De strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen; Wetsvoorstellen in een veranderende samenleving.

Transcriptie

1 De strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen; Wetsvoorstellen in een veranderende samenleving. Sanne Visch Utrecht, Juli

2 Inhoudsopgave Inhoudsopgave p. 1 Inleiding p. 2 Hoofdstuk 1 Positief rechtelijk kader......p. 3 Hoofdstuk 2 Discussie voorafgaand aan de wetsvoorstellen...p. 15 Hoofdstuk 3 Wetsvoorstellen p. 25 Hoofdstuk 4 Sociologische beschouwing......p. 35 Hoofdstuk 5 Slot p. 54 Geraadpleegde literatuur p. 59 Geraadpleegde kamerstukken en jurisprudentie.....p. 62 1

3 Inleiding De eventuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid is een onderwerp waarover de discussie bij tijd en wijle weer in alle hevigheid los barst. De Schipholbrand, de vuurwerkramp in Enschedé of een afbrekende trap naar de werf in Utrecht; allerhande rampen, incidenten en gebeurtenissen kunnen de aanleiding zijn om de grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheden en ambtenaren weer eens te verkennen. Onlangs is de belangstelling voor dit onderwerp weer aangewakkerd. Er is een wetsvoorstel dat door de Eerste en Tweede kamer is goedgekeurd, dat een aanzienlijke verruiming van de mogelijkheden publiekrechtelijke rechtspersonen en feitelijke leidinggevers en opdrachtgevers strafrechtelijk te vervolgen zal betekenen. Reden te meer om in een scriptie dit onderwerp eens uitvoerig te verkennen. Veranderingen in wetgeving zijn moeilijk te beoordelen zonder te weten hoe de situatie daarvoor precies was. In hoofdstuk één zal het huidige positiefrechtelijke kader worden geschetst. De rechtspraak speelt daarin een belangrijke rol en zal in dit hoofdstuk worden besproken. In hoofdstuk twee zal de discussie worden samengevat, die vooraf is gegaan aan de wetsvoorstellen. Argumenten vóór en tegen een uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid hebben in deze discussie vorm gekregen. Allerlei manieren waarop de eventuele aansprakelijkheid er uit zouden kunnen komen te zien passeren de revue. De adviezen van de Raad van State, de commissie Roelvink en de argumenten genoemd in de juridische literatuur zullen hierin centraal staan. In hoofdstuk drie zullen de verschillende wetsvoorstellen worden besproken. Met een puur juridische analyse zal niet worden volstaan. De noodzaak bestaande specifieke wetgeving aan te passen komt vaak voort uit allerlei bredere veranderingen en ontwikkelingen in de maatschappij. In de sociologie, filosofie en bestuurskunde zijn verschillende theorieën over de veranderende maatschappij te vinden, die zich goed laten toepassen op het onderhavige onderwerp. In hoofdstuk vier zal hier een schets van worden gegeven. Ik zal proberen aan te tonen dat een uitgebreider strafrechtelijke aansprakelijkheid voor overheden en ambtenaren niet uit de lucht komt vallen, maar een stap is in een aantal ontwikkelingen, die al langer gaande zijn. Een bespreking van sociologische ontwikkelingen kleurt de discussie over dit onderwerp verder in. Allerlei termen en ideeën die in de discussie, zoals besproken in hoofdstuk twee en drie, naar voren zijn gekomen zien we dan ook terugkomen in dit hoofdstuk. Ik probeer niet om een uitputtend verslag te doen van alle toepasselijke theorieën. Het gaat hier slechts om een schets. Het is ook niet mijn bedoeling vóór of tegen het wetsvoorstel te pleiten, maar om een verdieping te geven van de tot op heden vooral juridisch gekleurde discussie over dit onderwerp en dit zo tegen een maatschappelijke achtergrond te plaatsen. In een slotbeschouwing zullen de belangrijkste bevindingen nog eens op een rijtje worden gezet. Er zal tevens een voorzichtige blik vooruit worden geworpen; wat is het te verwachten effect van de uitgebreidere strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid? 2

4 Hoofdstuk 1 Positief rechtelijk kader 1.1 Inleiding In art. 51 Sr wordt geen onderscheid gemaakt tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtspersonen. Er is in het Wetboek van Strafrecht ook verder geen aparte regeling over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen te vinden. De algemene regeling, die geldt voor alle rechtspersonen zal eerst worden besproken. De wetgever heeft overgelaten aan de rechtspraak hoe om te gaan met de eventuele strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen en de overheid. 1 Wanneer publiekrechtelijke rechtspersonen (en hun leidinggevers) wel of niet strafbaar zijn, is dus vooral te vinden in de jurisprudentie. In dit hoofdstuk zal ik een overzicht geven van de ontwikkeling op dit gebied en we zullen zien welke criteria de rechtspraak hanteert. Ik zal de situatie beschrijven hoe die nu is, dus voordat het wetsvoorstel, waarover ik in de inleiding reeds kort gesproken heb en die in het derde hoofdstuk uitvoerig zal worden besproken, in werking treedt. Hiertoe zullen niet alleen de relevante uitspraken van nationale rechters besproken worden, maar ook de relevante jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zal de revue passeren. Er wordt een chronologische volgorde gehanteerd, om de rechtsontwikkeling inzichtelijk te maken. 1.2 Het daderschap van rechtspersonen De ontwikkeling begint bij het aannemen van het functionele daderschap, waarmee voor het eerst afstand werd gedaan van het louter fysieke daderschap. Niet langer was het nodig dat de dader de fysieke gedraging zelf heeft gepleegd. De geleidelijke erkenning van het functionele daderschap, wat inhoudt dat iemand die niet persoonlijk in fysieke zin de delictsgedraging heeft verricht, toch als pleger van een strafbaar feit kan worden aangemerkt omdat hij voor de gedraging verantwoordelijk is, 2 werd voltooid in 1954, met het IJzerdraad-arrest. In dit arrest werd het leerstuk van het functionele daderschap geëxpliciteerd. De eigenaar van een kleine onderneming werd hierin als dader aangemerkt, ook al had hijzelf de fysieke gedraging niet verricht, maar één van zijn werknemers. Voor het bepalen van het functionele daderschap zijn vanaf dat moment de zogenaamde IJzerdraad-criteria van belang, die uit de volgende overweging van de Hoge Raad zijn te destilleren: dat toch handelingen [ ] slechts dan waren aan te merken als gedragingen van verdachte indien verdachte erover vermocht te beschikken of die handelingen al dan niet plaatsvonden, en deze behoorden tot de zodanige welker plaatsvinden blijkens den loop van zaken door verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard. 3 Kortom: voor het aannemen van functioneel daderschap moet aan een beschikkings- en een aanvaardings- criterium zijn voldaan. In 1976 werd ook het daderschap van de rechtspersoon in het Wetboek van Strafrecht geïntroduceerd, naar een voorbeeld uit de Wet op de Economische Delicten waar dit al in 1950 gebeurde. Het daderschap van de rechtspersoon heeft met het functionele daderschap gemeen dat het belang van de fysieke gedraging naar de achtergrond verdwijnt; een rechtspersoon kan immers nooit zelf fysiek een gedraging verrichten. Het daderschap van de rechtspersoon is dan ook te zien als een juridische constructie. 4 Dankzij art. 51 Sr kon nu ook de rechtspersoon strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld. Het strafrechtelijke begrip 1 Kamerstukken II 1975/76, , nr J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer. 2006, p HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378 (IJzerdraad). 4 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer. 2006, p

