Voorwoord. Daarnaast ben ik dank verschuldigd aan mijn scriptiebegeleider en aan iedereen die ik lastig heb gevallen met mijn scriptieperikelen.

Transcriptie

1 Voorwoord Voor u ligt mijn afstudeerscriptie. Tijdens mijn stage in het kader van de Togamaster bij de rechtbank te Assen (sector kanton) ben ik met zeer diverse vraagstukken in aanraking gekomen. Mr. J.M.C. Obenhuijsen, kantonrechter te Assen, wees mij tijdens deze stage op de problematiek van de ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Hiervoor wil ik hem bij deze nogmaals bedanken. Daarnaast ben ik dank verschuldigd aan mijn scriptiebegeleider en aan iedereen die ik lastig heb gevallen met mijn scriptieperikelen. Ik draag deze scriptie op aan mijn vader. Groningen, 26 maart 2007

2 Inhoudsopgave Inleiding 3 Hoofdstuk 1: Introductie Europese Regelgeving Richtlijn oneerlijke bedingen Verordening 2006/ Burgerlijk Wetboek versus Richtlijn Burgerlijk Wetboek Discrepanties tussen BW en Richtlijn Richtlijnconforme interpretatie Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Océano-arrest Cofidis-arrest Mostaza Claro-arrest 11 Hoofdstuk 2: Toepassing van de ambtshalve toetsing in Nederland Betekenis arresten Hof voor Nederland Mogelijkheden tot ambtshalve toetsing Art. 3:40 lid 2 BW Art. 6:248 lid 2 BW Andere mogelijkheden? Toepassing door Nederlandse rechters Vóór het Océano-arrest Ná het Océano-arrest Mét duidelijke verwijzing naar het Hof Lis-zaken Beoordeling via art. 6:248 lid 2 BW Zonder nadere motivering Ambtshalve toetsing op verzoek? Conclusie 21 Hoofdstuk 3: Voorwaarden voor de ambtshalve toetsing Onderscheid naar type beding? Literatuur Nationale rechtspraak Verplichting of bevoegdheid? Literatuur Nationale rechtspraak Grenzen aan ambtshalve toetsing 25 1

3 Hoofdstuk 4: Aanbevelingen voor de rechtspraak Meer aandacht voor Europees Recht Permanente educatie Ontwikkelingen bijhouden Uitwisseling van informatie Wetswijziging? Richtlijnen LOK 29 Conclusie 31 Literatuuroverzicht 34 Jurisprudentieoverzicht 37 2

4 Inleiding Het is niet genoeg de zwakke op te helpen; men moet hem ook daarna nog steunen. William Shakespeare ( ) Piet Belgraag heeft een abonnement bij Belservice B.V., een aanbieder van mobiele communicatie. Nadat hij al een aantal maanden zijn abonnementskosten niet heeft voldaan, wordt hij door Belservice B.V. gedagvaard. Belservice B.V. vordert de abonnementskosten ten bedrage van 600,- vermeerderd met rente en kosten rechtens. Als reden voor de betalingsachterstand geeft Piet in zijn schriftelijk verweer aan dat hij direct ná het verstrijken van de contractstermijn (van twee jaar) de overeenkomst met Belservice B.V. heeft opgezegd. In haar algemene voorwaarden hanteert Belservice B.V. een opzegtermijn van 2 maanden. Daarnaast bepalen de algemene voorwaarden dat zonder (geldige) opzegging het contract stilzwijgend wordt verlengd voor een periode van 3 jaar, zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging. De gemachtigde van Belservice B.V. is dan ook van mening dat Piet de gevorderde 600,- dient te betalen. Bovendien stelt Belservice B.V. dat Piet gebonden is aan de overeenkomst van 3 jaar die door stilzwijgende verlenging is ontstaan. Piet, die zonder gemachtigde procedeert, is van mening dat hij geldig heeft opgezegd en dat hij niet aan zo n belachelijk lange termijn vast zit. De kantonrechter krijgt het dossier op zijn bureau en leest de betreffende bepalingen uit de algemene voorwaarden. Hij is van oordeel dat het beding, waarin de verlenging van 3 jaar is opgenomen, onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:233 sub a Burgerlijk Wetboek (BW), mede gelet op het bepaalde in art. 6:236 aanhef en onder j BW ( zwarte lijst ). Maar Piet heeft geen beroep op dit artikel gedaan. Mag de kantonrechter onder deze omstandigheden Piet een handje helpen, of moet Piet zelf een beroep doen op art. 6:233 sub a BW? Een consument slaat doorgaans de schrik om het hart als hij gedagvaard wordt. Dit geldt zeker voor consumenten die zonder gemachtigde procederen bij de kantonrechter, zoals Piet Belgraag. Deze consumenten zijn dikwijls niet op de hoogte van de consumentenbeschermende bepalingen, zoals in dit geval art. 6:233 sub a BW. Dit artikel bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is, indien het beding onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Vernietigbaar betekent dat de beschermde partij zelf haar bescherming dient in te roepen: een vernietigbare rechtshandeling is een geldige rechtshandeling tot het moment dat de belanghebbende een beroep doet op de vernietigingsgrond. Daarnaast is op algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten ook de Europese Richtlijn 1993/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten van toepassing. 1 Op basis van deze richtlijn heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (het Hof) in een aantal arresten de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen geïntroduceerd. 2 Mag de rechter op basis van deze arresten een beding ambtshalve toetsen op het onredelijk bezwarende karakter, of moet de consument expliciet een beroep doen op de vernietigbaarheid? En is de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing in te passen in ons huidige rechtssysteem? 1 Richtlijn 93/13/EEG, (PbEG 1993, L95/29). 2 HvJ EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano Grupo Editorial SA et al./r. Murciano Quintero et al.); HvJ EG 21 november 2002, NJ 2003, 703 (Cofidis/Fredout); HvJ EG 26 oktober 2006, RvdW 2006, 1102 (Mostaza Claro/ Móvil). 3

5 In deze scriptie wordt nader ingegaan op het voorgaande vraagstuk. 3 In het eerste hoofdstuk zal de Europese Richtlijn inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten worden besproken en de relevante nationale wetgeving. Vervolgens worden drie uitspraken van het Hof behandeld, waarin de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen is geïntroduceerd. In hoofdstuk 2 zal worden aangegeven wat de betekenis is van deze arresten van het Hof voor de Nederlandse rechter en welke mogelijkheden de rechter heeft tot ambtshalve toetsing. Verder zal worden weergegeven hoe de Nederlandse rechter de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing in de praktijk toepast. Daarbij wordt door mij beoordeeld of deze toepassing in overeenstemming is met de heersende leer. In het derde hoofdstuk zal onder verwijzing naar de behandelde rechtspraak en de literatuur worden weergegeven onder welke voorwaarden onredelijk bezwarende bedingen ambtshalve mogen worden getoetst. Daarbij wordt besproken of er bij de toetsing onderscheid dient te worden gemaakt naar type beding, of er sprake is van een verplichting of een bevoegdheid en welke grenzen de ambtshalve toetsing kent. In het laatste hoofdstuk zal ik aanbevelingen doen die kunnen leiden tot een betere toepassing van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. 3 In dit betoog zal ik mij beperken tot de consumentenovereenkomst, waarbij het voornamelijk zal gaan om consumenten die in persoon procederen. Dit betreft dus de dagvaardingszaken die bij de sector kanton terecht komen (vorderingen met een beloop van ten hoogste 5.000,-.) 4

