BEVOEGDHEDEN VAN DE GEWONE ALGEMENE VERGADERING EN

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar BEVOEGDHEDEN VAN DE GEWONE ALGEMENE VERGADERING EN DE BUITENGEWONE ALGEMENE VERGADERING IN VERGELIJKEND PERSPECTIEF De macht van de aandeelhouders in de vennootschap Masterproef van de opleiding Master in de rechten Ingediend door Katrien Morbée Studentennummer: Promotor: Christoph Van der Elst Commissaris: Kristof Maresceau

2

3 WOORD VOORAF Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn opleiding rechten aan de faculteit rechtsgeleerdheid van de Universiteit Gent. Het schrijven van een masterproef is één grote zoektocht naar interessante problemen en hun oplossingen, maar ook naar zelfmotivatie en discipline. Ik wil dan ook graag de mensen bedanken die mij hebben bijgestaan tijdens deze zoektocht. In de eerste plaats gaat mijn oprechte dank uit naar mijn promotor Christoph Van der Elst. Gedurende het hele proces was hij steeds bereid tot feedback en zette hij mij aan tot kritisch denken. Verder wil ik ook de medewerkers van de facultaire bibliotheek bedanken om mij te helpen bij het oplossen van allerhande praktische problemen bij het opzoeken van juridische bronnen. Tot slot wil ik ook graag mijn familie en vrienden bedanken voor hun aanmoedigingen en onvoorwaardelijke steun. I

4 II

5 INHOUDSTAFEL ALGEMENE INLEIDING... 1 Probleemstelling... 1 Afbakening onderzoeksdomein... 1 Overzicht onderzoeksvragen per hoofdstuk... 2 Onderzoeksmethode en bronnen... 3 HOOFSTUK 1: VERHOUDING ALGEMENE VERGADERING EN BESTUUR... 4 Inleiding hoofdstuk Titel 1: Bevoegdheidsverdeling... 4 Sectie 1: België Wettelijk uitgangspunt Statutaire afwijking... 5 Sectie 2: Nederland Wettelijk uitgangspunt Statutaire afwijking... 6 Sectie 3: Verenigd Koninkrijk... 7 Titel 2: Instructierecht... 8 Sectie 1: België Institutionele opvatting Contractuele opvatting Pragmatische benadering Evaluatie Sectie 2: Nederland Uitgangspunt: bestuursautonomie en bestuurszelfstandigheid Statutaire bepalingen Sectie 3: Verenigd Koninkrijk Uitgangspunt Modelstatuten Conclusie hoofdstuk HOOFSTUK 2: BEVOEGDHEDEN ALGEMENE VERGADERING Inleiding hoofdstuk Titel 1: Soorten algemene vergaderingen Sectie 1: België Algemeen Rechtsleer a. Twee soorten b. Drie soorten III

6 c. Vier soorten Sectie 2: Nederland Sectie 3: Verenigd Koninkrijk Sectie 4: Evaluatie Titel 2: Bevoegdheden Sectie 1: België Kapitaal en vermogen Bestuur Inrichting Toezicht en controle Herstructurering Einde vennootschap Sectie 2: Nederland Kapitaal en vermogen Bestuur Inrichting Toezicht en controle Herstructurering Einde vennootschap Structuurvennootschap a. Situering b. Bevoegdheden algemene vergadering Verschillen bevoegdheden niet-structuurvennootschap Extra bevoegdheden voor de algemene vergadering in het structuurregime Sectie 3: Verenigd Koninkrijk Kapitaal en vermogen Bestuur Inrichting Toezicht en controle Herstructurering Einde vennootschap Sectie 4: Vergelijkende analyse Kapitaal en vermogen a. Overzicht bevoegdheden b. Europese richtlijnen c. Andere bevoegdheden Bestuur IV

7 a. Overzicht bevoegdheden b. Europese richtlijnen c. Andere bevoegdheden Inrichting a. Overzicht bevoegdheden b. Europese richtlijnen c. Andere bevoegdheden Toezicht en controle a. Overzicht bevoegdheden b. Europese richtlijnen c. Andere bevoegdheden Herstructurering a. Overzicht bevoegdheden b. Europese richtlijnen c. Andere bevoegdheden Einde vennootschap a. Overzicht bevoegdheden a. Europese richtlijnen b. Andere bevoegdheden Conclusie hoofdstuk HOOFDSTUK 3: MEERDERHEID EN AANWEZIGHEIDSQUORUM Inleiding hoofdstuk Titel 1: België Sectie 1: Wettelijk uitgangspunt: volstrekte meerderheid zonder quorum Volstrekte meerderheid Geen quorum Bevoegdheden Sectie 2: Gekwalificeerde meerderheid Wijziging van de statuten a. Meerderheid b. Quorum c. Bevoegdheden Wijziging van het doel a. Meerderheid b. Quorum c. Verkrijging en vervreemding van eigen effecten Wijziging van de rechten verbonden aan effecten V

8 4. Fusie en splitsing Omzetting Sectie 3: Statutaire afwijkingen Versterking Versoepeling Titel 2: Nederland Sectie 1: Wettelijk uitgangspunt: volstrekte meerderheid zonder quorum Volstrekte meerderheid Geen quorum Bevoegdheden Sectie 2: Gekwalificeerde meerderheid en quorum Omzetting van de vennootschap Beperking, uitsluiting, aanwijzing van het voorkeurrecht; goedkeuring bepaalde leningen; kapitaalvermindering; besluit tot fusie; besluit tot splitsing a. Algemeen b. Uitzonderingen Ontnemen van het bindend karakter van de voordracht en het terzijde zetten van de statutaire benoembaarheidseisen a. Situering b. Afwijking Afwijzen van de voordracht van commissaris en het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen in een structuurvennootschap Sectie 3: Statutaire afwijkingen Toelaatbaarheid statutaire afwijkingen a. Maximumgrens b. Geen afwijking mogelijk Tweede vergadering bij statutaire quorumeis Titel 3: Verenigd Koninkrijk Sectie 1: Meerderheden Algemene regel: gewone resolutie a. Algemeen b. Bevoegdheden CA 2006 vereist uitdrukkelijk een gewone resolutie CA 2006 vereist slechts resolutie Bijzondere resolutie a. Algemeen b. Bevoegdheden Fusie en splitsing VI