5 rechtspersoon omvat meer dan het begrip in strikt formele, privaatrechtelijke zin inhoudt. Hieronder valt ook de vennootschap, de maatschap, de rederij en het doelvermogen. 5 Als de organisatie in de maatschappij als zodanig heeft gefunctioneerd en is geaccepteerd is sprake van een rechtspersoon als bedoeld in art. 51 Sr. De Hoge Raad heeft voor het aanmerken van de rechtspersoon als dader op grond van art. 51 Sr een aantal criteria genoemd. 6 Het recente Drijfmest-arrest geldt hiervoor als leidraad en incorporeert een aantal criteria die in eerdere jurisprudentie naar voren zijn gekomen. De verdachte rechtspersoon kan als dader worden gezien indien de betreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend, aldus de Hoge Raad. 7 De omstandigheden van het geval zijn daarbij bepalend. Een belangrijk oriëntatiepunt is of de gedraging is verricht in de sfeer van de rechtspersoon, waarvan we kunnen spreken als zich een of meer van de volgende gedragingen voordoet: - het gaat om handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking, hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, - de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, 8 - de gedraging is de rechtspersoon gedienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf, 9 - de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard. 10 De Hoge Raad vat hier de jurisprudentie tot dan toe samen en vult deze aan. Per geval blijft de vrijheid bestaan een ander oriëntatiepunt te kiezen. Gezien de overeenkomsten met het functionele daderschap is het niet gek dat hier ook de IJzerdraad-criteria een rol krijgen, zoals te herkennen onder het laatste gedachtestreepje. De Hoge raad vult dit criterium wel aan: Onder het aanvaarden dan wel plegen te aanvaarden is mede begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid kan worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. 11 Zeker wanneer het gaat om een kleine organisatie; een dergelijke toerekening van handelen van de natuurlijke persoon aan de rechtspersoon blijft dicht bij de concrete, feitelijke gedraging. 12 Volgens De Hullu moet het subjectieve element van aansprakelijkstelling van de rechtspersoon al tot op zekere hoogte aan de orde komen bij de vaststelling van diens daderschap. 13 Hij heeft dan ook geen moeite met het aanvaardingscriterium. Zo wordt ook het schuldbeginsel in het daderschap van de rechtspersoon verwerkt. 14 Op deze manier wordt het daderschapsbegrip enigszins beperkt. Toch zijn er verschillende auteurs die problemen zien in de toepassing van het laatste IJzerdraad-criterium bij rechtspersonen; het aanvaardingscriterium. Het gaat dan om het subjectiverende karakter van dit criterium. Kessler heeft wel problemen met het 5 HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 (Drijfmest). 6 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2005, p HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 (Drijfmest), o Het criterium van de normale bedrijfsuitoefening: HR 8 december 1998, LJN ZD Het baat-criterium: HR 27 januari 1948, NJ 1948, 197 (V&D ameublement). 10 HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 (Drijfmest), o De IJzerdraad-criteria worden geincorporeerd: HR 23 februari 1950, NJ 1950, 604 (IJzerdraad). 11 HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 (Drijfmest), o J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer. 2006, p J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer. 2006, p J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer. 2006, p

6 aanvaardingscriterium bij de vaststelling van het daderschap van de rechtspersoon. 15 Hij beargumenteert dat door er onder andere op te wijzen dat er, in navolging van de invulling van dit criterium bij het functioneel daderschap, opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers (natuurlijke personen) een soort bewustzijn verondersteld wordt van de organisatie; iets wat berust op een fictie. Als men dit, om dat probleem te voorkomen, in het geval van de rechtspersoon los zou zien van bewustzijn, zou dat het aanvaardingscriterium zoals dat wordt toegepast bij de natuurlijke personen vertroebelen. Ook dat is zijns inziens ongewenst. Kessler stelt dat het criterium van het beleid van de rechtspersoon als een meer objectief criterium beter geschikt is. 16 Knigge stelt een overkoepelend criterium voor strafrechtelijk daderschap voor; de redelijke toerekening met behulp van het maatschappelijk verkeercriterium. 17 Hij geeft zelf toe dat dit een criterium is waar je alle kanten mee op komt, maar deze flexibiliteit ziet hij als een voordeel. Zo heeft de rechter de ruimte om met allerlei factoren rekening te houden. 18 Je zou kunnen beargumenteren dat het Drijfmest-arrest die ruimte voor wat betreft het daderschap van de rechtspersoon wel biedt; een keuze voor één duidelijk criterium blijkt daaruit niet. 19 Dit casuïstische karakter is aan het afstand nemen van het fysieke daderschap en het invullen van het daderschap aan de hand van iemands maatschappelijk functioneren inherent, volgens Vellinga en Vellinga-Schootstra. Toch pleiten ook zij ervoor te blijven zoeken naar een overkoepelend daderschapsbegrip, wat minder casuïstisch van aard is, omdat anders het gevaar bestaat dat er teveel verschillen tussen gevallen van strafrechtelijk aansprakelijk stellen. 20 De Hullu sluit zich daar niet zonder meer bij aan. Hij denkt dat het casuïstische karakter onvermijdelijk is en dat het noodzakelijk is dat het daderschap verder geconcretiseerd wordt met behulp van het formuleren van verschillende criteria. 21 Anderen hebben kritiek op de benadering van de Hoge Raad omdat in het midden wordt gelaten of het handelen van de mens als uitgangspunt wordt gekozen. 22 Voordat het Drijfmest-arrest er was, wezen Roef en de Roos al op deze mogelijke verkeerde redenering. Op die manier wordt niet genoeg recht gedaan aan de bijzonderheden en karakteristieken van de rechtspersoon. 23 In hoofdstuk vijf zal verder worden ingegaan op de ontwikkelingen in de maatschappij die ertoe hebben geleid dat de rechtspersoon nu ook strafrechtelijke aansprakelijkheid kan dragen. Dit alles ging over de bepaling van het daderschap, over de beantwoording van de vraag of de rechtspersoon of de functionele dader de gedraging heeft verricht. Dat zegt nog niets over het bepalen van de opzet of schuld van de rechtspersoon. Wel ligt het in de praktijk soms dicht bij elkaar, met name bij gebruik van het aanvaardingscriterium. 24 Dezelfde problemen spelen daar een rol. Het aanvaardingscriterium kan uitgelegd worden als een eis 15 M. Kessler, Het daderschap van de rechtspersoon, DD 1997, p M. Kessler, Het daderschap van de rechtspersoon, DD 1997, p G. Knigge, Doen en laten; enkele opmerkingen over daderschap, DD 1992, p G. Knigge, Doen en laten; enkele opmerkingen over daderschap, DD 1992, p J. Rense, Rechtspersonen in het strafrecht, Delikt en Delinkwent 2005, p W. H. Vellinga en F. Vellinga-Schootstra, Eenheid in daderschap?, in: Systeem in ontwikkeling. Liber amicorum G. Knigge, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p J. De Hullu, Enkele opmerkingen over het strafrechtelijk daderschap van rechtspersonen, in: Systeem in ontwikkeling. Liber amicorum G. Knigge, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p J. Rense, Rechtspersonen in het strafrecht, Delikt en Delinkwent 2005, p D. Roef & Th. de Roos, 'De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon in Nederland. Rechtstheoretische beschouwingen bij enkele praktische knelpunten', in: M. Faure e.a. (red.), De strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon en zijn bestuurders, Antwerpen/Groningen: Intersentia 1998 en J. Rense, Rechtspersonen in het strafrecht, Delikt en Delinkwent 2005, p J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer. 2006, p

7 van voorwaardelijk opzet. 25 Als dat zo zou zijn zou voor het daderschap van een rechtspersoon altijd voorwaardelijk opzet vereist zijn. Bij bijvoorbeeld een overtreding zou dat tot vreemde taferelen kunnen leiden. Dat een rechtspersoon opzet of schuld kan hebben staat inmiddels vast. 26 Er zijn verschillende methoden om deze opzet of schuld bij de rechtspersoon vast te stellen. Harde criteria zijn nog niet geformuleerd. Zo kan aan de hand van het psychisch klimaat wat binnen de rechtspersoon heerst, dat in het teken staat van de intentie tot het verrichten van een verboden gedraging, bepaald worden of er sprake is van opzet of schuld. 27 Ten tweede kan het opzet of de schuld van een natuurlijke persoon aan de rechtspersoon worden toegerekend. 28 Hierbij kunnen de IJzerdraadcriteria een rol spelen. Ten derde kan de opzet of schuld bijeen worden gesprokkeld, door het combineren van beide vorige technieken. 29 Art. 51 lid 2 Sr bepaalt dat, wanneer de rechtspersoon als dader aangemerkt kan worden, strafvervolging ook kan worden ingesteld tegen de opdrachtgever tot of de feitelijk leidinggever aan het feit. Voor het bepalen of er sprake is van feitelijk leidinggeven zijn de zogenaamde Slavenburg-criteria van groot belang. In het Slavenburg II arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake kan zijn als de desbetreffende functionaris -hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden- maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen. In deze situatie wordt de functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen. De bewuste aanvaarding van een dergelijke aanmerkelijke kans kan zich te dezen voordoen, indien hetgeen de verdachte bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de bank rechtstreeks verband hield met de hem verweten verboden gedragingen. 30 Uit de twee Slavenburg arresten wordt duidelijk dat iemand die zijn plicht als leidinggever niet goed uitoefent en door slechte controle de mogelijkheid gaf tot het verboden gedrag kan niet altijd worden gezien als feitelijk leidinggever. De feitelijke leidinggever moet er namelijk van op de hoogte zijn dat de verboden gedragingen plaatshebben. Alleen schuld is niet voldoende. Er moet tenminste sprake zijn van voorwaardelijk opzet, om als feitelijk leidinggever te worden aangemerkt Algemene of specifieke bestuurstaak In de memorie van toelichting heeft de wetgever een aanwijzing gegeven hoe om te gaan met art. 51 Sr en het daderschap van een publiekrechtelijke rechtspersoon. Daarin is te lezen dat strafvervolging van publiekrechtelijke organen wél opportuun is als zij optreden als deelnemer aan het economische verkeer, omdat de publiekrechtelijk rechtspersoon dan op gelijke voet wordt behandeld als de privaatrechtelijke rechtspersoon. De hierboven genoemde criteria dienen dan ook te gelden. Niet opportuun is volgens de memorie van toelichting het strafrechtelijk aansprakelijk stellen van een publiekrechtelijk rechtspersoon wanneer het 25 G. Knigge, Doen en laten; enkele opmerkingen over daderschap, DD 1992, p Sinds HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586 (Papa Blanca). 27 R.A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, diss. Groningen, Arnhem: Gouda Quint 1984, p J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer. 2006, p J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer. 2006, p en C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2005, p Zie ook R.A. Torringa, Strafbaarheid van rechtspersonen, diss. Groningen, Arnhem: Gouda Quint 1984, p. 56 en 98 en A.L.J. van Strien, De rechtspersoon in het strafproces. Een onderzoek naar de procesrechtelijke aspecten van de strafbaarheid van rechtspersonen, Leiden : Sdu 1996, p. 102 e.v. 30 HR 16 december 1986, NJ 1987/321 (Slavenburg II), o HR 19 november 1985, NJ 1986/125 (Slavenburg I) en HR 16 december 1986, NJ 1987/321 (Slavenburg II). Zie ook: W.H. Vellinga en F. Vellinga-Schootstra, Eenheid in daderschap, in: Systeem in ontwikkeling. Liber Amicorum G. Knigge, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p

