DE GOVERNANCE VAN ABN AMRO NA TERUGKEER OP DE MARKT

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD DE GOVERNANCE VAN ABN AMRO NA TERUGKEER OP DE MARKT Cassatierechtspraak in het Koninkrijk der Nederlanden Verlaging ontnemingsbedrag: wast de Hoger Raad wit? Turkije en kritische advocaten P JAARGANG JANUARI

2 De Hoge Raad der Nederlanden is als hoogste rechterlijke instantie in Nederland belast met de cassatierechtspraak op het gebied van het civiele recht, het strafrecht en het belastingrecht. De Hoge Raad is ook belast met een aantal bijzondere taken dat hem bij de wet is opgedragen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad heeft als belangrijkste taak het geven van een onafhankelijk advies ( conclusie ) aan de Hoge Raad hoe te oordelen in een aanhangig cassatieberoep. De directeur bedrijfsvoering is verantwoordelijk voor de (juridisch-) wetenschappelijke, administratieve en facilitaire ondersteuning aan de Hoge Raad, aan de procureur-generaal en het parket. Een uitdagende functie voor een informatieprofessional met bij voorkeur juridische kennis en ervaring. Operationeel Manager Bibliotheek v/m 36 uur per week (Functiegebouw Rijk; lijnmanagement, operationeel manager) De bibliotheek ondersteunt de leden van raad, parket, wetenschappelijk bureau en de directie bedrijfsvoering bij de uit oefening van de hun opgedragen taken door het aanbieden van en attenderen op een grote collectie wetgeving, jurisprudentie en relevante literatuur (analoog en in toenemende mate digitaal). Het is onder meer de taak van de operationeel manager om de rol van de bibliotheek met betrekking tot informatievoorziening verder vorm te geven binnen het geheel van de wetenschappelijke ondersteuning. Een ander speerpunt is de exploratie van de nieuwe mogelijkheden die de voortgaande digitalisering bieden voor de ondersteuning van het werk van de Hoge Raad. Functie-inhoud Is verantwoordelijk voor een optimale dienstverlening vanuit de bibliotheek. Is eindverantwoordelijk voor de collectievorming en -onderhoud. Draagt bij aan de strategische visie op de bibliotheek en kennismanagement. Is verantwoordelijk voor (door)ontwikkeling, innovatie en implementatie van de juridische informatievoorziening en is bekend met de daaraan gerelateerde ICT-ontwikkelmethoden en -technieken. Stelt jaarplannen en meerjarenplanningen inclusief begrotingen op. Beheert en is verantwoordelijk voor het bibliotheek budget. Draagt zorg voor adequate uitvoering, voortgang, afstemming en kwaliteit van projecten en de werkzaamheden binnen de bibliotheek. Is in staat medewerkers goed te begeleiden bij de (door)ontwikkeling van kennisniveau en vereiste competenties. Is in staat situationeel leiding te geven en te schakelen tussen diverse doelgroepen en medewerkers. Functie-eisen Een HBO-opleiding Informatiedienstverlening en -management of een vergelijkbare opleiding bij voorkeur aangevuld met een rechtenopleiding op academisch niveau. Relevante werkervaring en verworven kennis kan een van beide opleidingseisen vervangen. Ruime leidinggevende ervaring. Actuele kennis van en inzicht in de digitale mogelijkheden op het gebied van kennismanagement, informatieverzameling en collectiebeheer. Organisatiesensitiviteit. Salaris Afhankelijk van opleiding, ervaring en kennis zal inschaling plaatsvinden tot een maximumsalaris van 4.380,72 bruto per maand bij een volledige werkweek (schaal 11 B.B.R.A. 1984), exclusief 8% vakantiegeld. Bovenop het salaris en vakantiegeld kunt u rekenen op een eindejaarsuitkering (8,3%). Het Rijk hecht sterk aan persoonlijke groei en loopbaanontwikkeling en biedt daarvoor tal van mogelijkheden. Tot de secundaire arbeidsvoorwaarden behoren onder meer maximaal 55% betaald ouderschapsverlof (onder voorwaarden), studiefaciliteiten, een extra verlofregeling voor ouderen en een volledige vergoeding woon-werkverkeer. Bij het Rijk heeft u een aantal individuele keuzemogelijkheden bij het samenstellen van uw arbeidsvoorwaardenpakket. Informatie Voor inlichtingen over de functie kunt u contact opnemen met de heer drs. Ä.R. Rotscheid (directeur bedrijfsvoering), tel en bij de heer D.H. Dijkman (operationeel manager P&O), tel of bij de heer D. Scheepstra (interim manager bibliotheek), tel Voor meer informatie over de Hoge Raad kunt u terecht op de website Sollicitatie Uw schriftelijke sollicitatie met CV kunt u, onder vermelding van operationeel manager bibliotheek, voor 17 februari 2014 sturen naar de Hoge Raad der Nederlanden, t.a.v. de stafunit P&O, Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Acquisitie n.a.v. deze advertentie wordt niet op prijs gesteld.

