STAATSCOMMISSIE VOOR HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT

Transcriptie

1 STAATSCOMMISSIE VOOR HET INTERNATIONAAL PRIVAATRECHT Secretariaat: Spui BW 's-gravenhage tel (070) fax (070) iji@worldonline.nl Aan de heer mr R. Luchtenveld Tweede Kamerfractie VVD Postbus EA 's-gravenhage 's-gravenhage, 4 februari 2005 Geachte heer Luchtenveld, 1. Bij brief van 11 november 2004, uw kenmerk adviesaanvraag initiatiefwetsvoorstel , heeft u de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht advies gevraagd inzake enige internationaal privaatrechtelijke aspecten betreffende het door u ingediende wetsvoorstel inzake de beëindiging van het huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst en vormgeving voortgezet ouderschap. De Staatscommissie heeft de voorbereiding van het advies opgedragen aan de Subcommissie personen- en familierecht 1. De Staatscommissie heeft vervolgens plenair op 22 januari 2005 over het door deze subcommissie uitgebrachte advies vergaderd en brengt thans haar advies uit. 2. Het door u ingediende wetsvoorstel 2 beoogt in te voeren een administratieve beëindiging van het huwelijk zonder rechterlijke tussenkomst. Gekozen is voor een regeling naar analogie van de regeling betreffende het geregistreerd partnerschap, zoals nu opgenomen in artikel 1:80c BW. Voorgesteld wordt in het bestaande artikel 1:149 BW een nieuw onderdeel c in te voegen. Ter wille van de leesbaarheid van dit advies wordt de tekst van de voorgestelde bepaling weergegeven: Artikel 149 Het huwelijk eindigt: 1 De subcommissie was aldus samengesteld: mr. L. Strikwerda (voorzitter), mr. E.N. Frohn (secretaris, rapporteur) en de leden prof. mr.a.v.m. Struycken, mr. J.K. Franx, mr. I.S. Joppe, mr. D.H. Beukenhorst, prof. mr. P. Vlas, mr. P.A. van Onzenoort. Bij de bespreking was aanwezig mr. D. van Iterson (ministerie van Justitie). 1

2 c. met wederzijds goedvinden door inschrijving door de ambtenaar van de burgerlijke stand van een door beide echtgenoten en een of meer notarissen, advocaten of scheidingsbemiddelaars die voldoen aan de vereisten tot benoembaarheid tot rechterlijk ambtenaar, gesteld in artikel 1d van de Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren, ondertekende en gedateerde verklaring waaruit blijkt dat en op welk tijdstip de echtgenoten omtrent de beëindiging van het huwelijk een overeenkomst hebben gesloten; 3 In Boek 1 BW wordt voorts een regeling ingevoegd die in hoofdlijnen overeenkomt met het huidige artikel 1: 80d BW. Dit is het voorgestelde artikel 1:150. Ter wille van de leesbaarheid van dit advies wordt de tekst van de voorgestelde bepaling weergegeven: Artikel De in artikel 149, onderdeel c, bedoelde overeenkomst betreft ten minste de verklaring van beide echtgenoten dat hun huwelijk duurzaam ontwricht is en dat zij het willen beëindigen. Voorts betreft de overeenkomst op straffe van nietigheid: a. een ouderschapsplan dat ten minste afspraken omvat met betrekking tot: 1. de wijze van uitoefening van het gezamenlijk ouderlijk gezag over de tot het gezin behorende kinderen; 2. de wijze waarop de ouders vormgeven aan de zorg- en opvoedingsrelatie als bedoeld in artikel 251 derde lid juncto 247, ten aanzien van de tot het gezin behorende kinderen of ingeval het gezag door één ouder wordt uitgeoefend de wijze waarop de ouders vormgeven aan de omgangsregeling, bedoeld in artikel 377a, tweede lid; 3. de wijze waarop de ouders elkaar informatie verschaffen en raadplegen bij gewichtige aangelegenheden ten aanzien van de tot het gezin behorende kinderen; 4. de kosten van verzorging en opvoeding van de tot het gezin behorende kinderen; b. een regeling met betrekking tot de uitkering tot levensonderhoud ten behoeve van de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich deze in redelijkheid kan verwerven; c. een regeling wie van de echtgenoten huurder zal zijn van de woonruimte die hun tot hoofdverblijf dient, of wie van de echtgenoten gedurende een bij de overeenkomst te bepalen termijn het gebruik zal hebben van de woning en de inboedel die een van hen of hun beiden 2 Tweede Kamer, vergaderjaar , nrs Na de bespreking door de subcommissie heeft u ons een herziene tekst toegezonden. Nu deze nieuwe tekst geen verandering brengt in de opvattingen van de Staatscommissie wordt hier niet nader op ingegaan. 2