8 strafbare feit is gepleegd bij uitvoering van een algemene of specifieke bestuurstaak. 32 Maar wat is precies een algemene of specifieke bestuurstaak? De Hoge Raad beoordeelde dit in een aantal arresten aan de hand van twee criteria. Er moest ten eerste sprake zijn van een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet en ten tweede moest zo n openbaar lichaam hebben gehandeld ter uitvoering van een bij de wet opgedragen specifieke bestuurstaak. 33 Op deze manier beperkt de Hoge raad de categorie publiekrechtelijke rechtspersonen die strafrechtelijke immuniteit genieten. In het Grafheuvel-arrest wordt bijvoorbeeld duidelijk dat een universiteit geen openbaar lichaam is, maar gemeenten en provincies wel. 34 In 1994 werd het Volkel-arrest gewezen, waarin werd bepaald dat de Staat een uitzondering is en altijd immuun moet zijn. 35 In het cassatiemiddel worden allerlei argumenten opgesomd waarom de Staat immuun zou moeten zijn. Zowel de achtergronden en wetsgeschiedenis, als de relevante rechtspraak en literatuur worden besproken. Er wordt een aantal argumenten genoemd, waaronder een argument ontleend aan Strijards, die betoogt dat zelfkastijding door de Staat een belachelijke indruk zou maken op de burger. 36 De Staat die zich via het ene orgaan regels stelt en zich via het andere orgaan tuchtigt maakt de enigszins belachelijke indruk van de man die zich uit zelfkastijding enige kletsende slagen om het hoofd geeft. 37 Dit zou de geloofwaardigheid van de Staat aan kunnen tasten. Een ander probleem dat samenhangt met het feit dat de identiteit van de vervolger en de vervolgde dezelfde is, is het zogenaamde vestzak-broekzak argument. Dit houdt in dat een eventuele boete als straf door de Staat, aan de Staat betaald moet worden. Bovendien wordt beargumenteerd dat een strafrechtelijk vervolging van de Staat de politieke verantwoordelijkheid van de regering die onder toezicht staat van het parlement zou doorkruisen. Hier hangt nog een ander argument mee samen, namelijk dat van de scheiding der machten, die in gevaar komt als de strafrechter het bestuur kan controleren, in plaats van de politiek. Deze argumenten zullen we later terugzien bij de bespreking van de wetsvoorstellen en de discussie die daaraan vooraf is gegaan. De Hoge Raad oordeelt dit uitgebreide middel gegrond, in navolging van AG Fokkens. In een korte beoordeling noemt hij drie argumenten: (1) Als uitgangspunt heeft te gelden dat de handelingen van de Staat geacht moeten worden te strekken tot de behartiging van het algemeen belang.(2) Voor de handelingen van de Staat zijn ministers en staatssecretarissen in het algemeen verantwoording schuldig aan de Staten-Generaal. (3) Daarnaast kunnen zij ter zake van ambtmisdrijven strafrechtelijk worden vervolgd en berecht ( ) Met dit stelsel strookt niet dat de Staat zelf voor zijn handelingen aansprakelijk wordt gesteld. 38 Zoals we zien reageert de Hoge Raad op een aantal in het cassatiemiddel aangedragen argumenten niet. Er blijft nog veel onduidelijk. Mag een feitelijk leidinggever van de immune Staat wel strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld? 39 In de beroemd geworden Pikmeer-arresten werd meer duidelijkheid gegeven. De gemeente Boarnsterhim heeft onder leiding van het hoofd van de afdeling nieuwe werken samen met de Grontmij NV 500 kubieke meter verontreinigde baggerspecie in het Pikmeer gestort en dus een strafbaar feit gepleegd. In hoger beroep heeft de verdachte, het hoofd van de afdeling nieuwe werken van de gemeente, het verweer gevoerd dat het Openbaar 32 Kamerstukken II 1975/76, , nr HR 23 oktober 1990, NJ 1991, HR 10 November 1987, NJ 1988, 303, o. 5.3 (Grafheuvel). 35 HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598 (Volkel). 36 G.A.M Strijards, Aansprakelijkheidsgronden, Studiepockets Strafrecht nr. 16, Zwollle: Tjeenk Willink 1988, p HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598 (Volkel). 38 HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598. o. 6.1 en 6.2 (Volkel). (Nummering en arcering van mijn hand). 39 Noot bij HR 25 januari 1994, I 1994, 598 (Volkel). 7

9 Ministerie (OM) niet-ontvankelijk moest worden verklaard, omdat een publiekrechtelijke rechtspersoon als de gemeente Boarnsterhim niet kan worden vervolgd en derhalve ook de verdachte, als uitvoerder van de door de bevoegde organen van de gemeente genomen besluiten, niet. 40 Het Hof gaat in deze redenering niet mee, op grond van zijn oordeel dat, indien de gemeente Boarnsterhim strafrechtelijk niet kan worden vervolgd, dit niet wegneemt dat zij strafbare feiten kan plegen en dat degene die feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen daarvoor kan worden vervolgd. 41 Maar de Hoge Raad sluit zich niet aan bij de redenering van het Hof en beslist dat de leiding- of opdrachtgever niet vervolgbaar is wanneer de rechtspersoon niet vervolgbaar is, omdat zij zo nauw met elkaar verbonden zijn. 42 A contrario geredeneerd betekent dit dat de leiding- of opdrachtgever wel vervolgbaar is, wanneer de rechtspersoon vervolgbaar is. Dit betekende een uitbreiding op de strafrechtelijke immuniteit tot leidinggevende ambtenaren en arbeidscontractanten. Het Hof is er echter telkens vanuit gegaan dat de gemeente Boarnsterhim als zodanig in casu niet vervolgbaar zou zijn, omdat ze een openbaar lichaam is in de zin van hoofdstuk 7 Gw en de gemeente handelde in het kader van een in de wet opgedragen bestuurstaak. Dit riep gevoelens van onrecht op, daar Grontmij NV, een privaatrechtelijke rechtspersoon, voor hetzelfde handelen wél strafrechtelijk aansprakelijk gesteld kon worden. In het kader van de rechtsgelijkheid wrong dat. Na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad diende het Hof deze veronderstelling nader te onderzoeken. Het antwoord van het Hof is tweeledig. Ten eerste kan worden gesteld dat het in zijn algemeenheid mogelijk is dat met het uitbaggeren van een gemeentewater en het afvoeren van het daarbij vrijgekomen slib is gehandeld ter behartiging van een aan de gemeente opgedragen bestuurstaak, maar ten tweede moest onderzocht worden of de Gemeente ook in dit geval ter behartiging van een zodanige bestuurstaak heeft gehandeld. Deze vraag wordt echter ontkennend beantwoord. 43 Volgens het Hof kan de gemeente en dus de verdachte 44 strafrechtelijk worden vervolgd. De verdachte gaat in cassatie. De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof omdat het Hof tot geen ander onderdeel had kunnen komen dan dat de in het primair te lastegelegde vervatte gedraging van de gemeente een haar als zodanig bij de wet opgedragen overheidstaak betreft. 45 In een uitgebreide overweging wordt het taakcriterium aangescherpt. De Hoge Raad stelt voorop dat de overheid zich net zoals ieder burger aan de wet dient te houden. De Hoge Raad voelt zich geroepen om de tot dan toe geldende regels te heroverwegen en tot een meer bevredigende, aan de hiervoor genoemde ontwikkelingen aangepaste, uitkomst te komen. 46 De Hoge Raad laat hier heel open zien zich niet alleen door het recht, maar zeker ook door (maatschappelijke) ontwikkelingen te laten leiden. Het hiervoor al bestaande taakcriterium wordt aangescherpt: De immuniteit van een openbaar lichaam als bedoeld in hoofdstuk 7 Gw dient slechts dan te worden aangenomen als de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat uitgesloten is dat derden in zoverre op gelijke voet als het openbaar lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. 47 Op deze manier wordt afgerekend met het (on)gelijkheidsargument. Immers, zo gauw een gedraging ook door derden uitgevoerd zou kunnen worden, wordt het openbaar lichaam net zo behandeld als elke andere burger. Dan 40 HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, onder 4 (Pikmeer II). 41 HR 23 april 1996, NJ 1996, 513 (Pikmeer I). 42 HR 23 april 1996, NJ 1996, 513 (Pikmeer I). 43 HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, o. 4.5 (Pikmeer II). 44 Het gaat dus steeds om het hoofd van de afdeling nieuwe werken van de gemeente Boarnsterhim. 45 HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, o. 6.3 (Pikmeer II). 46 HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, o. 5.7 (Pikmeer II). 47 HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, o. 5.7 (Pikmeer II). 8

