Fraude en de grenzen van zorgvuldig onderzoek. Frank ter Huurne en Mark Keuss 22 maart 2012

Transcriptie

1 Fraude en de grenzen van zorgvuldig onderzoek Frank ter Huurne en Mark Keuss 22 maart 2012

2 Programma Definitie fraude Wettelijke kaders Hoe gaan rechters om met de wijze waarop onderzoek is verricht? De Grote Ontslag Quiz 1

3 Jatten van de baas 2

4 Definitie fraude Er bestaan veel definities van fraude: van oplichting door vervalsing van de administratie en het niet nakomen van regels tot misleiding, bedrog of schending van vertrouwen Kernwoorden zijn bedriegen, misleiden, zwendelen en bedrog Het begrip fraude is niet in het Wetboek van Strafrecht gedefinieerd, alleen een aantal verschijningsvormen van fraude zijn strafbaar gesteld zoals valsheid in geschrifte, verduistering en oplichting 3

5 Definitie fraude Alleen in de Wet toezicht accountantsorganisaties wordt een definitie gegeven: onder fraude [...] wordt verstaan een opzettelijk handelen of nalaten waarbij misleiding wordt gebruikt om een wederrechtelijk voordeel te behalen en waarbij de aard of de omvang zodanig is dat beslissingen die in het maatschappelijk verkeer worden genomen op grond van de financiële verantwoording van de controlecliënt zouden kunnen worden beïnvloed door die misleiding Het begrip fraude wordt door de meeste rechters gebruikt voor het opzettelijk ontduiken van voorschriften of opzettelijke misleiding 4

6 Wettelijke kaders De wettelijke kaders met betrekking tot een onderzoek door een werkgever naar het doen en laten van een werknemer worden bepaald door: Artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) Artikel 7:660 BW (instructierecht werkgever) Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Grondwet Wet bescherming persoonsgegevens Verder: CAO s, individuele arbeidsovereenkomsten, arbeidsreglementen, controlevoorschriften, gedragscodes, declaratieprocedures, enzovoorts 5

7 Beroepsregels Indien werkgever gebruik maakt van particulier recherchebureau, gelden ook: Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus Privacygedragscode voor de particuliere onderzoeksbureaus Indien werkgever forensisch accountants inschakelt, gelden ook: Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken Verordening Gedragscode 6

8 7: :660 BW Centraal in arbeidsrecht staat de arbeidsovereenkomst die de werkgever aangaat met de werknemer Een van de elementen van de arbeidsovereenkomst is bestaan van gezagsverhouding; die gezagsverhouding impliceert een machtsongelijkheid en noopt tot bescherming van de zwakkere werknemer Transparantie en zorgvuldig verloop van het onderzoek zijn daarom cruciaal 7

9 7: :660 BW Rechtsgrond waaraan de werkgever de bevoegdheid ontleent tot het (laten) doen van onderzoek kan worden gebaseerd op het instructierecht van de werkgever (artikel 7:660 BW) De werkgever is op grond van artikel 7:611 BW vervolgens verplicht zich tijdens het onderzoek als een goed werkgever te gedragen 8

10 7: :660 BW Goed werkgeverschap wordt ingekleurd door klassieke beginselen van zorgvuldig onderzoek, zoals: motiveringsbeginsel vertrouwensbeginsel proportionaliteitsbeginsel subsidiariteitsbeginsel gelijkheidsbeginsel hoor en wederhoor concreet vermoeden van fraude 9

11 Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens Door een onderzoek kan inbreuk worden gemaakt op recht op privacy van werknemer Artikel 8 EVRM bepaalt dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven, zijn familie en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie Europees Hof voor de Rechten van de Mens: recht op privacy van werknemer strekt zich ook uit tot werkplek en zakelijke correspondentie en werknemer mag een redelijke verwachting van bescherming van privacy hebben 10

12 Grondwet en Wet bescherming persoonsgegevens Het recht op privacy is ook weergegeven in artikel 10 Gw, dit artikel bepaalt dat de wetgever regels moet stellen ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer in verband met het vastleggen en verstrekken van persoonsgegevens = Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) Onderzoekstechnieken zoals verborgen cameratoezicht en onderzoek van de digitale omgeving vallen praktisch altijd onder de Wbp, omdat er meestal sprake is van (geautomatiseerde) verwerking van persoonsgegevens in de zin van de Wbp 11