3 toebehoren dan wel ten gebruike toekomen; d. een regeling met betrekking tot de verdeling van enige gemeenschap waarin de partners zijn gehuwd dan wel de verrekening die bij huwelijkse voorwaarden is overeengekomen; e. een regeling met betrekking tot de verevening of verrekening van pensioenrechten. 2. Op een beëindiging van het huwelijk met wederzijds goedvinden zijn de artikelen 155, 157, 158, 159, eerste en derde lid, 159a, 160 en 164 van overeenkomstige toepassing. 3. De verklaring, bedoeld in artikel 149, onder c,wordt slechts ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, indien zij de ambtenaar van de burgerlijke stand uiterlijk drie maanden na het sluiten van de overeenkomst heeft bereikt. Het huidige artikel 1:77a BW (omzetting huwelijk naar geregistreerd partnerschap) wordt geschrapt. Daarmee komt een einde aan de thans bestaande praktijk van de flitsscheiding. 3. De Raad van State heeft in zijn advies, kort gezegd, geadviseerd meer aandacht te besteden aan de internationaal privaatrechtelijke aspecten van de administratieve ontbinding van het huwelijk. Daarbij heeft de Raad onder meer gewezen op de problemen bij de erkenning in het buitenland. In dat verband heeft u de Staatscommissie drie vragen gesteld, die hierna in de volgorde waarin zij zijn gesteld worden behandeld. Daaraan vooraf gaan enige opmerkingen van algemene aard, die de achtergrond van de beantwoording van uw vragen schetsen. In dat verband wenst de Staatscommissie ook aan te geven dat zij zich er terdege van bewust is geweest dat het wetsvoorstel een uiterst delicate materie behandelt. 4. De eerste opmerking betreft de erkenning van deze vorm van huwelijksontbinding. De Staatscommissie heeft het wetsontwerp bestudeerd vanuit een internationaal privaatrechtelijke invalshoek en is tot de conclusie gekomen dat zij ernstige bedenkingen heeft tegen invoering van een beëindiging van het huwelijk zoals hier bedoeld waar het gaat om internationale gevallen. Met het oog op de internationale gevallen zijn grote problemen te verwachten, die nauw samenhangen met de vraag naar de erkenning elders van zo n ontbinding. De Staatscommissie voorziet zogenaamde hinkende rechtsverhoudingen, waarbij het huwelijk in Nederland als ontbonden wordt aangemerkt, maar in het buitenland (bijvoorbeeld het land waarvan de echtgenoten de nationaliteit hebben of het land waarin een deel van hun vermogen is gelegen) als gehuwd. Dit kan tot complicaties leiden in het kader van het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht, maar ook bijvoorbeeld op het vlak van afstamming en hertrouwen. In feite doemen hier dezelfde problemen op als in het kader van de 3

4 flitsscheiding, waarvan de erkenning in het buitenland op (grote) moeilijkheden stuit. In de beantwoording van de door u gestelde vraag inzake de erkenning komt de Staatscommissie meer in detail hierop terug. 5. Een andere opmerking van meer algemene aard is de gebruikte terminologie. Er wordt terecht - niet gesproken over een administratieve echtscheiding, omdat er geen sprake is van een constitutieve beslissing van een autoriteit. Het voorstel ziet op een zuiver consensuele beëindiging van het huwelijk die door een administratieve autoriteit wordt geregistreerd; een nieuwe vorm van beëindiging van het huwelijk naast de mogelijkheid in een rechterlijke procedure een echtscheiding te vragen. De Staatscommissie wijst erop dat in de overeenkomst die de echtgenoten aangaan terzake van de ontbinding van hun huwelijk, zij niettemin dienen te verklaren dat hun huwelijk duurzaam ontwricht is (artikel 1:150 lid 1 BW). Dit wijst in de richting van een (internationaal privaatrechtelijke) kwalificatie als echtscheiding. Deze onduidelijkheid kan echter toch leiden tot onzekerheid omtrent de toe te passen ipr-regels. 