10 kan ook het openbaar lichaam vervolgd worden. 48 Verder dient, indien er geen sprake is van een overheidstaak die rechtens alleen door bestuursfunctionarissen kan worden uitgevoerd, aansluiting gevonden te worden bij het stelsel van rechtvaardigingsgronden. Dan kan de rechter beslissen dat de verweten en ter behartiging van een specifieke bestuurstaak verrichte gedraging, hoewel strijdig met wettelijke voorschriften, in de omstandigheden van het geval gerechtvaardigd is en daarom tot straffeloosheid moet leiden. 49 De Hoge Raad noemt hier niet specifiek op welke rechtvaardigingsgronden de overheid in kwestie dan een beroep zou kunnen doen. Waarschijnlijk zou het dan gaan om de bestaande rechtvaardigingsgronden wettelijk voorschrift (art. 42 Sr) en overmacht in de zin van noodtoestand (art. 40 Sr). 50 Voorts reageert de Hoge Raad op de argumenten die in Volkel worden genoemd voor de immuniteit van de Staat. De Hoge raad rechtvaardigt de beperking van de immuniteit door te stellen dat het vervolgen van decentrale overheden op zich niet strijdig hoeft te zijn met het stelsel van politieke verantwoordelijkheid van ambtsdragers, noch met het stelsel van bestuurlijk toezicht; deze stelsels nemen hun eigen plaats in. 51 Volkel blijft dus gelden, aangezien in Pikmeer II nadrukkelijk over decentrale overheden wordt gesproken. Om met De Roos te spreken: de kwestie van de immuniteit van de centrale overheid (de Staat) werd zorgvuldig buiten beschouwing gelaten. 52 De Staat blijft dus immuun. Toch is de argumentatie in het tweede Pikmeer- arrest niet goed te rijmen met de argumentatie in het Volkel-arrest, aangezien de politieke, bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving niet meer als elkaar uitsluitende mechanismen worden gezien. 53 Op deze manier haalt de Hoge Raad hier een van de belangrijkste argumenten onderuit, die de Hoge Raad in het Volkel-arrest noemt als rechtvaardiging vóór de immuniteit van de centrale Staat. 1.4 Na Pikmeer Na deze zogenaamde Pikmeer-arresten volgt een golf van onbegrip en protest. Uit rechtswetenschappelijke, politieke en maatschappelijke hoek komen geluiden dat een beperkte uitleg waar het gaat om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van lagere publiekrechtelijke lichamen als onwenselijk wordt ervaren. Ook al is de aansprakelijkheid in het tweede Pikmeer-arrest ten opzichte van daarvoor verruimd, toch heeft de Hoge Raad immers (weer) geoordeeld dat de gemeente Boarnsterhim niet strafrechtelijk aansprakelijk gesteld kan worden. Het wordt vreemd gevonden dat een gewoon bedrijf wel aansprakelijk kan worden gesteld voor dezelfde gedragingen waar ambtenaren en overheden niet voor kunnen worden vervolgd, tenzij ze een gedraging verrichten die ook door derden kan worden verricht. De Minister van Justitie vraagt hierop om een advies van de Raad van State. Kort gezegd komt deze tot de nog verder gaande conclusie dat de strafrechtelijke immuniteit die de centrale overheid geniet op grond van het Volkel-arrest in de wet uitgebreid dient te worden naar het handelen van alle openbare lichamen. De argumenten die de Raad van State noemt zullen in het volgende hoofdstuk uitvoerig worden besproken.. Dat de Hoge Raad zich eindelijk op een wat uitgebreider manier over dit onderwerp heeft uitgelaten betekent niet dat er geen onduidelijkheden over de interpretatie van dit nieuwe taakcriterium meer bestaan. In de literatuur zijn hier een aantal voorbeelden van te noemen. Allereerst bestaat onduidelijkheid over de reikwijdte van de immuniteit. Zo wordt beargumenteerd, dat de Hoge Raad door dit taakcriterium de aansprakelijkheid verruimt tot 48 In het hierna volgende hoofdstuk ga ik daar dieper op in. 49 HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, o. 5.8 (Pikmeer II). 50 D. Roef, Strafbare overheden (diss. Maastricht), Antwerpen/Groningen: Intersentia 2001, p HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367, o (Pikmeer II). 52 Th. A. de Roos, 'Geen strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de staat? Minister Korthals als Oblomow', Ars Aequi , p Zie ook D. Roef, Strafbare overheden (diss. Maastricht), Antwerpen/Groningen: Intersentia 2001, p. 123 en 275 en J. de Hullu, De overheid in de verdachtenbank, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2002, p

11 gedragingen die rechtens uitsluitend door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht : publiekrechtelijke rechtshandelingen. Die handelingen zijn als zodanig niet strafbaar en zo is het taakcriterium dus een lege doos 54 of inhoudsloos. 55 Daar wordt tegenovergezet dat de Hoge Raad waarschijnlijk geen lege huls zal hebben willen scheppen, maar waarschijnlijk bedoelt de vervolging uit te sluiten voor feiten die binnen het kader van exclusieve bestuurstaken worden begaan, dat wil zeggen, feiten die zijn begaan door middel van gedragingen, die slechts door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht. 56 Ten tweede blijft onduidelijk wat de definitie van een exclusieve bestuurstaak is. Roef noemt twee interpretatiemogelijkheden. Volgens het beperkte taakcriterium in concreto kan het taakcriterium zuiver formeel worden bekeken. Onder een exclusieve bestuurstaak worden dan enkel gedragingen die rechtens alleen door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht begrepen. Bij toepassing van het ruimere taakcriterium in abstracto wordt er rekening mee gehouden dat het denkbaar is dat in een ander of toekomstig systeem bestuurstaken ook door publiekrechtelijk rechtspersonen die geen openbaar lichaam zijn zouden kunnen worden uitgevoerd of zelfs aan privaatrechtelijke rechtspersonen zouden kunnen worden uitbesteed. In verhouding met een interpretatie van het taakcriterium in concreto betekent een interpretatie in abstracto een beperking van de immuniteit en dus een verruiming van de aansprakelijkheid. Hierna zullen we zien of in de jurisprudentie na het tweede Pikmeer-arrest van het taakcriterium in abstracto of het taakcriterium in concreto gebruik wordt gemaakt. Vanaf dan blijft het tweede Pikmeer-arrest, met al zijn onduidelijkheden, de leidraad van de rechter. Hoe passen de rechtbanken dit toe? Een aantal voorbeelden is te noemen. Sommige vonnissen hebben vooral juridische, anderen een meer maatschappelijke relevantie. In het Utrechtse brandweeroefening-vonnis gaat het over de vraag of de activiteiten van de brandweer als een exclusieve overheidstaak moeten worden gezien. De rechtbank concludeert dat niet alle met die taak samenhangende activiteiten, die alleen door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht, ook als exclusieve bestuurstaak moeten worden aangemerkt. Het geven van opleiding en training aan de brandweer behoort niet tot exclusieve overheidstaak. 57 In het Waterzuivering te Assen-vonnis oordeelt de rechtbank dat de zorg voor het zuiveren van stedelijk afvalwater wel een exclusieve overheidstaak is, maar zuivering zelf niet, omdat zij kan worden uitbesteed. 58 Deze uitspraak ligt in het verlengde van het Utrechtse brandweeroefening vonnis. Uit deze vonnissen is af te leiden dat de rechtbanken in deze gevallen uitgaan van het taakcriterium in abstracto, in plaats van het taakcriterium in concreto, zoals de Hoge Raad dat in de Pikmeer-arresten lijkt te doen. Het gevolg is dat de decentrale overheden door de rechtbanken vaker net zoals een privaatrechtelijke rechtspersoon worden vervolgd. Op deze manier lijken de rechtbanken alle interpretatieruimte die ze hebben te gebruiken om tot een (maatschappelijk) wenselijker uitkomst te komen en op die manier aan de rechtsgelijkheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke rechtspersonen tegemoet te komen. Zoals eerder gesteld laait de discussie met name weer op als het gaat om de betrokkenheid van overheden en ambtenaren bij rampen als bijvoorbeeld de vuurwerkramp in Enschedé, de Schipholbrand en het neerstorten van een werftrap in Utrecht. Waarom wordt er niemand strafrechtelijk tot de orde geroepen? 59 Geconcludeerd kan worden dat het OM in de 54 D. Roef, Strafvervolging van overheden: een evaluatie naar aanleiding van de ramp in Enschede, Ars Aequi , p C.H. Brants, Vervolgbaarheid van de staat, Overheid en Aansprakelijkheid , p D. Roef, Strafvervolging van overheden: een evaluatie naar aanleiding van de ramp in Enschede, Ars Aequi , p Rb Utrecht, 9 juli 2003, LJN AH9535 (Brandweeruitoefening). 58 Rb Assen, 2 november 2005, LJN AU5334 (Waterzuivering te Assen). 59 C.H. Brants, Vervolgbaarheid van de staat, Overheid en Aansprakelijkheid , p