6 Hoofdstuk 1 Introductie 1.1 Europese regelgeving Richtlijn oneerlijke bedingen De communautaire regelgeving op het gebied van algemene voorwaarden bestaat primair uit de Europese Richtlijn 1993/13 inzake oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de richtlijn). 4 In deze richtlijn zijn minimumeisen opgenomen waaraan de wetgeving van EU-landen moet voldoen. De richtlijn diende uiterlijk per 31 december 1994 geïmplementeerd te zijn in het nationale recht van de lidstaten. Het onderwerp was op de Europese agenda geplaatst om te voorkomen dat de consument zich door verschillen in wetgeving tussen de diverse lidstaten van grensoverschrijdende transacties zou laten weerhouden. 5 De lidstaten dienen volgens de Raad dan ook de nodige maatregelen treffen om te voorkomen dat in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument oneerlijke bedingen worden opgenomen. De richtlijn geeft regels voor alle consumentenovereenkomsten, ongeacht of deze schriftelijk of mondeling zijn aangegaan. 6 Met name art. 3 lid 1 en 6 lid 1 van de richtlijn zijn van belang voor het vraagstuk omtrent ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. In art. 3 lid 1 van de richtlijn wordt de definitie gegeven van een oneerlijk beding. Een beding is volgens dit artikel oneerlijk indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Volgens art. 6 lid 1 van de richtlijn moeten de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan. De richtlijn verwijst bovendien naar een lijst van oneerlijke bedingen die als bijlage bij de richtlijn is gevoegd. Deze lijst is volgens art. 3 lid 3 indicatief en niet uitputtend en bevat zeventien bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt Verordening 2006/2004 Verder is de Europese Verordening 2006/2004 betreffende samenwerking met betrekking tot consumentenbescherming van belang. 7 Deze verordening vereist dat de lidstaten bevoegde autoriteiten aanwijzen die zijn belast met de handhaving van consumentenrecht en die met elkaar samenwerken in grensoverschrijdende gevallen. Ter uitvoering van deze verordening is in Nederland op 29 december 2006 de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) in werking getreden, waarmee de Consumentenautoriteit werd opgericht. 8 Op 16 januari 2007 is het officiële startsein gegeven voor de Consumentenautoriteit, met als doelstelling: het bevorderen van eerlijke handel tussen bedrijven en consumenten, waarbij de economische belangen van consumenten het uitgangspunt zijn. 9 Deze consumententoezichthouder verstrekt door middel van een informatieloket consumenten en aanbieders informatie over hun rechten en plichten. 10 Tevens zal de Consumentenautoriteit optreden op basis van inbreuken 4 Richtlijn 93/13/EEG, (PbEG 1993, L95/29), opgenomen in bijlage A. 5 Een consument is volgens artikel 2 sub b van de richtlijn: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. 6 Zie: overwegingen bij de richtlijn, waarover: Smits 2001, p Verordening (EG) nr. 2006/2004 (PbEU 2004, L 364/1). 8 Stb. 2006, 591 en Consultatiedocument Consumentenautoriteit, september 2006 ( 10 Zie: en 5

7 op het consumentenrecht met een collectief karakter. In 2007 zal de Consumentenautoriteit zich met name richten op een vijftal aandachtsgebieden: het aanpakken van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden, het bevorderen van eerlijke internethandel, het bestrijden van misleidende loterijen en prijzenfestivals, het bevorderen van goede praktijken in de reisbranche en het bevorderen van good practices rondom garantie & conformiteit. Voor bepalingen met de handhaving waarvan de Consumentenautoriteit is belast en welke zijn geïmplementeerd in het BW door middel van open normen, geldt dat de Consumentenautoriteit deze civielrechtelijk kan handhaven. 11 Met een bijzondere verzoekschriftprocedure kan de Consumentenautoriteit het Gerechtshof in Den Haag vragen om te bevelen dat een inbreuk wordt gestaakt. Hierbij kan de rechter ook een dwangsom opleggen voor het geval geen gehoor wordt gegeven aan het rechterlijk bevel. Op deze manier kan snel en effectief een einde worden gemaakt aan een collectieve inbreuk. Daarnaast heeft de Consumentenautoriteit bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden. Bepalingen in het BW, met de handhaving waarvan de Consumentenautoriteit is belast, welke zijn vervat in gesloten normen (bijvoorbeeld de zwarte lijst uit art. 6:236 BW) kan de Consumentenautoriteit bestuursrechtelijk handhaven. Indien de consumententoezichthouder van oordeel is dat er een inbreuk heeft plaatsgevonden op een bepaling die bestuursrechtelijk wordt gehandhaafd, heeft zij de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen en/of een bestuurlijke boete op te leggen. De Consumentenautoriteit heeft echter niet de bevoegdheid om zelf vast te stellen dat door een bedrijf onredelijk bezwarende algemene voorwaarden worden gebruikt. Het oordeel daarover blijft (vanzelfsprekend) bij de rechter berusten. De autoriteit kan aldus een belangrijke bijdrage leveren aan de bescherming van de consument. Hoe groot deze bijdrage zal zijn, zal in de loop der tijd duidelijk worden. 1.2 Burgerlijk Wetboek versus Richtlijn Burgerlijk Wetboek Sinds 1992 kent het BW in afdeling een regeling inzake algemene voorwaarden. Met deze regeling worden de wederpartijen van gebruikers van algemene voorwaarden beschermd tegen het gebruik van (bedingen in) algemene voorwaarden die voor die wederpartij onredelijk bezwarend zijn (art. 6:233 sub a BW) of waarvan deze wederpartij onvoldoende kennis heeft kunnen nemen (art. 6:233 sub b en 234 BW). Een onredelijk bezwarend of onvoldoende kenbaar beding is vernietigbaar blijkens de aanhef van art. 6:233 BW. De regeling is in beginsel van toepassing op iedere overeenkomst waarin algemene voorwaarden worden gehanteerd, zij het dat bepaalde categorieën van wederpartijen geen beroep op de vernietigingsgronden kunnen doen (art. 6:235 BW). Bovendien wordt de wederpartij die consument is hulp geboden doordat bepaalde bedingen steeds als onredelijk bezwarend worden aangemerkt indien zij voorkomen in tegenover consumenten gehanteerde algemene voorwaarden (zwarte lijst: art. 6:236 BW) en doordat ten aanzien van andere bedingen het vermoeden bestaat dat zij onredelijk bezwarend zijn indien zij voorkomen in tegenover consumenten gehanteerde algemene voorwaarden (grijze lijst: art. 6:237 BW) Waarover: Van Boom e.a Vanzelfsprekend dienen de algemene voorwaarden van de gebruiker wel op de overeenkomst van toepassing te zijn, voordat de rechter toekomt aan de vraag of een beding in die algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is. Hierin ligt ook een belangrijke bescherming van de consument. In deze scriptie zal verder niet op eventuele problematiek met betrekking tot kennisname van de algemene voorwaarden (art. 6:233 sub b BW) worden ingegaan. 6

