Hof Arnhem, , Mr. Hillen, Mr. Van den Brink, Mr. Knottnerus, Mr. Y. Borrius. november 2007, «JOR» 2008/29, m.nt.

Transcriptie

1 Wetsbepaling(en): BW Boek 2 Artikel 248 Overige referenties: NJ 2007/2 Titel Jurisprudentie Onderneming & Recht 2009/99 Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement, Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, Schending publicatieplicht jaarrekening, Bestuurder weerlegt bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW, Brandschade bedrijfspand is belangrijke van buiten komende oorzaak faillissement, Niet aannemelijk dat onbehoorlijke taakvervulling mede belangrijke oorzaak is, Verhouding lid 1 en 2 art. 2:248 BW, Vervolg op HR 30 november 2007, «JOR» 2008/29, m.nt. Borrius Auteur Hof Arnhem, , Mr. Hillen, Mr. Van den Brink, Mr. Knottnerus, Mr. Y. Borrius. Aflevering 4 Documentnummer JOR 2009/99 Trefwoord Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement, Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, Schending publicatieplicht jaarrekening, Bestuurder weerlegt bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW, Brandschade bedrijfspand is belangrijke van buiten komende oorzaak faillissement, Niet aannemelijk dat onbehoorlijke taakvervulling mede belangrijke oorzaak is, Verhouding lid 1 en 2 art. 2:248 BW, Vervolg op HR 30 november 2007, «JOR» 2008/29, m.nt. Borrius Wetsbepaling BW Boek 2, 248 lid 1 en 2, 394 Documentdatum Samenvatting Het gaat in deze zaak om een verhaalsvordering van de curator op grond van art. 2:248 BW tegen Messbauer, als enig bestuurder van de gefailleerde vennootschap Blue Tomato BV. In dit geding staat tussen partijen vast dat de jaarrekeningen van de vennootschap niet tijdig zijn gepubliceerd, zodat op grond van lid 2 van voornoemd artikel als onweerlegbaar vermoeden geldt dat de taakvervulling door Messbauer als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. Vereiste voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Gelet op het niet tijdig publiceren van de jaarstukken geldt in dit geval krachtens art. 2:248 lid 2 BW het vermoeden dat van dit laatste sprake is.in zijn arrest van 30 november 2007, «JOR» 2008/29, m.nt. Borrius heeft de Hoge Raad in aansluiting op HR 20 oktober 2006, «JOR» 2006/288, m.nt. Borrius (Van indien de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (iv).het hof stelt bij de beoordeling van (i) voorop dat het er niet om gaat of de onderneming Blue Tomato zonder de brand, respectievelijk de weigering van de verzekeraar uitkering te doen, ook zou zijn gefailleerd, zoals de curator aanvoert, doch of Messbauer voldoende aannemelijk heeft indien de bestuurder zich in het kader van het ontzenuwen van het bewijsvermoeden beroept op een van buiten komende oorzaak (i) en de curator maakt hem het verwijt dat hij heeft nagelaten het intreden van de van buiten komende oorzaak te voorkomen (ii), dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (iii); Schilt/Jansen q.q.) het volgende beslist: gemaakt dat de brand, respectievelijk de weigering van de verzekeringsuitkering, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Gelet op de omvang van de schade, de omvang

2 van het bedrijf, de (tot dan toe behaalde marginale) resultaten, alsmede de omstandigheid dat het om een betrekkelijk jonge onderneming ging, heeft Messbauer voldoende aannemelijk gemaakt dat de brand, respectievelijk de daaropvolgende uitkeringsweigering door de verzekeraar, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.beoordeling ten aanzien van (ii) en (iii). Zonder nadere toelichting van de curator, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat Messbauer als bestuurder van Blue Tomato er rekening mee diende te houden dat de onderneming niet gedekt zou zijn tegen brandschade. En waar Messbauer is afgegaan op het advies van de door hem in de arm genomen juridische deskundige en bovendien wel actie heeft ondernomen om de schade te verhalen op de naar het oordeel van die deskundige aansprakelijke partij, kan deze handelwijze van Messbauer naar het oordeel van het hof niet als een kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening worden gekwalificeerd.beoordeling ten aanzien van (iv). Gelet op de betwisting door Messbauer was het aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken, waaruit blijkt dat het feit dat Messbauer niet heeft voldaan aan zijn boekhoud- en publicatieverplichting een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator is naar het oordeel van het hof in dit opzicht in gebreke gebleven. Zijn vordering wordt afgewezen. Copyright Sdu Uitgevers, 's-gravenhage Ondernemingsrecht Hof Arnhem 4 november 2008, , LJN BH2625 (Mr. Hillen Mr. Van den Brink Mr. Knottnerus) Noot Mr. Y. Borrius J.H.M.C. Messbauer te Breda, appellant in het principaal beroep, geïntimeerde in het incidenteel beroep, advocaat: mr. H. van Ravenhorst, tegen mr. P.C.H. Jansen te Roosendaal, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Blue Tomato BV, geïntimeerde in het principaal beroep, appellant in het incidenteel beroep, advocaat: mr. F.J. Boom. Bestuurdersaansprakelijkheid in faillissement; Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling; Schending publicatieplicht jaarrekening; Bestuurder weerlegt bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW; Brandschade bedrijfspand is belangrijke van buiten komende oorzaak faillissement; Niet aannemelijk dat onbehoorlijke taakvervulling mede belangrijke oorzaak is; Verhouding lid 1 en 2 art. 2:248 BW; Vervolg op HR 30 november 2007, «JOR» 2008/29, m.nt. Borrius [BW art. 2:248 lid 1 en 2, 2:394]

3 Het gaat in deze zaak om een verhaalsvordering van de curator op grond van art. 2:248 BW tegen Messbauer, als enig bestuurder van de gefailleerde vennootschap Blue Tomato BV. In dit geding staat tussen partijen vast dat de jaarrekeningen van de vennootschap niet tijdig zijn gepubliceerd, zodat op grond van lid 2 van voornoemd artikel als onweerlegbaar vermoeden geldt dat de taakvervulling door Messbauer als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. Vereiste voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:248 BW is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Gelet op het niet tijdig publiceren van de jaarstukken geldt in dit geval krachtens art. 2:248 lid 2 BW het vermoeden dat van dit laatste sprake is. In zijn arrest van 30 november 2007, «JOR» 2008/29, m.nt. Borrius heeft de Hoge Raad in aansluiting op HR 20 oktober 2006, «JOR» 2006/288, m.nt. Borrius (Van Schilt/Jansen q.q.) het volgende beslist: indien de bestuurder zich in het kader van het ontzenuwen van het bewijsvermoeden beroept op een van buiten komende oorzaak (i) en de curator maakt hem het verwijt dat hij heeft nagelaten het intreden van de van buiten komende oorzaak te voorkomen (ii), dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (iii); indien de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (iv). Het hof stelt bij de beoordeling van (i) voorop dat het er niet om gaat of de onderneming Blue Tomato zonder de brand, respectievelijk de weigering van de verzekeraar uitkering te doen, ook zou zijn gefailleerd, zoals de curator aanvoert, doch of Messbauer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de brand, respectievelijk de weigering van de verzekeringsuitkering, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Gelet op de omvang van de schade, de omvang van het bedrijf, de (tot dan toe behaalde marginale) resultaten, alsmede de omstandigheid dat het om een betrekkelijk jonge onderneming ging, heeft Messbauer voldoende aannemelijk gemaakt dat de brand, respectievelijk de daaropvolgende uitkeringsweigering door de verzekeraar, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Beoordeling ten aanzien van (ii) en (iii). Zonder nadere toelichting van de curator, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat Messbauer als bestuurder van Blue Tomato er rekening mee diende te houden dat de onderneming niet gedekt zou zijn tegen brandschade. En waar Messbauer is afgegaan op het advies van de door hem in de arm genomen juridische deskundige en bovendien wel actie heeft ondernomen om de schade te verhalen op de naar het oordeel van die deskundige aansprakelijke partij, kan deze handelwijze van Messbauer naar het oordeel van het hof niet als een kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening worden gekwalificeerd. Beoordeling ten aanzien van (iv). Gelet op de betwisting door Messbauer was het aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken, waaruit blijkt dat het feit dat Messbauer niet heeft voldaan aan zijn boekhoud- en publicatieverplichting een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator is naar het oordeel van het hof in dit opzicht in gebreke gebleven. Zijn vordering wordt afgewezen. (...; red.) De motivering van de beslissing in het principaal en incidenteel beroep na verwijzing 3.