9 Sectie 2: Quora Sectie 3: Statutaire afwijkingen Titel 4: Vergelijkende analyse Sectie 1: Kapitaal en vermogen Overzicht bevoegdheden en meerderheden Bespreking Sectie 2: Bestuur Overzicht bevoegdheden en meerderheden Bespreking Sectie 3: Inrichting Overzicht bevoegdheden en meerderheden Bespreking Sectie 4: Toezicht en controle Overzicht bevoegdheden en meerderheden Bespreking Sectie 5: Herstructurering Overzicht bevoegdheden en meerderheden Bespreking Sectie 6: Einde vennootschap Overzicht bevoegdheden en meerderheden Bespreking Conclusie hoofdstuk HOOFDSTUK 4: BENOEMING RAAD VAN BESTUUR Inleiding hoofdstuk Titel 1: Situering bevoegdheid tot benoeming Titel 2: Aard bevoegdheid Sectie 1: België Sectie 2: Nederland Sectie 3: Verenigd Koninkrijk Titel 3: Statutaire beperkingen Sectie 1: Bindende voordracht België Nederland Verenigd Koninkrijk Sectie 2: Benoembaarheidsvereisten België Nederland VII

10 3. Verenigd Koninkrijk Titel 4: Uitoefenen bevoegdheid Sectie 1: Formaliteiten België Nederland Verenigd Koninkrijk Sectie 2: Meerderheid België Nederland Verenigd Koninkrijk Conclusie hoofdstuk ALGEMENE CONCLUSIE LIJST VAN TABELLEN BIBLIOGRAFIE VIII

11 ALGEMENE INLEIDING Probleemstelling 1. Aandeelhouders komen in opstand. Dit was de kop van een artikel dat verscheen in de Standaard op 9 mei Het artikel bericht over de recente golf van aandeelhoudersprotest tegen de riante topsalarissen voor topmanagers in het Verenigd Koninkrijk. Het protest lijkt stilaan een wereldwijd fenomeen te zijn. Dit aandeelhoudersactivisme roept de vraag op naar de macht van de aandeelhouders in een vennootschap. In welke mate geeft het vennootschapsrecht de aandeelhouders de middelen om te protesteren tegen de gang van zaken in de onderneming. Discussie over de verdeling van de macht binnen een vennootschap is van alle tijden. Een goede verdeling van de bevoegdheden is immers essentieel voor het goed functioneren van een vennootschap. Ook vandaag is het corporate governance debat niet weg te denken uit de rechtsliteratuur. De rol van de aandeelhouder in de onderneming vormt een belangrijk onderdeel van deze discussie. Aandeelhouders investeren in de onderneming door het ter beschikking stellen van kapitaal. Ze nemen het risico van verlies van hun investering. In ruil hiervoor krijgen de aandeelhouders inspraak in de onderneming. Dit wordt verwezenlijkt door het toekennen van aandelen met stemrecht in de algemene vergadering. Op deze manier kunnen de aandeelhouders controle en invloed blijven uitoefenen over hun investering. Dit stemrecht heeft echter slechts waarde voor zover de algemene vergadering beslissingen ook effectief moet goedkeuren 1. In deze masterproef analyseren we de bevoegdheden van de algemene vergadering. Op deze wijze willen we een beeld schetsen van de concrete macht die aandeelhouders krijgen in de onderneming in ruil voor het investeringsrisico. Afbakening onderzoeksdomein 2. We beperken ons onderzoeksdomein zowel geografisch als qua materie. Ten eerste is de discussie over de rol van de aandeelhouders in de vennootschap een wereldwijd fenomeen, zoals blijkt uit bovenstaande uiteenzetting. We zullen ons onderzoek echter beperken tot drie landen, met name België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. De Nederlandse situatie is interessant omdat in Nederland een tweedelige raad van bestuur bestaat. Dit heeft een invloed op de verdeling van de bevoegdheden. Door de keuze voor het Verenigd Koninkrijk is verder ook het common law systeem vertegenwoordigd in de analyse. Ten tweede kent het vennootschapsrecht een hele waaier aan vennootschapsvormen. De bevoegdheden van de algemene vergadering zullen verschillen naargelang de gehanteerde vorm. We hebben ervoor geopteerd om het onderzoek te beperken tot de NV. In Nederland stemt dit grosso modo overeen met de gelijknamige vennootschapsvorm, de NV. In het Verenigd Koninkrijk is dit de public limited company of afgekort PLC. Deze keuze is verantwoord omdat de problematiek aangaande de verdeling van de bevoegdheden zich het scherpst stelt in deze publieke vennootschappen. De afstand tussen de bestuurders en de aandeelhouders is daar immers vaak het grootst. 1 C.VAN DER ELST, Shareholder Rights and Shareholder Activism: The Role of the General Meeting of Shareholders, 2012,

12 Overzicht onderzoeksvragen per hoofdstuk 3. De problematiek zal worden geanalyseerd in vier hoofdstukken. In een eerste hoofdstuk plaatsen we de bevoegdheden van de algemene vergadering in een ruimer kader. De belangrijkste beslissingen in een vennootschap worden ofwel goedgekeurd door de algemene vergadering ofwel door de bestuurders 2. Voordat we dieper ingaan op de specifieke bevoegdheden, is het dan ook nuttig de verhouding tussen deze twee organen van naderbij te onderzoeken. Het onderzoek in dit hoofdstuk valt uiteen in twee luiken. In een eerste luik onderzoeken we wat de positie is van de algemene vergadering in de bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur. In het tweede luik beantwoorden we de vraag in welke mate de algemene vergadering instructiebevoegdheid heeft ten aanzien van de bevoegdheden van het bestuur. De situatie wordt telkens vergeleken in België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. 4. Vervolgens wordt in het tweede hoofdstuk de focus gelegd op de bevoegdheden van de algemene vergadering. Ook dit hoofdstuk valt uiteen in twee luiken. In een eerste luik wordt aanknoping gezocht met de titel van deze masterproef die een onderscheid maakt tussen de bevoegdheden van de gewone algemene vergadering en deze van de buitengewone algemene vergadering. In dat kader wordt onderzocht welke soorten algemene vergaderingen erkend worden in de drie landen. Daarna wordt de relevantie van de verschillende soorten onderzocht voor het onderzoek naar de bevoegdheden van de algemene vergadering. In het tweede luik van dit hoofdstuk worden vervolgens de bevoegdheden van de algemene vergadering onderzocht. Het doel is de materies te bepalen waarop de algemene vergadering invloed kan uitoefenen. Hierbij worden de gelijkenissen en verschillen geïdentificeerd op vlak van de bevoegdheden in België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. 5. Nadat in hoofdstuk twee de bevoegdheden zijn geïdentificeerd, wordt in het derde hoofdstuk de wijze onderzocht waarop deze bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend. We beperken ons hierbij tot een onderzoek van de meerderheids- en aanwezigheidsvereisten voor het nemen van besluiten. We kunnen twee onderzoeksvragen onderscheiden. Eerst wordt geanalyseerd welke wettelijke vereisten gelden in België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Op grond van deze analyse zullen we identificeren in welk land de lichtste en in welk land de zwaarste vereisten gelden. Ten tweede wordt onderzocht in welke mate in de drie landen kan worden afgeweken van de wettelijke regeling inzake meerderheids- en aanwezigheidsvereisten. Dit moet ons in staat stellen te bepalen welk land de meeste bescherming biedt tegen statutaire clausules die de macht van de algemene vergadering beperken door het invoegen van zwaardere vereisten. 6. Ten slotte wordt in het laatste hoofdstuk ingezoomd op één specifieke bevoegdheid, met name de bevoegdheid tot benoeming van de bestuurders. De raad van bestuur is belast met het besturen van de vennootschap. De mogelijkheid om de samenstelling van de raad van bestuur te beïnvloeden, is dus belangrijk om invloed te kunnen uitoefenen op het beleid van de vennootschap. Het doel van dit laatste hoofdstuk is om de gelijkenissen en verschillen te identificeren tussen de drie landen inzake de benoeming van bestuurders. Eerst gaan we de aard van de bevoegdheid van de algemene vergadering tot benoeming analyseren. Vervolgens vergelijken we de geldigheid van statutaire clausules die de keuzevrijheid van de algemene vergadering voor het benoemen van een kandidaat aan banden leggen. Ten slotte wordt de wijze onderzocht waarop de bevoegdheid van de algemene vergadering kan worden uitgeoefend. 2 A.M. PACCES, Featuring control power. Corporate law and economics revisited, Rotterdam, Erasmus, 407; F.H. EASTERBROOK en D.R. FISCHEL, The Corporate Contract, Columbia Law Review 1989,