8 1.2.2 Discrepanties tussen BW en richtlijn Het gaat dus zowel bij de richtlijn als bij afdeling BW om het weren van onredelijk bezwarende bedingen. Het werkterrein van de richtlijn verschilt in zoverre van afdeling BW, dat de richtlijn tot consumententransacties is beperkt. Maar systeem en inhoud sluiten nauw bij onze nationale wetgeving aan. 13 De open norm van art. 6 van de richtlijn correspondeert grotendeels met die van art. 6:233 sub a BW (onredelijk bezwarend). Maar er zijn ook de nodige discrepanties te noemen tussen het BW en de richtlijn. 14 Met name de discrepantie tussen de termen niet binden in art. 6 lid 1 van de richtlijn en vernietigbaar in de aanhef van art. 6:233 BW is voor het onderhavige vraagstuk van belang. Ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden komt immers ter sprake zodra de (in persoon procederende) consument geen beroep doet op de vernietigbaarheid van een onredelijk bezwarend beding (art. 6:233 sub a BW), terwijl een dergelijk beroep wel in de rede zou liggen. De belangrijkste oorzaak waarom geen beroep gedaan wordt op vernietigbaarheid, is de onwetendheid van de consument. Veel consumenten zijn niet bekend met consumentenbeschermende bepalingen, zoals de regeling omtrent algemene voorwaarden in afdeling BW. 15 Vernietigbaar betekent dat de beschermde partij zelf haar bescherming dient in te roepen: een vernietigbare rechtshandeling is immers een geldige rechtshandeling tot het moment dat de belanghebbende een beroep doet op de vernietigingsgrond. Daarentegen lijkt niet binden een nietigheid van rechtswege te impliceren. 16 Bovendien heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) in meerdere arresten -kort gezegd- bepaald dat de rechter oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ambtshalve moet kunnen toetsen. 17 De vraag is vervolgens of de sanctie van vernietigbaarheid wel aan de norm van het Hof en art. 6 lid 1 van de richtlijn voldoet Richtlijnconforme interpretatie Bij de invoering van afdeling BW in 1992 is geen rekening gehouden met een mogelijke Europese richtlijn inzake algemene voorwaarden. De Nederlandse wetgever oordeelde na de invoering van richtlijn aanvankelijk dat het pas ingevoerde Burgerlijk Wetboek (BW) niet behoefde te worden aangepast, aangezien de verlangde bescherming van de consument naar zijn oordeel reeds werd geboden door afdeling BW. 18 Na kritiek van de Europese Commissie heeft de Nederlandse regering alsnog een drietal wijzigingen in het BW doorgevoerd ter implementatie van de richtlijn, maar art. 6:233 BW bleef ongewijzigd. 19 Het Hof heeft de Europese Commissie gevolgd in haar opinie dat ons land op een aantal punten tekortschoot, maar de aanpassingswet van 1999 vormde geen onderwerp van de door de Commissie gestarte inbreukprocedure. 20 Evenmin werd in die procedure aan de orde gesteld of de vernietigbaarheidssanctie van art. 6:233 BW voldoet aan art. 6 lid 1 van de richtlijn. Omdat de rechter krachtens het communautaire recht (art. 10 van het EG-Verdrag, beginsel van gemeenschapstrouw) verplicht is het Nederlandse recht zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen, blijven de richtlijn en de rechtspraak van het Hof invloed uitoefenen op de 13 Waarover: Hijma 2003, nr Zie voor een overzicht: Wessels e.a. 2006, p Zie: Loos 2001b, p Aldus: Hendrikse 2005, p. 31; Hondius 2000, p. 651, Mölenberg 1995, p Anders: Hijma 2003, p Deze arresten worden in paragraaf 1.3 besproken. 18 Zie: Smits 2001, p Wet van 28 oktober 1999, Stb Deze wijzingen betroffen aanvulling van art. 6:231 sub a BW, toevoeging van een tweede lid aan art. 6:238 BW en toevoeging van een derde zin aan art. 6:240 lid 1 BW. 20 HvJ EG 10 mei 2001, Jur EG 2001, p. I (Commissie/Nederland). Noot: Wissink

9 toepassing van afdeling BW bij consumentenovereenkomsten. 21 De nationale rechter moet proberen het gehele nationale recht, of dit nu dateert van vóór of ná de desbetreffende richtlijn, zoveel mogelijk uit te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn. 22 Richtlijnconforme interpretatie heeft wel zekere grenzen, zoals met name het rechtszekerheidsbeginsel. 23 Daarnaast heeft het Hof in het Pfeiffer-arrest bevestigd, mede onder aanhaling van zijn eerdere Faccini Dori-arrest, dat van rechtstreekse werking van richtlijnbepalingen tussen burgers geen sprake kan zijn: zelfs een duidelijke, nauwkeurig omschreven en onvoorwaardelijke bepaling van een richtlijn die tot doel heeft particulieren rechten te verlenen, kan niet als zodanig worden toegepast in gedingen tussen uitsluitend particulieren. 24 Bepalingen van een niet (correct) omgezette richtlijn hebben dus geen directe horizontale werking. De verplichting tot richtlijnconforme interpretatie geldt algemeen. Om die reden zal de rechter ten aanzien van de punten waarop afdeling BW (ten onrechte) niet aan de richtlijn is aangepast, moeten bezien of een richtlijnconforme interpretatie mogelijk is. De open norm van art. 6 van de richtlijn ( oneerlijk ) is in de nationale open norm van art. 6:233 sub a BW ( onredelijk bezwarend ) terug te vinden. Daarom is het beter om van onredelijk bezwarende bedingen te spreken, gelet op de terminologie van het nationale recht. De vraag of een beding onredelijk bezwarend is, zal door de nationale rechter moeten worden beantwoord. Aangezien deze open normen goeddeels overeenkomen, behoeft de richtlijnconforme interpretatie weinig problemen op te leveren. 25 De nationale rechter kan dus vasthouden aan de vaste toetsingsmethode van onredelijk bezwarende bedingen: invulling van de open norm aan de hand van de zwarte (art. 6:236 BW) en grijze (art. 6:237 BW) lijsten, gezichtspunten en de omstandigheden van het geval. De open norm kan wel worden geconcretiseerd door de omstandigheid dat het beding voorkomt op deze Europese lijst (en bijvoorbeeld niet op de Nederlandse lijsten), maar er mag geen directe werking aan de Europese lijst ontleend worden. Het Hof heeft in het arrest Commissie/Zweden geoordeeld dat de Europese richtlijn indicatief is en niet-uitputtend en dat een erop voorkomend beding niet noodzakelijk als oneerlijk behoeft te worden aangemerkt. 26 In de literatuur werd dan ook al aangenomen dat de plaatsing van een beding op de Europese lijst enkel een indicatie is dat een dergelijk beding onredelijk bezwarend kan zijn. 27 De richtlijnconforme interpretatie moet worden onderscheiden van de interpretatie zelf. Richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht veronderstelt uiteraard wel dat eerst is vastgesteld wat de richtlijn inhoudt. 28 De rechter die worstelt met een vraag over de uitleg van het gemeenschapsrecht, is volgens art. 234 EG-Verdrag bevoegd een prejudiciële beslissing aan het Hof te vragen. De rechter is hiertoe verplicht indien hij -kort gezegd- in hoogste instantie rechtspreekt en de uitleg van het gemeenschapsrecht noodzakelijk acht voor de beslissing van het geschil. Voorts behoeft de rechter geen vraag te stellen als over de uitleg van het gemeenschapsrecht geen redelijke twijfel mogelijk is. Om een uniforme uitleg en toepassing van de richtlijn door de nationale rechters te bevorderen, heeft de Europese Commissie de databank CLAB (afkorting van clauses abusives ) opgezet. 29 CLAB is gratis via internet te raadplegen en bevatte begin 2007 ongeveer uitspraken over algemene 21 Zie: Wessels e.a. 2006, p. 4 ; HvJ EG 5 oktober 2004, NJ 2005, 333 (Pfeiffer c.s.). 22 Wessels e.a. 2006, p Zie: Wissink 2001, nr HvJ EG 5 oktober 2004, NJ 2005, 333 (Pfeiffer c.s.); HvJ EG 14 juli 1994, NJ 1995, 321 (Faccini Dori), waarover: Krans 2005, p Wissink 2001, nr HvJ EG 7 mei 2002, NJ 2003, 74 (Commissie/Zweden), r.o. 20. Zie ook: HR 24 maart 2006, RvdW 2006, Zie: Hijma 2003, nr. 8; Schelhaas 2004, p Waarover: Wessels e.a. 2006, p Zie: Wessels e.a. 2006, p. 12; Verslag van de EC, COM (2000) 248 def., p. 12 en