4 Het gaat in deze zaak om een verhaalsvordering van de curator op grond van artikel 2:248 BW tegen Messbauer, als enig bestuurder van de gefailleerde vennootschap Blue Tomato B.V. (hierna: Blue Tomato). In dit geding staat tussen partijen vast dat de jaarrekeningen van de vennootschap niet tijdig zijn gepubliceerd, zodat op grond van lid 2 van voornoemd artikel als onweerlegbaar vermoeden geldt dat de taakvervulling door Messbauer als bestuurder over de gehele linie onbehoorlijk is geweest. Vereiste voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:248 BW is voorts dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Gelet op het niet tijdig publiceren van de jaarstukken geldt in dit geval krachtens artikel 2:248 BW lid 2 het vermoeden dat van dit laatste sprake is De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 oktober 2006 («JOR» 2006/288, m.nt. Borrius; 3.2. red.) (NJ 2007, 2) reeds overwogen dat een redelijke uitleg van van artikel 2:248 lid 2 BW meebrengt dat voor het ontzenuwen van het in dat artikellid neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. In het onder 1.5 genoemde arrest heeft de Hoge Raad in aansluiting hierop het volgende beslist: indien de bestuurder zich in het kader van het ontzenuwen van het bewijsvermoeden beroept op een van buiten komende oorzaak (i) en de curator maakt hem het verwijt dat hij heeft nagelaten het intreden van die van buiten komende oorzaak te voorkomen (ii), dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert (iii); indien de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (iv). De stellingen van partijen zullen hierna in het licht van de onder (i) tot en met (iv) onderscheiden stappen achtereenvolgens worden weergegeven en beoordeeld. (i) Messbauer heeft zich erop beroepen dat niet zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, doch het intreden van de brand en de hierop volgende weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg daarvan te vergoeden, een belangrijke oorzaak van het faillissement van Blue Tomato zijn geweest Messbauer heeft in dit verband, onder overlegging van (voorlopige) cijfers, aangevoerd dat de vermogenspositie van Blue Tomato op de datum van de brand alleszins gezond was, in aanmerking genomen dat het om een beginnende onderneming ging. De exploitatie over het eerste jaar 1996 resulteerde in een bescheiden winst van circa ƒ 7.000,=. In het jaar 1997 was weliswaar sprake van een verlies van ƒ ,=, maar het negatief vermogen was relatief klein, te weten ƒ 1.300,=, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat in de voorlopige cijfers over dat jaar het machinepark louter was opgenomen voor een boekwaarde van ƒ ,=, terwijl de werkelijke waarde een veelvoud daarvan, bijna ƒ ,=, bedroeg. Bovendien waren in die voorlopige cijfers nog niet de geactualiseerde bedragen opgenomen inzake voorraden en onderhanden werk, terwijl daarin ook geen goodwill stond vermeld. Er was voldoende werk en in 1998 zou de post managementfee ad ƒ 8.000,= per maand wegvallen. Voorts heeft Messbauer in dit verband aangevoerd dat het merendeel van de door de curator opgevoerde tekorten zijn ontstaan in de periode ná de brand. Op de dag van de brand had Blue Tomato alleen schulden aan Bonetti, de belastingdienst, Stichting Uittreden Textiel (welke schuld overigens later is komen te vervallen) en voor een zeer gering bedrag het GAK. De grootste vordering betrof leverancier Bonetti, die had geleverd onder eigendomsvoorbehoud. Door de brand zijn echter de door Bonetti geleverde voorraden teloor gegaan. Zonder de brand, respectievelijk na uitkering van de schade door de verzekeraar, hadden deze crediteuren gewoon voldaan kunnen worden en had de onderneming weer