13 Onderzoeksmethode en bronnen 7. De kern van deze masterproef bestaat uit een rechtsvergelijkende studie van de bevoegdheden van de algemene vergadering in België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Deze onderzoeksmethode stelt ons in staat de gelijkenissen en verschillen te identificeren in de verschillende landen. Het vaststellen van de bevoegdheden van de algemene vergadering is geen sinecure. Het overzicht van bevoegdheden die de basis vormt van onze analyse is het resultaat van eigen onderzoek van het Belgische wetboek van vennootschappen, het boek twee van het Nederlandse burgerlijk wetboek en de Engelse companies act 2006 ( CA 2006 ) en insolvency act 1986 ( IA 1986 ). Dit onafhankelijk onderzoek was noodzakelijk om te verzekeren dat recente wetswijzigingen werden opgenomen in het overzicht. Het resultaat van dit eigen onderzoek werd getoetst aan de reeds bestaande rechtsliteratuur inzake de bevoegdheden. Voor het overige is de analyse in deze masterproef gebaseerd op de klassieke combinatie van wetgeving, rechtspraak en rechtsleer uit de drie landen. 3

14 HOOFSTUK 1: VERHOUDING ALGEMENE VERGADERING EN BESTUUR Inleiding hoofdstuk 1 8. In dit hoofdstuk wordt de verhouding tussen de algemene vergadering en het bestuur van naderbij bekeken. De raad van bestuur en de algemene vergadering zijn de twee belangrijkste organen in een vennootschap. Het toekennen van bevoegdheden aan het ene orgaan betekent een beknotting van de macht van het andere orgaan. Alvorens dieper in te gaan op de specifieke bevoegdheden van de algemene vergadering, is het daarom essentieel eerst een ruimer kader te schetsen. Het hoofdstuk bestaat uit twee titels. In de eerste titel wordt de bevoegdheidsverdeling in België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk geanalyseerd. De vraag die zich stelt is wat de positie is van de algemene vergadering in de bevoegdheidsverdeling tussen het bestuur en de algemene vergadering. De verhouding tussen de algemene vergadering en het bestuur wordt echter niet alleen bepaald door de bevoegdheidsverdeling. Even belangrijk is in welke mate de algemene vergadering kan tussenkomen in de uitoefening van de bevoegdheden van de raad van bestuur. In titel twee wordt dan ook onderzocht in welke mate de algemene vergadering instructiemacht heeft ten opzichte van de raad van bestuur bij de uitoefening van haar taken. Titel 1: Bevoegdheidsverdeling 9. Hieronder volgt een analyse van de bevoegdheidsverdeling in achtereenvolgens België, Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Sectie 1: België 10. Eerst analyseren we de bevoegdheidsverdeling in het Belgisch vennootschapsrecht. Vooreerst bepalen we het wettelijk uitgangspunt in het Belgisch vennootschapsrecht. Daarna wordt de mogelijkheid onderzocht hiervan statutair af te wijken. Statutenwijzigingen behoren immers tot de bevoegdheid van de algemene vergadering. Hoe soepeler de wetgever is ten aanzien van statutaire afwijkingen, hoe groter de macht van de algemene vergadering om de bevoegdheidsverdeling in haar voordeel te wijzigen. 1. Wettelijk uitgangspunt 11. Artikel 522 W.Venn. bepaalt dat de raad van bestuur bevoegd is om alle handelingen te verrichten die nodig of dienstig zijn tot verwezenlijking van het doel van de vennootschap, behoudens deze waarvoor volgens de wet alleen de algemene vergadering bevoegd is. Uit deze bepaling kan men afleiden dat de raad van bestuur in beginsel zowel de residuaire bevoegdheid heeft als de volheid van bevoegdheid. De residuaire bevoegdheid maakt het bestuur bevoegd op te treden voor alle handelingen waarvoor geen ander orgaan bevoegd is. Binnen deze residuaire bevoegdheid beschikt de raad van bestuur ook over de volheid van bevoegdheid. Dit wil zeggen dat ze alle handelingen kan stellen die nuttig zijn voor het verwezenlijken van het vennootschapsdoel 3. 3 H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Mortsel, Intersentia, 2011,