10 voorwaarden uit de diverse lidstaten. 30 De laatste toevoeging uit Nederland dateert van De praktische waarde van de databank lijkt vooralsnog beperkt te zijn. 31 Het uitgangspunt van CLAB, dat rechters kennis moeten kunnen nemen van uitspraken van rechters uit andere lidstaten is wel terecht. Een uitspraak over de uitleg van de richtlijn van een buitenlandse hoogste rechter heeft immers evenveel gewicht als een dergelijke uitspraak van de Hoge Raad Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Océano-arrest Het Hof heeft zijn standpunt omtrent ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen allereerst in het Océano-arrest weergegeven, het eerste arrest inzake de richtlijn oneerlijke contractsbedingen. 33 De casus die leidde tot dit arrest betrof de verkoop van encyclopedieën op afbetaling in Spanje. De overeenkomst bevatte een forumkeuzebeding waarbij de rechter te Barcelona bevoegd werd verklaard, ook al waren de afnemers elders woonachtig. De Spaanse hoogste rechter had dergelijke forumkeuzebedingen regelmatig voor onredelijk bezwarend gehouden. De gedaagden in onderhavige zaak lieten verstek gaan en de rechter vroeg zich af of hij de forumkeuzebedingen ambtshalve nietig mocht verklaren. De rechter stelde hierover een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie. Ten aanzien van het forumkeuzebeding overweegt het Hof dat een dergelijk forumkeuzebeding als oneerlijk in de zin van art. 3 van de richtlijn moet worden beschouwd. Na het oordeel over het forumkeuzebeding, komt het Hof toe aan de belangrijkste vraag: mag de rechter ambtshalve toetsen? Het Hof stelt dat: (r.o. 26) de doelstelling van art. 6 van de richtlijn, volgens welke bepaling de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijk bedingen de consument niet binden, mogelijk niet kan worden bereikt wanneer de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen. In geschillen betreffende kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het gevorderde bedrag, hetgeen de consument ervan kan afhouden zich te verweren tegen de toepassing van een oneerlijk beding. Volgens de procesregels van tal van lidstaten mogen particulieren in dergelijke geschillen weliswaar zelf verweer voeren, doch bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar, dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen. Het Hof grijpt de gelegenheid dus aan om een algemene uitspraak te doen over ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden. Het Hof voegt daar nog aan toe: (r.o. 30) aangezien het een geval van niet-omzetting van een richtlijn betreft, moet de nationale rechter volgens vaste rechtspraak ( ) bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht, ongeacht of zij van eerdere of latere datum dan de richtlijn zijn, deze zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 189, derde alinea, EEG-verdrag (thans art. 249, derde alinea EG) te voldoen. Het Hof neemt blijkens het voorgaande dus het standpunt in dat een nationale regeling als art. 6:233 BW bij consumentenovereenkomsten richtlijnconform moet worden uitgelegd, Wessels e.a. 2006, p. 15. Hierover meer in paragraaf Waarover: Wessels e.a. 2006, p HvJ EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730 (Océano Grupo Editorial SA et al./r. Murciano Quintero et al.). 9

11 zodat de rechter ambtshalve kan toetsen. Deze ambtshalve toetsing is volgens het Hof van groot belang, omdat de doelstelling van art. 6 van de richtlijn (bescherming van de consument) mogelijk niet bereikt wordt, wanneer de consument het oneerlijke karakter zelf aan de orde zou moeten stellen. Bovendien kan volgens het Hof van deze bevoegdheid een afschrikkende werking uitgaan, die ertoe bijdraagt dat een eind wordt gemaakt aan het gebruik van oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten Cofidis-arrest In het Cofidis-arrest bevestigt het Hof een ruime uitleg van het Océano-arrest. 34 Cofidis had aan Fredout, een Franse consument, bij overeenkomst een krediet verstrekt. Nadat Fredout in gebreke was gebleven met de aflossing van het krediet, vorderde Cofidis met een beroep op het contract de betaling van de achterstallige bedragen. Op de voorzijde van het contract was echter in vette letters vermeld dat het krediet kosteloos werd aangevraagd. Op de achterzijde stonden in kleine letters bepalingen over het contractuele rentetarief en een boetebeding. De Franse rechter leidde hieruit af dat de financiële bedingen als oneerlijk in de zin van art. 3 van de richtlijn moesten worden beschouwd. Het ging hier echter om een consumptief krediet en dat bracht naar Frans recht mee dat de consument slechts binnen een vervaltermijn van twee jaar na contractsluiting kon klagen over de oneerlijkheid van bedingen in de overeenkomst. Dat betekende dat de rechter de oneerlijke bedingen naar Frans recht niet nietig zou kunnen verklaren. Dit staat echter op gespannen voet met art. 6 van de richtlijn. De Franse rechter heeft daarom het Hof de prejudiciële vraag gesteld of de verplichting tot richtlijnconforme uitleg van het nationale recht impliceert dat de nationale rechter een wettelijke vervaltermijn buiten toepassing moet laten, voorzover deze vervaltermijn hem verbiedt om na het verstrijken van die vervaltermijn ambtshalve of op verzoek van de consument oneerlijke bedingen in de overeenkomst nietig te verklaren. Het Hof herhaalt allereerst de kern van het Océano-arrest en trekt deze lijn door. Het Hof benadrukt dat de bescherming die de richtlijn de consument verleent, zich ook uitstrekt tot de gevallen waarin de consument zich niet op de oneerlijkheid van een beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte. Wanneer de bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve toetsing of tot toetsing op verzoek van de consument in tijd wordt beperkt, wordt aan de doeltreffendheid van de beoogde bescherming afbreuk gedaan, omdat de gebruiker immers niets meer behoeft te doen dan af te wachten tot de door de nationale wetgever vastgestelde termijn is verstreken alvorens tenuitvoerlegging te vorderen van de oneerlijke bedingen. Het Hof leidt daaruit af dat een procesregel die de nationale rechter na het verstrijken van een vervaltermijn verbiedt ambtshalve vast te stellen dat een beding oneerlijk is, een beroep op de bescherming die de richtlijn de consument beoogt te verlenen uiterst moeilijk maakt. Deze consumentenbescherming verzet zich dan ook tegen een dergelijke procesregel. De achterliggende gedachte blijft dus (net zoals in het Océano-arrest) dat de door de richtlijn verleende consumentenbescherming niet belemmerd mag worden. In Cofidis voegt het Hof hier dus nog aan toe dat de bescherming die de richtlijn de consument verleent, zich ook uitstrekt tot de gevallen waarin de consument zich niet op de oneerlijkheid van een beding beroept, omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte, naast de al in Océano genoemde onwetendheid van de consument. De conclusie van het Hof blijft echter dezelfde: ambtshalve toetsing is van groot belang om de bescherming van consumenten te bewerkstelligen. 34 HvJ EG 21 november 2002, NJ 2003, 703 (Cofidis/Fredout). 10

12 1.3.3 Mostaza Claro-arrest In het recente arrest Mostaza Claro/Móvil heeft het Hof zich opnieuw uitgelaten over ambtshalve toetsing, terwijl de consument zelf een beroep op de oneerlijkheid van het beding heeft gedaan. In dit arrest heeft de consument (Mostaza Claro) een gewezen arbitraal vonnis voor de verwijzende rechter aangevochten met het betoog dat het arbitragebeding uit de overeenkomst met Móvil oneerlijk was. 35 Aangezien Mostaza Claro de nietigheid van de arbitrageovereenkomst niet in het kader van de arbitrageprocedure had opgeworpen, vroeg de verwijzende rechter zich af of hij de nietigheid wel mocht beoordelen. Het Hof verwijst vervolgens opnieuw naar de beschermingsgedachte van de richtlijn en herhaalt dat de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing een geschikt middel is om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen. De doelstelling van art. 6 van de richtlijn kan volgens het Hof mogelijk niet worden bereikt, indien de rechter over dit vonnis niet kon oordelen, enkel omdat de consument de nietigheid van de arbitrageovereenkomst niet in het kader van de arbitrageprocedure heeft opgeworpen. De aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming rust, rechtvaardigen volgens het Hof bovendien dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is en aldus het tussen de consument en verkoper bestaande gebrek aan evenwicht dient te compenseren. Deze uitspraak van het Hof heeft met name gevolgen voor de huidige wetgeving inzake arbitrage HvJ EG 26 oktober 2006, RvdW 2006, 1102 (Mostaza Claro/ Móvil). 36 Er ligt momenteel een voorstel van een werkgroep onder leiding van prof. mr. A.J. van den Berg tot wijziging van de arbitragewet (art Rv). Artikel 1065, tweede lid Rv, dient volgens deze werkgroep te worden aangepast in verband met de uitspraak van het Hof in Mostaza Claro. Daarnaast heeft de werkgroep voorgesteld om het arbitragebeding in de zwarte lijst op te nemen (art. 6:236 sub n BW). In art lid 3 Rv zal vervolgens worden verwezen naar art. 6:236 sub n BW. (Zie:ww.arbitragewet.nl). 11