12 meeste gevallen niet vervolgt. 60 In het geval van de vuurwerkramp te Enschedé vervolgde het OM wél de twee directeuren, maar niet de overheden, die een gevaarlijke situatie hadden gedoogd. De slachtoffers e.a. lieten het er niet bij zitten en protesteerden via de art. 12 Sv procedure tegen de beslissing om niet te vervolgen van het OM. Hier wordt duidelijk dat het OM gelijk krijgt van de rechter. 61 In het vonnis, wat gewezen werd voor de behandeling van de art. 12 procedure, waarin de zaak van de twee directeuren werd behandeld, is een interessante overweging van de rechtbank te lezen. In reactie op een verweer tot nietontvankelijkheid van het OM, dat inhield dat het in strijd zou zijn met het gelijkheidsbeginsel en het verbod van willekeur dat wél de directeuren, maar niet de overheden worden vervolgd, overweegt de rechtbank dat de gedragingen van de gemeente Enschedé zonder uitzondering zijn te plaatsen in het verband van de specifieke bestuurstaak waarmee hij is belast. 62 Dat de commissie Roelvink en de Tweede Kamer een andere mening zijn toegedaan (zoals we in het volgende hoofdstuk zullen zien), wil niet zeggen dat de beslissing van het OM onbegrijpelijk is. Immers het is niet aan de rechterlijke instanties te Almelo om in deze het voortouw te nemen, maar hier is een taak voor de wetgever weggelegd, hetzij voor het gerechtshof te Arnhem in het kader van de daar lopende procedure ex art. 12 Sv. 63 In het arrest van het Hof Arnhem dat daar op volgde stelt het Hof voorop dat in een zaak als de onderhavige een proefproces (moet) worden vermeden. 64 De belangrijkste vraag is of het hier gaat om exclusieve bestuurstaken. 65 Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend, omdat volgens het Hof het verlenen van vergunningen een krachtens de woningwet gegeven taak is, waarvan het niet goed denkbaar is dat die door een particuliere derde op gelijke voet kan worden uitgevoerd. 66 We zien hier dat het Hof het taakcriterium in concreto toepast. Uitgaande van het taakcriterium in abstracto zou echter ook kunnen worden beredeneerd dat vergunningverlening geen taak is die uitsluitend door overheden kan worden uitgeoefend. 67 Geconcludeerd kan worden dat het Hof hier met zijn interpretatie meer aansluit bij de Hoge Raad in het tweede Pikmeer-arrest en minder bij de rechtbanken in de eerder besproken vonnissen. De vraag dringt zich op waarom het Hof hier kiest voor een uitgebreidere uitleg van de immuniteit van lagere overheden en niet voor een beperktere immuniteit, die wellicht maatschappelijk wenselijker zou zijn. Dat de twee directeuren, die toch ook niet zelf het vuurwerk aan hadden gestoken, wél gestraft werden, maar degenen die de ramp hadden voorkomen door beter toezicht niet, lag (en ligt) bij de slachtoffers en in de maatschappij gevoelig. Beargumenteerd kan worden dat dit, zoals expliciet gemaakt in het vonnis tegen de twee directeuren, een impliciet seintje is naar de wetgever om deze kwestie beter te regelen en niet het vuile werk aan de rechters over te laten. 68 Het Hof te Arnhem behandelt ook nog de vraag of de ambtenaren uit hoofde van hun eigen daderschap vervolgd zouden moeten worden, maar daar het volledig gaat om optreden in de publieke sfeer en om uitvoering van publieke taken acht het Hof dat niet in het algemeen belang. Eigenaardig genoeg wordt daar aan toegevoegd dat het niet in het algemeen belang zou zijn te vervolgen, zelfs al hadden de ambtenaren als natuurlijk persoon strafbare feiten 60 Vgl. Aanwijzing voor de opsporing en vervolging van overheden, Stcrt 1998, Hof Arnhem 23 September 2002, NJ 2002, 550 (Vuurwerkramp Enschede) o. 19. De overwegingen van het Hof zullen in de volgende alinea worden besproken. 62 Rb. Almelo 3 april 2002, LJN-nrs AE0934 en AE Ook al kan je je afvragen of dat niet juist is wat de rechtbanken hebben gedaan bij het Utrechtse brandweeruitoefening en Waterzuivering te Assen-vonnis. 64 Hof Arnhem 23 September 2002, NJ 2002, 550 (Vuurwerkramp Enschede) o Hof Arnhem 23 September 2002, NJ 2002, 550 (Vuurwerkramp Enschede) o Hof Arnhem 23 September 2002, NJ 2002, 550 (Vuurwerkramp Enschede) o D. Roef, Strafvervolging van overheden: een evaluatie naar aanleiding van de ramp in Enschede, Ars Aequi , p Zie ook C.H. Brants, Vervolgbaarheid van de staat, Overheid en Aansprakelijkheid , p

13 verricht. 69 Het Hof licht dit verder niet toe. Wat wordt hier bedoeld? Brants denkt dat het Hof erop doelt dat bij een dergelijke vervolging de strafrechtelijke aansprakelijkheid niet beoordeeld kan worden zonder de overheidscontext en alles wat daar bij hoort aan (foute) beleidsbeslissingen erbij te betrekken. 70 In een dergelijk geval zou, volgens de hypothetische redenering van het Hof, dus toch een afweging gemaakt moeten worden van het bestuur en zijn beleid in casu, terwijl de voornaamste reden voor de (beperkte) immuniteit van overheden is dat de rechter zich buiten de beoordeling van de exclusieve bestuurstaken dient te houden. 1.5 Öneryildiz en positieve verplichtingen De invloed van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de rechten van de Mens op het Nederlandse (materiele) strafrecht wordt vaak onderschat en blijkt vrij incidenteel en niet eenduidig te zijn. 71 Dit is te verklaren uit de aard van de jurisprudentie. Het is case law en als zodanig is het lastig er algemene regels uit af te leiden. Immers, het gaat steeds om een concreet geval. Bovendien gaat het zelden om een Nederlandse zaak. Als de casus zich afspeelt in een compleet ander rechtssysteem is het lastig om hier iets uit af te leiden over de Nederlandse situatie Toch is de jurisprudentie van het EHRM ook voor Nederland van groot belang. In de woorden van De Hullu: Het gaat bij die rechtspraak niet alleen om een concrete en precieze toets naar de houdbaarheid van de Nederlandse strafrechtspleging, maar ook en misschien wel vooral om de spiegelende functie waarbij de aanvaardbaarheid en meest gewenste inrichting van die strafrechtspleging centraal staat. 72 Bovendien blijkt uit een aantal arresten dat uit de verdragsbepalingen van het EVRM ook positieve verplichtingen (positive obligations) voor de lidstaten afgeleid kunnen worden, wanneer zij noodzakelijk zijn voor een effectieve bescherming van het betreffende recht. Onder andere uit X en Y vs. Nederland valt af te leiden dat lidstaten een positieve verplichting hebben tot het bieden van adequate strafrechtelijke voorzieningen ter bescherming van de rechten van slachtoffers. 73 Hier ging het om een verstandelijk gehandicapt meisje, die als slachtoffer van seksueel misbruik geen klacht in kon dienen. Dit gat in de Nederlandse wetgeving werd door het hof gezien als een schending van art. 8 EVRM, wat het recht op respect voor het privé leven beschermt. De Nederlandse wetgeving bood haar recht op privacy immers te weinig bescherming. Dat ook uit art. 2 EVRM, het recht op leven, positieve verplichtingen zijn af te leiden blijkt uit (o.a.) Osman vs. UK. 74 Hoewel het Hof in dit geval oordeelde dat de UK art. 2 EVRM niet heeft geschonden, is de overweging wel interessant. Hieruit is niet alleen af te leiden dat de overheid alle maatregelen moet hebben genomen om een real and immediate levensbedreiging te voorkomen, die van haar redelijkerwijs kunnen worden verwacht, maar ook dat staten onder omstandigheden een verplichting hebben tot handhaven. 75 Het in het hierna volgende besproken geval is, hoewel het zich afspeelt in Turkije, meer toegesneden op het onderhavige onderwerp. 69 Hof Arnhem 23 September 2002, NJ 2002, 550 (Vuurwerkramp Enschede) o C.H. Brants, Vervolgbaarheid van de staat, Overheid en Aansprakelijkheid , p J. De Hullu, Het legaliteitsbeginsel in de Straatsburgse spiegel, in: C.H. Brants (red.) Er is meer, Arnhem: Gouda Quint 1996, p J. De Hullu, Het legaliteitsbeginsel in de Straatsburgse spiegel, in: C.H. Brants (red.) Er is meer, Arnhem: Gouda Quint 1996, p 181 (mijn cursief). 73 EHRM 26 maart 1985, NJ 1985, 525 (X en Y vs. Nederland), zoals geanalyseerd in K. Rozenmond, Legaliteit in het materiele strafrecht, RM Themis 1999, p. 125 e.v. 74 EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 (Osman vs. UK). 75 EHRM 28 oktober 1998, NJ 2000, 134 (Osman vs. UK) o Zie ook: T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, Overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en ontoereikende handhaving; nadere lessen uit de uitspraak van de Grote kamer van het EHRM inzake Öneryildiz tegen Turkije?, Overheid en aansprakelijkheid 2005/3, p. 82 en