15 Dit uitgangspunt leert ons dat in het Belgisch vennootschapsrecht de algemene vergadering slechts kan optreden wanneer de wet of de statuten haar uitdrukkelijk bevoegd maken 4. In de Belgische bevoegdheidsverdeling is de raad van bestuur de ultieme houder van de macht in de vennootschap. De specifieke wettelijke bevoegdheden van de algemene vergadering worden nader besproken in hoofdstuk twee. Artikel 531 W.Venn. bepaalt echter dat de algemene vergadering de meest uitgebreide bevoegdheid heeft om de handelingen die de vennootschap aangaat, te verrichten of te bekrachtigen. Dit is strijdig met de regeling van artikel 522 W.Venn.. Aangenomen wordt dat dit een vergetelheid is van de wetgever bij het uitwerken van de Wet van 6 maart 1973, die de residuaire bevoegdheid aan de raad van bestuur toekent. De wetgever is daarbij artikel 531 W.Venn. vergeten aanpassen. De regel lex posterior derogat legi priori kan in dit geval soelaas bieden om de tegenstrijdigheid te beslechten Statutaire afwijking 12. De regel uit artikel 522 W.Venn. is echter van suppletieve aard 6. De statuten kunnen dus voorzien dat de algemene vergadering over de residuaire bevoegdheden beschikt. Ook minder verregaande clausules zoals kwalitatieve en kwantitatieve beperkingen van de bevoegdheden van de raad van bestuur behoren tot de mogelijkheden 7. Dergelijke clausules zullen echter slechts interne werking hebben 8. Bovendien mogen deze statutaire beperkingen aan de bevoegdheden van de raad van bestuur niet een uitholling van de kerntaken van bestuur tot gevolg hebben 9. Algemeen genomen beschikt de algemene vergadering over aanzienlijke ruimte om bevoegdheden van de raad van bestuur naar zich toe te trekken. 4 F. HELLEMANS, De algemene vergadering. Een onderzoek naar haar grondslagen, haar bestaansreden en de geldigheid van haar besluiten, Leuven, KU Leuven Faculteit Rechtsgeleerdheid. Afdeling Economisch Recht, , 90; H. GEINGER en N. HEIJERICK, Inleiding tot het vennootschapsrecht, Brugge, die Keure, 2009, 144; T. NUYTS, De bevoegdheidsverdeling binnen de n.v. vanuit het perspectief van de voorbehouden bevoegdheden van de raad van bestuur, DAOR 2006, 2006/79, F. HELLEMANS, De algemene vergadering. Een onderzoek naar haar grondslagen, haar bestaansreden en de geldigheid van haar besluiten, Leuven, KU Leuven Faculteit Rechtsgeleerdheid. Afdeling Economisch Recht, , 90; K. GEENS, F. HELLEMANS, F. JENNÉ, J.P. MAES, Y. STEMPNIERWSKY, M. WAUTERS, L. WEYTS en M. WICKAERT, Het wetboek van vennootschappen en zijn uitvoeringsbesluiten. Structuur, artikelsgewijze commentaar en overgangsrecht, Kalmthout, Biblo, 2002, 154; T. NUYTS, De bevoegdheidsverdeling binnen de n.v. vanuit het perspectief van de voorbehouden bevoegdheden van de raad van bestuur, DAOR 2006, F. HELLEMANS, De algemene vergadering. Een onderzoek naar haar grondslagen, haar bestaansreden en de geldigheid van haar besluiten, Leuven, KU Leuven Faculteit Rechtsgeleerdheid. Afdeling Economisch Recht, , 539; F. HELLEMANS en S. MEULYZER, Artikel 531 W.Venn. in X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek VIII, Titel II, Organen, Antwerpen, Kluwer, losbl., 1; T. NUYTS, De bevoegdheidsverdeling binnen de n.v. vanuit het perspectief van de voorbehouden bevoegdheden van de raad van bestuur, DAOR 2006, 2006/79, F. HELLEMANS en S. MEULYZER, Artikel 531 W.Venn. in X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek VIII, Titel II, Organen, Antwerpen, Kluwer, losbl., 1; J. MALHERBE, Y. DE CORDT, P. LAMBRECHT en P. MALHERBE, Droit des sociétés. Précis. Droit européen. Droit belge, Brussel, Bruylant, 2011, Artikel 522, 1, lid 2 W.Venn; F. HELLEMANS, De algemene vergadering. Een onderzoek naar haar grondslagen, haar bestaansreden en de geldigheid van haar besluiten, Leuven, KU Leuven Faculteit Rechtsgeleerdheid. Afdeling Economisch Recht, , 539; F. HELLEMANS en S. MEULYZER, Artikel 531 W.Venn. in X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek VIII, Titel II, Organen, Antwerpen, Kluwer, losbl., F. HELLEMANS en S. MEULYZER, Artikel 531 W.Venn. in X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek VIII, Titel II, Organen, Antwerpen, Kluwer, losbl., 1-18; T. NUYTS, De bevoegdheidsverdeling binnen de n.v. vanuit het perspectief van de voorbehouden bevoegdheden van de raad van bestuur, DAOR 2006, 2006/79,

16 Bovendien is het in principe niet toegestaan om de wettelijk voorbehouden bevoegdheden van de algemene vergadering over te dragen aan de raad van bestuur. Dit is alleen mogelijk wanneer de wet hierop een uitzondering voorziet. Verder wordt voor bepaalde bevoegdheden een delegatie door de algemene vergadering toegestaan. In dat laatste geval behoudt de algemene vergadering de bevoegdheid om bij het stilzitten van het bestuur alsnog zelf op te treden 10. Sectie 2: Nederland 13. Na de analyse van de Belgische situatie, volgt nu een onderzoek van het Nederlandse recht. Ook hier wordt eerst het wettelijk uitgangspunt besproken. Daarna wordt ingegaan op de mogelijkheid tot een afwijkende regeling in de statuten. Ook in Nederland komt immers de bevoegdheid tot wijziging van de statuten toe aan de algemene vergadering. Een soepele regeling ten aanzien van statutaire afwijkingen speelt dus ook hier in het voordeel van de algemene vergadering. 1. Wettelijk uitgangspunt 14. Het Nederlandse BW bepaalt dat aan de algemene vergadering binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen alle bevoegdheid toekomt die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend 11. De algemene vergadering beschikt dus over de residuaire bevoegdheden. In het Nederlands recht is de algemene vergadering dus de ultieme houder van de macht in de vennootschap. Daarnaast worden ook specifieke bevoegdheden toegekend aan de algemene vergadering 12. Een belangrijke grens aan de bevoegdheid van de algemene vergadering is artikel 2:129 BW. Dit artikel bepaalt dat het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap, behoudens eventuele beperkingen volgens de statuten 13. De term besturen omvat niet alleen de dagelijkse leiding van de vennootschap, ook het beschikken over de vennootschappelijke middelen en het bepalen van de vennootschappelijke activiteiten en strategie vallen onder de bestuursbevoegdheid. Het bestuur is ook bevoegd voor investeringen en het aangaan van samenwerkingsverbanden 14. Naast deze algemene bevoegdheidstoewijzing worden in diverse wetsbepalingen bijzondere bevoegdheden toegewezen aan het bestuur Statutaire afwijking 15. De wet laat in beperkte mate afwijkingen toe op deze regeling. De basisregel ligt vervat in artikel 2:25 BW. Dit artikel bepaalt dat het rechtspersonenrecht een dwingendrechtelijk karakter heeft, tenzij het tegendeel blijkt uit de wet 16. Uit deze basisregel kunnen we drie conclusies trekken met betrekking tot de toelaatbaarheid van statutaire bepalingen inzake de bevoegdheidsverdeling. 10 Voor een grondige bespreking van deze materie zie F. HELLEMANS en S. MEULYZER, Artikel 531 W.Venn. in X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Boek VIII, Titel II, Organen, Antwerpen, Kluwer, losbl., Artikel 2:107 lid 1 BW. 12 Zie hoofdstuk twee voor een opsomming van de bevoegdheden. 13 Artikel 2:129 BW. 14 L.N. SCHEPERS, Een wettelijk goedkeuringsrecht van de AVA in het licht van de flex bv, V&O 2009, afl. 3, 63-64; E.J.J. VAN DER HEIJDEN en W.C.L. VAN DER GRINTEN, Handboek voor de naamloze en besloten vennootschap, Zwolle, Tjeenk Willink, 1992, nr C. ASSERS, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L. VALK, Burgerlijk wetboek. Boeken 1,2,3,4 en 5, Deventer, Kluwer, 2011,

