stille cessie: WPNR (2003) 6546, p. 667 e.v.; A.F. Salomons, Stille cessie: de verdere lotgevallen van het wetsvoorstel, WPNR (2004) 6572, p. 241 e.v. 81. TK , 28878, MvT, p Het is onder zowel de Unidroit Principles als het Nederlandse recht in beginsel mogelijk bij voorbaat te leveren, mits de vordering voldoende bepaalbaar is: art. 3:97 BW resp UP. De voorgestelde stille cessie in het Nederlandse recht is echter niet mogelijk bij toekomstige vorderingen. 82. In beide regelingen kan de schuldenaar na de overgang van de vordering alle verweermiddelen die hij tegen zijn oude schuldeiser zou hebben kunnen inroepen ook tegen de nieuwe schuldeiser inroepen (resp. art UP en art. 6:145 BW) en gaan alle nevenrechten mee over (art UP en art. 6:142 BW). 83. De mededeling is beslissend ter bepaling van de bevrijdende betaling, ook al was de debiteur feitelijk reeds eerder op de hoogte van de cessie. Dit geldt ook voor de Nederlandse stille cessie. Zie (kritisch) Rongen/Verhagen, a.w., p WPNR

9 een uitzondering op de contractvrijheid. In principe is het hier onmogelijk een vordering contractueel onoverdraagbaar te maken, althans voor zover het een recht op betaling van een geldsom betreft en het niet gaat om een puur persoonlijk recht (art UP). 84 Ook deze regel vindt zijn grondslag in het feit dat de Unidroit Principles op de commerciële praktijk zijn gericht en het daar, bijvoorbeeld bij kredietverstrekking, van eminent belang is dat vorderingen soepel en vrij kunnen worden geleverd. 85 En omdat de schuldenaar in de visie van de Unidroit Principles geen zwaarwegend belang heeft bij een cessie (hij moet zijn schulden enkel aan een nieuwe schuldeiser aflossen, maar zijn schuld verandert niet), werd een inbreuk op de contractvrijheid ten faveure van een soepel internationaal rechtsverkeer gerechtvaardigd geacht. Kortom, de regeling ten aanzien van de cessie in de Unidroit Principles is duidelijk afgestemd op internationale commerciële contracten, doordat wordt uitgegaan van een stille cessie en dwingendrechtelijk 86 wordt bepaald dat vorderingen overdraagbaar zijn. 8.3 Schuldoverneming Voorts is een regeling gewijd aan de schuldoverneming 87, hetgeen in de woorden van de Unidroit Principles 8.4 Contractsoverneming Tot slot hebben de Unidroit Principles een regeling getroffen voor de contractsoverneming. Een contractant in een bouwproject (A) wil zich bijvoorbeeld om een of andere reden terugtrekken uit het project en draagt het hele bouwcontract (met gemeente C) over aan een ander bouwbedrijf (B). In plaats van alle rechten en verplichtingen separaat over te dragen, kan ook het hele pakket rechten en plichten in één keer worden overgedragen. Niet alleen A en B moeten hier overeenstemming over hebben bereikt, maar ook C (de oorspronkelijke wederpartij) moet zijn toestemming verlenen, eventueel bij voorbaat (zie art en UP). Het is logisch dat deze toestemming een vereiste is, omdat rechten èn plichten worden overgedragen en de wederpartij niet alleen schuldenaar, maar ook schuldeiser is. En die schuldeiser zal doorgaans niet onverschillig staan tegenover de persoon van de schuldenaar en met name diens solvabiliteit (zie art UP over schuldoverneming). Het grootste verschil met het Nederlandse recht (art. 6:159 BW) is ook hier dat de oorspronkelijke en nieuwe debiteur krachtens de Unidroit Principles, behoudens een andersluidend beding, hoofdelijke schuldenaren worden (zie art UP). ( ) may serve useful economic purposes. For instance, if firm A can claim payment from its customer B, but itself owes a similar amount to its supplier X, it may be practical to arrange for the customer to become the supplier s obligor. 