6. Anders dan in geval van beëindiging van een geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden, kan de overeenkomst worden opgesteld, niet alleen met medewerking van een notaris of advocaat, maar ook met die van een scheidingsbemiddelaar die aan bepaalde kwalificaties voldoet. De Staatscommissie wijst erop dat de overeenkomst betrekking heeft op kwesties van huwelijksvermogensregime, alimentatie e.d., waarop, ook als het Nederlanders betreft, onder omstandigheden vreemd recht van toepassing kan zijn. Waar het betreft het huwelijksvermogensregime kan, teneinde de daarbij rijzende moeilijkheden op betrekkelijk eenvoudige wijze op te lossen, eventueel nog worden gekozen voor Nederlands recht. Een dergelijke rechtskeuze kan alleen ten overstaan van een notaris worden gedaan 4. De rechtskeuze voor Nederlands recht kan niet ten overstaan van de advocaat of de scheidingsbemiddelaar worden gedaan; deze zal de echtgenoten naar de notaris moeten verwijzen wanneer zij in verband met de voorgenomen beëindiging van hun huwelijk een rechtskeuze voor het op hun huwelijksvermogensregime toepasselijke recht willen uitbrengen. De ambtenaar van de burgerlijke stand is niet gehouden, en ook niet geëquipeerd, om de inhoud van de gesloten overeenkomst te toetsen op het punt van het toepasselijke recht. In 4 Zie artikel 13 in samenhang met artikel 12 Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978:de rechtskeuze dient te geschieden in de vorm welke voor huwelijksvoorwaarden is voorgeschreven, hetzij door de wet van de plaats van handeling hetzij door de gekozen wet. Door het Nederlandse recht, toepasselijk zowel als wet van de plaats 4

5 verband met deze complicatie beveelt de Staatscommissie in alle gevallen de tussenkomst van een notaris of advocaat aan. 7. Tot slot is een belangrijke vraag of de door u voorgestelde regeling onder de werking van de Verordening Brussel II bis (hierna: Brussel II bis) 5 valt 6. Deze vraag is van belang voor twee elementen: de bevoegdheid en de erkenning. De Staatscommissie acht het hoogst onzeker dat de door u voorgestelde administratieve ontbinding onder het bereik van Brussel II bis valt. Voor zover de Staatscommissie kan nagaan is gedurende de onderhandelingen en besprekingen die geresulteerd hebben in Brussel II bis de administratieve beëindiging, die, in de in het wetsvoorstel gegoten vorm, in geen enkel Europees land bestaat, geen onderwerp van discussie geweest. Ter toelichting merkt de Staatscommissie nog het volgende op. Binnen de EU-landen kent het Deense recht een administratieve echtscheiding. Bij de onderhandelingen over Verordening Brussel II (hierna: Brussel II) 7, die plaats vonden onder de oude 15 lidstaten, is rekening gehouden met de mogelijkheid dat de verordening ook voor Denemarken zou gaan gelden. 8 Het Deense recht voorziet voor de huwelijksontbinding in een administratieve procedure, maar die procedure houdt mede in een homologatie door een administratieve autoriteit van de door de echtgenoten afgelegde verklaringen. In het naslagwerk Bergmann/Ferid, Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, onderdeel Dänemark, wordt in dit verband gesproken van een Bewilligung. Voor de totstandkoming van de ontbinding is in het Deense recht de enkele wilsovereenstemming van de echtgenoten dus onvoldoende. Er volgt nog een homologatie door een autoriteit. Huwelijksontbindingen van het Deense type zullen, naar de Staatscommissie aanneemt, onder Brussel II bis kunnen worden erkend. De door u voorgestelde regeling is een rechtsfiguur die in de kern alleen berust op de wil van de partijen en daardoor naar alle waarschijnlijkheid niet onder Brussel II bis kan vallen. van handeling als als gekozen wet, wordt krachtens artikel 1:115 BW op straffe van nietigheid het vereiste van een notariële akte gesteld. 