17 In de eerste plaats is de regel uit artikel 2:107 BW van dwingend recht. Het is dus niet toegelaten in de statuten de residuaire bevoegdheid aan het bestuur toe te kennen 17. Verder zijn de specifieke wettelijke bevoegdheden van de algemene vergadering dwingendrechtelijk voorgeschreven, tenzij uit het betrokken wetsartikel het tegendeel blijkt. Het is in principe dan ook niet mogelijk deze aan het bestuur toe te kennen. Zo kunnen de statuten de bevoegdheid tot statutenwijziging niet aan de raad van bestuur overhevelen. Ten slotte kan de bevoegdheid van de raad van bestuur worden beperkt in de statuten. De aanhef van artikel 2:129 BW bepaalt immers uitdrukkelijk dat het bestuur slechts belast is met het besturen van de vennootschap behoudens statutaire beperkingen. Ook in Nederland krijgt de algemene vergadering dus de nodige speelruimte om bevoegdheden van het bestuur naar zich toe te trekken. Deze vrijgeleide aan de algemene vergadering om de bevoegdheden aan de raad van bestuur te onttrekken, moet echter genuanceerd worden op drie punten. Vooreerst bepaalt de wetsgeschiedenis dat onder beperkingen in de aanhef van artikel 2:129 BW niet het volledig onttrekken van de bevoegdheden aan het bestuur valt 18. Ten tweede mag in een structuurvennootschap 19 een beperking niet in strijd zijn met de aan de structuurwetgeving ten grondslag liggende gedachte 20. Ten slotte heeft de wetgever in bepaalde gevallen specifieke bevoegdheden dwingendrechtelijk toegekend aan de raad van bestuur. De statuten kunnen deze dan ook niet aan een ander orgaan toewijzen 21. Zo kan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van artikel 2:130 BW niet aan het bestuur ontnomen worden 22. Sectie 3: Verenigd Koninkrijk 16. Na de analyse van de Belgische en Nederlandse situatie, bekijken we vervolgens de situatie in het Verenigd Koninkrijk. Het uitgangspunt in het Engels vennootschapsrecht verschilt substantieel met dit in België en Nederland. In de CA 2006 vinden we immers geen algemene bepaling terug met betrekking tot de bevoegdheden van de raad van bestuur en de algemene vergadering 23. Er is dus geen artikel die de residuaire bevoegdheid toekent aan de raad van bestuur dan wel aan de algemene vergadering. De bevoegdheidsverdeling tussen het bestuur en de algemene vergadering wordt daarentegen bepaald door de statuten van de vennootschap 24. Om deze bevoegdheidsverdeling te 17 A.G.H. KLAASSEN, Bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders, Deventer, Kluwer, 2007, F.J.P. VAN DEN INGH, De bevelstructuur in de vennootschap in X., Concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 2002, (13) 26; M. KOELEMEIJER, Redelijkheid en billijkheid in kapitaalvennootschappen, Deventer, Kluwer, 1999, Voor een grondige bespreking van de structuurvennootschap, zie randnummers 69 tot en met A.G.H. KLAASSEN, Bevoegdheden van de algemene vergadering van aandeelhouders, Deventer, Kluwer, 2007, C. ASSERS, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L. VALK, Burgerlijk wetboek. Boeken 1,2,3,4 en 5, Deventer, Kluwer, 2011, D. KERSHAW, Company Law in Context. Text and Materials, New York, Oxford University Press, 2009, B.R. CHEFFINS, Corporate Ownership and Control: British Business Transformed, New York, Oxford University Press, 2008, 30; D. KERSHAW, Company Law in Context. Text and Materials, New York, Oxford University Press, 2009,

18 analyseren, is dus een onderzoek van de statuten vereist. Dit maakt het moeilijk om een algemene conclusie te trekken 25. We beperken ons hier tot een onderzoek van de modelstatuten. Zowel voor publieke vennootschappen als voor private vennootschappen voorzien de modelstatuten 26 in een suppletieve regeling voor de verdeling van de bevoegdheden 27. In dit kader is artikel drie van de modelstatuten belangrijk. Dat artikel bepaalt het volgende: Subject to the articles, the directors are responsible for the management of the company s business, for which purpose they may exercise all the powers of the company 28. De raad van bestuur mag dus alle bevoegdheden van de vennootschap uitoefenen in het kader van het management van de vennootschap. Uiteraard kunnen de statuten van een vennootschap hun eigen regeling voorzien. Daarbij moet rekening worden gehouden met het feit dat de CA 2006 specifieke bevoegdheden toekent aan de algemene vergadering. In principe zijn deze bindend, tenzij het tegendeel blijkt uit de wet. Dit uitgangspunt van de bevoegdheidsverdeling tussen de raad van bestuur en de algemene vergadering impliceert dat in het Engels vennootschapsrecht de macht oorspronkelijk uitgaat van de algemene vergadering van aandeelhouders. De algemene vergadering geeft immers de raad van bestuur in de statuten de bevoegdheid de vennootschap te besturen 29. Watson betwist dat hieruit kan afgeleid worden dat de algemene vergadering de oorspronkelijke houder is van de macht. Het toekennen van de macht aan het bestuur om de vennootschap te besturen behoort volgens deze auteur immers tot de kernelementen van het vennootschapsrecht 30. Hoewel zeker waarheid schuilt in deze stelling, kan men er niet omheen dat de aandeelhouders de bevoegdheidsverdeling binnen de vennootschap kunnen veranderen door middel van de goedkeuring van een gewone statutenwijziging 31. Dit duidt op een zeer op aandeelhouders gericht vennootschapsrecht 32. Wanneer de statuten de macht om de vennootschap te besturen niet toekent aan de raad van bestuur, zou deze geen macht hebben. De vennootschap zou enkel kunnen handelen via de algemene vergadering 33. Titel 2: Instructierecht 17. Hierboven analyseerden we de bevoegdheidsverdeling tussen de algemene vergadering en het bestuur. In elk van de drie landen wordt het bestuur ruime bevoegdheden toegekend om de vennootschap te besturen. Voor de analyse van de macht van de aandeelhouders in de vennootschap, is het dan ook essentieel te onderzoeken in welke mate de algemene vergadering bindende instructies kan geven aan de raad van bestuur met betrekking tot de uitoefening van deze bevoegdheden. Hieronder analyseren we de situatie in de drie landen. 25 P.L. DAVIES, Gower and Davies principles of modern company law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, In het Verenigd Koninkrijk voorziet de wetgever in modelstatuten die van toepassing zijn op de vennootschap wanneer die zelf geen statuten heeft aangenomen. 27 D. KERSHAW, Company Law in Context. Text and Materials, New York, Oxford University Press, 2009,181; S. WATSON, The significance of the source of the powers of boards of directors in UK company law, Journal of Business Law 2011, Artikel 3 Model articles for private companies limited by shares; artikel 3 Model articles for private companies limited by guarantee; artikel 3 Model articles for public companies. 29 D. KERSHAW, Company Law in Context. Text and Materials, New York, Oxford University Press, 2009, ; P.L. DAVIES, Gower and Davies principles of modern company law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, S. WATSON, The significance of the source of the powers of boards of directors in UK company law, Journal of Business Law 2011, D. KERSHAW, Company Law in Context. Text and Materials, New York, Oxford University Press, 2009, P.L. DAVIES, Gower and Davies principles of modern company law, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, D. KERSHAW, Company Law in Context. Text and Materials, New York, Oxford University Press, 2009,