13 Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus Wpbr voorziet in een regeling voor de beveiligingsorganisaties en recherchebureaus die waarborgen biedt voor de betrouwbaarheid van het personeel van deze organisaties Volgens memorie van toelichting bij Wpbr was specifieke wetgeving voor de particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus noodzakelijk, omdat het werk van deze organisaties en bureaus bepaalde belangen of rechten van burgers kan raken, zoals het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer 12

14 Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus De werkingssfeer van Wpbr is beperkt tot recherchebureaus die voldoen aan de definitie van artikel 1 lid 1 sub f Wpbr: een natuurlijke persoon of rechtspersoon die in de uitoefening van het beroep of bedrijf met winstoogmerk recherchewerkzaamheden verricht, voor zover die werkzaamheden worden verricht op verzoek van een derde, in verband met een eigen belang van deze derde en betrekking hebben op één of meer bepaalde natuurlijke personen 13

15 Wet particuliere beveiligingsorganisaties en recherchebureaus In Wpbr zijn algemene regels gesteld over bijvoorbeeld betrouwbaarheid (artikel 4), kwaliteit (artikel 6), werknemers (artikel 7), bekwaamheid (artikel 8) en legitimatie (artikel 9) In geval van overtreding van Wpbr kan een administratieve boete van maximaal worden opgelegd (artikel 15) of kan, in het uiterste geval, de vergunning worden ingetrokken (artikel 14) Bij overtreding van bepaalde wettelijke bepalingen is ook strafvervolging op grond van de Wet op de economische delicten (WED) mogelijk 14

16 Privacygedragscode Particuliere Onderzoeksbureaus Wpbr bevat vooral open normen en geeft geen nauwkeurige grenzen waarbinnen een particulier recherchebureau moet werken; die grenzen worden wel gegeven in aan Wpbr gekoppelde PPO Alle particuliere recherchebureaus die op grond van Wpbr verplicht een vergunning hebben, zijn verplicht PPO te volgen Ook personen en organisaties die niet vergunningplichtig zijn in de zin van Wpbr, maar wel recherchewerkzaamheden verrichten, kunnen opteren voor vrijwillige aansluiting (bijvoorbeeld interne onderzoeksafdelingen van bedrijven en instellingen) 15

17 Privacygedragscode Particuliere Onderzoeksbureaus PPO geeft normen voor behoorlijke en zorgvuldige gegevensverwerking (paragraaf 5) PPO normeert verschillende onderzoekstechnieken, zoals interviewen van personen, observatie (door middel van verborgen camera's), aftappen van telefoongesprekken en onderzoek van (paragraaf 7) Ook geeft PPO aan wanneer de onderzochte persoon op de hoogte moet worden gesteld van het feit dat tegen hem een onderzoek is / wordt ingesteld en welke informatie aan de onderzochte persoon moet worden verstrekt (paragraaf 8) 16

18 Praktijkhandreiking persoonsgerichte onderzoeken In Praktijkhandreiking zijn waarborgen gesteld voor het behoorlijk doen van accountantsonderzoeken gericht op functioneren, handelen of nalaten van betrokkene Forensische accountants dienen zich ook te houden aan Verordening Gedragscode (VGC) waarin fundamentele beginselen zijn opgenomen, zoals integriteit, objectiviteit, deskundigheid en zorgvuldigheid Bij forensisch accountantsonderzoek houden deze beginselen bijvoorbeeld in dat accountant niet vooringenomen is over standpunten van opdrachtgever en alle relevante feiten en omstandigheden rapporteert, ook indien dit de opdrachtgever nadeel toebrengt 17

19 JURISPRUDENTIE

20 Jurisprudentie Hoe gaan rechters nu om met de wijze waarop werkgevers onderzoek naar fraude hebben verricht / laten verrichten? In vogelvlucht relevante jurisprudentie op basis van de volgende rubrieken: algemene beginselen van zorgvuldig onderzoek ondervraging van de werknemer incomplete rapportage inschakeling van een recherchebureau onderzoeksmiddelen eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer 19