14 In 1993 doet zich in Turkije, aan de rand van de stad Istanbul, een explosie voor op een vuilnisbelt waarop krottenwoningen staan. Bij deze ramp laten 39 mensen het leven. Nader onderzoek wijst uit dat de gemeente Istanbul en haar functionarissen al jaren op de hoogte waren van het gevaar, maar er zijn geen maatregelen genomen om de ramp te voorkomen. Zowel de gemeente Istanbul, de plaatselijke autoriteit, de bewoners, het ministerie van milieuzaken, als de regering worden vervolgd en veroordeeld. Tegen de burgemeester van Istanbul en van de deelgemeente worden strafvervolgingen ingesteld. Uiteindelijk worden ze veroordeeld voor een voorwaardelijke boete van zo n (omgerekend) 3 euro. Öneryildiz is een man wiens hele gezin bij de ramp het leven liet. Hij claimt bij de Turkse overheid vergoeding van schade en krijgt uiteindelijk (omgerekend) 2000 euro. 76 Öneryildiz dient hierop een klacht in bij het EHRM en wordt in het gelijk gesteld. 77 Het EHRM oordeelt dat art. 2 EVRM, wat het recht op leven beschermt, lays down a positive obligation on States to take appropriate steps to safeguard the lives of those within their jurisdiction. Deze positieve verplichting moet zo worden vormgegeven dat hij wordt toegepast in de context van elke activiteit; of die nou een publieke taak behelst of niet. 78 Dit houdt met name in a primary duty on the State to put in place a legislative and administrative framework designed to provide effective deterrence against threats to the right to life. 79 In overweging 94 en verder is te lezen dat er, om te voldoen aan de procedurele eisen van art. 2 EVRM, een judicial system moet zijn dat een onafhankelijk en onpartijdig onderzoek mogelijk maakt, wat onder meer kan verzekeren dat strafrechtelijke straffen worden toegepast, wanneer levens verloren zijn als het resultaat van een gevaarlijke activiteit, where it is established that the negligence attributable to State officials ( ) goes beyond an error of judgement or carelessness, in that the authorities in question, fully realising the likely consequences and disregarding the powers vested in them, failed to take measures that were necessary to avert the risks inherent in a dangerous activity. 80 Kort samengevat kan het feit dat overheidsfunctionarissen niet ingrijpen wanneer zij de waarschijnlijke gevolgen van een gevaarlijke activiteit kennen, wanneer dat niet ingrijpen verder gaat dan een inschattingsfout of onzorgvuldigheid, wanneer zij ook niet vervolgd kunnen worden, worden gezien als een inbreuk op art. 2 EVRM, ook al oefenen zij een exclusieve overheidstaak (public duty) uit. Hoe spiegelt de regeling in het Nederlandse strafrecht zich hieraan? We zien hier een spanning met de zojuist beschreven criteria uit het Pikmeer-arrest en de toepassing daarvan bij de vuurwerkramp Enschedé, waarbij immers ook mensen om het leven kwamen. Ook de wetgever heeft deze spanning opgemerkt. 81 Zoals hierboven besproken is het niet gemakkelijk om algemene regels af te leiden uit een arrest van het EHRM. Toch is even kijken in de Straatsburgse spiegel, een vergelijking met hoe wij het hier nu in Nederland regelen, zeker op zijn plaats. Mede door dit arrest zijn de minister van Justitie en een aantal Kamerleden gekomen met een aantal wetsvoorstellen, welke in het derde hoofdstuk besproken zullen worden. Hier zal ook de zojuist opgeworpen vraag worden beantwoord. 76 S.A.M. Stolwijk, Voorbeeldig strafrecht, Delikt en Delinkwent 2004, p EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210 (Öneryildiz v. Turkey). 78 EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210 (Öneryildiz v. Turkey) EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210 (Öneryildiz v. Turkey) EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210 (Öneryildiz v. Turkey) 93 en Memorie van toelichting bij Conceptwetsvoorstel van Donner wijziging van het Wetboek van Strafrecht strekkende tot het strafrechtelijk vervolgbaar maken van het opdracht geven tot en het feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen van overheidsorganen. (niet officieel ingediend) te raadplegen op: (

15 1.6 Conclusie Samenvattend kan gezegd worden dat volgens de jurisprudentie de centrale overheid niet voor haar handelen strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden en de decentrale overheden in principe wel, behalve als zij een openbaar lichaam in de zin van hoofdstuk 7 van de Grondwet zijn en hebben gehandeld ter uitvoering van een bij de wet opgedragen specifieke bestuurstaak. Een bijkomend criterium is dat de desbetreffende gedragingen naar haar aard en gelet op het wettelijk systeem rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbaar lichaam opgedragen bestuurstaak. Voor het strafrechtelijk aansprakelijk kunnen zijn van diens opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers is bepalend of de overheid waartoe ze behoren strafrechtelijk aansprakelijk gesteld kan worden. We hebben ook kunnen zien dat de criteria zoals ze nu gelden onder druk staan, door maatschappelijke ongenoegens, onduidelijkheid bij de interpretatie en het recht op leven zoals geïnterpreteerd door het EHRM. Maar hoe dan om te gaan met deze materie? Verschillende instanties hebben zich op verzoek van de regering uitgelaten over deze kwestie. Daarnaast zijn in de literatuur verschillende argumenten naar voren gekomen. In het volgende hoofdstuk zal de discussie in kaart worden gebracht 14

16 Hoofdstuk 2 Discussie voorafgaand aan de wetsvoorstellen 2.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is gebleken dat onder andere in de rechtspraak wordt geworsteld met de regeling voor de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid zoals die nu geldt. Ook in de regering en het parlement zijn de problemen gesignaleerd. Sommigen vinden de strafrechtelijke aansprakelijkheid te ruim, anderen te beperkt. De Minister van Justitie heeft om een advies van de Raad van State gevraagd en er is een commissie aan het werk gezet om een advies te geven. Daarnaast zijn er juristen die zich in de literatuur over deze kwestie hebben uitgelaten. In dit hoofdstuk zal eerst het advies van de Raad van State worden besproken, waarna het rapport van de commissie Roelvink aan bod zal komen. Vervolgens zullen de verschillende argumenten in de literatuur aan de orde komen. In een conclusie zal ik proberen een rode draad te vinden. Zoals in de inleiding al is aangestipt zijn er recentelijk enkele wetsvoorstellen gedaan over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheden. In dit hoofdstuk zal de discussie tot dat moment worden samengevat. In het volgende hoofdstuk zal worden ingegaan op de wetsvoorstellen en het vervolg van de discussie naar aanleiding daarvan. 2.2 De strafbaarheid van de rechtspersoon in het algemeen Voordat ik toekom aan een bespreking van de argumenten die specifiek inzoomen op een strafrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke rechtspersonen zullen eerst nog wat algemene problemen die kunnen worden gesignaleerd als het gaat over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon in het algemeen aan de orde komen. Zoals gezegd is art. 51 Sr in 1976 tot stand gekomen. Het is op het eerste gezicht een heldere bepaling, maar bij nadere bestudering blijkt dat er geen verdere criteria voor het bepalen van daderschap van de rechtspersoon worden gegeven. Wanneer is er sprake van verwijtbaarheid? Hoe verhouden opzet en schuld zich tot het daderschap van rechtspersonen? Op deze vragen wordt geen antwoord gegeven, ook niet in de memorie van toelichting. Er wordt slechts opgemerkt dat met het strafbaarstellen van rechtspersonen wordt uitgedrukt dat handelingen van natuurlijke personen, die daarbij in het verband van een rechtspersoon optreden en tezamen de inhoud van een delict vervullen, aan de rechtspersoon worden toegerekend. 82 Het vaststellen van criteria hiervoor wordt dus aan de rechter overgelaten. In de memorie van toelichting wordt geen rechtstheoretische beschouwing geweid aan de redenen voor het introduceren van een aansprakelijkheid van rechtspersonen in het Wetboek van Strafrecht, omdat dit reeds gebruikelijk is onder de Wet op de Economische delicten. 83 Een aantal argumenten wordt in de literatuur genoemd dia als bezwaren kunnen gelden tegen de strafbaarheid van de rechtspersoon in het algemeen; deze bezwaren gelden dus voor zowel het strafrechtelijk aansprakelijk stellen van privaatrechtelijke, als publiekrechtelijke rechtspersonen. Zo wordt gezegd dat een rechtspersoon het subjectieve bestanddeel van een misdrijf (opzet of culpa) niet kan vervullen, omdat het strafbare feit meestal niet voortvloeit uit een individueel (verkeerd) wilsbesluit. 84 Dit wordt, zoals we in hoofdstuk één al hebben kunnen lezen, door de Hoge Raad opgelost door de vraag of er sprake is van opzet of schuld van een rechtspersoon feitelijk te benaderen. Ten eerste kan worden onderzocht of er binnen de rechtspersoon een psychisch klimaat heerst, wat lijkt te zijn gericht op het verrichten van verboden gedragingen. 85 Ten tweede kan het opzet onder omstandigheden aan de 82 Kamerstukken II 1975/76, , nrs. 1-3, p Kamerstukken II 1975/76, , nrs. 1-3, p C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2005, p HR 16 juni 1981, NJ 1981, 586 (Papa Blanca). 15