19 Sectie 1: België 18. De Belgische rechtsleer is verdeeld over de vraag of de algemene vergadering over een instructierecht beschikt ten opzichte van de raad van bestuur. De overgrote meerderheid neemt echter terecht aan dat dit niet het geval is 34. We kunnen drie benaderingen onderscheiden in de rechtsleer. Een eerste benadering is geïnspireerd door de institutionele opvatting over de vennootschap. Ten tweede kan deze problematiek ook benaderd worden vanuit een contractuele kijk op de vennootschap. Ten slotte vinden we ook een aantal pragmatische argumenten terug. 1. Institutionele opvatting 19. Volgens de institutionele opvatting heeft de algemene vergadering geen instructierecht. De raad van bestuur beschikt volgens deze visie immers over zelfstandige en exclusieve bevoegdheden. De raad van bestuur is geen lasthebber of vertegenwoordiger van de algemene vergadering maar een zelfstandig orgaan van de vennootschap. Het zou dan ook een inbreuk uitmaken op de bevoegdheden van dit orgaan wanneer de algemene vergadering bindende instructies kan geven 35. De meerderheid van de rechtsleer volgt deze visie. 2. Contractuele opvatting 20. De contractuele opvatting daarentegen betwist deze institutionele kijk op de vennootschap. We vinden inderdaad noch in de rechtspraak noch in het wetboek van vennootschappen terug dat de vennootschapsorganen zelfstandige en exclusieve bevoegdheden hebben 36. We kunnen binnen deze opvatting twee visies onderscheiden. De eerste visie bevestigt het bestaan van het instructierecht. Deze opvatting vindt, mijns inziens ten onrechte, steun in artikel 522, lid 2 W.Venn. dat toelaat in de statuten de bevoegdheid van de raad van bestuur te beperken. Ze erkennen echter het gevaar van een dergelijke instructiebevoegdheid, aangezien het belang van de meerderheidsaandeelhouder daardoor kan overwegen op het belang van de vennootschap. Ze verbieden daarom instructies die strijdig zijn met het vennootschapsbelang 37. De tweede visie ontkent het bestaan van het instructierecht. Deze visie meent terecht dat uit artikel 522, lid 2 W.Venn. geen instructierecht kan worden 34 B. DU LAING, De functionaliteit van de bestuursbevoegdheid in België en in Nederland, Jura Falc , nr. 2, ; E. WYMEERSCH, The groups of companies in Belgian law in X., Groups of Companies in the EEC, Berlijn, de Gruyter, 1993, (1) 42-43; H. BRAECKMANS en R. HOUBEN, Handboek Vennootschapsrecht, Mortsel, Intersentia, 2011, 289; H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, 337, nr. 559; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, I, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1954, 443, nr. 711; L. SIMONT, La loi du 6 mars 1973 modifiant la législation relative aux sociétés commerciales, RPS 1974, 37; P. VAN OMMESLAGHE en L. SIMONT, La notion de l organe statutaire et la répartition des pouvoirs par le conseil d administration des sociétés anonymes, RCJB 1964, 93; T. NUYTS, De bevoegdheidsverdeling binnen de n.v. vanuit het perspectief van de voorbehouden bevoegdheden van de raad van bestuur, DAOR 2006, 2006/79, Contra : T. TILQUIN en V. SIMONART, Traité des sociétés, I, Diegem, Kluwer, 1996, Kh. Brussel 15 februari 1982, RPS 1982, 115; E. WYMEERSCH, The groups of companies in Belgian law in X., Groups of Companies in the EEC, Berlijn, de Gruyter, 1993, (1) 42-43; H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, 337, nr. 559; J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, I, Brussel, Etablissements Emile Bruylant, 1954, 443, nr. 711; L. SIMONT, La loi du 6 mars 1973 modifiant la législation relative aux sociétés commerciales, RPS 1974, 35 en 37; P. VAN OMMESLAGHE en L. SIMONT, La notion de l organe statutaire et la répartition des pouvoirs par le conseil d administration des sociétés anonymes, RCJB 1964, H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, ; T. NUYTS, De bevoegdheidsverdeling binnen de n.v. vanuit het perspectief van de voorbehouden bevoegdheden van de raad van bestuur, DAOR 2006, 2006/79, T. TILQUIN en V. SIMONART, Traité des sociétés, I, Diegem, Kluwer, 1996,