5 Verordening (EG) Nr. 2201/2003 van de Raad van 27 november 2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) Nr. 1347/2000 (Pb EG 23 december 2003 L 338/1). 6 In de brief van minister Donner van 13 april 2004 (Tweede Kamer vergaderjaar , nr. 1, blz. 8) wordt hieraan gerefereerd. 7 Verordening (EG) Nr. 1347/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid van gemeenschappelijke kinderen (Pb EG 30 juni 2000 L 160/19) 8 Uiteindelijk is noch Brussel II noch Brussel II bis van toepassing in Denemarken. 5

6 Voorts merkt de Staatscommissie op dat in de door de Commissie opgestelde Practice Guide for the application of the new Brussels II Regulation 9 geen opmerking aangaande een administratieve ontbinding van het huwelijk (in welke vorm dan ook) is opgenomen. Tot slot wijst de Staatscommissie erop dat, zoals eerder opgemerkt (infra punt 5) in het voorstel niet wordt gesproken over een administratieve echtscheiding, omdat er geen sprake is van een constitutieve beslissing van een autoriteit. Het voorstel ziet op een zuiver consensuele beëindiging van het huwelijk die door een administratieve autoriteit wordt geregistreerd. Brussel II bis betreft zaken aangaande echtscheiding, scheiding van tafel en bed en nietigverklaring van het huwelijk (artikel 1 lid 1 onder a). 8. Vervolgens gaat de Staatscommissie meer in concreto in op de door u gestelde vragen. Om te beginnen uw vraag inzake de bevoegdheid. De Staatscommissie is, zoals in de vorige paragraaf uiteengezet, van oordeel dat het hoogst onzeker is of de door u voorgestelde regeling onder Brussel II bis valt, hetgeen met zich brengt dat het eveneens hoogst onzeker is of de bevoegdheidsregeling van Brussel II bis rechtstreeks van toepassing is op de door u voorgestelde administratieve beëindiging. Daarbij komt dat, waar het betreft de voorgestelde regeling voor een administratieve ontbinding van het huwelijk, het niet duidelijk is om welke bevoegdheid het gaat. Strikt genomen zijn er twee momenten waarop de bevoegdheid aan de orde kan komen: de bevoegdheid van de advocaat, notaris of scheidingsbemiddelaar die de verklaring opstelt aangaande de overeenkomst die de echtgenoten in het licht van de door hen gewenste ontbinding van hun huwelijk zijn aangegaan en de bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand die verzocht wordt de verklaring in te schrijven. Als de bevoegdheidsregeling van Brussel II bis niet van toepassing is, dan dient het eigen (nationale) recht in een bevoegdheidsregeling te voorzien De Staatscommissie stelt vast dat de bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand niet is geregeld. Het komt de Staatscommissie voor dat deze bevoegdheid wel geregeld zou moeten worden. Bepalingen waarin in de internationale bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand wordt voorzien, komen in het BW reeds voor. In de eerste plaats kan worden gewezen op artikel 1:43 BW inzake het huwelijk. Zie in het kader van het 9 6

7 geregistreerd partnerschap artikel 1:80a BW waarin naar analogie van artikel 1:43 BW een voorziening is getroffen inzake de bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand voor het aangaan van het geregistreerd partnerschap, meer in het bijzonder artikel 1:80a lid 4 (slot) BW. Ook kan in dit kader worden gewezen op artikel 1:80c lid 2 BW (nieuw) inzake de inschrijving in het register van de verklaring inzake de beëindiging van het geregistreerd partnerschap met wederzijds goedvinden. Verder kan worden gewezen op artikel 1:77a BW waarin de omzetting van het huwelijk in een geregistreerd partnerschap wordt geregeld, in het bijzonder op de laatste zin van lid Vervolgens wijst de Staatscommissie op de bevoegdheid van de bemiddelende instantie (advocaat, notaris, scheidingsbemiddelaar). 