88 In dit geval neemt B de schuld van A over en dient hij aan X te betalen. X krijgt een nieuwe schuldenaar. Art UP maakt dit mogelijk. Omdat de persoon van de debiteur van belang is voor de crediteur (de betrouwbaarheid en solvabiliteit kan verschillen), is voorgeschreven dat de schuldeiser hiermee eventueel bij voorbaat akkoord moet gaan. 89 Dat is redelijk en conform het Nederlandse recht (art. 6:155 e.v. BW). Wel anders is de regeling over de gevolgen van de schuldoverneming. Waar in Nederland de oorspronkelijke debiteur geheel bevrijd raakt van zijn schulden, is het uitgangspunt in de Unidroit Principles dat zowel de oorspronkelijke als nieuwe debiteur hoofdelijk aansprakelijk zijn ten aanzien van de gehele schuld (art lid 3 UP). Partijen kunnen van deze bepalingen afwijken en overeenkomen dat de oude debiteur geheel bevrijd raakt of dat deze een subsidiaire debiteur wordt voor zover de nieuwe debiteur niet betaalt, maar dit moeten ze wel expliciet doen. Deze regel is bijzonder voordelig voor de crediteur, en zijn belang staat hier naar mijn mening te veel op de voorgrond. Het doel van de schuldoverneming is nu juist dat een ander de schuld zal betalen en de oorspronkelijke debiteur bevrijd raakt. Indien de crediteur akkoord gaat met zo n schuldoverneming, schiet een regel die hoofdelijke verbondenheid als uitgangspunt verheft dit doel ver voorbij. 540 WPNR Overzicht De Unidroit Principles hebben voorzien in een duidelijke regeling ten aanzien van de overneming van rechten en verplichtingen. De belangen van crediteur en debiteur zijn naar mijn mening over het algemeen goed in balans gebracht, met uitzondering van de regel dat de oorspronkelijke en nieuwe debiteur bij schuldoverneming hoofdelijke schuldenaren worden. Ook bij dit onderwerp verloochent de Unidroit-regeling zijn afkomst niet: de internationale commerciële contractant zal goed uit de voeten kunnen met de stille cessie, de absolute overdraagbaarheid van vorderingen en het toestemmingsvereiste bij schuldoverneming. 84. De cessie is geldig, ondanks het pactum de non cedendo. Wel is de cedent die hiermee strijdig handelt schadeplichtig (zie expliciet art lid 1 UP). In die zin wordt de cessie wèl in praktische zin onaantrekkelijk gemaakt. 85. Bonell, a.w. ULR, p Voor zover van dwingendrechtelijk kan worden gesproken bij een regeling die tevoren vrijwillig moet zijn aanvaard. 87. De regeling ziet net als bij de cessie op verplichtingen ten aanzien van zowel de betaling van geld als een ander soort prestatie en is slechts van toepassing bij een consensuele schuldoverneming: Unidroit Principles, p Comment bij art , Unidroit Principles, p Indien de schuldenaren onderling een schuldovername overeenkomen, staat dit in art UP. Voor een schuldovername overeengekomen tussen nieuwe schuldenaar en de schuldeiser volgt dit uit art UP. Gaat de schuldeiser niet akkoord, dan bestaat altijd nog de mogelijkheid dat derde en oorspronkelijke debiteur overeenkomen dat diens schuld door de derde wordt betaald. Op het moment dat de derde feitelijke betaalt, kan de schuldeiser dit niet weigeren, tenzij de prestatie een persoonlijk karakter had (art UP en vgl. art. 6:30 BW).

