Blijft de Minister van Financiën bevoegd tot nationalisatie van systeembanken?

Transcriptie

1 Blijft de Minister van Financiën bevoegd tot nationalisatie van systeembanken? De gebeurtenis ligt nog vers in het geheugen. Op 1 februari 2013 nationaliseerde onze Minister van Financiën bank-verzekeraar SNS REAAL. Ook nu is de Minister nog bevoegd tot nationalisatie van onder meer systeemrelevante banken. Maar zal dat in de toekomst ook zo blijven? Twee recente Europese ontwikkelingen doen die vraag rijzen. Europese ontwikkeling nummer 1: per 1 januari 2015 moet de Bank Recovery and Resolution Directive (BRRD) geïmplementeerd zijn in de lidstaten van de Europese Unie. Kort gezegd regelt de BRRD de crisisbeheersing bij banken (en beleggingsondernemingen) - van preven- ler, maar de private sector de kosten van resolutie van banken (en beleggingsondernemingen) draagt. De BRRD voorziet onder meer in het opstellen van herstel- en afwikkelingsplannen, mogelijkheden om vroegtijdig in te grijpen en het aanwenden van afwikkelingsinstrumenten (resolution tools), zoals afschrijving of conversie van schuldeisers (bail-in) en overdracht van aandelen of activa en/of passiva aan een overbruggingsinstelling (die geheel of ten dele in staatshanden is) respectievelijk aan een derde (bridge institution tool respectievelijk sale of business tool). De BRRD bepaalt dat per lidstaat een afwikkelingsautoriteit moet worden aangewezen. In Nederland zal DNB die rol gaan vervullen. Betekent de komst van de BRRD het einde van de bevoegdheid van de Minister om banken (en beleggingsondernemingen) te nationaliseren? DNB is vanaf 1 januari 2015 onze nationale afwikkelingsautoriteit en dat betekent dat DNB via de inzet van de bridge institution tool de autoriteit is die beslist of een bank (of beleggingsonderneming) wordt overgedragen aan een overbruggingsinstelling in staatshanden. Men kan beargumenteren dat de bevoegdheid van DNB en het stelsel van de BRRD worden doorkruist als de Minister ook zelf tot nationalisatie kan besluiten. Toch verzet de BRRD zich niet tegen een daarnaast nog bestaande nationalisatiebevoegdheid van de Minister. Dit blijkt expliciet uit de lidstaatoptie van art. 58 BRRD (instrument voor tijdelijke overheidseigendom). De BRRD vormt voor de Eurozone echter niet het eindpunt van de ontwikkelingen. Dit brengt mij bij Europese ontwikkeling nummer 2: per 1 januari 2016 wordt de verantwoordelijkheid voor de ordentelijke afwikkeling van de grootste en meest internationale banken binnen de Eurozone in handen gelegd van een nieuw Europees orgaan, de Single Resolution Board (SRB) in Brussel (Single Resolution Mechanism of SRM). Het SRM is vastgelegd in de SRM-verordening, vormt een belangrijke pijler van de Europese bankenunie en is het complement van het Single Supervisory Mechanism (SSM), op grond waarvan de ECB al sinds 4 november jl. rechtstreeks prudentieel toezicht houdt op de grootste en meest inter- naal toezicht en nationale afwikkeling van internationale banken op pijnlijke wijze blootgelegd. Bij de redding van Fortis waren de Nederlanders en de Belgen toch vooral bezig met le antwoorden op Europese problemen. Onder vigeur van de BRRD liggen deze gevaren nog steeds op de loer, omdat de besluitvorming omtrent afwikkeling nationaal blijft. Binnen de Eurozone is daarom besloten de afwikkeling van dit soort banken naar het Europese plan te tillen en in handen te leggen van één Europees orgaan - de SRB. De SRB kan - als aan bepaalde afwikkelingsvoorwaarden is voldaan - een resolutieplan vaststellen en als onderdeel daarvan diverse afwikkelingsmaatregelen inzetten, onder meer bailin, de bridge institution tool en de sale of business tool. De SRB is per 1 januari 2016 dus de autoriteit die via de inzet van de bridge institution tool beslist of een systeembank wordt ge- - Nr. 12 december Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT

2 Blijft de Minister van Financiën bevoegd tot nationalisatie van systeembanken? pen. De afwikkeling van de kleinere banken blijft als uitgangspunt overigens in handen van de nationale afwikkelingsautoriteiten, in Nederland is dat zoals eerder vermeld DNB. Kortom, het SRM voorziet erin dat de grootste en meest internationale banken straks worden afgewikkeld door de SRB, dat wil zeggen op Europees niveau. Met dit uitgangspunt strookt niet dat een nationale autoriteit de Minister van Financiën over kan gaan tot nationalisatie en daarmee het primaat van de SRB feitelijk kan doorkruisen. Een situatie waarin de SRB veel tijd en moeite steekt in een resolutieplan ten aanzien van bijvoorbeeld ING en onze Minister van Financiën op het laatste moment toch een eigen plan trekt en op eigen houtje over gaat tot nationalisatie, lijkt mij in elk geval niet wenselijk en in strijd met de geest van het SRM. Wat is het standpunt van het Ministerie van Financiën in dezen? Op vrijdag 21 november jl. publiceerde het Ministerie een concept wetsvoorstel voor de implementatie van de BRRD en het SRM. De vraag of de nationalisatiebevoegdheid van de Minister gelet op de BRRD en het SRM onverkort gehandhaafd kan blijven, wordt in de concept toelichting opvallend genoeg niet opgeworpen. De vraag wordt door het concept wetsvoorstel wel beantwoord. Het concept voorziet niet in een aanpassing van deel 6 van de Wft, waar de nationalisatiebevoegdheid van de Minister nu is geregeld. Financiën is dus van mening dat de nationalisatiebevoegdheid van de Minister kan blijven bestaan, ook als het gaat om de grootste en meest internationale banken in Nederland, die per 1 januari 2016 onder verantwoordelijkheid van de SRB vallen. Het feit dat de toelichting op dit punt zwijgt geeft wel aan dat de kwestie politiek gevoelig ligt. De Minister voelt er weinig voor om de nationalisatiebevoegdheid van systeembanken af te staan aan Europa, terwijl dat op grond van het SRM wel de bedoeling is. Hoewel politiek begrijpelijk, is het geen goed idee als de Minister de nationalisatiebevoegdheid van systeembanken behoudt. Er zijn dan twee kapiteins op een schip: de Minister en de SRB. Dat kan alleen maar tot ongelukken leiden. Danny Busch 494 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT Nr. 12 december 2014

3 De vormgeving van het Single Resolution Mechanism: de introductie van een Single Resolution Board en nationale afwikkelingsautoriteiten mr. drs. A.D.S. Hoeblal en mr. M. Meijer Timmerman Thijssen * 1. Inleiding se schuldencrisis ontstond binnen de Eurozone de roep om een meer geïntegreerde aanpak van het bankentoezicht om het vertrouwen in de Europese bankensector te herstellen en daarop en om de soms nauwe band tussen banken en de lidstaten waarin zij gevestigd zijn te doorbreken, hebben de Europese staatshoofden zich in juni 2012 gecommitteerd tot een Europese bankenunie bestaande uit (i) een gecentraliseerd toezichtmechanisme (Single Supervisory Mechanism, hierna: SSM); (ii) een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (Single Resolution Mechanism, hierna: SRM); en (iii) een gemeenschappelijk/geharmoniseerd depositogarantiekader (Common Deposit Guarantee System, hierna: CDGS). 1 Dit alles gebaseerd op één alomvattend en gedetailleerd regelgevend raamwerk (Single Rulebook). De eerste stap in de richting van deze bankenunie was de oprichting van het SSM. Op 4 november 2014 is dit nieu- tweede pijler van de bankenunie: het SRM. In de zomer van 2014 zijn de Europese Commissie, het Europees Parlement en de Europese Raad van Ministers het eens geworden over de instelling en vormgeving van het SRM, waarmee de basis wordt gelegd voor een pan-europees regime met als doel de ordentelijke afwikkeling van banken en bepaalde beleggingsondernemingen die in moeilijkheden verkeren. Beoogd - lijk kosten voor de belastingbetaler en de reële economie. Wij zullen op hoofdlijnen een beschrijving geven van de manier waarop het SRM zal gaan functioneren. Daartoe schetsen wij eerst het juridisch kader (paragraaf 2). Vervolgens beschrijven wij kort hoe het huidige crisisinstrumentarium met de komst van Europese regelgeving wordt aangevuld (paragraaf 3). Daarna gaan wij in op het toepassingsgebied van het SRM en geven wij een overzicht van de voorziene taakverdeling tussen de Europese afwikkelingsautoriteit (Single Resolution Board) en de nationale afwikkelingsautoriteit (DNB) (paragraaf 4). Wij eindigen met enkele afsluitende opmerkingen (paragraaf 5). 2. Juridisch kader Het SRM zal functioneren op basis van een regelgevend kader dat is opgebouwd uit diverse documenten. De belangrijkste daarvan zijn (i) een richtlijn met materiële bepalingen over de wijze van herstel en afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen binnen de Europese Unie (Bank Recovery and Resolution Directive 2, hierna: BRRD); (ii) een verordening over de instelling en voornaamste aspecten van het SRM (Single Resolution Mechanism Regulation 3, hierna: SRMR); en (iii) een intergouvernementele overeenkomst waarin wordt voorzien in de overdracht en het gebruik van * Aartie Hoeblal en Myrte Thijssen zijn beiden werkzaam bij De Nederlandsche Bank NV. Zij schreven dit artikel op persoonlijke titel. Deze bijdrage is begin november 2014 afgerond. 1. Op dit moment wordt niet voorzien om de Europese Bankenunie toe te rusten met een gemeenschappelijk supranationaal depositogarantiesysteem, maar wel om overeenstemming te bereiken over een gemeenschappelijk netwerk van nationale depositogarantiesystemen. 2. Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende de totstandbrenging van een kader voor het herstel en de afwikkeling van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Richtlijn 82/891/EEG van de Raad en de Richtlijnen 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/ EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU en 2013/36/ EU en de Verordeningen (EU) nr. 1093/2010 en (EU) nr. 648/2012, van het Europees Parlement en de Raad, PbEU L173 van Verordening (EU) nr. 806/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 juli 2014 tot vaststelling van eenvormige regels en een eenvormige procedure voor de afwikkeling van kredietinstellingen en bepaalde beleggingsondernemingen in het kader van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme en een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1093/2010, PbEU L225 van Nr. 12 december Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT

4 De vormgeving van het Single Resolution Mechanism: de introductie van een Single Resolution Board en nationale afwikkelingsautoriteiten bijdragen die op nationaal niveau van banken worden geïnd aan een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds (Intergovernmental Agreement on the Resolution Fund 4, hierna: IGA). 2.1 Bank Recovery and Resolution Directive De BRRD bevat regels die zien op het bevorderen van de afwikkelbaarheid van banken en beleggingsondernemingen en het zo nodig toepassen van afwikkelingsinstrumenten en problemen zijn komen te verkeren. Belangrijke doelstelling daarbij is dat er tijdig en snel ingegrepen moet kunnen worden om de continuïteit van de kritieke functies van een bank te waarborgen. Daarbij dient de impact van het falen van de teem tot een minimum te worden beperkt en is het ook de bedoeling de belastingbetaler zoveel mogelijk te ontzien. De BRRD voorziet onder meer in het opstellen van herstel- en afwikkelingsplannen, mogelijkheden om vroegtijdig in te grijpen bij een in moeilijkheden verkerende instelling en het aanwenden van afwikkelingsinstrumenten (resolution tools), waaronder de bail-in tool. De BRRD vereist dat lidstaten per 1 januari 2015 een nationale afwikkelingsautoriteit (national resolution authority, hierna: NRA) aanwijzen. De minister van Financiën heeft aangegeven de afwikkelingstaak per 1 januari 2015 bij De Nederlandsche Bank NV (hierna: DNB) te zullen beleggen. 5 De BRRD werd op 15 mei 2014 ondertekend door de Raad en het Europees Parlement, en in juni 2014 in het publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd. Op 31 december 2014 moet de BRRD geïmplementeerd zijn in nationale wetgeving van de lidstaten van de Europese Unie. 6 De nationale regels moeten vanaf 1 januari 2015 worden toegepast Single Resolution Mechanism Regulation De BRRD gaat uit van minimumharmonisatie en leidt niet tot centrale besluitvorming over de afwikkeling van banken en beleggingsondernemingen, zodat inconsistente besluitvorming binnen de lidstaten - bijvoorbeeld ten aanzien van grensoverschrijdende groepen - nog steeds mogelijk is. Mede daarom en om de afhankelijkheid van banken van na- in de oprichting van een gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme. Met het SRM wordt de besluitvorming over herstel en afwikkeling van kort gezegd de grotere en banken) in de lidstaten die deel uitmaken van de Eurozone vanaf 1 januari 2016 naar Europees niveau getild, met één centraal besluitvormingsorgaan: de Single Resolution Board (hierna: SRB). De NRA s blijven in de lead voor de afwik- banken) en zijn ook verantwoordelijk voor de uitvoering van de besluiten van de SRB. De SRMR regelt de verdeling van bevoegdheden tussen de SRB en de NRA s. Verder introduceert de SRMR een gemeenschappelijk afwikkelingsfonds, het Single Resolution Fund (hierna: SRF). De SRMR werkt rechtstreeks en wordt dus niet in nationale wetgeving geïmplementeerd. De materiële bepalingen uit de SRMR komen grotendeels overeen met de bepalingen uit de BRRD, zodat de SRB deze direct kan toepassen en ten aanzien daarvan voor de NRA s geen omzetting in nationale wetgeving vereist is. De verschillende onderdelen van de SRMR worden gefaseerd van toepassing. Het grootste deel is in beginsel van toepassing per 1 januari Bepalingen die betrekking hebben op het institutioneel kader - bijvoorbeeld over de oprichting van de SRB en de verplichting tot samenwerking binnen het SRM - zijn echter al van toepassing sinds 19 augustus 2014, de datum van inwerkintreding van de SRMR. Per 1 november 2014 hebben de Europese Commissie en de Raad de bevoegdheid gekregen om delegated en implementing acts vast te stellen. Verder zijn de bepalingen over de bevoegdheden van de SRB om informatie te verzamelen en met de NRA s samen te werken bij de opstelling van afwikkelingsplannen van toepassing per 1 januari De SRB is per 1 januari 2015 bevoegd te starten met het opstellen van de afwikkelingsplannen inclusief het vaststellen van de minimum requirement for own funds and eligible liabilities te banken. De NRA s gaan door met het opstellen van afwik- SRB en de NRA s nauw moeten samenwerken bij het opstellen van deze plannen, zal er een raamwerk komen waarin de praktische aspecten daaromtrent zullen worden vastgelegd. Bijvoorbeeld over de exacte taakverdeling, de te volgen procedures en timing daarvan, en de wijze waarop gewaarborgd kan worden dat vertrouwelijke informatie veilig kan worden uitgewisseld. 2.3 Intergovernmental Agreement on the Resolution Fund De SRMR voorziet zoals gezegd in de oprichting van een gemeenschappelijk Europees afwikkelingsfonds en in de modaliteiten voor het gebruik daarvan. De BRRD en de SRMR bevatten een verplichting voor de deelnemende lidstaten om op nationaal niveau (ex ante en ex post) bijdragen van banken te innen, en algemene criteria om te bepalen hoe deze bijdrage wordt vastgesteld. Uit de BRRD en de SRMR volgt echter geen verplichting om de bijdragen die op nationaal niveau worden geïnd, over te dragen aan het SRF. Deze verplichting is neergelegd in de IGA. Het SRF zal in eerste instantie bestaan uit verschillende aan de diverse deelnemende lidstaten gekoppelde compartimenten. Vanaf 1 januari 2016 wordt het SRF gedurende een overgangsperiode van acht jaar gevuld tot een streefbedrag van 1% van het bedrag aan gedekte deposito s van alle banken waaraan in de deelnemende lidstaten een vergunning is verleend (naar schatting bedraagt dit 55 miljard) en wordt het gebruik van deze compartimenten geleidelijk gemutualiseerd. De IGA is op 21 mei 2014 door vertegenwoordigers van 26 lidstaten ondertekend en treedt in werking zodra deze door het overgrote deel van de aan het SRM deelnemende lidstaten is bekrachtigd Overeenkomst betreffende de overdracht en mutualisatie van de bijdragen aan het gemeenschappelijk afwikkelingsfonds, Trb. 2014, Zie de brief van de minister van Financiën van 27 juni 2014, Kamerstukken II 2013/14, , nr De BRRD geldt voor alle lidstaten van de Europese Unie (ook lidstaten die geen deel uitmaken van de Eurozone). 7. Een uitzondering geldt voor de bail-in tool, die pas per 1 januari 2016 toegepast hoeft te worden. 8. Art. 99 SRMR. Het moment waarop de volledige verordening van kracht zal zijn kan op grond van het zesde lid telkens met een maand worden uitgesteld, indien blijkt dat de voorwaarden voor de overdracht van de bijdragen aan het SRF niet zijn vervuld. 9. Art. 11 IGA. 496 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT Nr. 12 december 2014

5 De vormgeving van het Single Resolution Mechanism: de introductie van een Single Resolution Board en nationale afwikkelingsautoriteiten 2.4 Overige Europese regelgeving De SRMR en de BRRD voorzien op diverse plekken in nadere invulling van de regelgeving. Zo hebben de Europese Commissie en de Raad zoals gezegd de bevoegdheid om over bepaalde onderwerpen delegated acts en implementing acts vast te stellen. De Europese Commissie heeft bijvoorbeeld reeds een delegated act vastgesteld over de berekening van de bijdragen die banken aan de nationale afwikkelingsfondsen respectievelijk het SRF moeten betalen. 10 Verder speelt de Europese Bankenautoriteit (hierna: EBA) een belangrijke rol, onder andere door technische standaarden op te stellen en richtsnoeren uit te vaardigen. En ook de SRB moet richtsnoeren en algemene instructies opstellen voor de NRA s, in overeenstemming waarmee zij hun taken moeten uitoefenen. 3. Wijzigingen in het huidige crisisinstrumentarium cieel toezicht (hierna: Wft) diverse maatregelen nemen. Met de inwerkingtreding van de Interventiewet 11 op 13 juni 2012 heeft reeds een uitbreiding plaatsgevonden van het instrumentarium dat DNB ter beschikking staat om in te grijpen in geval van crisissituaties bij banken of verzekeraars. Verder heeft de minister van Financiën daarmee de mogelijkheid gekregen om onmiddellijke voorzieningen te treffen ten tot onteigening van effecten of vermogensbestanddelen van de betrokken onderneming. 12 Met de komst van de BRRD en de SRMR wordt het crisisinstrumentarium voor banken verder uitgebreid en komen er nieuwe bevoegdheden voor DNB bij, met name in haar voorziene rol van NRA maar ook in haar rol van prudentieel toezichthouder. Zo worden er in de fase van vroegtijdige interventie bijvoorbeeld bevoegdheden voor de prudentieel toezichthouder geïntroduceerd, die DNB op dit moment nog niet heeft. Verder dient de afwikkelingsautoriteit de toezichthouder bij diverse besluiten te consulteren of anderszins te betrekken. Daarbij maar de ECB sinds november 2014 de bevoegde toezichthouder is. De ECB zal dan ook de bepalingen uit de Wft ter implementatie van de BRRD dienen toe te passen. Met de BRRD/SRMR worden bevoegdheden geïntroduceerd in drie verschillende fasen: (i) voorbereiding; (ii) vroegtijdige interventie; en (iii) afwikkeling. 3.1 Voorbereiding De voornaamste werkzaamheden gedurende de voorbereidingsfase 13 betreffen het opstellen van herstelplannen door de instellingen zelf en het opstellen van afwikkelingsplannen door de afwikkelingsautoriteit. Bij het opstellen van de afwikkelingsplannen dient de afwikkelingsautoriteit onder meer de MREL vast te stellen, de hoeveelheid eigen vermogen en in aanmerking komende passiva die een instelling te allen tijde moet aanhouden. De EBA werkt momenteel aan de hand van welke beoordelingscriteria de MREL voor elke instelling dient te worden vastgesteld. In Nederland zijn de banken en DNB overigens al een tijd geleden gestart met het opstellen van herstel- en afwikkelingsplannen. In de voorbereidingsfase beschikt de afwikkelingsautoriteit verder over preventieve bevoegdheden om potentiële belemmeringen voor de afwikkelbaarheid van een instelling aan te pakken. In beginsel is het aan de instelling om met een voorstel voor dergelijke maatregelen te komen, maar de afwikkelingsautoriteit kan maatregelen opleggen indien zij de voorgestelde maatregelen niet effectief acht. De afwikkelingsautoriteit zet, dat bepaalde bedrijfsactiviteiten worden gestaakt of dat een instelling maatregelen neemt om aan de MREL te voldoen Vroegtijdige interventie In de fase van vroegtijdige interventie 15 heeft met name de toezichthouder diverse mogelijkheden om in te grijpen. Indien een instelling bepalingen uit de CRDIV 16 overtreedt of schijnlijk in de nabije toekomst zal overtreden, kan de toezichthouder besluiten één of meer vroegtijdige-interventiemaatregelen te nemen. 17 Verder kan het volledige bestuur of senior management van de instelling of individuele leden daarvan worden weggestuurd. 18 Indien ook dat niet volstaat om de situatie te verhelpen kan er een tijdelijk bewindvoerder worden aangesteld die het bestuur vervangt of daarmee samenwerkt. 19 Bij de maatregelen in deze fase gaat het in principe om bevoegdheden van de toezichthouder, niet om bevoegdheden van de afwikkelingsautoriteit. Wel kan de afwikkelingsautoriteit in deze fase van de bettreffende instelling verlangen dat deze contact opneemt met potentiële kopers om de afwikkeling van de instelling voor te bereiden. Verder dient de toezichthouder de afwikkelingsautoriteit van elke maatregel die in deze fase genomen wordt in kennis te stellen en alle informatie te verstrekken die noodzakelijk is 10. Zie (ook voor het conceptvoorstel van de Europese Commissie voor een implementing act van de Raad). Stb. 2012, 241 (Kamerstukken ). 12. Art. 6:1 en 6:2 Wft. 13. Art. 4 t/m 26 BRRD; art. 8 t/m 12 SRMR. Zie ook art. 3:159ai Wft en art. 23c Besluit prudentiële regels Wft. 14. Art. 17 BRRD; art. 10 SRMR. 15. Art. 27 t/m 30 BRRD; art. 13 SRMR. 16. CRD IV is de EU-implementatie van het Bazel IIIakkoord. De primaire CRD IV-regelgeving bestaat uit een Richtlijn (CRD IV) en een Verordening (CRR): Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (PbEU L176 van ) en Verordening (EU) nr. 575/2013 van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende prudentiële vereisten voor kredietinstellingen en beleggingsondernemingen en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (PbEU L176 van ). 17. Art. 27 BRRD. De toezichthouder kan onder meer eisen dat het bestuur van de instelling één of meer van de in het herstelplan vastgelegde maatregelen uitvoert en dat er veranderingen worden doorgevoerd in de bedrijfsstrategie of in de juridische of operationele structuur van de instelling. 18. Art. 28 BRRD. 19. Art. 29 BRRD. Nr. 12 december 2014 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 497

6 De vormgeving van het Single Resolution Mechanism: de introductie van een Single Resolution Board en nationale afwikkelingsautoriteiten om het afwikkelingsplan van de instelling bij te werken en de mogelijke afwikkeling van de instelling en de waardering van de activa en passiva voor te bereiden Afwikkeling Deze fase 21 breekt aan indien de afwikkelingsautoriteit een zogeheten afwikkelingsregeling voor de betrokken instelling opstelt. De afwikkelingsautoriteit gaat daartoe over indien aan drie voorwaarden is voldaan: (i) de instelling is failing or likely to fail ; (ii) het is redelijkerwijze niet te verwachten dat een andere alternatieve maatregel van de particuliere sector of een toezichthouder het falen van de instelling binnen een redelijk tijdsbestek kan voorkomen; en (iii) een afwikkelingsmaatregel is noodzakelijk in het algemeen belang. 22 Met het vaststellen van de afwikkelingsregeling wordt een instelling in afwikkeling geplaatst. De SRMR schrijft voor dat in de regeling wordt aangegeven welk(e) afwikkelingsinstrument(en) wordt toegepast 23, of bepaalde passiva geheel of gedeeltelijk van de toepassing van bail-in worden uitgesloten en op welke manier het SRF eventueel zal worden aangewend. Alvorens een afwikkelingsmaatregel wordt genomen dan wel gelijktijdig met het nemen daarvan, worden de relevante kapitaalinstrumenten van de instelling afgeschreven of omgezet in aandelen of andere eigendomsinstrumenten. 24 De afwikkelingsautoriteit heeft de keuze uit de volgende afwikkelingsinstrumenten: (i) het instrument van verkoop van activa en/of passiva aan derde marktpartijen (sale of business tool), (ii) het instrument van de overbruggingsinstelling, dat wil zeggen het onderbrengen van activa en/of passiva in een geheel of gedeeltelijk in staatseigendom gehouden overbruggingsinstelling (bridge institution tool), (iii) het instrument van afsplitsing van activa, dat wil zeggen de overdracht van activa en passiva aan een in staatseigendom gehouden vermogensbeheerinstelling (asset separation tool) en (iv) het instrument van bail-in. In deze fase kan verder tijdelijk - in beginsel voor maximaal één jaar - een bijzonder bestuurder worden benoemd die het leidinggevend orgaan van de betreffende instelling vervangt Toepassingsgebied en taakverdeling binnen het SRM Met de komst van het SSM komen banken in de deelnemende lidstaten hetzij onder direct toezicht van de ECB te staan, hetzij onder dat van de nationale toezichthouder. De SRMR sluit qua toepassingsgebied en verantwoordelijkheidsverdeling nagenoeg aan bij het SSM. Evenals in het SSM worden de taken van de Europese instantie en de nationale instanties kort gezegd - verdeeld op grond van het onderscheid tus- 26 Bij het SRM is echter sprake van een verdeling van bevoegdheden tussen nationaal en Europees niveau, terwijl bij het SSM in wezen een overdracht van bevoegdheden plaatsvindt van nationaal naar Europees niveau, waarbij het feitelijke toezicht vervolgens wordt verdeeld over de ECB en de nationale toezichthouders. De SRB is vanaf 1 januari 2016 bevoegd om alle afwikke- ken en grensoverschrijdende groepen. Daarnaast is de SRB bevoegd ten aanzien van moederondernemingen - inclu- deerd toezicht door de ECB wordt gehouden, beleggingsondernemingen als zij onder het geconsolideerd toezicht op de banken waarvan de ECB het toezicht naar zich toe heeft ge- bevoegdheden van de NRA naar zich toe heeft getrokken en eventuele andere instellingen die deelnemende lidstaten als zodanig hebben aangewezen. De SRB is ook bevoegd een bepaalde afwikkelingsactie steun vanuit het SRF is vereist. De NRA is in beginsel bevoegd afwikkelingstaken uit leggingsondernemingen. Daarnaast geeft de NRA uitvoering aan de afwikkeling van de instellingen ten aanzien waarvan de SRB bevoegd is. De SRB is - net als de ECB bij het SSM uiteindelijk verantwoordelijk voor het doeltreffend en consistent functioneren van het SRM als geheel Single Resolution Board De SRB is een Europees agentschap en zal worden gevestigd in Brussel. Op dit moment wordt nog gezocht naar kantoorruimte, voorlopig wordt de SRB daarom ondergebracht bij de Europese Commissie (EC). De SRB wordt volledig operationeel op 1 januari De EC is tot die tijd verantwoordelijk voor de oprichting en het voorlopig functioneren van de SRB. 28 Totdat de voorzitter van de SRB in functie treedt, na overeenkomstig art. 56 van de SRMR door de Europese Raad te zijn benoemd, is Olivier Salles (EC) aangewezen als interim voorzitter en kwartiermaker van de SRB. Deze interim voorzitter is in beginsel bevoegd om de bevoegdheden van de SRB uit te oefenen totdat deze daadwerkelijk is benoemd. 29 Verder heeft de EC een Task Force opgericht om alvast te starten met voorbereidende werkzaamheden, zoals het werven van personeel, het inrichten van interne systemen en procedures en het opstellen en uitvoeren van een begroting (inclusief het innen van bijdragen van de instellingen die onder het SRM vallen). De SRB zal uiteindelijk bestaan uit een voorzitter, vice-voorzitter 30, vier permanente leden en een door elke deelnemende lidstaat aangewezen lid, dat als vertegenwoordiger van zijn na- 20. Art. 13 SRMR. 21. Art. 31 t/m 92 BRRD; art. 14 t/m 28 SRMR. 22. Art. 18 SRMR; art. 32 BRRD. 23. Behalve in het geval van de asset separation tool, kan de afwikkelingsautoriteit de instrumenten zowel afzonderlijk als in combinatie met andere afwikkelingsinstrumenten toepassen. 24. Art. 59 t/m 62 BRRD; art. 21 SRMR. 25. Art. 35 BRRD; art. 23, vijfde alinea, SRMR. aangemerkt: ABN AMRO Group N.V., Bank Nederlandse Gemeenten N.V., Coöperatieve Centrale Raiffeisen- Boerenleenbank B.A., ING Groep N.V., Nederlandse Waterschapsbank N.V., SNS Reaal N.V., en RFS Holdings B.V.. Zie ebf228c6b. 27. Art. 7 SRMR. 28. Art. 98 SRMR. 29. Zie art. 98 SRMR. 30. De vice-voorzitter maakt formeel geen deel uit van de SRB - al verschillen de Engelse en Nederlandse versie van de SRMR op dit punt, zie art. 43, eerste lid, SRMR - en heeft derhalve zelf geen stem, maar vervult op grond van art. 56, derde lid, de functies van de voorzitter wanneer deze afwezig of verhinderd is. 498 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT Nr. 12 december 2014