21 L. / Wennekes Lederwaren HR heeft in het arrest L. / Wennekes Lederwaren een aantal algemene beginselen van zorgvuldig onderzoek vastgelegd Casus: werkgever, Wennekes, had een recherchebureau ingeschakeld om fraude op te sporen, omdat het vermoeden bestond dat een werkneemster geld verduisterde Vervolgens werd een andere werkneemster, verkoopster L., op staande voet ontslagen, omdat zij geld zou hebben verduisterd en dit zou blijken uit videobeelden 20

22 L. / Wennekes Lederwaren De verkoopster betoogde dat Wennekes een ongerechtvaardigde inbreuk op haar recht op privacy had gemaakt en dat het bewijsmateriaal daarom onrechtmatig was verkregen; het recherchebureau had namelijk buiten medeweten van de werknemers camera's geplaatst HR oordeelde dat een concreet vermoeden bestond dat een werknemer zich schuldig had gemaakt aan strafbare feiten en dat dit vermoeden alleen met gebruikmaking van een verborgen camera kon worden gestaafd (het proportionaliteitsbeginsel) 21

23 L. / Wennekes Lederwaren Wennekes had bovendien, aldus HR, een gerechtvaardigd belang door middel van een camera opnamen te maken zonder de werknemers eerst te waarschuwen, terwijl de opnamen slechts de gedragingen van het personeel bij de kassa betroffen (subsidiariteitsbeginsel) HR: het bewijsmateriaal kon worden gebruikt, ook als Wennekes een ongerechtvaardigde inbreuk op het recht op privacy van de verkoopster zou hebben gemaakt 22

24 Ondervraging van werknemer De wijze van ondervraging kan een cruciaal aspect van een onderzoek zijn, zo blijkt uit een uitspraak van kantonrechter Apeldoorn (5 september 2001, Prg. 2001, 5765) Casus: een op staande voet ontslagen werkneemster vorderde in een bodemprocedure nietigverklaring van dat ontslag Het ontslag was gevolgd op een rapport van een recherchebureau waarin op basis van een ondervraging van zes uur werd geconcludeerd dat werkneemster frauduleuze handelingen zou hebben gepleegd 23

25 Ondervraging van werknemer Werkneemster was niet op de hoogte gesteld van de aanleiding van het gesprek en de verdenking die de werkgever had Quizvraag: houdt het ontslag stand? Nee, werkneemster was, aldus kantonrechter, slachtoffer geworden van haar eigen eerlijkheid De kantonrechter verklaarde voor recht dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig was gegeven 24

26 Ondervraging van werknemer Een langdurige ondervraging schoot ook kantonrechter Amsterdam in het verkeerde keelgat (28 mei 1998, JAR 1998 / 145) Werkgever had een werknemer urenlang door de interne onderzoeksafdeling laten ondervragen in verband met mogelijke fraude Volgens de kantonrechter was de ondervraging in strijd met goed werkgeverschap, omdat de ondervraging niet op een faire wijze had plaatsgevonden 25

27 Ondervraging van werknemer Een werknemer is niet verplicht deel te nemen aan het onderzoek Quizvraag: kan weigering deel te nemen aan onderzoek leiden tot ontslag? Ja, de kantonrechter Delft (11 oktober 2007, RAR 2008, 12) ontbond de arbeidsovereenkomst met een werknemer en kende daarbij een lage vergoeding toe, omdat de werknemer, aldus de kantonrechter, had geweigerd zijn medewerking te verlenen aan het onderzoek en daardoor de schijn had gewekt dat hij iets te verbergen had en dit had geleid tot een definitieve vertrouwensbreuk 26

28 Incomplete rapportage De kantonrechter Amsterdam maakte korte metten met een werkgever die gebruik had gemaakt van een incompleet rapport van een recherchebureau (9 mei 2001, JAR 2001 / 114) Casus: werkgever had een werknemer, een treinsteward, op staande voet ontslagen naar aanleiding van een rapport van een recherchebureau waaruit zou blijken dat de werknemer zou hebben gefraudeerd bij de verkoop van dranken in de trein (het recherchebureau had de werknemer gedurende zijn werk heimelijk geobserveerd) 27

29 Incomplete rapportage De kantonrechter oordeelde dat het ontslag op staande voet niet geldig was, omdat het rapport van het recherchebureau onvolledig was Zo werd de anonieme tip die reden zou zijn geweest voor het onderzoek niet in het rapport genoemd, waren de gestelde frauduleuze gedragingen onvoldoende aangetoond, was een deel van het rapport niet overgelegd en was aan het standpunt van de werknemer geen enkele aandacht besteed 28