5 kunnen opstarten. Messbauer is er tot november 1998, het moment waarop hij op advies van zijn advocaat heeft berust in de zijns inziens onterechte weigering van de uitkering door de verzekeraar, steeds van uitgegaan dat de liquiditeitskrapte tijdelijk was. Door de brand en de weigering van de verzekeraar om de schade te vergoeden, zijn de activa (machines en voorraden) verloren gegaan en was het opnieuw opstarten van de onderneming niet mogelijk. Daardoor is het faillissement ontstaan, aldus Messbauer. De curator heeft hiertegenover aangevoerd dat de liquiditeitspositie van de onderneming, anders dan Messbauer stelt, al vóór de brand zodanig slecht was, dat ook zonder de brand en de weigering van de verzekeraar om uit te keren het faillissement zou zijn ingetreden. Hij heeft betoogd dat de onderneming in 1997 en januari 1998 kampte met een ernstig liquiditeitsprobleem; diverse crediteuren zijn onbetaald gebleven. Bovendien kreeg het personeel in 1997 structureel het loon niet op tijd betaald. Uit ten overstaan van de politie afgelegde verklaringen van het personeel leidt de curator af dat het voor de voortgang van het bedrijf noodzakelijk was dat er door Messbauer of derden geld in de onderneming gestoken zou worden. In het geval er geen brand was geweest, zouden er geen gelden zijn vrijgekomen waarmee het liquiditeitsprobleem zou zijn opgelost. Bovendien was alleen de bedrijfsschade (geraamd op ƒ ,=) gedekt en had een eventuele uitkering van verzekeringspenningen niet kunnen worden 3.4. aangewend voor betaling van crediteuren, aldus de curator. Beoordeling ten aanzien van (i) Bij de beoordeling van deze stellingen stelt het hof voorop dat het er niet om gaat of de onderneming Blue Tomato zonder de brand, respectievelijk de weigering van de verzekeraar uitkering te doen, ook zou zijn gefailleerd, zoals de curator aanvoert, doch of Messbauer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de brand, respectievelijk de weigering van de verzekeringsuitkering, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De met (voorlopige) jaarcijfers onderbouwde stellingen van Messbauer met betrekking tot de gang van zaken binnen de onderneming, zoals weergegeven onder 3.3, heeft de curator naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd betwist. De curator heeft deze stellingen slechts bij gebrek aan wetenschap betwist en in het bijzonder is de curator niet ingegaan op de stelling van Messbauer dat de meeste schulden zijn ontstaan na de brand. De curator heeft ter onderbouwing van zijn stellingen met betrekking tot de liquiditeitsproblemen slechts verwezen naar verklaringen van 3.5. personeelsleden, afgelegd tegenover de politie, doch die verklaringen bevatten naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten om de stelling van de curator, dat het personeel structureel te laat werd betaald, te kunnen rechtvaardigen. De curator heeft geen andere stukken overgelegd, waaruit de juistheid van zijn stellingen volgt. De curator heeft weliswaar aangevoerd dat de verzekering slechts de bedrijfsschade dekte, doch hij heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat de totale schade als gevolg van de brand ƒ ,= bedroeg. Gelet op deze omvang van de schade, de omvang van het bedrijf, de (tot dan toe behaalde marginale) resultaten, alsmede de omstandigheid dat het om een betrekkelijk jonge onderneming ging, heeft Messbauer voldoende aannemelijk gemaakt dat de brand, respectievelijk de daarop volgende uitkeringsweigering door de verzekeraar, een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Daarbij is van belang dat Blue Tomato door het uitblijven van een verzekeringsuitkering haar activiteiten niet heeft kunnen hervatten, en daarmee ook niet de gelegenheid heeft gehad de eventuele financiële problemen die bestonden op het moment van het ontstaan van de brand het hoofd te bieden. (ii) De curator heeft Messbauer vervolgens verweten dat hij niet heeft voorkomen dat de verzekeraar dekking zou weigeren. In dat verband heeft de curator het volgende aangevoerd: 3.6.