7 De vormgeving van het Single Resolution Mechanism: de introductie van een Single Resolution Board en nationale afwikkelingsautoriteiten tionale afwikkelingsautoriteit in de plenaire vergadering van de SRB zitting neemt. 31 Het proces voor de selectie van de (vaste) bestuursleden van de SRB is inmiddels gestart. De bedoeling is dat er daarnaast in januari 2015 ongeveer 30 personen werkzaam zullen zijn bij de SRB, uitgebreid tot personen tegen eind De SRB kan bijeenkomen in een plenaire samenstelling (plenary session) of in een bestuurssamenstelling (executive session). De SRB heeft in zijn plenaire samenstelling onder andere de volgende taken: het vaststellen van het werkprogramma en de begroting van de SRB, besluiten over het gebruik van het SRF, regels vaststellen ter voorkoming van tische samenwerking tussen de SRB en de NRA s. De frequentie waarmee de SRB in deze setting bijeenkomt is slechts tweemaal per jaar. Deze frequentie kan echter worden opgeschroefd op initiatief van de voorzitter van de SRB of op verzoek van ten minste een derde van zijn leden. De SRB neemt zijn besluiten in plenaire vergadering bij gewone meerderheid van stemmen, waarbij elke stemgerechtigde één stem heeft. Indien de stemmen onverhoopt staken, is de stem van de voorzitter van de SRB doorslaggevend. Uitzondering op deze hoofdregel zijn besluiten die worden genomen over het gebruik van het SRF alsmede besluiten over - schikbaar zijn; deze besluiten worden genomen met een gewone meerderheid van stemmen (waarbij elk stemgerechtigd lid één stem heeft), mits deze meerderheid ten minste 30% van de bijdragen vertegenwoordigt. Indien de stemmen staken is wederom de stem van de voorzitter doorslaggevend. In principe vindt besluitvorming omtrent afwikkeling ten aanzien van individuele instellingen of groepen plaats in de SRB in executive session. 33 De SRB in executive session heeft als taak om (i) alle besluiten voor te bereiden die door de SRB in plenary session dienen te worden genomen en (ii) de besluiten te nemen die noodzakelijk zijn om de SRMR uit te voeren, tenzij de SRMR anders bepaalt. De SRB in executive session bestaat uit de voorzitter, vice-voorzitter en de vier permanente leden en komt zo vaak als noodzakelijk is bijeen. Daarnaast neemt de vertegenwoordiger van de NRA van de deelnemende lidstaat waarin de desbetreffende instelling is gevestigd deel aan de besluitvorming. Ook kan de SRB een vertegenwoordiger van een NRA van niet-deelnemende lidstaten uitnodigen indien de beraadslaging een groep betreft die dochterentiteiten of belangrijke bijkantoren heeft in niet-deelnemende lidstaten. Elk lid heeft één stem. Als er geen consensus wordt bereikt, nemen de voorzitter en vier fulltime leden de beslissing bij simpele meerderheid. Op nationaal niveau kan worden bijgedragen aan de besluitvorming door de SRB, via de voorbereiding van het standpunt van de vertegenwoordiger van de NRA in de SRB. Indien de SRB heeft besloten een instelling of groep in afwikkeling te plaatsen, dient de NRA van de lidstaat waarin de desbetreffende instelling is gevestigd uitvoering te geven aan dit afwikkelingsbesluit. Dit betekent dat DNB in haar hoedanigheid van NRA, op instructie van de SRB, de door de SRB voorgeschreven resolution tools zal dienen toe te passen. De EC en de ECB zullen ieder een vertegenwoordiger aanwijzen die toegang krijgt tot alle documentatie alsmede als permanente waarnemer mag deelnemen aan zowel de bestuursvergadering als de plenaire vergaderingen van de SRB. Omgekeerd zal de voorzitter van de SRB als waarnemer deelnemen aan de vergaderingen van de raad van toezicht van de ECB. 34 Daarnaast kan de SRB op ad-hoc basis ook andere waarnemers, zoals een vertegenwoordiger van de EBA, uitnodigen om plenaire vergaderingen van de SRB bij te wonen. De SRB zal uiteindelijk zelf in bestuurssamenstelling de belangrijke besluiten moeten nemen. De verwachting is dat de eerste vergadering van de SRB in april 2015 zal plaatsvinden. De SRB legt verantwoording af aan het Europees Parlement, de Raad en de EC. De nationale parlementen van de deelnemende lidstaten kunnen op hun beurt middels hun eigen nationale procedures om een reactie van de SRB vragen over opmerkingen of vragen die zij hebben ten aanzien van de aan de SRB opgedragen taken en bevoegdheden uit hoofde van de SRMR. Zowel de SRB als de NRA s dienen bij de uitvoering van hun taken en bevoegdheden onafhankelijk en in het belang van de Unie als geheel te handelen. De voorzitter, vice-voorzitter en vier permanente leden mogen geen instructies vragen of aanvaarden van instellingen of organen van de EU, van de nationale regeringen van de lidstaten of van andere publieke of particuliere organen Nationale afwikkelingsautoriteit Op grond van de BRRD dient elke lidstaat binnen de Europese Unie een (of meer) afwikkelingsautoriteit(en) aan te wijzen, waaraan de bevoegdheid wordt verleend om afwikkelingsbevoegdheden uit te oefenen en het afwikkelingsinstrumentarium toe te passen. Deze instantie moet een overheidsorgaan zijn, of in ieder geval een instelling met publiekrechtelijke bevoegdheden. Als voorbeelden noemt de richtlijn de nationale centrale bank, het ministerie van Financiën en de prudentieel toezichthouder. Er moet wel voor worden gezorgd dat er een operationele onafhankelijkheid bestaat tussen de afwikkelingsfunctie en de toezichtof andere functies van de betreffende instantie. 36 Het risico van regulatory forbearance moet namelijk voorkomen worden. Tegelijkertijd dient er tussen de toezicht- en de afwikkelingsfunctie wel nauw te worden samengewerkt bij de voorbereiding, planning en toepassing van afwikkelingsbesluiten. De minister van Financiën heeft aangegeven de afwikkelingstaak per 1 januari 2015 bij DNB te zullen beleggen. Dit omdat daarmee wordt aangesloten bij het huidige 31. In het geval dat er in een deelnemende lidstaat meer dan één nationale afwikkelingsautoriteit is aangewezen, mag een tweede vertegenwoordiger als waarnemer zonder stemrecht aan de vergaderingen deelnemen. 32. European Commission - MEMO/14/475 10/07/2014, te raadplegen op MEMO _en.htm?locale=en. 33. Indien voor een bepaalde afwikkelingsmaatregel steun uit het SRF is vereist boven de drempel van EUR 5 miljard of EUR 10 miljard in geval van liquiditeitssteun, kan de SRB in plenary session besluitvorming naar zich toe trekken. 34. Zie overweging (70) SSM-Verordening (Verordening Nr. 1024/2013 van 15 oktober 2013 waarbij aan de Euro- betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen, PbEU L287 van ). 35. Art. 47 SRMR. 36. Art. 3 BRRD. Nr. 12 december 2014 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 499

8 De vormgeving van het Single Resolution Mechanism: de introductie van een Single Resolution Board en nationale afwikkelingsautoriteiten takenpakket van DNB en er op die manier gebruik kan worden gemaakt van de expertise die reeds binnen DNB in huis is. DNB is op dit moment immers reeds belast met taken in verband met de liquidatie of afwikkeling van banken, namelijk in het kader van de toepassing van de noodregeling, het overdrachtsplan en het depositogarantiestelsel. Bovendien is door het beleggen van de afwikkelingstaak bij DNB een nauwe en effectieve coördinatie en samenwerking tussen het doorlopend toezicht en afwikkeling mogelijk en is deze keu- 37 afwikkelingstaak worden opgedragen aan één van de vier ciële stabiliteit en het toezicht op banken in zijn portefeuil- ding binnen de directie. In geval van besluitvorming over afwikkeling in de directie, zal als hoofdregel gelden dat de directeur afwikkeling evenveel stemmen heeft als de andere directieleden samen én deze directeur de doorslaggevende stem heeft als de stemmen staken. Vanwege de bijzondere stemverhouding, is er slechts sprake van het staken van de stemmen als alle overige directieleden het oneens zijn met de directeur resolutie. Deze stemverhouding laat overigens onverlet dat alle besluiten formeel worden genomen door (de directie van) DNB (in haar hoedanigheid van NRA). Een uitzondering op bovenstaande bijzondere stemverhouding zal gelden voor een aantal besluiten in de voorbereidingsfase. Dan geldt de normale situatie van collegiale besluitvorming, waarin elk directielid één stem heeft en de President van DNB de doorslaggevende stem heeft indien de stemmen staken. Verder zal het least cost principle - één van de afwikkelingsdoelstellingen, inhoudende dat een beroep op de publieke middelen dient te worden vermeden 38 expliciet als uitgangspunt in de Bankwet 1998 worden opgenomen. Indien een beroep op overheidsmiddelen toch onvermijdelijk blijkt, zal hier voorafgaande goedkeuring van de minister van Financiën voor moeten worden verkregen. Voor de afwikkelingstaak geldt net als voor de overige wettelijke taken en bevoegdheden van DNB dat (de werknemers, leden van de directie en de raad van commissarissen van) DNB niet aansprakelijk gesteld kan worden voor schade die het gevolg is van die taak, behoudens in het geval van kort gezegd opzet of grove schuld. 39 Op Europees niveau geldt een vergelijkbare maatstaf: mocht een NRA door handelen of nalaten op grond van de SRMR tot schadevergoeding worden veroordeeld dan heeft zij recht op een vergoeding van de SRB, maar dit geldt niet als het handelen of nalaten een inbreuk vormde op Unierecht of een besluit van de SRB, de EC of de Raad, die opzettelijk of door een kennelijke en ernstige beoordelingsfout is gepleegd Samenwerking SRB en NRA s Uitgangspunt is dat de SRB zijn taken verricht in nauwe samenwerking met de NRA s. In samenspraak met de NRA s keurt de SRB het kader goed waarin de praktische regelingen voor deze samenwerking nader wordt omschreven. Vanaf 1 januari 2016 is de invloed van de SRB op NRA s als volgt: de SRB moet richtsnoeren en algemene instructies opstellen voor de NRA s, in overeenstemming waarmee zij hun afwikkelingstaken moeten uitoefenen en afwikkelingsbesluiten moeten nemen; de SRB kan op elk moment gebruikmaken van zijn onderzoeksbevoegdheden, waarbij het onder meer gaat om informatieverzoeken richting de instellingen (hetzij via de NRA s, hetzij rechtstreeks) en on-site inspections; de SRB kan op ad hoc of doorlopende basis informatie bij NRA s opvragen met betrekking tot de uitvoering van hun taken en bevoegdheden; de NRA s moeten hun conceptbesluiten aan de SRB zenden, zodat de SRB daarover zijn oordeel kan geven. De SRB kan eventueel aangeven welke onderdelen van het conceptbesluit niet in lijn zijn met de SRMR of de algemene instructies van de SRB. De SRB kan de NRA dan een waarschuwing geven. 41 Zoals hiervoor is aangegeven, is de SRB op grond van de SRMR met name bevoegd om afwikkelingsbesluiten te ne- echter op elk moment (en in ieder geval als aan bovengenoemde waarschuwing geen opvolging wordt gegeven) de cante instellingen naar zich toe trekken. Voor de uitvoering van zodanige besluiten van de SRB komen de NRA s echter weer in beeld: de NRA s moeten de SRB in de planning, voorbereiding en uitvoering van de afwikkelingsbesluiten bijstaan. 42 De SRB richt daarvoor interne afwikkelingsteams op, die bestaan uit eigen medewerkers, maar ook uit medewerkers van de NRA s van de deelnemende lidstaten, en in sommige gevallen ook uit waarnemers uit niet-deelnemende lidstaten. Deze interne afwikkelingsteams worden aangestuurd door coördinatoren die in dienst zijn van de SRB Afsluiting Sinds november 2014 is het SSM van start gegaan en oefent de Eurozone. De komende tijd zal blijken hoe het SSM en daarmee de eerste pijler van de bankenunie in de praktijk zal functioneren. Met de trapsgewijze inwerkingtreding van de SRMR en de implementatie van de BRRD in nationaal recht wordt de tweede pijler van de bankenunie in 2015 eveneens (deels) operationeel. Een goed werkend gemeenschappelijk condicio sine qua non voor een geloofwaardige Europese bankenunie. Indien het onverhoopt zover komt dat een instelling in een situatie komt te verkeren waarin zij failing or likely to fail is zal het toezicht naadloos over dienen te gaan in afwikkeling, zowel op Europees als op nationaal niveau. Een Europese bankenunie is naar onze mening alleen geloofwaardig als naast het toezicht ook de afwikkeling van een instelling op een doeltreffende en geharmoniseerde wijze plaatsvindt, zonder dat de nationale belastingbetaler daarvoor dient op te draaien. 37. Zie de brief van de Minister van Financiën van 27 juni 2014, Kamerstukken II 2013/14, , nr Art. 31 BRRD. 39. Zie de brief van de minister van Financiën van 27 juni 2014, Kamerstukken II 2013/14, , nr Art. 87 SRMR. 41. Art. 31 SRMR. 42. Overweging 28 SRMR. 43. Overweging 37 SRMR. 500 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT Nr. 12 december 2014