30 Inschakeling recherchebureau De rechter toetst ook het enkele feit dat werkgever een recherchebureau heeft ingeschakeld aan de eisen van goed werkgeverschap Er moet een concreet vermoeden van fraude bestaan en werkgever moet op basis van feiten en omstandigheden redelijkerwijs hebben kunnen overgaan tot het instellen van een onderzoek 29

31 Inschakeling recherchebureau Quizvraag: kan een werkgever een onderzoek instellen bij ziekte? Nee, volgens kantonrechter Harderwijk (22 augustus 1994, Prg. 1995, 4274) mag een werkgever geen recherchebureau inschakelen als laakbare handelingen van werknemer gevolg zijn van psychische verwarring In dezelfde lijn kantonrechter s-gravenhage (24 februari 2011, JAR 2011 / 79): inschakelen recherchebureau om ziekte te controleren is alleen toelaatbaar indien er voldoende objectieve en genoegzame redenen zijn voor inbreuk op privéleven van de werknemer 30

32 Onderzoeksmiddelen: waar ligt de grens? Casus: in een ziekenhuis was een anonieme dreigbrief verstuurd en werkgever heeft daarop de schrijver van de brief een termijn van één week gegeven om zich vrijwillig te melden Toen enige reactie uitbleef, heeft de werkgever recherchebureau ingeschakeld om een handschriftonderzoek uit te voeren Uit dit onderzoek gebleken dat een werkneemster, een verpleegkundige, de anonieme briefschrijfster zou kunnen zijn, maar het handschriftonderzoek gaf niet 100% zekerheid geleid en de werkgever heeft daarom besloten over te gaan tot DNA-onderzoek 31

33 Onderzoeksmiddelen: waar ligt de grens? De medewerkers van de betreffende afdeling hebben hieraan meegewerkt en op 7 juli 2005 bloed gegeven Op 12 juli 2005 wilde de werkneemster haar bloedstaal weer terug en werkgever heeft besloten dit verzoek in te willigen, maar bij navraag bij het laboratorium bleek dat het onderzoek al was afgerond en dat het DNA-materiaal dat was aangetroffen op de dreigbrief van de werkneemster was De werkgever heeft vervolgens ontbinding verzocht Quizvraag: wat is het oordeel van de rechter? 32

34 Onderzoeksmiddelen: waar ligt de grens? Verwijtbaar was volgens de kantonrechter dat de werkgever de uitkomsten van het DNA-onderzoek had gebruikt, terwijl de werkneemster haar toestemming daarvoor had ingetrokken De kantonrechter liet de uitkomst van het DNAonderzoek daarom buiten beschouwing en concludeerde dat onzeker was of de werkneemster de brief had geschreven Er volgde ontbinding met toekenning van een vergoeding op basis van correctiefactor 1,5 ( ) 33

35 Eerbiediging persoonlijke levenssfeer Wanneer er sprake is van verborgen cameratoezicht, screening, onderzoek van de digitale omgeving (internet en ) of een telefoontap, zijn vooral de uit artikel 8 EVRM voortvloeiende verplichting tot eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en in het bijzonder de Wbp een belangrijk aanknopingspunt voor rechters om zich een oordeel te kunnen vormen over de zorgvuldigheid van een onderzoek 34

36 Eerbiediging persoonlijke levenssfeer Casus: de werkgever had de werkneemster, een administratief medewerkster op een advocatenkantoor, na het lezen van haar privé op staande voet ontslagen (uit de privé bleek dat er was gecorrespondeerd over een dossier van een cliënt) Quizvraag: wat is het oordeel van de rechter? Kantonrechter Alphen aan den Rijn (5 januari 2010, JIN 2010 / 244): sprake van schending van de privacy van de werkneemster en oorzaak van de verstoorde relatie aan werkgever te verwijten, voorwaardelijke ontbinding arbeidsovereenkomst met vergoeding 35

37 Tot slot nog een paar ludieke ontslagen wegens fraude

38 Werkneemster X / McDonald s Lemmer Werkneemster geeft plakje kaas aan collega ( maak hem maar zo voedzaam mogelijk ) McDonald s: geen hamburger, maar een cheeseburger Ontslag op staande voet Werkneemster vordert loon Quizvraag: wat is het oordeel van de rechter? Kantonrechter Heerenveen (AR 2010, 68): ontslag op staande voet is ultimum remedium en McDonald s had kunnen volstaan met minder zware sanctie Toewijzing loonvordering 37