10 9. Verjaring Het laatste novum van de Unidroit Principles vormt de bevrijdende verjaring. 90 Dit onderwerp is mondiaal op uiteenlopende wijze geregeld. 91 Overeenstemming bestaat over het feit dat de crediteur voldoende tijd moet hebben om zijn vorderingen in te stellen, maar ook dat de debiteur er een gerechtvaardigd belang bij heeft dat die periode omwille van de rechtszekerheid niet te lang duurt. Deze belangen moeten in evenwicht worden gebracht door een redelijke verjaringstermijn te hanteren. Maar over onder meer de lengte van de verjaringstermijn en het precieze rechtsgevolg van een verjaringsvordering bestaat mondiaal verschil van mening. 92 Zo zorgt verjaring er in een aantal landen voor dat een recht automatisch geheel teniet gaat (de zogenaamde sterke werking van verjaring), terwijl zulks er in een andere groep landen slechts voor zorgt dat de debiteur het recht krijgt nakoming te weigeren (de zwakke werking van verjaring). 93 Net als het Nederlandse recht (art. 3:306 BW bepaalt dat een rechtsvordering verjaart), kiezen de Unidroit Principles voor deze laatste optie (art en UP). Dit heeft tot gevolg dat verjaring een verweermiddel is dat niet ambtshalve door een rechter kan worden toegepast: een vordering tot nakoming kan worden gepareerd met een beroep op verjaring. Het recht blijft op zichzelf, als natuurlijke verbintenis bestaan. Nakoming van een verjaarde verbintenis vormt zodoende geen onverschuldigde betaling. 94 Voor het overige bestaan in ieder geval ten aanzien van twee onderwerpen opvallende verschillen tussen de Unidroit Principles en de Nederlandse regeling. In de eerste plaats ten aanzien van de invulling van de verjaringstermijn. De Unidroit Principles gaan bij elk soort vordering uit van twee verjaringstermijnen. Een korte termijn van drie jaar nadat de benadeelde kennis had of behoorde te hebben van de feiten die tot aansprakelijkheid van de wederpartij leidden 95, en een lange absolute termijn van tien jaar nadat het recht kan worden uitgeoefend. 96 In Nederland wordt eveneens een dubbele termijn gehanteerd, maar niet ten aanzien van àlle vorderingen. Louter de vorderingen krachtens onverschuldigde betaling (art. 3:309 BW), tot schadevergoeding of betaling van een contractuele boete (art. 3:310 BW) en tot ontbinding (art. 3:311 BW) hebben een dubbele verjaringstermijn. 97 Die termijn is langer dan de termijn onder de Unidroit Principles: de korte termijn bedraagt in Nederland vijf jaar na aanvang van de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden 98, en de lange termijn twintig jaar nadat de gebeurtenis plaatsvond die de schade veroorzaakte. 99 Voor andere vorderingen bestaat in Nederland slechts één termijn, die varieert al naar gelang de soort vordering. Voor een nakomingsvordering bedraagt die termijn bijvoorbeeld vijf jaar. 100 Hoewel zowel onder de Unidroit Principles als het Nederlandse recht contractvrijheid het uitgangspunt is ten aanzien van de verjaringstermijnen, is dit anders uitgewerkt. In Nederland kan slechts een kortere verjaringstermijn worden afgesproken, 101 terwijl volgens de Unidroit Principles ook een langere verjaringstermijn kan worden overeengekomen. Het belang van internationale commerciële contractanten vormt de rechtvaardiging van deze vrijheid: Since the Principles apply to international contracts between business-persons who are normally experienced and knowledgeable persons who do not need to be protected, they permit the parties to adapt the limitation periods applicable to the rights arising out of their contracts to their needs in a given case. 102 Wel geven de Principles een bandbreedte aan (art UP): de termijn mag in ieder geval niet korter zijn dan een jaar en niet langer dan vijftien jaar. Het tweede aspect waarin het Nederlandse verjaringsrecht afwijkt van de Unidroit Principles betreft de stuiting van de verjaring. Waar in Nederland na stuiting in een geheel nieuwe termijn begint te lopen 103, heeft zulks in 90. In de terminologie van de Unidroit Principles Limitation. De PECL hanteren de term Prescription. Nader over deze terminologie M.J. Bonell, Limitation Periods, in: A.S. Hartkamp et al. (red.), Towards a European Civil Code 2004, a.w., p. 520 en E.H. Hondius, Kroniek Algemeen, NTBR 2004/7, p Bonell, Limitation Periods, a.w., p. 517; Zimmermann, a.w., p. 85 e.v. 92. Ten aanzien van vijf punten bestaat divergentie: de vraag wanneer de termijn begint te lopen, hoe lang die termijn is, de mogelijke stuiting van de termijn, het rechtsgevolg en de mogelijkheid deze termijn contractueel te verkorten of verlengen. Zie Bonell, Limitation Periods, a.w., p. 522 en Zimmermann, a.w., p Zie Zimmermann, a.w., p Ook verrekening kan nog ná de verjaring plaatsvinden (art. 6:131 BW resp UP). Onder het Nederlandse recht blijft bij een verjaarde vordering voorts de opschortingsbevoegdheid bestaan (art. 6:56), maar zulks blijkt niet expliciet in de Unidroit Principles. 95. Voor het beginpunt is niet de opeisbaarheid van de vordering gekozen, omdat vooral bij opdracht- en dienstverleningscontracten een gebrek zich vaak lange tijd na de nakoming openbaart: zie Bonell, Limitation Periods, a.w., p Deze termijn start de dag nadat the right can be excerscised, maar is onafhankelijk van de vraag of de debiteur kennis had van de feiten die tot aansprakelijkheid van de wederpartij leidde: Comment 9 bij art. 10.2, Unidroit Principles, p Ook het bijzondere artikel over de verjaring van de opeising van erkende cultuurgoederen (art. 3:310a) werkt met twee termijnen: een korte van slechts één jaar, en een lange van dertig jaar. 98. Het gaat om subjectieve bekendheid, ofwel déze debiteur moest daadwerkelijk bekend zijn met dader en schade (m.u.v. art. 3:310 lid 5 bij letsel- en overlijdensschade, waar het gaat om bekend zijn of redelijkerwijze bekend zijn ): Asser-Hartkamp 4-I, nr De Unidroit Principles gaan uit van een behoren te kennen. Zie over het beginpunt van de discoverability bij verjaring: Zimmermann, a.w., p Hier bestaat een uitzondering op voor ziekteverschijnselen die zich binnen de lange verjaringstermijn nog niet bij een slachtoffer hebben openbaard, zoals bij DES of asbest: zie art. 3:310 lid 5. In geval van dood of letsel geldt een 5-jarige termijn, vanaf de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als de aansprakelijke persoon bekend was of redelijkerwijze bekend kon zijn Voor andere termijnen o.m. art. 3:308 (periodieke betalingen: 5 jaar), 6:191 (productaansprakelijkheid: drie jaar) en de restcategorie van tien jaar uit art. 3:306 BW. Zie nader Asser-Hartkamp 4-I, nr O.m. Asser-Hartkamp 4-I, nr Comment 1 bij art. 10.3, Unidroit Principles, p In beginsel is die termijn even lang als de oorspronkelijke termijn (zie art. 3:319 lid 2 BW), met een maximum van vijf jaar. Zie overigens ook nog de mogelijkheden tot verlenging van de verjaring in art. 3:320 en 3:321 BW, waarin de Unidroit Principles niet voorzien. WPNR

11 de Unidroit Principles enkel tot gevolg dat de termijn tijdelijk wordt stilgelegd en daarna weer voortgaat. Slechts indien de verjaringstermijn wordt gestuit doordat de aansprakelijke het recht van de benadeelde erkent, start de (korte) verjaringstermijn onder de Unidroit Principles opnieuw (art UP). 104 Ook de stuitingsgronden lopen niet in de pas. Onder de Unidroit Principles wordt, anders dan in het Nederlandse recht, de verjaringstermijn bijvoorbeeld gestuit bij de aanvang van alternatieve geschillenbeslechting (art UP) 105 en bij overmacht, de dood of handelingsonbekwaamheid van de benadeelde (art UP). 106 Juist omdat de Unidroit Principles regelmatig worden gebruikt bij alternatieve geschillenbeslechting en daar in internationaal verband steeds vaker toevlucht tot wordt gezocht, is het reëel om ten aanzien van de stuiting ook rekening te houden met deze vorm van rechtspleging. Concluderend is de verjaringstermijn onder de Unidroit Principles over het algemeen korter dan in Nederland, zowel wat betreft de initiële verjaringstermijn (drie versus vijf jaar), als de lange termijn (tien versus twintig jaar), als de termijn na stuiting (hervatting van de resterende termijn versus nieuwe termijn). Voor commerciële transacties lijken de Unidroit Principles mij een goede keuze. Een termijn van drie jaar is in