9 De vormgeving van het Single Resolution Mechanism: de introductie van een Single Resolution Board en nationale afwikkelingsautoriteiten De grootste uitdaging waar het SRM in de beginperiode voor zal komen te staan zal naar onze mening liggen op het gebied van het verder uitwerken van de samenwerking tussen de SRB en de verschillende Europese en nationale instanties waar zij voor het goed functioneren van het SRM van afhankelijk is. Zo zal de praktische invulling van de samenwerking met de NRA s nader dienen te worden uitgewerkt. Denkbaar is dat afspraken daarover worden vastgelegd volgens het stramien zoals is gebruikt bij het SSM: de Framework Regulation. 44 Hierin is gedetailleerd weergegeven hoe de ECB en de nationale toezichthouders moeten samenwerken. Daarnaast moeten er ook over de samenwerking op Europees niveau tussen de SRB en de ECB - goede afspraken worden gemaakt. Dit is niet alleen van belang voor de periode waarin het niet goed gaat met een instelling en de overgang naar de fase van afwikkeling aanstaande is. De SRB en de NRA s hebben immers ook al in vredestijd de bevoegdheid om wijzigingen in de structuur en organisatie van een instelling te eisen en om maatregelen te nemen om praktische belemmeringen voor de toepassing van afwikkelingsinstrumenten weg te nemen en de afwikkelbaarheid van de betrokken instelling te waarborgen. 45 Zulke maatregelen zullen vanuit het oogpunt van going concern wellicht niet altijd de voorkeur verdienen. Een maatregel die met het oog op de eventuele toekomstige afwikkeling van een instelling noodzakelijk lijkt, zoals bijvoorbeeld het afstoten van een dochterinstelling, kan immers in het doorlopend toezicht als niet noodzakelijk of juist gevaarlijk voor de gezondheid van de instelling worden bestempeld. Er zal steeds een afweging gemaakt moeten worden tussen going concern en gone concern belangen. Een goede communicatie tussen de toezichthouder en de afwikkelingsautoriteit op zowel nationaal als Europees niveau is ons inziens van cruciaal belang om het vertrouwen van het publiek in de groei structureel te waarborgen. 44. Verordening Nr. 468/2014 van 16 april 2014 tot vaststelling van een kader voor samenwerking binnen het Gemeenschappelijk Toezichtsmechanisme tussen de Europese Centrale Bank en nationale bevoegde autoriteiten en met nationale aangewezen autoriteiten, PbEU L141 van Overweging 46 SRMR. Nr. 12 december 2014 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 501

10 Provisieverbod beleggingsondernemingen: Een blik terug en een blik vooruit mr. R.E. Labeur * 1. Inleiding Het is nog steeds niet genoeg. Dat geldt voor de provisiere- zicht lijkt het sinds 1 januari 2014 ingevoerde provisieverbod voor beleggingsondernemingen het sluitstuk van een turbulente periode op het gebied van provisieregelgeving. Maar die schijn bedriegt, want MiFID II 1 heeft toch nog een verplichte uitbreiding voor Nederland in petto. Zoals het er nu naar uitziet, zal het provisieverbod voor beleggingsondernemingen namelijk ook moeten gaan gelden voor bepaalde typen beleggingsdienstverlening aan professionele beleggers. Daarnaast heeft de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) zich in dit eerste levensjaar van het provisieverbod al een (impliciete) wens laten ontvallen voor het verder reguleren van provisie die rechtstreeks door de klant aan een beleggingsonderneming wordt betaald. Dit artikel begint met een beschrijving van de interessante totstandkomingsgeschiedenis van het provisieverbod. Daarna volgt een beschouwing van het provisieverbod zoals we dat nu kennen. Tot slot volgt een blik vooruit op wat de markt mogelijk nog te wachten staat als gevolg van de wensen van de AFM en MiFID II. 2. Totstandkoming huidige provisieverbod beleggingsondernemingen MiFID inducement norm De regulering van provisies nam in Nederland voor het eerst een vlucht in november 2007 met de implementatie van de inducement norm die MiFID introduceerde. 2 Het uitgangspunt van die norm is dat provisies niet zijn toegestaan. Hierop zijn drie uitzonderingen: i. De provisie is noodzakelijk voor het verlenen van de betreffende dienst of maakt deze mogelijk; ii. iii. De provisie wordt verschaft door of aan de klant; of De provisie wordt verschaft door of aan een derde, indien aan de volgende drie cumulatieve criteria wordt voldaan: a. voorafgaand aan de dienstverlening doet de beleggingsonderneming op uitvoerige en begrijpelijke wijze mededeling aan de klant van het bestaan, de aard en het bedrag van de provisie, of de wijze van berekening van provisie als het bedrag niet kan worden achterhaald. De beleggingsonderneming kan ook aan deze voorwaarde voldoen door in samengevatte vorm mededeling te doen van de essentiële voorwaarden van de regelingen voor provisies en de klant te informeren over de mogelijkheid om nadere bijzonderheden te verkrijgen (en deze op verzoek van de klant ook te verstrekken); de betreffende dienst ten goede; en aan de verplichting van de beleggingsonderneming om zich in te zetten voor de belangen van de klant. Door de ruim opgezette uitzonderingen op de hoofdregel, was in de praktijk geenszins sprake van een provisieverbod. De uitgebreide leidraad van de AFM 3 ten spijt, kwam toepassing van de inducement norm vaak vooral neer op het in acht nemen van de transparantieverplichting ten aanzien van betaalde of ontvangen provisies. MiFID inspireerde de Nederlandse wetgever om de provi- markt. Op 1 januari 2009 werd de inducement norm daarom ook ingevoerd voor dienstverlening ten aanzien van complexe producten en hypothecaire kredieten. 4 Voor wat betreft deze laatste categorie provisieregels is de Nederlandse wet- * Rosemarijn Labeur is advocaat te Amsterdam. 1. Het pakket bestaande uit de (i) Richtlijn 2014/65/EU van het Europese Parlement en de Raad van 15 mei 2014 wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/ EU (herschikking) en (ii) Verordening (EU) Nr. 600/2014 van het Europese Parlement en de Raad van 15 mei 2014 ging van Verordening (EU) nr. 648/ Art. 19 lid 1 MiFID (Richtlijn 2004/39/EG) biedt de basis voor deze provisieregels, die uiteindelijk zijn neergelegd in art. 26 MiFID Uitvoeringsrichtlijn (Richtlijn 2006/73/EG). 3. Leidraad passende provisie beleggingsondernemingen (juli 2009). In deze leidraad was onder andere een stroomschema opgenomen met stappen die moesten worden doorlopen om te kunnen beoordelen of een provisie was toegestaan, onder meer aan de hand van een vijftal factoren. Deze leidraad was in belangrijke mate gebaseerd op CESR (thans ESMA) interpretaties over de MiFID-provisieregels (CESR Level 3 Recommendations Inducements under MiFID, CESR/07-228b, mei 2007) en liep vooruit op het CESR rapport Inducements, Report on good and poor practices, CESR/10-295, 19 april Besluit van 16 december 2008, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van het Besluit houdende ondernemingen Wft met het oog op harmonisatie van voor aanbieders en bemiddelaars geldende regels inzake provisies en het Besluit boetes Wft (Stb. 2008, 546). 502 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT Nr. 12 december 2014

11 Provisieverbod beleggingsondernemingen: Een blik terug en een blik vooruit gever vooralsnog 5 niet gebonden aan Europese maximumharmonisatierichtlijnen zoals MiFID. Dus kon zij de jaren daarna de bestaande provisiepraktijk op dat vlak al steeds verder terugdringen toen zij zag dat de oorspronkelijke inducement regels niet het door haar gewenste resultaat hadden. Dit leidde uiteindelijk tot de introductie van een nationaal ners op 1 januari En zo werden de rollen omgedraaid. lening in 2009 nog volgden op eerdere Europese provisieregels voor beleggingsdienstverlening, was het provisieverbod voorbode van het provisieverbod voor beleggingsondernemingen dat precies een jaar later van kracht werd. 7 De invoering van het Nederlandse provisieverbod voor beleggingsondernemingen ging niet zonder slag of stoot. De minister van Financiën kondigde zijn wens voor dit provisieverbod al aan in zijn beleids-en wetgevingsbrief van oktober Aanvankelijk was het de bedoeling dit op Europees niveau te bewerkstelligen door een totaal provisieverbod op te laten nemen in MiFID II. Al gauw bleek dat dit misschien niet zou gaan lukken en dat het bovendien nog erg lang zou gaan duren. Toen besloot de minister dat het provisieverbod er voor Nederland hoe dan ook moest komen. En dat er dus niet gewacht kon worden op MiFID II. 9 Een tijdlang was het onduidelijk of het de minister zou gaan lukken. De weerstand vanuit een deel van de markt was aanvankelijk groot. Daarbij kwam de verbazing, want Mi- FID is een maximumharmonisatierichtlijn en afwijken daarvan (goldplating) is zonder uitdrukkelijke grondslag toch niet toegestaan? 10 De wetgever nam deze hobbels met ogenschijnlijk gemak. Voor de goldplating werd de grondslag voor verdergaande provisieregels ontleend aan art. 4, eerste lid van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn. De lidstaten mogen krachtens dit artikel nadere eisen handhaven of opleggen, als deze eisen bedoeld zijn om risico s voor de bescherming van de belegger of voor de marktintegriteit tegen te gaan en deze risico s niet voldoende door de Uitvoeringsrichtlijn Mi- FID worden geadresseerd. Hierbij dient echter wel aan bepaalde aanvullende voorwaarden te worden voldaan. De minister oordeelde dat die voorwaarden op de Nederlandse situatie van toepassing zijn en stelde de Europese Commissie (zoals vereist) op 18 november 2013 gemotiveerd in kennis van het voornemen tot het invoeren van een provisieverbod. 11 Daarmee werd de kous van goldplating afgedaan. Ondertussen was een zestal Nederlandse banken begin 2013 ook overstag gegaan. Op 14 februari maakte de AFM bekend dat zij met deze banken een overeenkomst had gesloten waarin was vastgelegd dat deze banken vanaf 1 januari 2014 geen distributievergoedingen van fondsaanbieders meer zouden ontvangen. Dat betrof dus een vrijwillig provisieverbod. 12 Kennelijk was de AFM er op dat moment nog niet zeker van dat het door de minister beoogde wettelijke provisieverbod het per 1 januari 2014 wel zou halen. Het provisieconvenant tussen de banken en de AFM bleek overbodig. De wetgever is erin geslaagd het provisieverbod ve vaststelling van MiFID II in te voeren. Toch heeft ook de wetgever iets moeten ingeven op haar eerste ideeën over het provisieverbod, zoals opgenomen in de consultatieversie rijke punten aangepast naar aanleiding van de consultatiereacties. In de eerste plaats is de reikwijdte van het provisieverbod ten opzichte van de consultatieversie vooralsnog beperkt tot beleggingsdienstverlening aan niet-professionele beleggers. Hoe dit zich tot MiFID II verhoudt, komt in onderdeel 5 van dit artikel aan de orde. Daarnaast luiden de 5. Dit zal tot op zekere hoogte veranderen wanneer IMD 2 (de herziening van de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling (Insurance Intermediary Directive), 2002/92/EG) in werking zal treden en door de inwerkingtreding van de Hypothekenrichtlijn (Mortgage Credit Directive) 2014/17/ EG. 6. Besluit van 21 december 2012 tot wijziging van het Besluit marktmisbruik Wft, het Besluit prudentiële regels Wft, - (Stb. 2012, 695). 7. Besluit van 11 december 2013 tot vaststelling van het tijd- raten I, het Besluit van 4 december 2013 tot wijziging van ring van richtlijn 2011/89/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 november 2011 houdende wijziging van de Richtlijnen 98/78/EG, 2002/87/EG, 2006/48/EG en 2009/138/EG betreffende het aanvullende toezicht op PbEU 2011, L 326) (Stb. 2013, 525) en de Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II, Stb. 2013, Brief van 20 oktober 2011 met kenmerk FM 2011/9075M. 9. Dit kwam voor het eerst naar buiten op 14 februari 2013 naar aanleiding van gesprekken van minister Dijsselbloem met de pers. Zie later werd hier ook formeel door de minister over gecommuniceerd. Zie brief van 2 april 2013 met kenmerk FM/2013/637M waarin Minister Dijsselbloem de Tweede Kamer informeert over het voornemen om provisies voor beleggingsondernemingen te verbieden per 1 januari Deze brief werd op 3 april 2013 gevolgd door een consultatiedocument voor het Wijzigingsbesluit Financiële Markten 2014, waarin een voorgestelde tekst voor het provisieverbod voor beleggingsondernemingen was opgenomen. 10. Dit beginsel komt tot uitdrukking in art. 4 MiFID Uitvoeringsrichtlijn, maar is nog veel explicieter verwoord in bijvoorbeeld overwegingen 2 en 3 van de MiFID Uitvoeringsverordening (Verordening nr. 1287/2006). 11. Overigens deed het Verenigd Koninkrijk veel eerder al hetzelfde met betrekking tot haar van MiFID afwijkende provisieregime dat voortkomt uit de implementatie van de RDR (Retail Distribution Review). Zie de verschillende mentation/index_en.htm. 12. Zie Nr. 12 december 2014 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 503