10 Ook in dit verband moet duidelijk zijn waar de grenzen liggen. De Staatscommissie is van oordeel dat het aanbeveling verdient dat het wetsontwerp in een scope-rule - dit is een omschrijving van het toepassingsgebied - voorziet die mede ziet op de bevoegdheid van de bemiddelende instantie. Alleen wanneer de situatie binnen het door de scope-rule bepaalde bereik valt, kan de bemiddelende instantie zijn medewerking verlenen. De Staatscommissie wijst erop dat de kern van de problematiek is dat een nieuwe rechtsfiguur in het leven wordt geroepen, die in het buitenland niet (althans niet in deze vorm) bekend is. Daarmee is de mogelijkheid uitgesloten om met een meerzijdige verwijzingsregel te werken en moet gebruik worden gemaakt van een scope-rule. De vraag is dan hoe ruim de scope-rule geformuleerd moet worden. De volgende vier mogelijkheden doen zich voor. In de meest uitgebreide vorm zou men het stelsel van Brussel II bis kunnen overnemen (1), vervolgens zou men in een min of meer glijdende schaal de voorgestelde regeling door middel van een scope-rule kunnen openstellen voor echtgenoten (ongeacht hun nationaliteit) die in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben (2), aan Nederlanders die waar ook ter wereld hun gewone verblijfplaats hebben (3) en tot slot alleen aan Nederlanders die in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben (4). Daarbij maakt de Staatscommissie de volgende aantekeningen. Teneinde de kans op problemen in de sfeer van de erkenning van de scheiding in het buitenland zo klein mogelijk te maken zou deze scope-rule in ieder geval niet 10 De vraag is hierbij opgekomen of Nederlandse echtgenoten, bijvoorbeeld woonachtig in Frankrijk naar een Franse notaris kunnen gaan om de verklaring en de overeenkomst te laten opstellen. Kunnen zij deze verklaring vervolgens ter registratie in Nederland aanbieden? Denkbaar is dat de Franse notaris zijn medewerking niet zal verlenen als in zijn eigen rechtsstelsel een fenomeen als de administratieve ontbinding onbekend is. Ook als het Franse recht deze rechtsfiguur niet kent is het niet ondenkbaar dat de Franse notaris zo n overeenkomst en verklaring opstelt. Uit de letterlijke tekst van artikel 149c (nieuw) volgt overigens ook dan dat het antwoord op de gestelde vraag (waarschijnlijk) bevestigend is (er staat geen komma achter advocaten). 7

8 ruimer moeten zijn dan de bevoegdheidsregeling van Brussel II-bis of artikel 4 lid 4 Rv. Mogelijkheid 1 heeft als nadeel dat een nieuwe rechtsfiguur onder de werking van een internationale regeling wordt gebracht, welke regeling niet op deze figuur ziet. Mogelijkheid 2 heeft als voordeel dat alle echtgenoten die in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, van dezelfde mogelijkheden om tot beëindiging van de huwelijksband te komen gebruik kunnen maken. Echter, het nadeel is dat met name de niet-nederlandse echtgenoten vervolgens met hinkende rechtsverhoudingen geconfronteerd worden als de ontbinding van hun huwelijk buiten Nederland niet wordt erkend. Ditzelfde is het nadeel van mogelijkheid 3 voor de Nederlandse echtgenoten die in het buitenland wonen. Daar staat tegenover het voordeel van mogelijkheid 3 dat recht wordt gedaan aan de algemeen geldende opvatting dat Nederlanders waar ook ter wereld woonachtig in Nederland hun huwelijk moeten kunnen (laten) ontbinden. Mogelijkheid 4 heeft als nadeel dat een groep in Nederland verblijvende echtgenoten niet gebruik kan maken van de voorgestelde regeling. Men kan zich afvragen of dit onderscheid gebaseerd op nationaliteit aanvaardbaar is. Het voordeel van de beperkte reikwijdte van mogelijkheid 4 is echter dat problemen van