6 voor het geval de verzekeraar terecht uitkering van de schade heeft geweigerd is Messbauer tekort geschoten in zijn zorgverplichting erop toe te zien dat aan de voorwaarden die de verzekeraar stelde was voldaan, dan wel a. voor het geval de verzekeraar ten onrechte uitkering van de schade heeft geweigerd geldt dat Messbauer heeft berust in dit onjuiste standpunt van de verzekeraar. b. Het sub (a) genoemde verwijt heeft de curator onderbouwd met de stelling dat Messbauer wist dat het ingevolge de polisvoorwaarden vereiste inbraakalarm was verwijderd en dat hij als bestuurder de verplichting had om ervoor te zorgen dat aan alle vereisten voor een deugdelijke verzekering was voldaan. De curator stelt zich op het standpunt dat in beide gevallen (a) en (b) het tekortschieten van Messbauer hem toegerekend dient te worden, hetgeen de onbehoorlijke taakvervulling door Messbauer onderstreept. (iii) Messbauer heeft, anders dan in eerste aanleg, in hoger beroep bestreden dat hij vóór de brand op de hoogte was van het feit dat de verhuurder van het pand het inbraakalarm had verwijderd. Hij meent dat hem ter zake van de onder 3.6 sub (a ) en (b) genoemde gedragingen geen (ernstig) verwijt kan worden gemaakt en dat deze in geen geval te kwalificeren zijn als een onbehoorlijke taakvervulling Beoordeling ten aanzien van (ii) en (iii) Bij de beoordeling van de onder 3.6 en 3.7 weergegeven standpunten van partijen stelt het hof voorop dat van een kennelijke onbehoorlijke taakuitoefening in de zin van artikel 2:248 BW sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben Messbauer heeft in verband met de hem gemaakte verwijten aangevoerd dar Blue Tomato bij verzekeringsmaatschappij UAP een Bedrijfsschadeverzekering uitgebreid had afgesloten. De van toepassing zijnde polisvoorwaarden zijn bij akte in het geding gebracht. Krachtens deze verzekering was Blue Tomato onder meer verzekerd tegen schade als gevolg van brand (artikel 2.1) en inbraak en vandalisme (artikel 2.8). In het polisblad van de verzekering wordt verwezen naar onder meer clausule 41 van Clausuleblad 51. Clausule 41, welke beveiliging door een alarminstallatie voorschrijft, ziet op 3.9. inbraakrisico. Uit de stukken blijkt dat de alarminstallatie circa een half jaar vóór het intreden van de brand is verwijderd door J. Bleijenberg, de verhuurder van het pand waarin de onderneming was gevestigd. Blue Tomato huurde een gedeelte van dit pand van deze Bleijenberg en had als huurder geen bemoeienis met de verwijdering van de alarminstallatie door Bleijenberg. Uit de processtukken blijkt voorts dat Messbauer niet de dagelijkse leiding had binnen Blue Tomato, doch dat die berustte bij de heer Schurings. Zonder nadere toelichting van de curator, die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat Messbauer als bestuurder van Blue Tomato er rekening mee diende te houden dat de onderneming niet gedekt zou zijn tegen brandschade. De omstandigheid dat Messbauer beroepsmatig verstand had van verzekeringen maakt dit niet anders. Ook indien het hof zou aannemen dat Messbauer er van op de hoogte zou zijn geweest dat de alarminstallatie ongeveer een half jaar voor de brand was verwijderd en hij, uitgaande van die wetenschap, zou hebben nagelaten maatregelen te treffen of de verzekeringsmaatschappij daarvan op de hoogte te stellen, levert dit, hoewel hij in dit opzicht, gelet op zijn verantwoordelijkheid als bestuurder, nalatig is geweest, geen kennelijke onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld onder 3.8 op. Ditzelfde geldt ten aanzien van het onder 3.6 sub (b) vermelde verwijt. Uit de processtukken blijkt dat Messbauer over de weigering van de verzekeraar om de schade uit te keren advies heeft ingewonnen bij zijn advocaat en dat deze met de advocaat van de verzekeraar over die