12 Provisieverbod beleggingsondernemingen: Een blik terug en een blik vooruit 2014 wezenlijk anders dan in het consultatievoorstel. Daarover meer in de bespreking van het huidige art. 168a BGfo in onderdeel 3 hierna. 3. Art. 168a BGfo onder de loep Context Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen is opge- ele ondernemingen Wft (BGfo). Het provisieverbod is ingevoerd om tot meer transparantie en minder perverse prikkels binnen de beleggingsdienstverlening te komen. 13 Het betreft een nadere invulling van de algemene verplichting voor beleggingsondernemingen om zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op een eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van hun cliënten. 14 Een provisie is iedere beloning of vergoeding, in welke vorm dan ook, voor het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst. 15 Het is dus eigenlijk misleidend te spreken over een provisieverbod. Beleggingsondernemingen hoeven hun diensten immers niet voor niets te verlenen. Zij mogen wel provisie ontvangen, maar alleen rechtstreeks van de klant. Dit principe is als een uitzondering op de hoofdregel vormgegeven. Hoofdregel met uitzonderingen De hoofdregel is sinds 1 januari 2014 nog steeds dat zowel het ontvangen als het verschaffen van provisies door beleggingsondernemingen niet is toegestaan. Anders dan het regime vóór die tijd, is het aantal uitzonderingen op de hoofdregel zo beperkt dat de praktijk nu wel in een groot aantal situaties te maken heeft met een strikt verbod om provisies van niet-klanten (ofwel: derden) te ontvangen of aan deze derden te betalen. Alleen voor de volgende provisies is nog een algemene uitzondering gemaakt: a. provisies die rechtstreeks worden verschaft door de klant of degene die namens hem/haar optreedt. b. relatiegeschenken, mits de gezamenlijke waarde daarvan op jaarbasis niet meer bedraagt dan 100 euro; c. provisies die noodzakelijk zijn voor het verlenen van de betreffende dienst of deze mogelijk maken. Deze uitzondering dient strikt te worden geïnterpreteerd. De klassieke voorbeelden van deze provisies zijn juridische kosten, bewaarloon en afwikkelings- of beursvergoedingen; en d. provisiebetalingen tussen beleggingsondernemingen en aan hun verbonden agenten in de zin van art. 2:97 Wft. Het provisieverbod geldt ten aanzien van de beleggingsdiensten (i) ontvangen, doorgeven en/of het uitvoeren van orders (execution only dienstverlening), (ii) het geven van beleggingsadvies en (iii) het beheren van een individueel vermogen. Dat is niet zo expliciet benoemd, maar volgt uit feit dat volgens de hoofdregel een beleggingsonderneming geen provisie mag ontvangen of verschaffen met betrekking tot het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst. In beginsel gaat het hier dus om alle soorten beleggingsdiensten. Maar vervolgens is als uitzondering opgenomen dat het provisieverbod niet van toepassing is op de beleggingsdiensten strumenten met of zonder plaatsingsgarantie. Deze uitzondering geldt alleen indien: a. vóór het verlenen van de plaatsingsdienst de klant op uitvoerige, accurate en begrijpelijke wijze mededeling is gedaan van het bestaan, de aard en het bedrag van de provisie of, wanneer het bedrag niet kan worden achterhaald, de berekeningswijze van dit bedrag; b. de betaling van de provisie de kwaliteit van de dienst ten behoeve van de klant ten goede komt; en c. de betaling van de provisie geen afbreuk doet aan de plicht van de beleggingsonderneming zich in te zetten voor de belangen van de klant. De reden voor de uitzondering op het provisieverbod voor plaatsingsdiensten is, volgens de wetgever, dat deze beleggingsdiensten worden verleend ten behoeve van de pri- strumenten) en niet ten behoeve van de secundaire markt. De provisies bij deze vormen van beleggingsdienstverlening zijn in de visie van de wetgever een vergoeding voor de werkzaamheden van de beleggingsonderneming zoals het samenstellen van prospectus- en researchrapporten, het structureren van transacties en het overnemen van risico s. Deze vergoedingen zijn uitgezonderd, voor zover zij geen relatie hebben met de beleggingsdienstverlening aan nietprofessionele beleggers in de secundaire markt. 16 De voorwaarden voor de uitzondering voor plaatsingsdiensten komen grotendeels overeen met de hiervoor genoemde MiFID inducement norm. Toch verandert er op papier voor deze vormen van dienstverlening wel iets ten opzichte van provisieregels die al gelden sinds de Nederlandse MiFIDimplementatie in november Ten aanzien van de transparantieverplichting (hierboven onder a. genoemd) is namelijk niet meer opgenomen dat de beleggingsonderneming ook aan deze voorwaarde kan voldoen door in samengevatte vorm mededeling te doen van de essentiële voorwaarden van de regelingen voor provisies en de klant te informeren over de mogelijkheid om nadere bijzonderheden te verkrijgen (en deze op verzoek van de klant ook te verstrekken). De vraag is of dit wel een bewuste keuze van de wetgever is. Het weglaten van deze mogelijkheid heeft nogal impact op de bestaande praktijk en in de toelichting is er geen enkel woord aan gewijd. Sterker nog, in de toelichting op het nieuwe art. 168a BGfo zegt de wetgever, kort samengevat, dat op plaatsingsdiensten de gewone MiFID provisieregels van toepassing blijven die reeds van toepassing waren op beleggingsondernemingen voor de inwerkingtreding van het provisieverbod. 17 Omdat de wetgever hiermee suggereert dat er niks verandert voor plaatsingsdiensten, lijkt het erop dat het weglaten van de mogelijkheid om transparantie in samengevatte vorm te betrachten niet bewust is weggelaten in 13. Besluit van 6 december 2013 tot wijziging van het Besluit prudentiële regels Wft en enige andere besluiten op het ter- ele markten 2014), Stb. 2013, 537, p Stb. 2013, 537, p Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT Nr. 12 december 2014

13 Provisieverbod beleggingsondernemingen: Een blik terug en een blik vooruit de tekst van art. 168a BGfo. De vraag is hoeveel de praktijk aan deze best guess heeft. Het is voor een marktpartij prettiger om transparantiebeleid over provisies te baseren op tie van een onduidelijke toelichting. Toch is dit waar ze het vooralsnog mee zullen moeten doen. Het provisieverbod geldt voor vrijwel alle beleggingsonder- De enige uitzondering hierop betreft EEA-beleggingsondernemingen die op basis van een Europees paspoort hun diensten grensoverschrijdend, zonder bijkantoor, in Nederland verrichten. Dat zou ook niet stroken met het principe van home-country control dat in art. 31 MiFID is neergelegd. Op alle andere beleggingsondernemingen die de Nederlandse markt bedienen is het provisieverbod gewoon van toepassing, ongeacht of dit op basis van een Nederlandse vergunning, een uitzondering, een vrijstelling of een Europees paspoort voor het verrichten van diensten door middel van een bijkantoor is. Ten aanzien van dienstverleners die opereren onder het zogenoemde Nationaal Regime 18 was even de nanciële dienstverleners als het provisieverbod voor beleggingsondernemingen geconfronteerd zou worden. De wetgever heeft ervoor gekozen deze Nationaal Regimers alleen laten vallen. 19 Alleen retailklanten zigingsbesluit 2014 is de reikwijdte van het provisieverbod - anders dan in het consultatievoorstel vooralsnog beperkt tot beleggingsdienstverlening aan niet-professionele beleggers in de zin van MiFID. Naar aanleiding van de consultatiereacties heeft de wetgever overwogen dat professionele beleggers en in aanmerking komende tegenpartijen over voldoende kennis beschikken (of de mogelijkheid om deze kennis in te huren) om effectief tegenwicht te bieden aan beleggingsondernemingen. Ook het volume van de transacties van deze partijen zijn daarbij volgens de wetgever relevant. Verder overweegt de wetgever dat de aard en de kosten van de dienstverlening aan deze partijen in de praktijk niet gestandaardiseerd zijn, maar het resultaat van onderhandelingen. Dit alles heeft de wetgever ertoe gebracht het provisieverbod niet tot beleggingsdienstverlening met betrekking tot deze partijen te laten uitstrekken. 20 Op beleggingsdienstverlening aan professionele beleggers blijft de sinds november 2007 bestaande inducement norm van toepassing. Voor dienstverlening aan in aanmerking komende tegenpartijen blijft gelden dat er op execution only dienstverlening aan deze partijen geen provisieregels van toepassing zijn, maar dat voor andere vormen van beleggingsdienstverlening de oude inducement norm in acht genomen moet worden. Althans, dit alles stelt de wetgever in de toelichting. 21 Maar voor professionele beleggers en in aanmerking komende tegenpartijen geldt hetzelfde als hetgeen ik eerder opmerkte ten aanzien van plaatsingsdiensten: de mogelijkheid om provisietransparantie te betrachten in samengevatte vorm is in de tekst van art. 168a BGfo weggevallen. Ook voor dienstverlening aan professionele beleggers en aan in aanmerking komende tegenpartijen zitten marktpartijen op dit punt dus met een ongemakkelijke onduidelijkheid opgescheept. Het provisieverbod trad op 1 januari 2014 in werking. Dit betekent dat het provisieverbod van toepassing is op het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten vanaf die nitieve Wijzigingsbesluit 2014 wezenlijk anders dan in het consultatievoorstel. Dit is het gevolg van grote druk vanuit de markt op de wetgever. Er gelden uiteindelijk twee verschillende overgangsregimes met betrekking tot bestaande a. Voor het verlenen van beleggingsdiensten of neven- ciële instrumenten niet zijnde deelnemingsrechten in open-end beleggingsinstellingen die zijn verricht vóór 1 januari 2014, blijven de oude inducement regels van toepassing. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om gestructureerde producten. b. Voor het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten met betrekking tot transacties in deelnemingsrechten in open-end beleggingsinstellingen, geldt dat het ontvangen of betalen van provisies nog tot 1 januari 2015 is toegestaan, mits (i) deze provisies in het geheel worden doorbetaald aan de klant en (ii) de hiervoor genoemde inducement regels in acht worden genomen. Het overgangsjaar voor de laatstgenoemde categorie is ten tijde van het schrijven van deze bijdrage bijna ten einde. Dat betekent dat de nieuwe verdienmodellen voor distributeurs van beleggingsinstellingen en hun (provisie)overeenkomsten met aanbieders van beleggingsinstellingen inmiddels geheel geïmplementeerd moeten zijn. 4. Uurtje-factuurtje? Toen de markt een paar maanden na inwerkingtreding net wat bekomen leek van de invoering van het provisieverbod voor beleggingsondernemingen, veroorzaakte een uitlating van de AFM een nieuwe schokgolf. Het FD kopte op 12 juni Stb. 2013, 537, p Dit betreft personen die op grond van art. 11, eerste en tweede lid, juncto art. 35a, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling Wft zijn vrijgesteld van art. 2:96 van de Wft en van een groot aantal doorlopende regels voor beleggingsondernemingen. Het gaat hier om personen die, al dan niet in combinatie met een complex product of een hypothecair krediet, beleggingsdiensten verlenen als van een beleggingsdienst met betrekking tot transacties in rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe. Hierbij kan gedacht worden aan adviseurs of bemiddelaars die adviseren over rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe of orders ontvangen en doorgeven aan beleggingsinstellingen of icbe s met betrekking tot gecombineerde producten met een beleggingscomponent, zoals effectenhypotheken. 19. Zie art. 86c BGfo en Stb. 2013, 537, p.47. Stb. 2013, 537, p. 31. Stb. 2013, 537, p. 31. Nr. 12 december 2014 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 505