handelstransacties lang genoeg om bewijsmateriaal te vergaren en een procedure te starten, terwijl het de debiteur bovendien binnen een redelijke termijn zekerheid verschaft. Hetzelfde geldt voor de keuze van de Unidroit Principles om na stuiting de oorspronkelijke termijn te laten doorlopen. Kortere verjaringstermijnen vormen een internationale trend 107 en bieden binnen een aanvaardbare termijn zekerheid. Internationale commerciële contractanten zullen daar blij mee zijn. 10. Conclusie Het Nederlandse recht vergelijkend met de Unidroit Principles, blijken enige verschillen. Die laten zich grotendeels verklaren door de doelgroep van de Unidroit Principles, namelijk de internationale commerciële rechtspraktijk. De opgestelde regels kenmerken zich namelijk door rechtszekerheid en kennen weinig bescherming toe aan een zwakkere contractspartner. Korte en duidelijke verjaringstermijnen, de stille cessie, de overdraagbaarheid van vorderingen, een soepele mogelijkheid tot schuldoverneming, het ingangsmoment van de verrekening: het zijn allemaal heldere en goed hanteerbare regels voor de internationale contractspraktijk. Maar toch kleven aan de Principles bezwaren, zo bleek uit de voorgaande analyse. Ik wijs hierbij op de zeer beperkte mogelijkheid van directe acties bij undisclosed agency, het ongeregeld laten van de interne verhouding bij vertegenwoordiging en de gevolgen van schuldoverneming (hoofdelijke verbondenheid). Ook missen enige contractenrechtelijke onderwerpen die de PECL bijvoorbeeld wel hebben gedekt, zoals de pluraliteit der schuldenaren en schuldeisers, evenals de ongeldigheid van contracten wegens strijdigheid met openbare orde en goede zeden. 108 Voorts had nog aandacht kunnen worden besteed aan bijzondere regels voor een aantal specifieke contracten, zoals de overeenkomst van opdracht of de overeenkomst tot het leveren van diensten. 109 Helemaal compleet zijn de beginselen dus niet. Maar het is een winstpunt dat de Unidroit Principles zijn uitgebreid met vijf nieuwe onderwerpen die stuk voor stuk thuis horen in een regeling voor het contractenrecht. Indien partijen of arbiters de Unidroit Principles inderdaad willen gebruiken, dan biedt de nieuwe editie regels die goed zijn geëquipeerd voor het internationale handelsverkeer Vgl. art. 3:318 BW In Nederland is stuiting beperkt tot het instellen van een eis alsmede door iedere andere daad van rechtsvervolging, alsmede door een handeling strekkende tot bindend advies: art. 3:316 lid 1 en 3, waaronder wel het uitlokken van een arbitrale beslissing lijkt te vallen, maar geen andersoortige alternatieve geschillenbeslechting: zie Asser-Hartkamp 4-I, nr Zie voor de verjaring van de tenuitvoerlegging van de rechterlijke uitspraak art. 3:324 BW Hier wordt enkel de lange verjaringstermijn van tien jaar gestuit. In Nederland zal in zulk soort gevallen een beroep op verjaring in uitzonderingsgevallen strijdig kunnen zijn met de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 2. In o.m. HR 4 november 1994, NJ 1996, 485, m.nt. WMK en HR 28 april 2000, NJ 2001, 430 en 431 werd aanvaard dat de beperkende werking der redelijkheid en billijkheid ook de wettelijke verjaringstermijnen kan doorkruisen Zimmermann, a.w., p Zie voor een gedetailleerde vergelijking van de bepalingen van de Unidroit Principles en de Principles of European Contract Law: M.J. Bonell/R. Poleggi, Uniform Principles of International Comercial Contracts and Principles of European Contract Law: a synoptical table, Uniform Law Review 2004, p ; O. Lando, Principles of European Contract Law and Unidroit Principles: Similarities, Differences and Perspectives, Centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero: Roma 2002, p. 1-6; Hartkamp, a.w. 2004, p De Studygroup on a European Civil Code, de opvolger van Lando s Commission on European Contract Law, bereidt beginselen ten aanzien van bijzondere contracten voor ( waarover V. Heutger en C. Jeloschek, Towards Principles of European Sales Law en M.B.M. Loos, Service Contracts, in: A.S. Hartkamp et al. (red.), Towards a European Civil Code 2004, a.w., p. 533 e.v. en p. 571 e.v. 542 WPNR...