7 weigering heeft gecorrespondeerd. De advocaat van Messbauer heeft hem, toen de verzekeraar bij zijn standpunt volhardde, geadviseerd om de zaak te laten rusten. Messbauer heeft dat advies opgevolgd en heeft er voor gekozen om de verhuurder van het bedrijfspand aan te spreken wegens het verwijderen van de alarminstallatie. Waar Messbauer is afgegaan op het advies van de door hem in de arm genomen juridische deskundige en bovendien wel actie heeft ondernomen om de schade te verhalen op de naar het oordeel van die deskundige aansprakelijke partij, kan deze handelswijze van Messbauer naar het oordeel van het hof niet als een kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening in de onder 3.8 bedoelde zin worden gekwalificeerd (iv) Op grond van hetgeen in rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.10 is overwogen, betekent dit dat het op de weg van de curator ligt om op de voet van artikel 2:248 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft in dit verband aangevoerd dat Messbauer niet heeft voldaan aan zijn uit de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW voortvloeiende boekhouden publicatieverplichting. Messbauer heeft gemotiveerd betwist dat zijn verzuim in dit opzicht, voor zover daarvan sprake is (Messbauer stelt dat hij aan zijn boekhoudverplichting wel heeft voldaan), een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest Beoordeling ten aanzien van (iv) Gelet op de betwisting door Messbauer was het aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken, waaruit blijkt dat het feit dat Messbauer niet heeft voldaan aan zijn boekhoud- en publicatieverplichting een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator is naar het oordeel van het hof in dit opzicht in gebreke gebleven. Hij heeft aangevoerd dat de crediteuren vanwege het ontbreken van (gepubliceerde) jaarstukken geen inzicht hadden in de vermogenspositie van de onderneming Blue Tomato en dat het voor hen onmogelijk is geweest om hun positie ten opzichte van de onderneming te bepalen. Deze (op zichzelf juiste) stelling brengt echter niet mee dat het ontbreken van (gepubliceerde) jaarstukken een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft overigens volstaan met verwijzing naar het standpunt van het LISV aangaande de bestuurdersaansprakelijkheid van Messbauer, doch mede gelet op het feit dat het daarop ziende besluit van het LISV is vernietigd bij uitspraak van de rechtbank Breda van 2 april 2002, kan daaruit evenmin worden afgeleid dat het feit dat Messbauer niet heeft voldaan aan de boekhoud- en publicatieverplichting een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft (naast het niet voldoen aan de boekhoud- en publicatieverplichting) geen andere (voldoende onderbouwde) feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van Messbauer, waarvan aannemelijk is dat deze een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, zou kunnen blijken. De stelling van de curator dat de financiële situatie van de onderneming vóór de brand zeer slecht was en dat een faillissement ook zonder de brand zou zijn ingetreden kan, wat er ook zij van de juistheid daarvan, hier buiten beschouwing te blijven. De curator voert immers geen feiten of omstandigheden aan op grond waarvan deze situatie Messbauer aangerekend zou moeten worden en hij koppelt aan deze stelling ook niet het verwijt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan de zijde van Messbauer. Uit het voorgaande volgt dat niet is voldaan aan het in artikel 2:248 lid 1 BW voor aansprakelijkheid van Messbauer geldende vereiste dat de hem verweten kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van de onderneming is geweest. De op dat artikel gebaseerde vordering van de curator dient derhalve alsnog afgewezen te worden. Voor zover de grieven in het principaal beroep zien op toewijzing van die vordering in conventie slagen deze. Bij behandeling van de overige grieven heeft Messbauer geen belang. Tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering in reconventie heeft Messbauer geen grieven gericht

8 Het incidenteel beroep ziet slechts op vergoeding door Messbauer van het salaris van de curator in verband met deze procedure. Nu er voor zodanige vergoeding echter, zoals hiervoor is overwogen, geen rechtsgrond bestaat, faalt het incidenteel beroep Slotsom De tegen de in conventie toegewezen vordering van de curator gerichte grieven in het principaal beroep slagen, zodat de bestreden in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank Breda zullen worden vernietigd en de in rechtsoverweging 1.7 vermelde vordering tot terugbetaling van Messbauer door de curator zal worden toegewezen. De curator heeft de hoogte van het door Messbaeur gevorderde bedrag niet bestreden. De grieven in het incidenteel beroep falen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, daaronder