14 Provisieverbod beleggingsondernemingen: Een blik terug en een blik vooruit 2014 op de voorpagina dat de AFM uurtje-factuurtje voor vermogensbeheerders zou bepleiten. Dit had het FD kennelijk (voortijdig?) opgepikt uit het nieuwsbericht dat de AFM op dezelfde datum op haar website plaatste en waarin zij pleit voor eerlijke beloning voor vermogensbeheerders. 22 In dat nieuwsbericht legt de AFM uit dat zij vragen stelt bij provisies die de klant in rekening worden gebracht in de vorm van een vaste procentuele vergoeding van het belegd vermogen. Een van die vragen is of bij deze vergoedingstructuur de inspanningen van de vermogensbeheerder altijd nog wel in redelijke verhouding staan tot de geleverde diensten. Het is immers niet op voorhand evident dat een klant met een vermogen van EUR drie keer meer inspanning van de vermogensbeheerder vergt dan een klant met een vermogen van EUR , aldus de AFM. Een beloning voor de vermogensbeheerder zou volgens de AFM eerlijk en niet onredelijk moeten zijn. Het andere vraagteken dat de AFM plaatst is of een procentuele vergoeding wel in het belang van de klant is. Want bij deze modellen is het al snel zo dat de grotere klant de kleinere subsidieert. De AFM vindt dat de vermogensbeheerder duidelijk moet maken waarvoor de klant betaalt. Vaste vergoedingen zijn volgens de AFM het meest duidelijk voor de klant. Maar een beheervergoeding die gelimiteerd is en daarmee beperkt is in hoogte kan ook in het belang van de klant zijn. Het bericht leidde dus tot enige opschudding. Minister Dijsselbloem moest zelfs in het antwoord op Kamervragen nog een keer uitleggen wat de AFM met haar uitlatingen had bedoeld. 23 Overigens verkondigde de AFM niets nieuws. Al in de Leidraad passende provisie beleggingsondernemingen betuigde zij zich een voorstander van degressieve percentagemodellen. 24 De AFM heeft zich daarnaast voor haar uitlating ongetwijfeld laten inspireren door art. 86c BGfo, opgenomen. Bij dat provisieverbod is namelijk expliciet bepaald dat de provisie die rechtstreeks door de klant aan de dienstverlener wordt betaald niet kennelijk onredelijk mag zijn gelet op de aard en de reikwijdte van de dienstverlening. Bij de vraag of een vergoeding kennelijk onredelijk is, spelen vier omstandigheden een rol: 25 De vraag of het bedrag dat de dienstverlener bij de klant in rekening brengt onredelijk is gezien het aantal uren dat aan het advies is besteed. De vraag of het aantal uren dat aan het advies en bemiddeling is besteed onredelijk is gezien de reikwijdte van het advies. De vraag of de reikwijdte van het advies onredelijk is gezien de adviesaanvraag/-behoefte van de klant. De vraag wat in de branche gebruikelijk is om bepaalde diensten in rekening te brengen. De uitlatingen van de AFM over provisieafspraken met vermogensbeheerders zijn dus wel te verklaren, maar niet gebaseerd op enige wettelijke bepaling. Het is niet onwaarschijnlijk dat de AFM daar met haar uitlating wel op voorsorteert. stond immers model voor het provisieverbod voor beleggingsondernemingen. Met haar nieuwsbericht spreekt de AFM duidelijk de wens uit richting de wetgever om de twee verboden nog meer gelijk te trekken. Het is daarom goed mogelijk dat in een volgende versie van het provisieverbod voor beleggingsondernemingen de kennelijke onredelijkheidsnorm voor rechtstreekse vergoedingen van klanten zal worden opgenomen. 5. MiFID 2: Nog een uitbreiding op het provisieverbod op komst Het blijkt lastig om de lidstaten op één lijn te krijgen waar het provisieregels betreft. Er is veel gediscussieerd en het uiteindelijke Europese provisieverbod is beperkter dan minister Dijsselbloem graag had gezien. De lidstaten zullen art. 24 lid 7 en lid 8 van de MiFID II Richtlijn 26 moeten implementeren, waarin is opgenomen dat het ten aanzien van onafhankelijk advies 27 en individueel vermogensbeheer verboden is om provisies te ontvangen en te behouden. Alleen kleine niet-geldelijke provisies mogen worden ontvangen en behouden als dit (i) de dienstverlening kan verbeteren, (ii) niet in de weg staat aan de plicht voor de beleggingsonderneming om in het belang van de klant te handelen en (iii) transparant wordt gemaakt voor de belegger. Voor alle overige typen dienstverlening blijft de oude MiFID inducement norm gelden. Nederland (maar overigens ook Engeland) 28 vaart dus haar eigen koers met een nationaal provisieverbod. Het Nederlandse provisieverbod gaat op twee belangrijke punten verder dan het Europese provisieverbod. In de eerste plaats is het Nederlandse provisieverbod op meer typen dienstverlening van toepassing: ook gebonden beleggingsadviseurs en execution-only dienstverleners vallen eronder. In de tweede plaats is het ontvangen en het één-op-één doorbetalen van provisies wel toegestaan onder het Europese provisieverbod, maar niet onder de Nederlandse variant. Eerder in dit artikel is uitgelegd dat Nederland voor het stellen van deze verdergaande maatregelen een beroep op art. 4 van de MiFID Uitvoeringsrichtlijn doet. Maar het Nederlandse provisieverbod gaat niet op alle punten verder dan het Europese provisieverbod. Waar het Nederlandse provisieverbod onder druk van de markt beperkt is tot dienstverlening aan niet-professionele beleggers, geldt het Europese verbod in ieder geval naar het zich nu laat aanzien - ook voor dienstverlening aan professionele beleggers. En dat betekent dat het Nederlandse provisieverbod deze verdergaande reikwijdte zal moeten volgen vanaf januari , tenminste als uit de Level 2 regelgeving 22. Zie onder: Beantwoording Kamervragen van het lid Nijboer (PvdA) over de beloning bij vermogensbeheerders d.d. 10 juli 2014 met kenmerk FM 2014/1037 U. 24. Zie voetnoot Besluit van 21 december 2012 tot wijziging van het Besluit marktmisbruik Wft, het Besluit prudentiële regels Wft, - Stb. 2012, 695, p. 87 en Zie voetnoot 1 onder (i). 27. In de zin van art. 24 lid 7 onder (a) van de MiFID II Richtlijn. 28. Ook in Engeland wordt overigens alleen de retail-markt geraakt. Zie voetnoot Dan moet MiFID II in de lidstaten in werking treden. 506 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT Nr. 12 december 2014

15 Provisieverbod beleggingsondernemingen: Een blik terug en een blik vooruit niet anderszins zal blijken. MiFID noch MiFID II bieden namelijk een grondslag voor het opleggen van minder vergaande regels door een lidstaat. Dit betekent dat het provisieverbod voor beleggingsondernemingen vanaf het moment dat Nederland MiFID II heeft geïmplementeerd ook zal moeten gelden voor professionele beleggers, in ieder geval voor zover het de diensten onafhankelijk advies en individueel vermogensbeheer betreft. De vraag is of de Nederlandse wetgever het bij deze verplichte uitbreiding zal laten, of terug zal grijpen naar de consultatieversie van het huidige nationale provisieverbod voor beleggingsondernemingen. Daarin strekte het verbod zich voor wat betreft vrijwel alle beleggingsdiensten (op de plaatsingsdiensten na) uit tot professionele beleggers. 6. Afsluiting Het provisieverbod voor beleggingsondernemingen heeft een ruim toepassingsbereik. Op grond van art. 168a BGfo mogen beleggingsondernemingen geen provisie verschaffen aan of ontvangen van derden met betrekking tot het verlenen van een beleggingsdienst of een nevendienst aan een niet-professionele belegger. Enkel directe betaling door de klant aan de beleggingsonderneming voor de verrichte beleggings- of nevendienst is geoorloofd. Daarnaast bestaan er een paar hele strikte andere uitzonderingen op het provisieverbod, zoals voor beperkte niet-geldelijke vergoedingen en voor plaatsingsdiensten. Maar het uitgangspunt blijft dat de niet-professionele belegger zelf en direct betaalt voor de door hem/haar ontvangen beleggingsdienstverlening. Het lijkt erop dat het Nederlandse provisieverbod in het kader van de MiFID II-implementatie zal moeten worden uitgebreid tot beleggingsdienstverlening aan professionele beleggers, in ieder geval voor zover het onafhankelijk advies en individueel vermogensbeheer betreft. Het is niet ondenkbaar dat de wetgever bij die wijziging van het provisieverbod tevens een kennelijke onredelijkheidsnorm zal introduceren om ook provisies die rechtstreeks door de klant worden betaald enigszins aan banden te leggen. Het strikte provisieverbod voor beleggingsondernemingen is pas krap één jaar oud, maar versie 2.0 is alweer in aantocht. Binnen het toezichtrecht waarin snelle verandering de regel is, vormen de provisieregels dus geenszins een uitzondering. Nr. 12 december 2014 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 507

16 Het handhavingsregime onder MiFID II Enkele nieuwe bevoegdheden van de Autoriteit Financiële Markten nader bezien mr. A.A. van Gelder en mr. J. Dinant * 1. Inleiding In de zomer van 2014 is een nieuwe Europese richtlijn gepubliceerd die MiFID I in belangrijke mate herziet (MiFID II). 1 Deze nieuwe richtlijn zal worden geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving waarna de nieuwe regels vanaf 2017 moeten worden nageleefd. Tegelijk met MiFID II zal MiFIR in werking treden, een verordening die rechtstreeks in alle lidstaten van toepassing is. 2 MiFID II en MiFIR zullen be- nanciële regelgeving in Nederland. Hoewel de inwerkingtreding van deze nieuwe regels wellicht nog ver weg lijkt, is het voor de praktijk zinvol te weten welke veranderingen op Europees niveau zijn overeengekomen en dan met name op het gebied van de bevoegdheden van de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). In dit artikel geven wij een overzicht van enkele belangrijke wijzigingen die betrekking hebben op de bevoegdheden van de AFM onder MiFID II. We beschrijven op hoofdlijnen een aantal nieuwe bevoegdheden waar de AFM over komt te zicht (hierna: Wft) opgenomen bestuursrechtelijke bevoegdheden. Maar eerst zal worden ingegaan op de aanleiding voor en de doelstellingen van MiFID II. 2. Achtergrond 2.1 De aanleiding voor MiFID II MiFID I is voortgekomen uit het Financial Services Action Plan (hierna: FSAP) van de Europese Unie dat in 1999 is vastgesteld. 3 Een belangrijke doelstelling van het FSAP was het vergroten van transparantie en het verbeteren van beleggersbescherming, waardoor de concurrentiekracht van Europa zou toenemen. 4 MiFID I had tot doel het versterken van - le dienstverlening en het tot stand brengen van een modern het effectenverkeer. MiFID I is in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door middel van de Wet implementa- tober De evaluatie van MiFID I heeft aangetoond dat MiFID I een aantal tekortkomingen heeft die MiFID II beoogt te repareren. 6 Zo merkte de Europese Commissie op dat er onvoldoende transparantie en toezicht is ten aanzien van bepaalde derivaten waarvan de handel buiten de beurs plaatsvindt, de zogenaamde over-the-counter (OTC) handel. Daarnaast is er behoefte om het niveau van beleggersbescherming te verhogen. Verder is het effect van technologische ont- zien. 7 sis, met daarin onder meer de val van Lehman Brothers in 2008, was voor de G-20 landen in 2009 aanleiding om af- voorbeeld zijn te noemen de verplichte handel in derivaten * Annick van Gelder en Jelle Dinant zijn beiden werkzaam als senior jurist op de afdeling Juridische Zaken van de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Deze bijdrage is geschreven op persoonlijke titel en per 1 december 2014 afgesloten. Ontwikkelingen op het gebied van wet- en regelgeving die na deze datum hebben plaatsgevonden, zijn niet in deze bijdrage meegenomen. 1. Richtlijn 2014/65/EU van het Europees Parlement en de instrumenten en tot wijziging van Richtlijn 2002/92/EG en Richtlijn 2011/61/EU, PB L 173/349 van 12 juni Verordening (EU) Nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten ning (EU) nr. 648/2012, PB L 173/84 van 12 juni Richtlijn 2004/39/EG, van het Europees Parlement en de ele instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/ EG en 93/6/EEG van de Raad en de Richtlijn 2000/12/ EG van het Europees Parlement en de Raad houdende de intrekking van Richtlijn 3/22/EEG van de Raad, PB L 145 van 30 april Financial Servies Action Plan van de Europese Commissie uitgegeven op 11 mei 1999, 5. Wet van 30 oktober 2007 tot wijziging van de Wet op het Stb. 2007, Zie Public Consultation, Review of the Market in Financial Instruments Directive (MifID) van de Europese Commissie, 8 December Zie ook het CESR Technical Advice to the European Commission in the context of the MiFID review and Responses to the European Commission Request for Additional Information, 29 juli en 13 oktober 2010, 7. Overwegingen (4) e.v. MiFID II. 508 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT Nr. 12 december 2014