13 Hoofdstuk 2: Toepassing van de ambtshalve toetsing in Nederland 2.1 Betekenis arresten Hof voor Nederland De hiervoor besproken arresten geven een goed beeld van de visie van het Hof ten aanzien van de bescherming van consumenten door middel van de richtlijn. In het Océano-arrest heeft het Hof de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing van oneerlijke bedingen in algemene voorwaarden geïntroduceerd. In de arresten Cofidis en Mostaza Claro heeft het Hof deze bevoegdheid nogmaals herhaald en verfijnd. Het Hof acht ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden noodzakelijk voor een daadwerkelijke bescherming van consumenten, zoals voorgeschreven door de richtlijn oneerlijke bedingen. Deze bescherming strekt zich volgens het Hof ook uit tot de gevallen waarin de consument zich niet op de oneerlijkheid van een beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte. Daarbij hecht het Hof veel waarde aan het feit dat de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden (art. 6 van de richtlijn). Dit niet binden kan mogelijk niet worden bereikt indien de rechter lijdelijk moet afwachten of een consument een beroep doet op de vernietigbaarheid van een beding. Het nationale recht dient daarom zo uitgelegd te worden door middel van richtlijnconforme interpretatie, dat de rechter bevoegd is ambtshalve te toetsen of een beding onredelijk bezwarend is, zonder dat de consument expliciet een beroep op doet op de vernietigbaarheid van het beding. Het moet daarbij gaan om een feitencomplex dat de rechter doet vermoeden dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Deze ambtshalve toetsing lijkt in strijd te zijn met de vernietigbaarheidssanctie die aan art. 6:233 aanhef en sub a BW ten grondslag ligt, aangezien een vernietigbare rechtshandeling een geldige rechtshandeling is tot het moment dat de belanghebbende een beroep doet op de vernietigingsgrond. Er zijn dankzij de richtlijn en de arresten van het Hof wel degelijk mogelijkheden voor de Nederlandse rechter om door middel van richtlijnconforme interpretatie over te gaan tot ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen. Deze mogelijkheden zullen in dit hoofdstuk allereerst worden besproken. In dit hoofdstuk staat verder de vraag centraal of de nationale rechters naar aanleiding van de arresten Océano, Cofidis en Mostaza Claro bereid zijn om onredelijk bezwarende bedingen ambtshalve te toetsen en op welke manier zij dit motiveren. Een aantal uitspraken komt aan bod waarbij de consument geen (expliciet) beroep heeft gedaan op art. 6:233 sub a BW en waarbij de rechter zich begeeft op het terrein van de ambtshalve toetsing. Bij elke uitspraak zal worden besproken hoe de rechter in het betreffende geval tot zijn oordeel komt en of dit in overeenstemming is met de heersende leer. Ter vergelijking worden eerst uitspraken besproken van vóór het Océano-arrest. 2.2 Mogelijkheden tot ambtshalve toetsing De nationale rechters moeten bezien, in navolging van het Hof, of het mogelijk is hun nationale recht op het punt van de ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen richtlijnconform uit te leggen. De rechters mogen immers niet de richtlijn rechtstreeks toepassen, maar de uitleg van het nationale recht dient te geschieden via richtlijnconforme interpretatie. Het probleem daarbij is echter (zoals hierboven al is weergegeven) dat de vernietigbaarheidssanctie van art. 6:233 sub a BW slecht verenigbaar is met de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. De vraag naar de noodzaak tot een wetswijziging is door enkelen 12

14 positief beantwoord. 37 In de literatuur is momenteel de heersende leer dat het nationale recht voldoende mogelijkheden tot ambtshalve toetsing biedt Art. 3:40 lid 2 BW Allereerst wordt in de literatuur de mogelijkheid genoemd die de laatste zinsnede van art. 3:40 lid 2 BW biedt: strijd met een dwingende wetsbepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling leidt tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. Uit de memorie van toelichting bij de Wet tot aanpassing van Boek 7 BW aan richtlijn 99/44/EG (betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen) blijkt dat deze zinsnede juist is opgenomen om de rechter hier een zekere vrijheid te laten, onder meer om bedingen ambtshalve op strijd met de betreffende dwingende wetsbepaling te toetsen. 39 De wetgever heeft deze overwegingen opgenomen naar aanleiding van het Océano-arrest en de gevolgen van dit arrest voor richtlijn 99/44/EG. Bovendien overweegt hij dat ambtshalve toetsing nodig kan zijn om de partij ter bescherming van wie de bepaling is gescheven, ook tegen bijvoorbeeld eigen onwetendheid of gebrek aan middelen te kunnen beschermen. Kortom: ook al leidt strijd met een dwingende wetsbepaling, die één der partijen beschermt, tot vernietigbaarheid, volgens het slot van art. 3:40 lid 2 BW kan de rechter ambtshalve toetsen. Een beding dat als onredelijk bezwarend voor een consument valt aan te merken, behoeft daarentegen geenszins in strijd te zijn met een dwingende wetsbepaling die de rechter via art. 3:40 lid 2 BW ambtshalve kan toepassen. Toch moet worden aangenomen dat art. 3:40 lid 2 BW de rechter ook dan de mogelijkheid biedt een dergelijk beding in het belang van de consument ambtshalve terzijde te stellen. 40 Een argument daarvoor biedt volgens Hartkamp en Stolp de parlementaire toelichting op art. 6:233 BW, die vermeldt dat de (sanctie van) vernietigbaarheid onderworpen is aan de algemene regels van titel 3.2 betreffende de vernietigbaarheid van rechtshandelingen en daarmee dus aan art. 3:40 BW. 41 Bovendien kan via de richtlijnconforme interpretatie van het wettelijke stelsel de twijfel op dit punt worden opgeheven. Art. 3:40 lid 2 BW lijkt echter met name voor de zwaardere gevallen te gelden Art. 6:248 lid 2 BW De tweede in de literatuur genoemde mogelijkheid tot ambtshalve toetsing is de welbekende beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2 BW). De rechter kan met behulp van art. 6:248 lid 2 BW oordelen dat het beroep op een beding in de algemene voorwaarden door de gebruiker naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het Bramer/Hofman Beheer-arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW naast elkaar kunnen gelden. 42 Met betrekking tot eenzelfde feitencomplex kunnen de rechtsgevolgen van deze bepalingen evenwel niet naast elkaar worden ingeroepen. Wanneer verschillende bepalingen voor toepassing op een feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, is het aan de wederpartij om te kiezen welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wil 37 O.a. Hesselink 2003, p. 2089; Mölenberg 1995, p O.a. Wessels e.a. 2006, p. 17 en 76-78; Asser/Hartkamp 2005 (4-II), nr. 355; Hijma 2003, nr. 44a; Hartkamp & Stolp Ten aanzien van forumkeuzebedingen bij vorderingen met een belang van minder dan euro kan nog worden opgemerkt dat art. 108 lid 2 Rv een toereikende voorziening biedt: enige uitzonderingen daargelaten, heeft een forumkeuzebeding voor dergelijke vorderingen geen gevolg. (Zie: Snijders 2003, p. 19). 39 Kamerstukken II 2001/02, nr. 3, p Waarover: Hartkamp & Stolp 2003, p Parl. Gesch. Boek 3, p HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, m.nt. Hijma (Bramer/Hofman Beheer). 13