20 afgeleid. Hoewel dit artikel een beperking van de bevoegdheden van de raad van bestuur principieel toelaat, kan men hieruit niet het bestaan van een instructierecht afleiden. De invoeging van een statutaire bevoegdheidsbeperking verschilt immers van een instructierecht in die zin dat een statutaire bepaling normaal niet zal worden getroffen naar aanleiding van een specifieke situatie waarin de aandeelhouders een beslissing aan de bestuurders willen opleggen Pragmatische benadering 21. Los van een standpunt over een institutionele dan wel contractuele kijk op de vennootschap vinden we in de rechtsleer nog twee waardevolle argumenten terug die pleiten tegen de toekenning van een instructiebevoegdheid. Volgens De Wulf is het beleidsmatig argument doorslaggevend. De zelfstandigheid van het bestuur is immers noodzakelijk om de minderheidsaandeelhouder te beschermen tegen inbreuken op het vennootschapsbelang door de meerderheidsaandeelhouder 39. Nuyts vult dit beleidsargument aan met een argument uit het wetboek zelf. De auteur meent dat een instructiebevoegdheid van de algemene vergadering, waarbij deze bij gewone meerderheid een beslissing kan opdringen aan de raad van bestuur, strijdig is met artikel 522, 1, lid 2 W.Venn.. De bevoegdheden van de raad van bestuur kunnen inderdaad op basis van dit artikel worden beperkt in de statuten. Hiervoor is evenwel een bijzondere meerderheid vereist. Een instructie moet echter noodzakelijkerwijze kunnen gebeuren met een gewone meerderheid. Het installeren van een instructiebevoegdheid met een bijzondere meerderheid is immers niet werkbaar in de praktijk 40. De auteur argumenteert dan ook terecht dat de algemene vergadering geen instructierecht kan hebben. 4. Evaluatie 22. Uit voorgaande analyse van de rechtsleer kunnen we afleiden dat de algemene vergadering geen instructiebevoegdheid heeft ten aanzien van het bestuur. Dit volgt niet zozeer uit een institutionele kijk op de vennootschap, maar wel uit het wetboek zelf. Artikel 522, lid 2 W.Venn. laat niet toe dat de algemene vergadering met een gewone meerderheid instructies geeft aan het bestuur. Uiteraard kan de algemene vergadering het bestuur aansporen het door haar gewenste beleid te voeren door het uitoefenen van haar bevoegdheden. Zo kan ze dreigen met het ontslag van het bestuur. Zoals blijkt uit de uiteenzetting onder de eerste titel van dit hoofdstuk, kunnen de statuten volgens het Belgisch recht tot op zekere hoogte bevoegdheden van het bestuur overdragen aan de algemene vergadering. Teruggrijpend naar het Latijnse spreekwoord a maiore ad minus, kunnen we hieruit besluiten dat de statuten met betrekking tot deze bevoegdheden de algemene vergadering een statutair instructierecht kunnen toebedelen. Sectie 2: Nederland 23. Ook in Nederland is er al veel discussie gevoerd over het al dan niet bestaan van een instructierecht. In tegenstelling tot in België, waar geen gezaghebbende rechtspraak voorhanden is, heeft de Hoge Raad zich wel reeds uitgesproken over de materie. Bovendien 38 H. DEWULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, 340, nr H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, T. NUYTS, De bevoegdheidsverdeling binnen de n.v. vanuit het perspectief van de voorbehouden bevoegdheden van de raad van bestuur, DAOR 2006, 2006/79,

21 heeft ook de wetgever ingegrepen. Hieronder bespreken we eerst het uitgangspunt in het Nederlands recht met betrekking tot het instructierecht. Daarna behandelen we de mogelijkheid tot statutaire afwijking. 1. Uitgangspunt: bestuursautonomie en bestuurszelfstandigheid 24. Het uitgangspunt in het Nederlands vennootschapsrecht is dat het bestuur de bevoegdheden die haar bij wet en statuten zijn toegekend autonoom en zelfstandig kan uitoefenen. Wanneer het bestuur binnen deze grenzen blijft, moet ze van geen enkel orgaan enige instructie aanvaarden. Dit brengt met zich mee dat de algemene vergadering geen instructierecht heeft ten aanzien van het bestuur met betrekking tot de aan het bestuur toegekende bevoegdheden 41. Dit werd beslist in het forumbankarrest van de Hoge Raad 42. De algemene vergadering kan dus slechts invloed uitoefenen op het bestuur binnen de door de wet en statuten toegekende rechten. In deze context is de bevoegdheid van de algemene vergadering om bestuurders te ontslaan en vervangen belangrijk 43. De algemene vergadering kan de door haar gegeven richtlijnen afdwingen door het dreigen met of het uitoefenen van deze bevoegdheid. De materiële betekenis van het forumbankarrest moet dus gerelativeerd worden 44. De Hoge Raad heeft bovendien beslist dat de weigering van een bestuurder om een door de algemene vergadering gewenst beleid te volgen, een redelijke grond van ontslag kan vormen Statutaire bepalingen 25. Artikel 2:129 lid 4 BW voorziet echter dat de statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen. Op grond van deze bepaling kunnen de statuten de algemene vergadering als orgaan van de vennootschap instructiebevoegdheid geven ten aanzien van het bestuur. 26. De vraag die zich stelt in de rechtsleer is in welke mate het mogelijk is om de algemene vergadering de bevoegdheid toe te kennen om concrete instructies te geven aan het bestuur. Artikel 2:129 lid 4 BW handelt enkel over het geven van algemene lijnen van het te voeren beleid. Hieruit kan a contrario afgeleid worden dat het niet mogelijk is om een bepaling in te voeren in de statuten waarbij de algemene vergadering de bevoegdheid krijgt om concrete instructies te geven 46. De meerderheid van de auteurs ondersteunen deze visie. Buijn laat echter ook statutaire bepalingen toe die de bevoegdheid verlenen tot het geven van concrete instructies, mits deze naar oordeel van de directie in het belang van de vennootschap zijn E.E.G. GEPKEN-JAGER, Bestuurszelfstandigheid, O&F 2001, 13; J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L. VALK, Burgerlijk wetboek. Boeken 1,2,3,4 en 5, Deventer, Kluwer, 2011, ; P. VAN SCHILFGAARDE en J. WINTER, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer, 2009, HR 21 januari 1955, NJ 1959, Bij een structuurvennootschap komt deze bevoegdheid evenwel toe aan de raad van commissarissen. 44 J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L. VALK, Burgerlijk wetboek. Boeken 1,2,3,4 en 5, Deventer, Kluwer, 2011, ; P. VAN SCHILFGAARDE en J. WINTER, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer, 2009, HR 4 december 1992, NJ 1993, C. ASSERS, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 500; F.J.P. VAN DEN INGH, Reactie op de column van Timmerman, Ondernemingsrecht 2002, 31; J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L. VALK, Burgerlijk wetboek. Boeken 1,2,3,4 en 5, Deventer, Kluwer, 2011, 976; L. TIMMERMAN, Instructierecht, Ondernemingsrecht 2001, 477; P. VAN SCHILFGAARDE en J. WINTER, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer, 2009, F.K. BUIJN, De inrichting van statuten van vennootschappen, Ondernemingsrecht 2002,