17 Het handhavingsregime onder MiFID II op een handelsplatform, de verplichte clearing van bepaalde OTC-derivaten en de verplichting tot het rapporteren van derivatentransacties. Ook op het gebied van de handel in grondstofderivaten geeft MiFID II invulling aan afspraken die in de G-20 gemaakt zijn. Bovengenoemde ontwikkelingen zijn voor de Europese Unie reden geweest MiFID I te herzien en MiFIR te intro- le markten en de bescherming van beleggers te versterken. 8 MiFID II en MiFIR kunnen daarbij niet los worden gezien van andere wetgevingsinitiatieven zoals de EMIR Verordening, REMIT Verordening, Richtlijn Marktmisbruik en Marktmisbruik Verordening Enkele doelstellingen van MiFID II MiFID II gaat uit van een aantal belangrijke doelstellingen. 10 marktstructuren door de introductie van een nieuw type handelsplatform, de Organised Trading Facility (hierna: OTF) naast de bestaande platformen. Een andere doelstelling is het reguleren van gevolgen van bepaalde technologische ontwikkelingen. Zo worden naar aanleiding van de groei van algoritmehandel, waaronder High Frequency Trading (hierna: HFT), nieuwe beheersingsmaatregelen en eisen aan de bedrijfsvoering voorgesteld voor beleggingsondernemingen en handelsplatformen. 11 Een volgende doelstelling is het versterken van transparantie van de handel. MiFID II beoogt meer transparantie van handelsactiviteiten op aandelenmarkten en een nieuwe transparantieregeling voor de handel op niet-aandelenmarkten. Tot slot is nog een belangrijke doelstelling het versterken van het gedragstoezicht op beleggingsondernemingen. Om deze doelstellingen te realiseren, versterkt MiFID II de rol van de nationale toezichthouders Waar staan we in het proces? MiFID II is op 12 juni 2014 gepubliceerd en zal uiterlijk 3 juli 2016 geïmplementeerd moeten zijn in Nederlandse weten regelgeving waarna de nieuwe regels begin 2017 in werking zullen treden. In de tekst van MiFID II staat aangegeven welke onderdelen door de European Securities Market Authority (hierna: ESMA) nader uitgewerkt moeten worden. ESMA heeft reeds voorstellen voor de nadere invulling van MiFID II aan de markt voorgelegd. Marktpartijen konden tot 1 augustus 2014 reageren op deze voorstellen. 13 ESMA zal de komende maanden deze reactie bekijken en een technisch advies aan de Europese Commissie voorbereiden. ESMA heeft hiervoor een mandaat gekregen van de Europese Commissie. ESMA dient dit advies uiterlijk 3 januari 2015 aan de Europese Commissie uit te brengen. Daarnaast dient ESMA in 2015 en 2016 technische standaarden te hebben opgesteld Handhavingsregime onder MiFID II In de Wft is de AFM aangewezen als toezichthouder in de zin van de Wft en op grond daarvan is haar een aantal bestuursrechtelijke bevoegdheden toegekend. 15 De bevoegdheden van de AFM zijn grofweg gezegd te onderscheiden in onderzoeksbevoegdheden en de bevoegdheid tot het nemen van maatregelen. In dat kader is ook van belang dat voor een ieder een wettelijke medewerkingsplicht geldt. 16 Bij de uitoefening van de onderzoeksbevoegdheden en het nemen van maatregelen dient de AFM zich te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die zijn opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht. Binnen dat kader dienen de hierna beschreven nieuwe bevoegdheden onder MiFID II bezien te worden. De meest in het oog springende nieuwe bevoegdheden onder MiFID II worden hieronder nader toegelicht. Daarbij zullen de volgende onderwerpen aan bod komen: productontwikkeling en productinterventie (3.1), het stellen van positielimieten bij commodityderivaten (3.2), het opvragen van dataverkeer (3.3), de governance van beleggingsondernemingen (3.4) en tot slot het opleggen en publiceren van sancties en maatregelen (3.5). 3.1 Productontwikkeling en productinterventie De AFM krijgt de bevoegdheid om de marketing en de ver- posito s op te schorten in de volgende situaties: i) als de beleggingsonderneming geen doeltreffend productgoedkeuringsproces heeft ontwikkeld 17 - voor het ordelijk functioneren, voor de integriteit of voor de 18 ESMA krijgt in de laatstgenoemde situatie een soortgelijke bevoegdheid maar deze heeft een tijdelijk karakter. 19 Om de bescherming van beleggers te verbeteren introduceert MiFID II onder meer eisen aan de productontwikkeling van een beleggingsonderneming. In dat kader worden de eisen aan de bedrijfsvoering van een beleggingsonderneming uit- 8. Zie ook M.E.J. Bracco Gartner, J. Dinant, P.B. Teeboom, FR 2012, nr. 5, p Regulation (EU) No 648/2012 of the European Parliament and of the Council of 4 July 2012 on OTC derivatives, central counterparties and trade repositories, PB 201/1 van (EMIR Verordening), Regulation (EU) no 1227/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on wholesale energy market integrity and transparency, PB L 326/1 van 8 december 2011 (RE- MIT Verordening), Directive 2014/57/EU of the European Parliament and of the council of 16 April 2014 on criminal sanctions for market abuse, PB L 173/179 van 12 juni 2014, (Richtlijn Marktmisbruik) en Regulation (EU) No 596/2014 of the European parliament and of the Council of 16 April 2014 on market abuse (market abuse regulation) and repealing Directive 2003/6/EC of the European Parliament and of the Council and Commission Directives 2003/124/EC, 2003/125/EC and 2004/72/EC, PB L 173/1 van 12 juni 2014 (Marktmisbruik Verordening). 10. Zie overwegingen (4), (6), (7) en (13) MIFD II. 11. Mr. L.J. Silverentand en mr. J.M. Sprecher, Laatste ontwikkelingen MiFID II, FR 2013, nr. 12, p Zie overwegingen (137) e.v. MiFID II. 13. ESMA MiFID II / MiFIR Consultation paper, 22 mei 2014, ESMA/2014/549 en ESMA MiFID II / MiFIR Discussion paper, 22 mei 2014, ESMA/2014,548, europa.eu/consultations/overview/ ESMA dient uiterlijk 15 juli 2015 concept Regulatory Technical Standards (RTS) en uiterlijk 3 januari 2016 concept Implementing Technical Standards (ITS) aan te leveren bij de Europese Commissie. 15. Art. 1:1 en 1:25 Wft. 16. Art. 5:20 Awb. 17. Art. 69, tweede lid onder t) MiFID II. 18. Art. 69, tweede lid onder s) MiFID II, art. 42 MiFIR. 19. Art. 69, tweede lid, onder s) MiFID II, art. 40 MiFIR. Nr. 12 december 2014 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 509

18 Het handhavingsregime onder MiFID II gebreid. 20 Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de beleggingsonderneming die het product in de vorm van een facturer ) en de beleggingsonderneming die het product van een derde koopt en distribueert (de distributor ). Voor haar eigen beleggingsproducten dient de beleggingsonderneming duct voorziet. Daarnaast moet de beleggingsonderneming een scenarioanalyse uitvoeren om de werking van het product onder verschillende omstandigheden te toetsen. De kostenstructuur van het product moet zorgvuldig worden overwogen, rekening houdend met de invloed van kosten op de (uit)werking van het product. Dit alles moet periodiek opnieuw beoordeeld worden. Daarbij moet rekening worden gehouden met feiten en omstandigheden die effect kunnen hebben op potentiële risico s voor de doelgroep. Voor de distributor geldt onder meer dat bij het bepalen van het totaal aantal producten dat wordt aangeboden dan wel meegenomen in het advies of beheer, aansluiting moet worden gezocht bij de karakteristieken, doelstellingen en behoeftes ling op de al geldende zorgplichtregels. 3.2 Het stellen van positielimieten bij commodity derivaten De AFM krijgt de bevoegdheid om informatie op te vragen van een ieder die posities heeft in grondstofderivaten en krijgt de bevoegdheid om te eisen dat een partij zijn positie(s) afbouwt. Ook mag de AFM positielimieten instellen voor een bepaald type grondstofderivaat. ESMA zal de bandbreedte vaststellen waarbinnen de positielimieten worden bepaald. Om speculatie op de voedselderivatenmarkt en daarmee negatieve effecten op voedselprijzen te voorkomen, introduceert MiFID II positielimieten voor grondstofderivaten die 21 Marktpartijen mogen geen te groot deel van de handel innemen of een overdreven invloed op de prijsvorming- of prijsvolatiliteit hebben. Tevens dienen marktpartijen te rapporteren over hun posities. 22 Er worden echter niet alleen eisen gesteld aan handelaren in grondstoffenderivaten. Ook handelsplatformen waar deze derivaten worden verhandeld moeten positiemanagementbeheersmaatregelen uitvoeren. Handelaren in grondstofderivaten zijn momenteel uitgezonderd van MiFID I. Grondstofderivaten die worden verhandeld op een handelsplatform (gereglementeerde markt, MTF door fysieke levering. ESMA zal hiervoor nadere criteria moeten ontwikkelen. Onder MiFD II moet een aantal handelaren in grondstofderivaten beschikken over een vergunning. Echter wanneer de derivatenhandel in grondstoffen geen hoofdbedrijf is, de handelaren geen klantenorders uitvoeren en ook niet aan HFT doen, is geen vergunning vereist. Het feit dat bepaalde handelaren een vergunning als beleggingsonderneming moeten aanvragen, heeft wellicht ook consequenties voor de toepassing van EMIR op die beleggingsondernemingen. 3.3 Het opvragen van dataverkeer De AFM krijgt de bevoegdheid om bestaande overzichten van telefoon- en dataverkeer op te vragen bij telecommunicatie-exploitanten. 23 Toegang tot overzichten van telefoon- en dataverkeer waarover een telecommunicatie-exploitant beschikt, mag niet de inhoud van telefoongesprekken bevatten. 24 Deze bevoegdheid kan de AFM uitoefenen in het geval er een redelijk vermoeden bestaat dat dergelijke informatie relevant kan zijn als bewijs van gedragingen die in strijd zijn met de Verordening Marktmisbruik, MiFID II of MiFIR. Tevens krijgt zij de bevoegdheid om bestaande opnames van telefoongesprekken en overzichten van dataverkeer op te vragen bij beleggingsondernemingen. 25 De achtergrond van deze bevoegdheden is dat bovengenoemde informatie het cruciale en vaak enige bewijs vormen waarmee het bestaan van marktmisbruik bewezen kan worden en waarmee kan worden nagegaan of ondernemingen de beleggersbeschermings- en nadere vereisten van Mi- FID II of MiFIR naleven. 26 Beleggingsondernemingen dienen telefoongesprekken en elektronische communicatie vast te leggen met betrekking tot transacties voor eigen rekening alsmede cliëntenorders indien het gaat om het ontvangen, doorgeven en uitvoeren van orders ten behoeve van clienten De governance van beleggingsondernemingen De governancebepalingen van MiFID II zijn ten opzichte van MiFID I enerzijds gewijzigd en anderzijds uitgebreid met nieuwe vereisten aangaande de samenstelling en het functioneren van het leidinggevend orgaan. Daarmee gepaard gaan nieuwe bevoegdheden voor de AFM om in te grijpen in de samenstelling van het leidinggevend orgaan indien er niet meer voldaan wordt aan voornoemde vereisten. Hierna zal kort ingegaan worden op de nieuwe governance bepalingen voor beleggingsondernemingen. 28 leidinggevend orgaan Allereerst is het toepassingsbereik van het leidinggevend orgaan onder MiFID II verduidelijkt. In MiFID I werd nog gesproken van personen die daadwerkelijk het beleid bepalen In MiFID II wordt de term leidinggevend orgaan geïntro- volgt dat dit orgaan de personen omvat die daadwerkelijk het beleid van de entiteit bepalen. 29 In zoverre niets nieuws. gaan die de strategie, doelstellingen en algemene leiding tie valt, maar ook het orgaan dat fungeert als toezichthouder op en bewaker van de besluitvorming van het management. Daarmee wordt onder MiFID II duidelijk dat niet alleen be- 20. Art. 16 MiFID II. 21. Art. 2, eerste lid, onder punt 30, MiFIR. 22. Art. 69, tweede lid onder p MiFID II. 23. MiFID II verbindt hieraan de beperking voor zover dit door het nationale recht wordt toegestaan. Art. 69, tweede lid onder r) MiFID II. 24. Overweging (144) MiFID II. 25. Art. 69, tweede lid onder d MiFID II. 26. Overweging (144) MiFID II. 27. Art. 16, zevende lid MiFID II. 28. Voor het leidinggevend orgaan van een marktexploitant gelden soortgelijke eisen, neergelegd in art. 45 MiFID II. 29. Zie art. 4 MiFID II. 510 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT Nr. 12 december 2014