17 rechtspersoon worden toegerekend. 86 En het opzet of de schuld kan bijeen worden gesprokkeld. Echt duidelijke criteria zijn nog niet geformuleerd, maar dat een rechtspersoon het subjectieve bestanddeel vervullen kan staat vast. 87 Daarnaast kan een bezwaar zijn dat ook onschuldige mensen, die misschien niets met het misdrijf te maken hebben, kunnen worden getroffen. Denk hierbij aan werknemers, cliënten en in het geval van een publiekrechtelijke rechtspersoon de belastingbetaler. Bovendien kan worden gezegd dat de bestaande straffen ongeschikt zijn. Zij zijn immers toegesneden op het straffen van natuurlijke personen. 88 We kunnen concluderen dat voor wat betreft de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de privaatrechtelijke rechtspersoon deze bezwaren er niet toe hebben geleid dat een strafrechtelijke aansprakelijkheid achterwege is gelaten. Er zijn niet enkel bezwaren te noemen. Er bestaat zoiets als een strafrechtelijke aansprakelijkheid van rechtspersonen en daar zijn een aantal goede redenen voor. In de memorie van toelichting uit 1976 worden zoals gezegd weinig woorden geweid aan redenen voor het vestigen van een strafrechtelijke aansprakelijkheid voor rechtspersonen. Toch worden wel enkele redenen genoemd: Er wordt aangesloten bij de ontwikkeling dat de rechtspersoon in het maatschappelijk verkeer een steeds grotere rol heeft gekregen. Er zijn ook steeds meer voorschriften die gelden voor rechtspersonen, die dus ook enkel door rechtspersonen overtreden kunnen worden. 89 In de situatie dat de rechtspersoon geldelijk gewin heeft verkregen door laakbaar gedrag van een natuurlijke persoon, lijkt het ook onbevredigend als enkel de natuurlijke persoon in zo n situatie wordt aangepakt. 90 De strafvervolging van enkel het individu is vaak niet effectief. Soms is niet goed te bewijzen wie de laakbare gedraging precies heeft verricht. Vaak is er ook geen sprake van een verkeerd wilsbesluit van een individu, maar is er iets mis in de organisatie van een rechtspersoon als geheel of is er sprake van een collectief wilsbesluit. De rotte appel er uit halen is dan niet voldoende. Ook het gelijkheidsbeginsel, wat vaak terugkomt, is een belangrijk argument. Vanuit dit oogpunt dient de rechtspersoon net zo te worden behandeld als de particulier. 91 Zoals we in hoofdstuk één hebben kunnen lezen zijn er tot op heden geen eenduidige criteria voor het bepalen van het daderschap en/of de verwijtbaarheid van rechtspersonen. In het Drijfmest-arrest wordt bij de toerekening gekozen voor een integratie van een groot aantal criteria, die in de loop der tijd de revue hebben gepasseerd. 92 Er is een ontwikkeling te zien in het denken over het daderschap (en de verwijtbaarheid) van rechtspersonen, die samenhangt met een verander(en)de maatschappij. In hoofdstuk vijf zal daar dieper op worden ingegaan. Hier wordt volstaan met een korte beschrijving van de status quo. 2.3 Advies van de Raad van State Zoals in hoofdstuk één al is aangestipt heeft de toenmalige minister van Justitie na de Pikmeer-arresten in 1998 een advies gevraagd aan de Raad van State over de strafrechtelijke immuniteit van de Staat. 93 De Raad komt tot de conclusie dat een uitbreiding van de 86 HR 10 november 1987, NJ 1988, 203 (RU Groningen). 87 C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 390, A.L.J. van Strien, De rechtspersoon in het strafproces. Een onderzoek naar de procesrechtelijke aspecten van de strafbaarheid van rechtspersonen, Leiden : Sdu 1996, p. 102 e.v. en J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer. 2006, p C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2005, p Kamerstukken II 1975/76, , nrs. 1-3, p Kamerstukken II 1975/76, , nrs. 1-3, p Zie ook HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328 (Drijfmest). 93 In de adviesaanvraag is niet duidelijk welke invulling gegeven moet worden aan het begrip Staat. De Raad overweegt dat zowel bij een ruime als bij een enge uitleg ( ) komt de adviesaanvraag dan ook neer op de vraag naar de overwegingen die een rol spelen bij, en de voorzieningen die nodig zijn voor het scheppen van de 16

18 strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat in de ruime betekenis van het woord geen overweging verdient. 94 Door de Raad van State worden enkel bezwaren tegen een ruimere aansprakelijkheid aan de orde gesteld. De belangrijkste zullen hieronder worden besproken. Zo voert de Raad aan dat de problemen die ontstaan wanneer (een orgaan van) de Staat laakbaar gedrag zou vertonen, niet via het strafrecht dienen te worden opgelost. Daarvoor zijn die problemen meestal te specifiek. Oplossingen zoeken via het strafrecht doet geen recht aan de bijzonderheid van de problemen, of zou te veel bijzondere voorzieningen van het strafrecht vergen. Daar bestaan in de ogen van de Raad al geschikte voorzieningen voor; onder andere een declaratoir oordeel van de civiele rechter, om vast te stellen of de overheid of enig openbaar lichaam de (straf)wet heeft overtreden. De ambtsdelicten kunnen worden uitgebreid of de (mede)aansprakelijkheid of medeplichtigheid van de ambtelijke top zou kunnen worden uitgebreid. 95 De problemen die aanleiding vormen voor de vraag, kunnen bestreden worden met gerichte oplossingen. Daarnaast wordt het handelen van de Staat beheerst door het algemeen belang, binnen een kader van wettelijk geregelde besluitvorming. Daardoor is het handelen van de Staat voor strafrechtelijke aansprakelijkheid volgens de Raad niet geschikt en zou dat het goed functioneren van de overheid zelfs kunnen belemmeren. Als er strafbaar wordt gehandeld buiten de kaders van de wet of als er sprake is van misbruik van bevoegdheid, dan is er de regeling van ambtsdelicten, waarbij niet het openbaar lichaam wordt vervolgd, maar de ambtsdragers of ambtenaren. In de ogen van de Raad is dat afdoende. 96 Verder vindt de Raad dat de vergeldende en de preventieve functie, volgens de Raad de belangrijkste functies van het strafrecht, niet van toepassing zijn op de overheid. 97 Zo wordt de vergeldende functie belemmerd doordat een boete voor de overheid betaald wordt door de overheid en indirect ook door belastingbetalers aan de overheid. Hier zien we het vestzak-broekzak argument terugkomen. De preventieve functie wordt belemmerd doordat het handelen van de overheid niet is te zien als voortvloeiend uit een vrij wilsbesluit, maar uit regel, plicht en bevoegdheid. Beïnvloeding van gedrag door middel van het strafrecht zal dus niet werken. 98 Voorts betoogt de Raad dat een strafrechtelijke beoordeling van het overheidshandelen het proces van juridisering van het bestuur verder zal stimuleren. Om aansprakelijkheid te voorkomen zal worden gepreciseerd wat precies tot de overheidstaak behoort en wat niet. Daardoor zal er een teveel aan regelgeving ontstaan, waardoor de doelmatigheid en doeltreffendheid wel eens in het gedrang zouden kunnen komen. 99 Ook voert de Raad aan dat er al zoiets is als een politieke, interne en bestuursrechtelijke controle, in de vorm van de verantwoordelijkheid van de Minister van Justitie voor het OM. Volgens de Raad van State is dat voldoende. Sterker nog, een strafrechtelijke controle erbij acht de Raad problematisch. Zo kan het een probleem zijn dat strafvervolging geschiedt door het OM, wat onder verantwoordelijkheid staat van de Minister van Justitie, die zelf tot de overheid behoort. Zo kan de verdachte zelf over vervolging beslissen. Dit suggereert een benarde positie voor de Minister van Justitie. Hij kan zo tussen het OM en regering in komen te staan. Hetzelfde geldt voor de politie en de verschillende mogelijkheid van vervolging en bestraffing van de overheid terzake van het handelen van haar organen en diensten. Achteraf blijkt dat de minister de staat in enge zin (de centrale Staat) bedoeld heeft. Kamerstukken II nr. A p Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Er is een lange discussie mogelijk over wat de belangrijkste functies van het strafrecht zouden zijn. Daar gaan we hier verder niet op in. 98 Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p