internationaal privaatrechtelijke aard (vooralsnog) buiten de deur worden gehouden. Het is wellicht raadzaam om eerst te bezien hoe de nieuwe regel van familierecht binnen de Nederlandse rechtssfeer gaat werken. De Staatscommissie verkiest in meerderheid een scope-rule met de laatste strekking. De Staatscommissie stelt derhalve een scope-rule voor, waarmee de administratieve beëindiging mogelijk wordt voor Nederlandse echtgenoten, die in Nederland gewone verblijfplaats hebben. Niet vereist zou moeten zijn dat het huwelijk in Nederland moet zijn voltrokken. Voldoende zou zijn dat een in het buitenland aangegaan huwelijk op grond van de Wet conflictenrecht huwelijk 11 voor erkenning in Nederland in aanmerking komt. In dit verband heeft de Staatscommissie aandacht geschonken aan de bipatride Nederlanders en de personen met een verwaterde Nederlandse nationaliteit. Mede met het oog op een praktische benadering, een benadering waarmee de bemiddelende instantie uit de voeten kan, is de subcommissie van oordeel dat de nominale Nederlandse nationaliteit volstaat. Er behoeft derhalve geen effectiviteitstoets (bij bipatridie) of realiteitstoets (bij verwaterde nationaliteit) te worden aangelegd. De scope-rule wordt derhalve verbonden aan de nominale Nederlandse nationaliteit en aan de gewone verblijfplaats van de echtgenoten in Nederland. Wanneer er minderjarige kinderen in het spel zijn, wordt als extra voorwaarde gesteld dat álle 11 Wet van 7 september 1989, houdende regeling van het conflictenrecht inzake het huwelijk, in verband met de bekrachtiging van het Verdrag van s-gravenhage van 14 maart 1978 inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken (Stb. 1989, 392, zoals gewijzigd Stb. 1999, 1 en Stb. 128). 8

9 minderjarige kinderen in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben ten tijde van de beëindiging van het huwelijk. Hiermee wordt bereikt dat de regel aansluit bij de terzake van ouderlijke verantwoordelijkheid geldende internationale regelingen. De Staatscommissie heeft uitdrukkelijk de vraag onder ogen gezien of een dergelijke regel acceptabel is, waar zij tot gevolg heeft dat buitenlandse echtgenoten die geruime tijd in Nederland wonen en geen maatschappelijke band meer met hun vaderland hebben, van de administratieve ontbinding geen gebruik kunnen maken. De Staatscommissie benadrukt dat de achtergrond van de voorgestelde restrictieve scope-rule is het voorkomen van hinkende rechtsverhoudingen. Het is de verantwoordelijkheid van de wetgever, ook in het belang van de betrokken echtgenoten, hieraan het nodige gewicht toe te kennen. De niet-erkenning van de huwelijksontbinding elders, met alle gevolgen van dien, kan voor de betrokkenen grote problemen opleveren. In dit licht beantwoordt de Staatscommissie deze vraag vooralsnog bevestigend. Samengevat, naar de opvatting van de Staatscommissie dient de te ontwikkelen scope rule de volgende kenmerken te hebben: Nederlandse nationaliteit echtgenoten, d.w.z nominale nationaliteit: geen effectiviteitstoets, geen realiteitstoets; kinderloos echtpaar: echtgenoten moeten in Nederland wonen; echtpaar met minderjarige kinderen: extra voorwaarde, te weten ook álle minderjarige kinderen moeten in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben; De Staatscommissie doet in dit kader het volgende tekstvoorstel voor een nieuw onderdeel f toe te voegen aan artikel 1:149 BW: f. voor het bepaalde onder c geldt dat de bedoelde verklaring slechts kan worden opgesteld indien ten tijde van het aangaan van de overeenkomst beide echtgenoten de Nederlandse nationaliteit hebben en in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, waarbij ingeval voor minderjarige kinderen in een ouderschapsplan in de zin van artikel 1:150 lid 1 sub a dient te worden voorzien, ook alle kinderen in Nederland op dat tijdstip hun gewone verblijfplaats hebben. 9. Met betrekking tot uw tweede vraag (betreffende het toepasselijke recht) merkt de Staatscommissie op dat de hiervoor beschreven restrictieve scope rule rechtvaardigt dat in alle gevallen Nederlands recht wordt toegepast op de gronden voor en de wijze van beëindiging. Zoals hiervoor aangestipt, heeft de Staatscommissie uw voorstel aldus begrepen. Wat betreft 9