15 beroepen. 43 Nu de regeling van de algemene voorwaarden er juist toe strekt de positie van de wederpartij (de consument) te beschermen, zou aan deze strekking tekort gedaan worden wanneer aan de wederpartij geen beroep toekomt op art. 6:248 lid 2 BW. In zijn noot bij het arrest wijst Hijma op de noodzaak van een onverkorte toepasselijkheid van art. 6:248 lid 2 BW op grond van het Océano-arrest. De redelijkheid en billijkheid hebben immers van rechtswege hun werking en de rechter kan deze werking ambtshalve constateren en doorvoeren, aldus Hijma. Advocaat-Generaal (A-G) Langemeijer wijst er in zijn conclusie bij het arrest op dat ambtshalve toetsing echter weinig om het lijf heeft wanneer de wederpartij van de gebruiker daartoe geen geschikte feiten of omstandigheden aanvoert Andere mogelijkheden? Naar mijn mening dient men zich af te vragen of er andere mogelijkheden zijn tot ambtshalve toetsing, naast de in de literatuur genoemde mogelijkheden. De meest voor de hand liggende mogelijkheid tot ambtshalve toetsing komt namelijk niet ter sprake, namelijk de richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW. Een dergelijke richtlijnconforme interpretatie houdt in dat art. 6:233 sub a BW zo moet worden uitgelegd dat de rechter, gelet op de richtlijn en de arresten van het Hof, ambtshalve mag toetsen of een beding onredelijk bezwarend is, indien een consument in persoon procedeert en geen beroep doet op het onredelijk bezwarend beding. Het Hof lijkt op zo n interpretatie aan te sturen. Aan de vernietigbaarheidssanctie wordt dan voorbijgegaan. Een dergelijke uitleg is contra legem te noemen, aangezien de uitleg ingaat tegen de duidelijke woorden van de wet en er weinig interpretatieruimte is. 45 Mijns inziens dienen de zeer duidelijke overwegingen in de arresten van het Hof echter zo te worden opgevat, dat in het onderhavige geval richtlijnconforme uitleg contra legem mogelijk is. In Cofidis wordt immers door het Hof een procesregel die consumentenbescherming uiterst moeilijk maakt (een vervaltermijn) buiten toepassing gelaten, om zo alsnog tot de mogelijkheid van ambtshalve toetsing te komen. De vraag dient zich vervolgens aan of zo n uitleg contra legem niet een verkapte rechtstreekse werking is. Materieel is het effect immers hetzelfde. Art. 3:40 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW lijken wat dat betreft meer zekerheid te bieden. Men kan zich echter afvragen wat de meerwaarde van de arresten en de richtlijn voor de nationale rechter is, nu art. 6:248 lid 2 BW ook kan worden toegepast zonder verwijzing naar de arresten van het Hof of de richtlijn en art. 3:40 lid 2 BW met name voor de zwaardere gevallen lijkt te gelden. Daarentegen lijkt richtlijnconforme uitleg van art. 6:233 sub a BW het middel bij uitstek te zijn om consumenten te geven waar zij volgens de richtlijn en de arresten recht op hebben. 46 Gelet op het concrete standpunt van het Hof dient naar mijn mening ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen (indien een in persoon procederende consument geen beroep doet op art. 6:233 sub a BW) via richtlijnconforme interpretatie van art. 6:233 sub a BW mogelijk te zijn. Voor zover er sprake zou zijn van verkapte rechtstreekse werking, lijkt het naar mijn mening in dit geval geoorloofd. Deze mogelijkheid zal voor de Nederlandse rechter leiden tot een betere en duidelijkere toepasbaarheid van de bevoegdheid. De rechter behoeft dan enkel in zijn vonnis weer te geven dat hij art. 6:233 sub a BW zo uitlegt door middel van richtlijnconforme interpretatie, gelet op de richtlijn en de arresten van het Hof, dat ambtshalve toetsing in een bepaald geval noodzakelijk is. 47 Dit is naar mijns inziens niet in strijd met het 43 Waarover: Fikkers 2003, p Concl. A-G Langemeijer voor HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 (Bramer/Hofman Beheer), sub Wissink 2001, nr. 272 e.v.. 46 Wissink 2001, nr Aldus ook: Hondius & Rijken 2006, p

16 rechtszekerheidsbeginsel, nu de bepalingen in afdeling BW juist zijn opgenomen om de consument te beschermen. 2.3 Toepassing door Nederlandse rechters Vóór het Océano-arrest De verwachting is logischerwijs dat vóór het Océano-arrest ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in Nederland niet voorkwam, vanwege de in die tijd heersende opvatting dat ambtshalve vernietiging niet mogelijk was. Een goed voorbeeld hiervan is een kantonrechter te Utrecht die in 1994 als volgt oordeelde: 6. Eiseres stelt dat het exoneratiebeding onevenredig bezwarend is. Zij heeft echter niet de vernietiging van het beding op deze grond gevorderd (art. 6:233 BW). Evenmin stelt eiseres dat van vernietiging buiten rechte sprake is geweest. Over de vraag of het onderhavige beding vernietigd moet worden, kan en behoeft dan ook niet te worden getwist. 48 Zonder een expliciet beroep op de vernietigbaarheid van een beding, kan volgens die kantonrechter het beding niet worden vernietigd. Dit is wel een zeer strikte uitleg van art. 6:233 sub a BW. De consument (eiseres) noemt enerzijds wel het onredelijk bezwarende karakter van het beding, maar vraagt anderzijds niet expliciet om vernietiging. Eiseres stelde ook nog dat het exoneratiebeding in strijd was met de goede trouw. Deze stelling werd door de kantonrechter ruimhartig geïnterpreteerd als een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De kantonrechter toonde zich bereid te toetsen of een beroep op het beding door de gebruiker van de voorwaarden in strijd met de redelijkheid en billijkheid was. Uit deze uitspraak blijkt dat de rechter niet bereid is tot ambtshalve toetsing op grond van art. 6:233 sub a BW, maar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid lijkt toch een goed alternatief te vormen. Dat een vordering tot vernietiging vereist was vóór Océano, kwam ook naar voren in een uitspraak van het Hof s Hertogenbosch in Appellante (Vriens) had bij de rechtbank geen vernietiging gevorderd van het omstreden exoneratiebeding, maar deed een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het Hof was echter niet bereid om dit beding alsnog ambtshalve te toetsen en oordeelde bovendien dat het beroep op art. 6:248 lid 2 BW niet kon slagen, omdat art. 6:233 BW een lex specialis was in dit geval en Vriens geen vernietiging van het exoneratiebeding had gevorderd. 50 Volgens het gerechtshof zou dit slechts anders kunnen zijn indien het bedoelde beding de toetsing aan art. 6:233 sub a BW heeft doorstaan en vervolgens aan art. 6:248 lid 2 BW weer relevantie toekomt indien zich na de contractsluiting een ontwikkeling voordoet die een beroep op het beding onaanvaardbaar maakt. Nu Vriens dit alles niet heeft gesteld, staat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet open volgens het gerechtshof. Deze uitweg werd door de Utrechtse kantonrechter nog geboden, maar wordt door het gerechtshof van de hand gewezen. Voorgaande strenge opvattingen geven aan dat ambtshalve toetsing van onredelijk bezwarende bedingen in de periode vóór Océano niet mogelijk werd beschouwd Ktg. Utrecht 1 maart 1994, WR 1994, Hof s Hertogenbosch 25 september 1997, NJ 1998, Anders: Hof Amsterdam 20 juli 2000, LJN: AJ0144, waarbij wél een beroep op art. 6:248 lid 2 BW werd gehonoreerd, zij het door middel van een terughoudende toetsing. 51 Ook: Hof s -Gravenhage 10 november 1999, BR 2001, 599 & 22 november 2000, BR 2001,