begrepen het hoger beroep bij het gerechthof s-hertogenbosch, worden veroordeeld De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt de in conventie tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Breda van 24 september 2002 en 1 oktober 2003; wijst de vorderingen van de curator in conventie af; veroordeelt de curator om aan Messbauer te restitueren de door hem betaalde bedragen op grond van de in deze zaak gewezen uitspraken tot het totaalbedrag van ,11, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de datum dat is betaald aan de curator, tot de dag der algehele voldoening; veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep (...; red.). verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Noot De uitspraak van het Hof Arnhem volgt op verwijzing door de Hoge Raad (HR 30 november 2007, «JOR» 2008/29 inzake Blue Tomato, met een noot van mijn hand) en betreft een consistent uitgevoerde toepassing van de bewijsregels van zowel lid 2 als lid 1 van art. 2:138/248 BW. Volgens lid 2 leidt de enkele schending van art. 2:10 c.q. art. 2:394 BW (bij faillissement) tot het onweerlegbare vermoeden dat het bestuur zich op straffe van aansprakelijkheid voor het tekort over de gehele linie schuldig heeft gemaakt aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Bovendien wordt dan vermoed dat dat vaststaande, niet nader gespecificeerde onbehoorlijke bestuur (als wettelijke fictie) in belangrijke mate tot het faillissement van de vennootschap heeft geleid. Dat laatste causale wettelijke vermoeden kan wel worden ontzenuwd. 1. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten lid 2 restrictief uitgelegd. Wanneer de bestuurder in weerlegging van het causale vermoeden van lid 2 slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van lid 1 aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest ( 2.Van Schilt/Jansen q.q., HR 20 oktober 2006, «JOR» 2006/288, m.nt. Borrius). Alsdan zijn er meerdere belangrijke oorzaken van het faillissement naast elkaar aan te wijzen, zowel extern als gelegen in het (door de wetgever zo belangrijk geachte) kennelijk onbehoorlijk bestuur zelf. De curator zal aannemelijk dienen te maken dat in het geheel van factoren dat tot het faillissement heeft geleid, het onbehoorlijke bestuursgedrag een opvallende plaats heeft ingenomen en een aanwijsbare rol heeft gespeeld bij het ontstaan van de faillissementssituatie. Met het arrest Blue Tomato heeft de Hoge Raad voortbordurend op Van Schilt/Jansen q.q. verduidelijkt dat ook een niet volledig buiten het bestuur gelegen oorzaak als tegenbewijs kan dienen om het causale vermoeden van lid 2 te weerleggen. Genoemde uitspraak is van belang voor de (proces)praktijk, waarbij het niet steeds zo is dat één of

9 meerdere oorzaken van het faillissement louter externe omstandigheden hebben betroffen waarop het bestuur hoegenaamd geen invloed heeft gehad. De zaak betreft de gefailleerde vennootschap Blue Tomato, waarvan een jaar voor het faillissement het bedrijfspand was afgebrand. Onderzoek wees op brandstichting als oorzaak, brandschade werd niet door de verzekeraar vergoed om reden dat in het pand een inbraakalarm ontbrak, terwijl dit volgens de polisvoorwaarden aanwezig diende te zijn. Over de voorliggende jaren bleek de jaarrekening niet of te laat openbaar gemaakt en de curator heeft de bestuurder (Messbauer) via de weg van lid 2 aansprakelijk gehouden voor het boedeltekort. De bestuurder heeft aangevoerd dat de brand en de daaropvolgende weigering van de verzekeraar om de schade te vergoeden, de oorzaak van het faillissement betrof. Het Hof Den Bosch oordeelde dat dit niet als een van buiten komende oorzaak voor het faillissement kon worden beschouwd aangezien de bestuurder toerekenbaar had nagelaten voor een adequate verzekering te zorgen die tot uitkering zou leiden, zonder daarbij vast te stellen of dat nalaten 3. als zodanig ook kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De Hoge Raad oordeelde dat (i) indien een bestuurder ter ontzenuwing van het bewijsvermoeden een van buiten komende oorzaak voor het faillissement stelt en (ii) de curator de bestuurder verwijt dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal (iii) de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Slaagt de bestuurder daarin