22 Timmerman is, mijns inziens ten onrechte, van mening dat uit de wettekst echter niet mag afgeleid worden dat concrete instructies steeds verboden zijn. De wettekst verbiedt enkel het invoeren van een statutaire bepaling die voorziet in het geven van de bevoegdheid tot het geven van concrete instructie. Volgens de auteur wordt de wet aangevuld door de rechtspraak in de context van concernverhoudingen. Timmerman stelt dat zich in deze rechtspraak een leer heeft ontwikkeld volgens welke de aandeelhouders aan een bestuurder aanwijzingen kunnen geven waaraan deze bestuurder zich afhankelijk van de omstandigheden en de aard van het gewenste beleid niet kan onttrekken. Deze rechtspraak maakt geen onderscheid tussen algemene en concrete instructies. Het instructierecht wordt wel onderworpen aan toetsing aan het vennootschaprechtelijk belang 48. Timmerman concludeert uit deze rechtspraak dat Nederland een gemitigeerd instructierecht kent. Dit wil zeggen dat concrete instructies aan het bestuur zonder statutaire basis onder bepaalde omstandigheden toegelaten zijn 49. Dit instructierecht wordt niet teniet gedaan door artikel 2:129 lid 4 BW. Van den Ingh betwist echter terecht de rechtsgrond waarop deze bevoegdheid van de algemene vergadering zou rusten. Dergelijke conclusies kunnen niet uit de rechtspraak worden afgeleid, aangezien deze rechtspraak slechts een feitelijke afhankelijkheid vaststelt van de dochteronderneming ten aanzien van de moederonderneming 50. In een beschikking van 21 december 2001, oordeelde de Hoge Raad bovendien dat een statutaire basis vereist is voor het geven van bindende instructies De beperking tot algemene instructies is ingegeven door het idee dat concrete instructies een grotere inbreuk opleveren op de bestuursautonomie en bestuurszelfstandigheid dan algemene instructies. Het onderscheid tussen algemene en concrete instructies is echter niet altijd zeer duidelijk. Van den Ingh geeft in die context een sprekend voorbeeld. Zo kan een vennootschap zich tot doel stellen een vestiging in Frankrijk te sluiten. In plaats van een concrete instructie tot sluiting te geven, kan ze deze doelstelling ook bereiken met een algemene instructie. Zo zou ze het bestuur kunnen opdragen de activiteiten van de vennootschap te beperken tot Nederland, wat al een veel algemenere benadering lijkt 52. Van den Ingh en Lennarts merken bovendien terecht op dat het gevaar niet schuilt in het geven van algemene of concrete instructies maar in het opvolgen ervan. Dit werd door de wetgever miskend tijdens het opstellen van artikel 2:129 BW. De auteurs stellen dat elke instructiebevoegdheid, algemeen of concreet, steeds begrensd wordt door het vennootschapsbelang 53. Lennarts steunt hiervoor op rechtspraak waaruit het belang van de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur naar voren komt 54. Wanneer de aandeelhouders de bevoegdheid tot geven van instructies misbruiken en deze uitoefenen in strijd met het 48 M.L. LENNARTS, Een nieuwe regeling van het instructierecht. Het gaat om de inhoud, niet om de vorm!, O&F 2005, L. TIMMERMAN, Instructierecht, Ondernemingsrecht 2001, F.J.P. VAN DEN INGH, Reactie op de column van Timmerman, Ondernemingsrecht 2002, HR 21 december 2001, NJ 2005, F.J.P VAN DEN INGH, De bevelstructuur in de vennootschap in X., Concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 2002, (13) F.J.P VAN DEN INGH, De bevelstructuur in de vennootschap in X., Concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 2002, (13) 19-20; M.L. LENNARTS, Een nieuwe regeling van het instructierecht. Het gaat om de inhoud, niet om de vorm!, O&F 2005, M.L. LENNARTS, Een nieuwe regeling van het instructierecht. Het gaat om de inhoud, niet om de vorm!, O&F 2005,

23 vennootschappelijk belang, kan het bestuur zich hiertegen verzetten 55. Zoals Lennarts het zo mooi formuleert: het gaat om de inhoud, niet om de vorm In het wetsvoorstel Flex-BV zijn in deze context twee belangrijke wijzigingen aangebracht aan de parallelle bepaling van artikel 2:129 BW in het BV-recht, namelijk artikel 2:239 BW. Vooreerst wordt het onderscheid tussen gewone en bijzondere instructies geschrapt. Ten tweede bepaalt de nieuwe regeling dat het bestuur slechts gebonden is door de instructies voor zover ze niet in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming 57. Assers ziet hierin een argument om te stellen dat het onderscheid tussen algemene en concrete instructies ook voor de NV niet meer van belang is. Dezelfde redenering wordt toegepast voor de toetsing van de instructies aan het belang van de vennootschap 58. Dergelijke parallelle redenering is inderdaad aanlokkelijk. Pas bij een aanpassing van het NV-recht zelf zal de juridische situatie echter volledig duidelijk zijn. Sectie 3: Verenigd Koninkrijk 29. De situatie in het Verenigd Koninkrijk verschilt van deze in België en Nederland in die mate dat de algemene vergadering het bestuur bevoegdheden geeft in de statuten. Hieronder analyseren we de startpositie in het Engels recht. Daarna toetsen we deze startpositie aan de modelstatuten. 1. Uitgangspunt 30. Uitgaande van het feit dat de aandeelhouders de originele houders zijn van de macht in de vennootschap 59, zou men kunnen veronderstellen dat de aandeelhouders met een gewone meerderheid de bestuurders bindende instructies kunnen geven. Ze geven immers de bevoegdheden aan het bestuur in de statuten. Dit is echter een verkeerde veronderstelling 60. De vraag die zich stelt is wat de betekenis is van deze statutaire bevoegdheidstoewijzing aan het bestuur. De delegatie in de statuten kan op twee wijzen geanalyseerd worden. Ten eerste kan de delegatie beschouwd worden als het louter toekennen van macht aan het bestuur zonder dat dit een beperking inhoudt ten opzichte van de aandeelhouders om besluiten te nemen binnen de overgedragen bevoegdheden. Volgens een tweede interpretatie houdt deze delegatie in dat de aandeelhouders niet langer besluiten kunnen nemen in de overgedragen materies. In de eerste interpretatie kan de algemene vergadering met een gewone resolutie nog steeds bindende richtlijnen geven aan de raad van bestuur over hoe de overgedragen bevoegdheden moeten worden uitgeoefend. Ze is immers nog steeds bevoegd te handelen. In de tweede interpretatie is dit niet het geval. Alleen de bestuurders kunnen de bevoegdheden nog uitoefenen. Wanneer de aandeelhouders alsnog de uitoefening van deze bevoegdheden 55 Zie artikel 3:13 BW inzake misbruik van bevoegdheid; F.J.P. VAN DEN INGH, De bevelstructuur in de vennootschap in X., Concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 2002, (13) 19-20; J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L. VALK, Burgerlijk wetboek. Boeken 1,2,3,4 en 5, Deventer, Kluwer, 2011, M.L. LENNARTS, Een nieuwe regeling van het instructierecht. Het gaat om de inhoud, niet om de vorm!, O&F 2005, C. ASSERS, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, 501; J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L. VALK, Burgerlijk wetboek. Boeken 1,2,3,4 en 5, Deventer, Kluwer, 2011, 1171; M.L. LENNARTS, Een nieuwe regeling van het instructierecht. Het gaat om de inhoud, niet om de vorm!, O&F 2005, C. ASSERS, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Rechtspersonenrecht. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer, Kluwer, 2009, Zie randnummer D. KERSHAW, Company Law in Context. Text and Materials, New York, Oxford University Press, 2009,