17 Een soortgelijke opvatting vindt men ook terug in uitspraken van Nederlandse arbiters in de periode vóór Océano. 52 Een goed voorbeeld hiervan is een arbitraal vonnis van het Nederlands Arbitrage Instituut uit In dit vonnis achtte de arbiter zich niet bevoegd de regeling van art. 6:233 sub a BW ambtshalve toe te passen. Een beroep op art. 6:233 sub a BW is volgens de arbiter slechts mogelijk hetzij door een nietigverklaring hetzij door een vordering tot nietigverklaring. Er werd echter door de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden alleen een beroep gedaan op art. 6:248 lid 2 BW. Dit artikel was volgens de arbiter niet van toepassing, aangezien uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt dat de regeling betreffende de algemene voorwaarden voor gaat op art. 6:248 lid 2 BW. Vreemd genoeg gaat de arbiter uiteindelijk toch over tot inhoudelijke beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Er zijn in de periode vóór Océano wel enkele voorbeelden te noemen van ambtshalve toetsing via de zwarte lijst van art. 6:236 BW. Het ambtshalve buiten toepassing laten van een beding omdat het op deze lijst staat, vond onder andere plaats in een uitspraak van de kantonrechter te Groenlo in De eisers (consumenten) in dit geschil hadden een jachtvakantie geboekt bij de gedaagde. Na een wijziging van het reisdoel vorderden de eisers een schadevergoeding wegens gederfde vakantievreugde. De gedaagde beriep zich onder meer op een vervalbeding uit de algemene voorwaarden. De kantonrechter oordeelde dat het beding valt onder de werking van art. 6:236 sub g BW en derhalve als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt, zodat het beding vernietigbaar is. 55 De kantonrechter liet vervolgens het beding buiten toepassing zonder dat eisers een beroep op de vernietigbaarheid hadden gedaan. De omstandigheid dat het om een beding van de zwarte lijst zou gaan, leidde er volgens de kantonrechter al toe dat het beding zijn werking werd ontnomen. Annotator Van der Heiden wijst er terecht op dat (destijds) ambtshalve vernietiging niet mogelijk was. De rechter komt volgens hem dan ook niet ver, indien de eisers niet vorderen dat het beding vernietigd moet worden. Ter vergelijking een procedure bij de kantonrechter te s-gravenhage. 56 Het geschil betrof de verlenging van een (proef)abonnement bij Stichting Nationale Horecabon (eiseres). De consument (gedaagde) voerde als verweer dat het onredelijk is dat de overeenkomst automatisch wordt verlengd voor een periode van vijf jaar. Eiseres hanteerde een dergelijk beding in haar algemene voorwaarden. Volgens de kantonrechter had de gedaagde hiermee kennelijk een beroep gedaan op de art. 6:233 sub a jo. 6:236 sub j BW en de kantonrechter vernietigt vervolgens het beding. In dit geding heeft gedaagde echter zelf geen vernietiging gevorderd van het betreffende beding. De toetsing van dit beding door de kantonrechter lijkt gebaseerd te zijn op het ambtshalve aanvullen van de rechtsgronden ingevolge art. 25 Rv. Volgens de annotator is het beding van rechtswege al nietig en is het onduidelijk waarom de rechter het beding vernietigt. Dat het beding van rechtswege nietig is, is echter naar mijn mening een onjuiste constatering. Als een beding op de zwarte lijst staat, betekent dit immers dat het beding onredelijk bezwarend en dus vernietigbaar is via art. 6:233 sub a BW. De zwarte lijst is en blijft een invulling van de open norm van art. 6:233 sub a BW. Voorafgaand aan het Océano-arrest werd er dus al ambtshalve getoetst aan de zwarte lijst. Dit is naar mijn mening toch opmerkelijk, nu de zwarte lijst een uitwerking vormt van de open 52 O.a.: RvA Bouwbedrijven 15 december 1994, TvA 1995, 12; Sch. Grafische Industrie 20 februari 1996, TvA 1996, Nederlands Arbitrage Instituut 9 februari 1999, BR 1999, Ktg. Groenlo 25 mei 1998, Prg. 1998, Aldus ook: Ktg. Zwolle 19 september 1995, Prg. 1996/4447; Ktg. Amsterdam 2 januari 1996, Prg. 1996, Annotator Van der Heiden stelt dat dit artikel niet van toepassing is op contractuele bedingen, maar art. 6:237 sub h BW. Dit doet echter niets af aan de wijze waarop de rechter omgaat met de vernietigbaarheidssanctie. 56 Ktg. s-gravenhage 18 februari 1998, Prg. 1998,

18 norm van art. 6:233 sub a BW en ambtshalve toepassing van dit artikel (gelet op de vernietigbaarheidssanctie) in principe niet mogelijk is in de hiervoor beschreven periode. De vraag is dan ook of er iets is veranderd in de rechtspraak nadat de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing werd toegekend door het Hof (voor het eerst in het Océano-arrest). Dat zal hieronder worden besproken Ná het Océano-arrest Mét duidelijke verwijzing naar het Hof In een arrest van het gerechtshof Arnhem op 5 juni 2001 vond voor het eerst met een duidelijke verwijzing naar het Océano-arrest ambtshalve toetsing van een beding in een consumentenovereenkomst plaats. 57 Het hof voelt zich, na uitgebreide behandeling van het Océano-arrest geroepen om ambtshalve te toetsen en overweegt: 2.3. ( ) dat het litigieuze annuleringskostenbeding ambtshalve ( ) dient te worden getoetst, gegeven het feit ( ) dat Meurs ( ) kennelijk buiten staat is om zich blijvend op normale voet van rechtsbijstand te voorzien, met name in de fase van deze procedure waarin de vraag naar de verbindendheid van het onderhavige annuleringskostenbeding aan de orde kwam. Verder acht het gerechtshof de bevoegdheid niet beperkt tot forumkeuzebedingen. 58 Het hof toetst het beding vervolgens ambtshalve aan de richtlijn. De wijze waarop het hof het beding vervolgens toetst heeft (mijns inziens terecht) tot veel kritiek geleid in de literatuur. Een richtlijn mag immers niet rechtstreeks worden toegepast, ook niet in het kader van ambtshalve toetsing. 59 Het is betreurenswaardig dat het hof na een heldere uiteenzetting van het Océanoarrest te kort door de bocht gaat door het beding rechtstreeks aan de richtlijn te toetsen. Het gerechtshof had naar mijn mening gebruik dienen te maken van richtlijnconforme interpretatie van het nationale recht. Ook zeer recent heeft het gerechtshof 's Hertogenbosch een beding op soortgelijke wijze ambtshalve getoetst: ' Desondanks kan het beroep van appellante op de reclametermijn van acht dagen geen doel treffen. Het hof overweegt daartoe dat de betreffende bepaling van de algemene voorwaarden van appellante valt onder onderdeel g van art. 236 van het BW (de "zwarte lijst"), zodat de bepaling als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. (...) Het hof constateert dat geïntimeerden niet, op de voet van artikel 233 sub a BW, een beroep hebben gedaan op vernietiging van art. J.1 van de algemene voorwaarden. Gelet op de uitspraak (...) inzake Océano (...) is het hof echter van oordeel dat het onderhavige beding ambtshalve aan de richtlijn dient te worden getoetst. (...) Toetsing van het beding aan de richtlijn brengt naar het oordeel van het hof mee dat het beding buiten toepassing moet worden gelaten. 60 Ook in dit arrest toetst het gerechtshof het beding rechtstreeks aan de richtlijn, terwijl van rechtstreekse werking geen sprake is. Blijkbaar heeft het hof de kritiek in de literatuur op het arrest van het hof in Arnhem naast zich neergelegd. Daarnaast is de uiteindelijke oplossing naar mijn mening niet conform de huidige wetgeving, nu het hof het beding simpelweg buiten toepassing laat in plaats van het nationale recht richtlijnconform uit te leggen. In een uitspraak van de civiele sector van de rechtbank Amsterdam met betrekking tot een Dexia-zaak wordt 57 Hof Arnhem 12 december 2000 en 5 juni 2001, NJ 2001, 622 (Meurs/Poppeliers). 58 Hierover meer in paragraaf Zie paragraaf Hof s Hertogenbosch 9 januari 2007, LJN: AZ