dan is het (iv) aan de curator om op de voet van lid 1 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest (r.o. 3.4 arrest 30 november 2007, zonder de nummering). In relatie tot element (ii) zou ik overigens menen dat het verwijt ziet op de omstandigheid dat de bestuurder (door een doen of nalaten) invloed heeft gehad op het intreden van de oorzaak. Omdat 4. het Hof Den Bosch had nagelaten in te gaan op de door de bestuurder aangevoerde feiten en omstandigheden waaruit zou moeten blijken dat zijn nalaten niet als onbehoorlijke taakvervulling kwalificeert, is de zaak voor verdere behandeling naar het Hof Arnhem verwezen. Het hof heeft daarop de zaak volgens de door de Hoge Raad hiervoor weergegeven (bewijs)regels (i t/m iv) onder de loep genomen. In mijn toelichting beperk ik mij tot de elementen (iii) en (iv). Ten aanzien van onderdeel (iii) ziet het er naar uit dat van de zijde van bestuurder Messbauer aangevoerde feiten in de voorafgaande fase onvolledig waren. Thans, bij het Hof Arnhem, is ondermeer gebleken dat de verhuurder het inbraakalarm uit het door Blue Tomato gehuurde pand had verwijderd. Volgens de polis zag de voorgeschreven alarminstallatie op inbraakrisico. Verder is uit de processtukken gebleken dat Messbauer niet de dagelijkse leiding had binnen Blue Tomato. Daaropvolgend overweegt het hof: Zonder nadere toelichting van de curator die ontbreekt, kan niet worden aangenomen dat Messbauer als bestuurder van Blue Tomato er rekening mee diende te houden dat de onderneming niet gedekt zou zijn tegen brandschade. Ook indien het hof zou aannemen dat Messbauer er van op de hoogte zou zijn geweest dat de alarminstallatie (...) was verwijderd en hij, uitgaande van die wetenschap, zou hebben nagelaten maatregelen te treffen of de verzekeringsmaatschappij daarvan op de hoogte te stellen, levert dit, hoewel hij in dit opzicht, gelet op zijn verantwoordelijkheid als bestuurder, nalatig is geweest, geen kennelijke onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld onder 3.8 op (r.o. 3.9). Gelet op de door het hof aangebrachte onderstrepingen zal, ook voor de overweging ten overvloede, van belang zijn geweest dat het inbraakalarm (dat bleek te ontbreken) niet was voorgeschreven in relatie tot brandschade. Aldus was niet voorzienbaar dat de polis dan geen dekking zou bieden bij brand. Niet duidelijk is in hoeverre het hof in zijn oordeel heeft betrokken dat Messbauer niet de dagelijkse leiding had. In lijn met vaste rechtspraak volgt uit de overwegingen dat nalatigheid in de uitoefening van de bestuursfunctie als zodanig geen kennelijke onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Daarvan kan eerst sprake zijn indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben (r.o. 3.8). Daarnaast is door het hof relevant geacht dat voor zover de verzekeraar ten onrechte de uitkering had geweigerd, Messbauer daarover advies heeft ingewonnen (er in resulterend dat in de weigering van verzekeraar werd berust) en ervoor heeft gekozen om de 5. verhuurder aan te spreken wegens het verwijderen van de alarminstallatie. Ook deze handelwijze kan volgens het hof niet kwalificeren als kennelijk onbehoorlijke taakuitoefening in de zin van art. 2:248. Aldus is de bestuurder er in geslaagd aannemelijk te maken dat het hem verweten nalaten (om het intreden van de externe oorzaak van faillissement te voorkomen) geen (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De na verwijzing in onderhavig arrest aan de orde gekomen (nieuwe) feiten hebben de curator in zijn processtrategie ingehaald. De curator slaagt er vervolgens ook niet in om volgens stap (iv) aannemelijk te maken dat het door hem aangevoerde verzuim van de administratie- en publicatieverplichting een (door de bestuurder betwiste) belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De in r.o weergegeven door de curator ingenomen stellingen maken duidelijk dat hij geen relevante en onderbouwde feiten weet aan te voeren benodigd voor de zware kwalificatie van kennelijk onbehoorlijk bestuur op de voet van lid 1. De curator wordt dan ook veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Messbauer op basis van (door het hof vernietigde) eerdere uitspraken aan de 6. curator had betaald. Y. Borrius Höcker Advocaten Amsterdam Copyright 2009 Sdu Uitgevers, Den Haag j48452

10