39 Werknemer X / Anticimex Vanaf 1999 in dienst als technicus Werknemer neemt pakje shag van medewerker van klant mee Volgens werknemer een rokersautomatisme en hij vordert wedertewerkstelling Quizvraag: wat is het oordeel van de rechter? Kantonrechter Heerenveen (AR 2010, 125): goede naam van Anticimex geschonden en gebleken is dat werknemer vaker pakjes shag meenam Vordering afgewezen 38

40 Stichting De Hoven / Werknemer X Vanaf 1984 in dienst als kok (48 jaar) Werknemer leent krat bier Werkgever (woonzorgcentrum) verzoekt ontbinding Quizvraag: wat is het oordeel van de rechter? Kantonrechter Groningen (AR 2010, 120): sprake van diefstal, goed functioneren gedurende 25 jaar bij werkgever doet er niet aan af Ontbinding wegens dringende reden, geen vergoeding 39

41 Werknemer X / Smurfit Kappa In nacht van 5 juli 2010 (na Nederland Brazilië) heeft werknemer op terrein werkgever vlaggenmast van 9 meter op zijn aanhangwagen geladen Op weg naar huis aangehouden door politie, vlaggenmast terugbracht Op 6 juli 2010 ontslag op staande voet Volgens werknemer sprake van grap; hij wilde vlaggenmast oranje schilderen Quizvraag: wat is het oordeel van de rechter? Kantonrechter Winschoten (AR 2010, 877): een ludieke actie, toewijzing loonvordering 40

42 Werknemer X / HEMA Sinds 1960 in dienst als verkoopchef Op afscheidsreceptie neemt werknemer 2 blikken motorolie (f 4,95 p/s) mee en wordt op staande voet ontslagen Quizvraag: wat is het oordeel van de rechter? Hoge Raad (JAR 2000/45): bij de beoordeling of sprake is van een dringende reden, moet rekening worden gehouden met persoonlijke omstandigheden 41

43 Werknemer X / Philips Werknemer (50) neemt na werk damesfiets van collega mee Dag later gesprek; fiets teruggebracht Ontslag op staande voet Volgens werknemer nietig; hij dacht dat fiets van zijn echtgenote was die enkele dagen eerder was gestolen Quizvraag: wat is het oordeel van de rechter? Kantonrechter Bergen op Zoom (AR 2011, 660): eigenrichting vormt dringende reden 42

44 Werknemer X / KLM Bij KLM geldt beleid dat het zich toe-eigenen van andermans zaken steeds leidt tot ontslag Werknemer, afdelingsmanager, is op staande voet ontslagen wegens het opeten van een, naar zijn zeggen retour gekomen, zak noten Quizvraag: wat is het oordeel van de rechter? Rb. Haarlem (JAR 2001/9): ontslag op staande voet en voorwaardelijke ontbinding Werkgever heeft aannemelijk gemaakt dat zij een strikt beleid dient toe te passen en heeft tevens aangetoond dat zij dit beleid consequent toepast 43

45 Conclusies Hoever een werkgever kan gaan, zal per onderzoek verschillen; steeds zal de afweging gemaakt moeten worden of het schenden van het recht op privacy van de betrokken werknemer gerechtvaardigd is gezien de onderzoeksdoelstelling Het valt op dat in de gepubliceerde uitspraken weinig of niet wordt verwezen naar de Wbp en de beroepsregels; rechters vallen vaak terug op de klassieke beginselen van zorgvuldig onderzoek 44

46 Conclusies Over de zaken waarin onderzoek was verricht door een recherchebureau kan worden gesteld dat onjuistheden of onvolkomenheden in de recherchewerkzaamheden op het bordje van de werkgever komen Onzorgvuldig recherchewerk leidt in ontslagprocedures vaak tot complicaties voor de werkgever; indien de werknemer bijvoorbeeld aan een kruisverhoor is onderworpen of indien de werkgever zich blindelings heeft laten leiden door een incompleet rapport van een recherchebureau, dan wordt ontslag lastig of leidt dit tot (een) hogere vergoeding 45

47 VRAGEN?