10 de in het kader van het toepasselijk recht gestelde vraag sub b vermoedt de Staatscommissie dat deze vraag op een misverstand berust. Ook de ambtenaar van de burgerlijke stand past buitenlands recht toe, denk bijvoorbeeld aan het namenrecht. De gedachte dat de administratieve beëindiging alleen mogelijk is indien de huwelijksakte tot stand is gekomen naar Nederlands recht, doet vermoeden dat bedoeld wordt dat alleen in Nederland voltrokken huwelijken administratief ontbonden kunnen worden. De Staatscommissie ziet hierin geen voorwaarde voor administratieve beëindiging (zie infra 8.2). Wat de regeling van het gezag en het omgangsrecht betreft, is eveneens gezocht naar een formulering van de scope rule die strookt met de toepasselijkheid van Nederlands recht. Het vereiste dat de kinderen in Nederland hun gewone verblijfplaats moeten hebben, strookt met de in het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996 neergelegde regel dat het recht van de gewone verblijfplaats van het kind toepasselijk is op kwesties van gezag en omgangsrecht. 10. Wat betreft de erkenning (uw derde en laatste vraag) heeft de Staatscommissie een aantal mogelijke erkenningsregimes bestudeerd. In de eerste plaats de hiervoor reeds genoemde Verordening Brussel II bis. De Staatscommissie acht het niet aannemelijk dat de administratieve ontbinding die, zoals gezegd, in geen enkele EU-lidstaat bestaat en waaraan gedurende de onderhandelingen ook niet kan zijn gedacht (zie infra punt 7), onder het erkenningsregime van Brussel II bis valt. In Brussel II bis zijn slechts zwakke aanwijzingen te vinden voor een positieve beantwoording: zie artikel 46 ( authentieke akten en overeenkomsten tussen partijen ) en overweging 22 van de Preambule. Het is echter ook denkbaar dat deze overeenkomsten alleen op het gezag en de omgangsregeling zien. Voorts kan worden gewezen op de definities in artikel 2, meer in het bijzonder het sub 4 en het sub 2 gestelde. Tot slot kan worden gewezen op de Practice Guide (blz. 10). Uitgaande van de diverse teksten is het denkbaar maar lang niet zeker dat de administratieve ontbinding onder het erkenningsregime valt. Denkbaar is anderzijds dat de voorgestelde Nederlandse regel door het EG-Hof van Justitie wordt aangemerkt als strijdig en onverenigbaar met de Verordening omdat deze gebaseerd zou zijn op de gedachte dat echtscheiding in de Europese espace judiciaire slechts kan plaatsvinden met tussenkomst van de rechter of een daarmee gelijk te stellen autoriteit. Rechtspraak van het Hof moet worden afgewacht. Ingeval de administratieve ontbinding wél onder Brussel II bis valt, rijst de vraag of de andere EU-lidstaten met toepassing van de openbare orde-exceptie erkenning daarvan kunnen weigeren. Van belang in dit kader is de beschikking van de Hoge Raad van 13 oktober 1986 (NJ 1987, 924) waarin de Hoge Raad heeft beslist dat in Nederland een huwelijk alleen kan 10

11 worden ontbonden door een (constitutieve) uitspraak van de Nederlandse rechter gevolgd door inschrijving van die uitspraak in de registers van de burgerlijke stand en dat dit een regel van openbare orde is. Het is denkbaar dat in andere landen een vergelijkbaar uitgangspunt geldt. Wat betreft de niet EU-landen kan worden gewezen op het Luxemburgse verdrag inzake de erkenning van beslissingen betreffende de huwelijksband van 8 september 1967 (Trb. 1979, 130), waarbij naast Nederland, alleen (als niet EU-land) Turkije partij is. Uit artikel 1 jo 2 volgt dat sprake moet zijn van een beslissing