19 inspecties. Zij kunnen in de positie komen dat ze een onderzoek moeten uitvoeren tegen het overheidsorgaan waaronder zij ressorteren. Op deze manier, zo betoogt de Raad, kan de eenheid van regering en de eenheid van bestuur onder druk komen te staan. 100 De Raad komt aldus tot de conclusie dat de immuniteit van de centrale overheid onaangetast moet blijven. Een uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid verdient geen aanbeveling. Sterker nog, de Raad adviseert dat de immuniteit voor het hele overheidshandelen expliciet moet worden gemaakt in een wettelijke regeling. 101 Het criterium dat de Hoge Raad in het tweede Pikmeer-arrest heeft aangedragen is voor de praktijk geen goed criterium. Wat een exclusieve overheidstaak is, is immers moeilijk vast te stellen. 102 Een gedifferentieerde immuniteit, waarbij andere regels gelden voor de centrale Staat dan voor de decentrale overheden, is niet houdbaar. Immers, ongeacht of het gaat om de centrale of de decentrale overheid, dezelfde aspecten en overwegingen gelden als het gaat om de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid. 103 De Raad stelt verder dat wanneer, tegen het advies van de Raad in, toch besloten wordt tot een strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid, er voor de toepassing van rechtvaardigingsgronden een aparte regeling zal moeten komen. Het handelen van de Staat is immers altijd op basis van de wet. De rechtvaardigingsgrond van art. 42 Sr (gehandeld ter uitvoering van een wettelijk voorschrift) zal dus een bijzondere betekenis moeten hebben. 104 Zoals hierboven al geconstateerd worden door de Raad enkel bezwaren genoemd tegen een eventuele uitbreiding van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid. Het argument van de rechts(on)gelijkheid, dat een belangrijk argument vóór een ruimere aansprakelijkheid kan zijn, wordt helemaal niet behandeld. De toenmalige Minister van Justitie Korthals constateert dit ook in een reactie en schaart zich achter de geldende (Pikmeer) jurisprudentie. 105 Wat betreft de immuniteit van de centrale Staat is hij het eens met de Raad, dat deze gehandhaafd moet blijven. De minister ziet de door de Raad opgeworpen problemen als problemen die opgelost kunnen worden met gerichte oplossingen. 106 De minister acht nieuwe wetgeving niet nodig, maar spreekt een voorkeur uit voor jurisprudentiële rechtsvorming. Codificatie van het geldend recht lijkt mij, net als mijn voorgangster, niet wenselijk. 107 Waarom dat zo is, wordt niet beargumenteerd. De Minister maakt zich er zo redelijk gemakkelijk van af. 108 Een aantal jaren en een aantal rampen later zou daar waarschijnlijk geen genoegen meer mee zijn genomen. Een zo extreem voorstel als het in zijn geheel verlenen van immuniteit aan het overheidshandelen is nadien niet meer gedaan. Het voorstel werd dan ook niet goed ontvangen in de Tweede Kamer. 109 Er werd een commissie ingesteld om deze kwestie verder te onderzoeken: de commissie Roelvink. 2.4 Advies van de commissie Roelvink In mei 2001 werd de commissie Roelvink gevraagd een onafhankelijk advies uit te brengen. Het rapport verscheen in 2002 en viel in betere aarde dan het advies van de Raad van State Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Kamerstukken II 1999/2000, , nr. A, p Th. A. de Roos, 'Geen strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de staat? Minister Korthals als Oblomow', Ars Aequi , p Kamerstukken II 1999/2000, , nr G.J.M. Corstens, Vervolgbaarheid van de overheid, Nederlands Juristenblad 2002, p

20 De commissie stelt voorop dat de eis van legitimiteit ertoe leidt dat een algehele immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen ondenkbaar zou zijn. Een overheid die regels stelt aan het maatschappelijk verkeer, verliest haar geloofwaardigheid wanneer die regels niet op haarzelf van toepassing zijn en publiekrechtelijke rechtspersonen die regels ongestraft kunnen overtreden. 111 Ook de eis van gelijkheid is in hun ogen een zwaarwegend argument om geen algehele immuniteit in te voeren. 112 De commissie benadrukt dat het onderscheid tussen de rechtspersoon en de natuurlijke persoon, in de vorm van feitelijke leidinggever of opdrachtgever, niet moet worden veronachtzaamd. Het gaat om andere aansprakelijkheden. Het uitgangspunt van het strafrecht is het schuldbeginsel. De individuele, persoonlijke aansprakelijkheid blijft een centraal uitgangspunt, maar daarnaast is er ook ruimte voor een aansprakelijkheid van de publiekrechtelijke rechtspersoon. 113 In de ogen van de commissie zouden er geen belemmeringen mogen zijn om de leidinggevende, verantwoordelijke ambtenaren aan een strafbaar feit te vervolgen, ongeacht de mogelijkheden om de publiekrechtelijke rechtspersoon waartoe zij behoren te vervolgen. De koppeling die in de jurisprudentie is gemaakt tussen de rechtspersoon en de feitelijke leidinggever/opdrachtgever moet worden herzien. 114 Zij stellen dus voor om het vervolgbaar zijn van leidinggevers en opdrachtgevers los te koppelen van de immuniteit van het overheidsorgaan waarvoor ze werken. Op deze manier gaan ze in tegen het eerste Pikmeer-arrest. Van Veen heeft dit al eerder voorgesteld. Hij beargumenteert dat de bezwaren die de Raad van State in zijn advies noemt tegen het strafrechtelijk aansprakelijk stellen van publiekrechtelijke rechtspersonen zo niet van toepassing zijn. Immers, niet de publiekrechtelijke rechtspersoon, maar de feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers worden vervolgd. Voor die natuurlijke personen gelden de bezwaren niet. De immuniteit voor de Staat blijft intact en breidt zich uit naar de decentrale overheden, maar de feitelijke leidinggevers en opdrachtgevers van zowel de centrale Staat als de decentrale overheden kunnen zo wel worden vervolgd. 115 Daarnaast zijn er de argumenten die samenhangen met de eis van effectiviteit. Volgens de commissie Roelvink hangt deze eis nauw samen met de ultimum remedium-gedachte, volgens welke gedachte het strafrecht slechts als laatste redmiddel moet worden ingezet, wanneer alle andere middelen falen. Het strafrecht betekent een ernstige inbreuk op de vrijheden van burgers en daar dient terughoudend mee om te worden gegaan. 116 De commissie vindt dat daarom ook andere handhavingmechanismen moeten worden overwogen. 117 Alle argumenten die door de wetgever en de Raad van State tegen een strafrechtelijke aansprakelijkheid voor de Staat te berde zijn gebracht worden door de commissie overwogen, maar geen daarvan overtuigt de commissie ervan dat immuniteit de enige oplossing is. 118 Voor de differentiële immuniteit, die nu wordt betracht, is volgens de commissie ook geen rechtvaardiging, maar zij wil niet de grote verschillen die er bestaan tussen de verschillende publiekrechtelijke rechtspersonen bagatelliseren. 119 Zij lost dit in haar advies als volgt op: zij stelt voor het huidige begrip in art. 51 Sr rechtspersoon, waaronder ingevolge art. 2:1 BW ook publiekrechtelijke rechtspersonen worden verstaan, op te splitsen in kleinere eenheden, om aan te knopen bij de concrete eenheid die volgens redelijke toerekeningsmaatstaven die 111 Commissie Roelvink, Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat, Den Haag 2002, p Commissie Roelvink, Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat, Den Haag 2002, p Commissie Roelvink, Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat, Den Haag 2002 p Commissie Roelvink, Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat, Den Haag 2002, p Th.W. van Veen, 'De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid', Rechtsgeleerd Magazijn Themis , p C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2005, p Commissie Roelvink, Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat, Den Haag 2002, p Commissie Roelvink, Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat, Den Haag 2002, p Commissie Roelvink, Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat, Den Haag 2002, p. 23 en