19 wederom ambtshalve getoetst met een verwijzing naar het Océano-arrest. 61 Maar in deze uitspraak wordt er ambtshalve getoetst aan de zwarte lijst, dus vergelijkbaar met enkele rechters in de periode vóór Océano. De rechter verklaart het (bewijs)beding ambtshalve onredelijk bezwarend, maar motiveert de ambtshalve toetsing niet nader: ( ) Volgens het bepaalde in art. 6:236 aanhef en onder k BW wordt echter, in de verhouding van Labouchère als professionele wederpartij tot J. als consument, als onredelijk bezwarend aangemerkt een in algemene voorwaarden opgenomen beding van Labouchère dat de uit de wet voortvloeiende verdeling van de bewijslast ten nadele van J. wijzigt. De voorgedrukte verklaring op het aanvraagformulier Ja, ik heb de brochure gelezen ( ) is een zodanig beding. De rechtbank past art. 6:236 aanhef en onder k BW ambtshalve toe in verband met het arrest ( ) [Océano, SJSK]. Het voorgaande leidt ertoe dat aan voornoemde voorgedrukte verklaring in dit geval niet de betekenis toekomt dat J. de brochure heeft ontvangen voordat zij de overeenkomst aanging. Gelet op de motivering is deze uitspraak in zoverre verbeterd ten opzichte van de uitspraken van vóór Océano, dat het Océano-arrest wordt aangehaald en dat de rechter zich bewuster is geworden van de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing. Ambtshalve toepassing van de zwarte lijst is echter niet mogelijk. Verder is er nog een uitspraak van een kantonrechter te Leeuwarden gepubliceerd waarin onder verwijzing naar Océano ambtshalve wordt getoetst. 62 Het gaat in deze zaak om een beding in de algemene voorwaarden van De Friesland Zorgverzekeraar, waarin -kort gezegd- staat dat het recht op uitkering vervalt indien de premie niet tijdig (binnen een maand na de vervaldatum) wordt voldaan, onverminderd de verplichting tot verdere premiebetaling. De kantonrechter overweegt vervolgens: 6.2. Ingevolge de uitspraak van het HvJ EG van 27 juni 2002 [2000, SJSK] dient de kantonrechter ambtshalve te toetsen of het onderhavige beding oneerlijk is. Gelijk de rechtbank Alkmaar in haar uitspraak van 19 maart 2003 (NJ 2003, 422) is de kantonrechter van oordeel dat het beding, waarbij zonder enige vorm van voorafgaande melding aan de verzekerde, het recht op uitkering vervalt indien de premie niet tijdig wordt voldaan, gelet ook op de daarmee gemoeide belangen, aangemerkt dient te worden als onredelijk bezwarend. Nu vaststaat dat De Friesland pas achteraf x [de consument, SJSK] heeft gewezen op dit gevolg van de niet tijdige betaling van de premie, komt De Friesland geen beroep toe op verval van de dekking. Ook in dit arrest wordt door de kantonrechter niet inzichtelijk gemaakt hoe hij omgaat met de vernietigbaarheidssanctie van art. 6:233 sub a BW. Sterker nog, in het hele vonnis komt geen enkel artikel uit de afdeling over algemene voorwaarden voor. Bovendien wordt er geen blijk gegeven van richtlijnconforme uitleg. Het moge duidelijk zijn dat op dit gebied aldus (nog) te weinig vooruitgang is geboekt. De Hoge Raad heeft zijn licht nog niet duidelijk over het onderhavige vraagstuk laten schijnen. In een arrest van 24 maart 2006 oordeelde de Hoge Raad dat het gerechtshof in casu niet ambtshalve had hoeven toetsen of een boetebeding oneerlijk is in de zin van de richtlijn, maar dat het hof ermee mocht volstaan het beding te toetsen aan art. 6:233 a BW. 63 Het ging in dit arrest echter met name om richtlijnconforme interpretatie en om het indicatieve karakter van de bijlage bij de richtlijn, waarin het boetebeding onder e) is opgenomen. In een conclusie vóór een arrest van de Hoge Raad van 7 april 2006 laat Procureur-Generaal (P-G) Hartkamp zich wel uit over ambtshalve toetsing. 64 In deze zaak was de richtlijn volgens Hartkamp niet 61 Rb. Amsterdam 12 november 2003, JOR 2004, Rb. Leeuwarden (kanton) 7 mei 2004, LJN: AO HR 24 maart 2006, RvdW 2006, 311 (Meurs/NWM). 64 HR 7 april 2006, LJN: AV

20 van toepassing, omdat er geen sprake was van een consumententransactie. Daarom bestonden er volgens de P-G geen uit het Europese recht voortvloeiende verplichtingen, noch tot ambtshalve toepassing van de Nederlandse artikelen 6:231 e.v. BW betreffende algemene voorwaarden (zodat hier in het midden kan blijven hoe ver die verplichting reikt), noch tot richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht. De P-G voelde zich dus niet geroepen om zich uit te laten over ambtshalve toetsing. Verder keert de kwestie terug in een aantal annotaties. Zo deed een kantonrechter in Leeuwarden een uitspraak waarmee annotator Abas zich niet kon verenigen. 65 De eiser verzuimde in deze procedure zich te beroepen op het oneerlijke karakter van een exoneratieclausule in de algemene voorwaarden van de gedaagde. Uit het Océano-arrest volgt volgens Abas de bevoegdheid tot ambtshalve toetsing, hetgeen een actievere rol voor de rechter meebrengt. De kantonrechter had er dus op moeten wijzen dat kennelijk sprake was van een onredelijk bezwarend beding. Dan zou de pointe vanzelf wel boven water zijn gekomen, aldus Abas. Maar de kantonrechter verwierp het verweer van de gedaagde en wees de vordering af. Omtrent de afloop van het geding kan men slechts gissen, duidelijk moge zijn dat een actievere houding van de rechter waarschijnlijk tot een betere beoordeling had geleid, met name gelet op de gedachte van consumentenbescherming Lis-zaken In een aantal zaken met als eisende partij Lis B.V. 66 hebben kantonrechters op diverse manieren een beding in de algemene voorwaarden van Lis ambtshalve getoetst op hun oneerlijke karakter. 67 Dit beding bepaalt dat indien een proefabonnement niet binnen tien dagen bij aangetekend schrijven wordt opgezegd, Lis vervolgens automatisch dit proefabonnement omzet in een verlengd membership (tegen betaling). Een kantonrechter uit Alkmaar heeft als volgt overwogen: 11. Hetgeen gedaagde ( ) ter verweer heeft gesteld - onder meer dat hij nooit een contract heeft ondertekend en dat hij daarmee ook nooit zou hebben ingestemd - zal de kantonrechter in die zin opvatten dat gedaagde zich er niet mee kan verenigen dat een proefabonnement van 10 dagen automatisch zal overgaan in een verlengd membership. 12. Dit verweer dient naar het oordeel van de kantonrechter juridisch te worden vertaald in een door gedaagde gedaan beroep op het bepaalde in art. 6:233 aanhef en onder a BW ingevolge waarvan een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is ( ). 68 De kantonrechter oordeelt vervolgens dat er inderdaad sprake is van een onredelijk bezwarend beding en vernietigt het beding. De rechter lijkt hier de rechtsgrond ambtshalve aan te vullen (art. 25 Rv), terwijl men zich af kan vragen of het beroep van de gedaagde zich daar in dit geval wel voor leende. De kantonrechter had hier naar mijn mening beter gebruik kunnen maken van richtlijnconforme interpretatie, met een verwijzing naar de richtlijn of het Océano- (of Cofidis-) arrest. Een vergelijkbare uitspraak deed de kantonrechter te Eindhoven, zij het met een nog magerder motivering. 69 De consument in deze procedure betwist slechts dat hij een abonnement met Lis zou hebben afgesloten, zo blijkt uit de uitspraak. De kantonrechter gaat vervolgens in op de vraag of het hiervoor besproken beding onredelijk bezwarend is, alsof gedaagde een duidelijk beroep op 6:233 sub a of 6:248 lid 2 BW zou hebben gedaan. Er 65 Ktg. Leeuwarden 28 juli 2000, Prg. 2000, Lis B.V. exploiteert meerdere erotische websites die de mogelijkheid bieden tot het afsluiten van diverse abonnementen. 67 Anders: Rb. Arnhem (kanton) 15 juni 2005: gedaagde heeft onvoldoende gesteld om tot het oordeel te komen dat sprake is van onredelijk bezwarende bedingen. 68 Rb. Alkmaar (kanton) 8 mei 2006, LJN: AZ1607. Aldus ook: dezelfde rechter: 20 juli 2005, 2005, Rb. s Hertogenbosch (kanton) 9 maart 2006, Prg. 2006,