van een autoriteit. Dit doet vermoeden dat de administratieve beëindiging, die immers niet door enige autoriteit wordt uitgesproken of gehomologeerd, niet onder het bereik van dit verdrag valt. Voorts is er het Haagse Verdrag inzake de erkenning van de echtscheidingen en scheidingen van tafel en bed, van 1 juni 1970 (Trb. 1979, 131). Dit verdrag bindt Nederland met een aantal niet-eu landen 12. Artikel 1 lid 1 spreekt van echtscheidingen.verkregen ingevolge een gerechtelijke of een andere in die Staat officieel erkende procedure. In het Rapport Bellet/Goldman 13 wordt naar aanleiding van de bewoordingen een gerechtelijke of een andere in die Staat officieel erkende procedure opgemerkt dat het verdrag niet alleen ziet op gerechtelijke uitspraken maar ook op de divorces ou séparations de corps législatifs, administratifs ou religieux. Voorts wordt ten aanzien van de procedure opgemerkt dat het moet gaan, om un minimum d actes, démarches ou formalités prescrits par une réglementation et accomplis par une autorité, ou du moins avec son concours ou en sa présence.. Het is onzeker of de administratieve ontbinding hieronder begrepen is. De in het verdrag bedoelde procedure moet in de staat van herkomst erkend zijn (toegestaan zijn) om een echtscheiding of scheiding van tafel en bed te bewerkstelligen. De Staatscommissie acht het niet geheel duidelijk of de voorgestelde administratieve ontbinding onder de werking van het verdrag valt. De Staatscommissie komt tot de slotsom dat zowel binnen als buiten de EU de status van erkenning van de administratieve ontbinding van het huwelijk, ook indien de mogelijkheid daartoe zou worden beperkt door opneming van de genoemde scope rule, onzeker is. 12 Australië, Egypte, Hong Kong, Zwitserland. 13 Het toelichtend rapport behorend bij dit verdrag, Actes et documents de la Onzième Session Tome II Divorce (Imprimerie Nationale La Haye 1970, blz. 212). 11

12 11. Tot slot heeft de Staatscommissie zich over een aantal punten van het voorgestelde artikel 1:150 BW (de overeenkomst waarop artikel 1:149 sub c betrekking heeft) gebogen en in dat verband zou zij aandacht willen vragen voor het navolgende. Onderdeel a ouderschapsplan: In artikel 1: 247 lid 3 BW wordt voorgesteld om in de situatie waarin beide ouders het gezag over het kind hebben, niet te spreken van een omgangsrecht, maar van een verplichting van de ene ouder om de ontwikkeling van de banden van zijn kind met de andere ouder te bevorderen. Uit een oogpunt van internationaal privaatrecht gaat het hier om een omgangsrecht. In het licht van de op dit gebied bestaande internationale regelingen verdient het naar de mening van de Staatscommissie de voorkeur om de term omgang te gebruiken. Onderdeel c huurrecht De Staatscommissie ziet complicaties inzake het huurrecht, als de woning niet in Nederland is gelegen, namelijk de complicatie dat de verhuurder aan de afspraak hoegenaamd niet gebonden is. Voorts lijkt de bevoegdheid van de echtgenoten niet te rijmen met de gedachte die ten grondslag ligt aan de bevoegdheid van de rechter zoals voorzien in artikel 4 lid 3 sub a Rv. Onderdeel d huwelijksvermogensrecht De Staatscommissie verwijst naar hetgeen hiervoor infra 6 is opgemerkt. Onderdeel e pensioenverevening De Staatscommissie brengt onder de aandacht dat wanneer het gaat om verevening van buitenlandse pensioenen, de buitenlandse pensioenverzekeraar zich niet gebonden zal behoeven te achten aan de afspraken van de echtgenoten. De Staatscommissie hoopt u met het vorenstaande van dienst te zijn geweest. Uiteraard is de Staatscommissie gaarne bereid U desgewenst nader van advies te dienen. Een afschrift van dit 12

13 advies wordt gezonden aan de Minister van Justitie. Namens de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht, tekenen, met de meeste hoogachting, E.N. Frohn secretaris A.V.M. Struycken voorzitter 13