19 Het handhavingsregime onder MiFID II stuurders maar ook commissarissen en andere interne toezichthouders aan de vereisten voor de functionering en samenstelling van het leidinggevend orgaan moeten voldoen. Dit gegeven sluit aan op de huidige praktijk in Nederland. Sinds de invoering van de Wet introductie geschiktheidseis 30 in 2012 worden commissarissen immers niet alleen getoetst op betrouwbaarheid maar tevens op geschiktheid. Voorts vindt er onder MiFID II een uitbreiding plaats van de vereisten waaraan het leidinggevend orgaan moet voldoen. Onder MiFID I moeten personen die daadwerkelijk het beleid bepalen voldoende betrouwbaar zijn en over de vereiste ervaring beschikken. Met de komst van MiFID II worden naast voornoemde vereisten ook voorwaarden gesteld aangaande de tijdsbesteding, de diversiteit en het onafhankelijk handelen van de leden van het leidinggevend orgaan. Daarbij wordt in art. 9 MiFID II verwezen naar de art. 88 en 91 van de CRD IV-richtlijn (hierna CRD IV) 31, hetgeen begrijpelijk is omdat CRD IV eveneens van toepassing is op bepaalde beleggingsondernemingen. 32 Een andere noemenswaardige wijziging is de rol die ESMA krijgt toebedeeld in de uitleg van bepaalde governance begrippen. In het eerste lid van art. 9 MiFID II wordt namelijk aangegeven dat ESMA en EBA gezamenlijk richtsnoeren zullen vaststellen ten aanzien van de genoemde punten in art. 91, lid 12, van de CRD IV-richtlijn. Deze punten zien op de begrippen besteding van genoeg tijd door een lid van het leidinggevend orgaan aan de vervulling van zijn taken, voldoende kennis, vaardigheden en ervaring, eerlijkheid, integriteit en onafhankelijkheid van geest, voldoende per- opleiding van leden van het leidinggevend orgaan en het begrip diversiteit. ESMA zal hiermee een belangrijke stempel kunnen drukken op de invulling van de open normen van betrouwbaarheid en geschiktheid. Daarbij wordt interessant om te bezien hoe deze uitwerking zich zal verhouden tot de Beleidsregel geschiktheid 2012 (hierna: de Beleidsregel), waarin de AFM en DNB nadere invulling hebben gegeven aan de geschiktheidsnorm. 33 De MiFID II-vereisten sluiten echter goed aan bij de huidige praktijk van de Nederlandse toezichthouders. Ook in de Beleidsregel wordt immers vereisten gesteld aan de samenstelling en het functioneren van individuele leden alsmede het collectief. Deze vereisten zien onder meer op kennis, ervaring, vaardigheden, professioneel gedrag, diversiteit en tijdsbesteding. Indien een lid van het leidinggevend orgaan niet meer voldoet aan de thans geldende vereisten, hebben de AFM en DNB ingevolge de Wft op dit moment al de bevoegdheid om te handhaven. Op basis van de huidige wetgeving kan de toezichthouder bijvoorbeeld bepalen dat een lid van het leidinggevend orgaan niet benoemd mag worden omdat hij/ zij niet voldoet aan de betrouwbaarheids- dan wel geschiktheidseis. Omdat leden van het leidinggevend orgaan doorlopend betrouwbaar en geschikt moeten zijn, kan de toezichthouder voorts een reeds benoemd lid van het leidinggevend orgaan heenzenden wanneer zijn/haar betrouwbaarheid niet langer buiten twijfel staat, dan wel wanneer hij/zij niet langer geschikt is. In MiFID II wordt de bevoegdheid om een lid van het leidinggevend orgaan heen te zenden expliciet genoemd. 34 Daarin wordt aangegeven in niet mis te verstane bewoordingen dat de bevoegde autoriteit de bevoegdheid heeft om de verwijdering van een natuurlijk persoon te eisenuit het leidinggevend orgaan van een beleggingsonderneming of marktexploitant. Daarnaast bevat MiFID II ook de bevoegdheid om een lid van het leidinggevend orgaan, of enigerlei andere natuurlijke persoon die verantwoordelijk is voor een inbreuk van de richtlijn of verordening, een tijdelijk (dan wel permanent) verbod op te leggen om leidinggevende functies te bekleden bij beleggingsondernemingen. Over een dergelijk bevoegdheid om een tijdelijk verbod op te leggen beschikt de toezichthouder onder de huidige regelgeving niet. Deze nieuwe bevoegdheid is overigens ook opgenomen in andere Europese regelgeving zoals CRD IV en de Marktmisbruik Verordening. 3.5 Bestuursrechtelijke sancties en maatregelen MiFID II bepaalt expliciet dat de nationale bevoegde autoriteiten handhavend moeten kunnen optreden in geval van overtredingen door beleggingsondernemingen en marktexploitanten. Dit handhavend optreden geldt niet alleen jegens de hiervoor genoemde ondernemingen zelf, maar ook jegens de verantwoordelijke beleidsbepalers en eventuele andere verantwoordelijke natuurlijke en rechtspersonen. 35 Deze bevoegdheid om op te treden tegen feitelijk leidinggevers, waaronder natuurlijke personen zoals beleidsbepalers, heeft de AFM sinds 1 juli 2009 reeds op grond van nationaal recht (art. 5:1, derde lid, Awb juncto art. 51, tweede en derde lid Wetboek van Strafrecht), maar krijgt hiermee ook een uitdrukkelijke Europeesrechtelijke grondslag in MiFID II. Hierna wordt op hoofdlijnen nader ingegaan op de openbaarmaking van bestuursrechtelijke sancties en maatregelen (3.5.1), het vaststellen van de soort en hoogte van bestuursrechtelijke sancties en maatregelen (3.5.2) en het verstrekken van informatie daarover aan ESMA (3.5.3). Alvorens in te gaan op de wijzigingen met betrekking tot het openbaar maken van bestuursrechtelijke sancties en maatregelen, zal eerst het huidig publicatieregime onder de Wft kort worden toegelicht. 30. Stb. 2012, nr Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 juni 2013 betreffende toegang tot het bedrijf van kredietinstellingen en het prudentieel toezicht op kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, tot wijziging van Richtlijn 2002/87/EG en tot intrekking van de Richtlijnen 2006/48/EG en 2006/49/EG (CRD IV). 32. De vereisten voor de samenstelling en het functioneren van het leidinggevend orgaan onder MiFID II zijn daarmee grotendeels in lijn met de vereisten van CRD IV. Voor verzekeraars ligt dat anders. De Solvency II-richtlijn (2009/138/EC) verwijst met betrekking tot de samenstelling en het functioneren van de leden van het leidinggevend orgaan vrijwel uitsluitend naar de betrouwbaarheids- en deskundigheidsvereiste, zie art. 42 en 43 van de Solvency II-richtlijn. 33. Stcrt. 2012, nr , 3 juli Art. 69 MiFID II. 35. Zie art. 70, tweede lid, MiFID II. Nr. 12 december 2014 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT 511

20 Het handhavingsregime onder MiFID II Huidig publicatieregime Voorafgaand aan de implementatie van CRD IV in de Wft, bestond reeds een publicatiebevoegdheid voor de AFM bij het opleggen van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom (indien de last is verbeurd). Publicatie van ernstige overtredingen was verplicht, tenzij die in strijd was of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Boetes en verbeurde lasten die niet direct konden worden gepubliceerd, moesten gepubliceerd worden nadat zij onherroepelijk waren. CRD IV kent een ander publicatieregime. Ingevolge hiervan is met de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten 36 het publicatieregime van de Wft per 1 augustus 2014 gewijzigd. 37 De wetgever heeft er daarbij voor gekozen om het publicatieregi- gelden en niet te beperken tot alleen banken en bepaalde beleggingsondernemingen, waar CRD IV uitsluitend op ziet. Een beperking tot banken en bepaalde beleggingsondernemingen zou volgens de toelichting op art. 1:97, 1:98 en 1:99 Wft 38 betekenen dat er een onderscheid met betrekking tot het regime voor de publicatie van sancties zou moeten wor- gen en, voor zover het banken en beleggingsondernemingen in de zin van CRD IV en de CRR-Verordening betreft, tussen de overtreding van verschillende voorschriften, al naar gelang deze voortvloeien uit de richtlijn of zijn vervat in de verordening. Een dergelijke situatie zou vanuit het oogpunt van rechtseenheid en rechtsgelijkheid onwenselijk zijn, aldus de wetgever. Daarnaast heeft de wetgever rekening gehouden met andere Europese wetsvoorstellen, bijvoorbeeld MiFID II, waarin een soortgelijke bepaling voor publicatie van sancties is opgenomen. Met de inwerkingtreding van de Implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten is per 1 augustus 2014 het Wft-publicatieregime op twee belangrijke punten gewijzigd. Allereerst is het afwegingskader om tot publicatie over te gaan gewijzigd. De publicatie van boetes en verbeurde lasten is nog steeds verplicht maar openbaarmaking hiervan dient onder bepaalde omstandigheden anoniem plaats te vinden. 39 Dit is het geval indien voorafgaand aan de openbaarmaking door de toezichthouder kan worden vastgesteld dat bij volledige (niet anonieme) openbaarmaking: voor zover de boete wordt opgelegd aan een natuurlijke persoon, bekendmaking van persoonlijke gegevens onevenredig zou zijn; betrokken partijen in onevenredige mate schade zou worden berokkend; een lopend strafrechtelijk onderzoek zou worden ondermijnd; of worden gebracht. Voorgaand publicatieregime geldt zowel voor openbaarmaking van bestuurlijke boetes als voor openbaarmaking van verbeurde lasten onder dwangsom. Een tweede ingrijpende wijziging ziet op het aantal publicatiemomenten. Uit CRD IV volgt dat de AFM informatie moet publiceren over de eventueel gezochte rechtsbescherming tegen de gepubliceerde sanctie, en de uitkomsten hiervan. Dit geldt zowel vóór als na het onherroepelijk worden van het besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete voor ernstige overtredingen of een verbeurde last onder dwangsom. Met de publicatie van deze informatie wordt getracht steeds de actuele stand van zaken bekend te maken, eventueel aangevuld met nadere informatie die naar het oordeel van de toezichthouder wenselijk of noodzakelijk is. Publicatieregime onder MiFID II Met MiFID II verandert het reeds gewijzigd publicatieregime wederom. Het gaat daarbij om twee relevante punten. Daar waar de AFM op dit moment alleen bestuurlijke boetes en verbeurde lasten onder dwangsom publiceert, schrijft Mi- FID II voor dat iedere door de toezichthouder genomen besluit waarbij een bestuursrechtelijke sanctie of maatregel wordt opgelegd voor overtreding van de MiFID II (omgezet in nationale regelgeving) of MiFIR (de rechtstreeks werkende EU Verordening) zo spoedig mogelijk openbaar moet worden gemaakt. 40 Het gaat ingevolge het eerste lid van art. 70 MiFID II in ieder geval om sancties en maatregelen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Het toepassingsbereik van art. 71 MiFID II reikt verder dan uitsluitend de bestuurlijke boete of last onder dwangsom, zoals blijkt uit het zesde lid van art. 70 MiFID II waarin onder meer gesproken wordt van een openbare verklaring, een bevel (vergelijkbaar met de Nederlandse aanwijzing als bedoeld in art. 1:75 van de Wft), de intrekking of schorsing van een vergunning of een tijdelijk verbod voor een lid van het leidinggevend orgaan. Niet alleen bestuurlijke boetes en verbeurde lasten onder dwangsom zullen derhalve gepubliceerd moeten worden, ook andere type (herstel)maatregelen zoals hiervoor aangegeven. 41 Het is de vraag of dit in alle gevallen wenselijk is, publicatie zou immers ook contraproductief of onevenredig kunnen zijn gelet op de aard of het doel van de betreffende handhavingsmaatregel. Daarbij zal in ieder geval steeds gekeken moeten worden naar de door MiFID II voorgeschreven uitzonderingsgronden, hetgeen ons bij het tweede relevante punt brengt. Publicatie van bestuursrechtelijke sancties of maatregelen blijft onder MiFID II, net als onder het huidig publicatieregime, het uitgangspunt. Ingevolge art. 71, eerste lid, MiFID II moet daarbij wel per geval (de zogenaamde case-by-case assessment ) een beoordeling worden gemaakt of de bekendmaking van de identiteit van de rechtspersoon of van de persoonlijke gegevens van de natuurlijke persoon onevenre- markten of een lopend onderzoek 42 in gevaar brengt. Indien volgens de toezichthouder sprake is van één van de voor- 36. Kamerstukken II 2013/14, , nr Zie hierover ook mr. drs. M.J. Blotwijk, Publicatie van boetes, lasten en openbare waarschuwingen in de Wft, In: 2014, p , Deventer: Kluwer, EAN Kamerstukken II 2013/14, , nr. 3, p Zie art. 1:97, vierde lid, Wft. 40. Art. 71 MiFID II. 41. Met uitzondering van besluiten waarmee onderzoeksmaatregelen worden opgelegd. Zie art. 71, eerste lid, MiFID II. 42. Uit de tekst van MiFID II volgt niet duidelijk of hiermee een lopend strafrechtelijk onderzoek bedoeld wordt of ieder lopend onderzoek. Vergelijk met art. 68 CRD IV waar wel expliciet strafrechtelijk onderzoek wordt genoemd. Daarbij kan verondersteld worden dat ook onder MiFID II een strafrechtelijk onderzoek bedoeld wordt. 512 Tijdschrift voor FINANCIEEL RECHT Nr. 12 december 2014