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T. Hartlief De gaskraan dicht!? Wetenschap Prof. dr. W.J. Oostwouder Prof. dr. H. Schenk Modaliteiten van een duurzaam en efficiënt model voor de governance van ABN AMRO Focus Mr. C. J-A. Seinen Cassatierechtspraak in een (ver)ander(end) land? Waarom de band tussen de Cariben en de Hoge Raad (waarschijnlijk) langer zal bestaan dan het Koninkrijksverband Er gaat niets BOVEN STRAATSBURG : draait het EHRM straks de GASKRAAN dicht? Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD DE GOVERNANCE VAN ABN AMRO NA TERUGKEER OP DE MARKT Cassatierechtspraak in het Koninkrijk der Nederlanden Verlaging ontnemingsbedrag: wast de Hoger Raad wit? Turkije en kritische advocaten 4P JAARGANG JANUARI 2013 Focus Mr. J.D.L. Nuis Wast ook de Hoge Raad (ambtshalve) wit? Hoe verhoudt zich het op een lager bedrag vaststellen van de opgelegde betalingsverplichting door tijdsverloop met het karakter van de ontnemingsmaatregel? Opinie Prof. mr. T. Prakken Turkije houdt nog steeds niet van kritische advocaten Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 305 Voor het geval OVERNAMES leiden tot BANKEN die met het oog op de STABILITEIT van het financiële systeem te OMVANGRIJK zijn, moet dit probleem worden aangepakt door een aangescherpt CONCENTRATIETOEZICHT op EUROPEES niveau Pagina 257 Zolang tussen het Nederlandse en de CARIBISCHE rechtsstelsels een grote mate van SAMENHANG bestaat, hoeft de functie van de HOGE RAAD na het SLAKEN van de RIJKSBANDEN niet direct te veranderen Pagina 262 Wanneer VEROORDEELDE nu de BESCHIKKING krijgt over dat GELD dan WAST in wezen die (RECHTERLIJKE) instantie het geld voor hem WIT Pagina 266 Het is de houding van alle TOTALITAIRE REGIMES die te maken krijgen met KRITISCHE ADVOCATEN Pagina 268 Op de NATIONALE rechter rust wel een plicht tot RICHTLIJNCONFORME interpretatie. Deze plicht is echter NIET ONBEGRENSD: zij kan niet dienen als grondslag voor een uitlegging CONTRA LEGEM van het nationale recht Pagina 272 De LANDELIJK DEKEN wordt als voorzitter de VERBINDENDE figuur tussen de LOKALE dekens en het SYSTEEMTOEZICHT dat het college straks uitoefent Pagina 299 Tegen de tijd dat het HOF zich over de zaak buigt, zal DWANGBEHANDELING vaak al NIET meer NODIG zijn Pagina 302 Omslag: Corbis

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB).

5 Vooraf 197 De gaskraan dicht!? 4 Er gaat niets boven Groningen. Die slogan klinkt al lang niet meer. Het actuele beeld van de provincie wordt bepaald door economische problemen en vooral bezorgdheid bij haar inwoners over de gevolgen van de gaswinning. Bodemdaling en aardbevingen zorgen voor schade aan huizen en gebouwen, leiden tot daling van de waarde van onroerend goed, angst en onzekerheid en een gevoel van onveiligheid. Hoewel een verband tussen de gaswinning en de aardbevingen al langer bekend was, wordt steeds duidelijker dat bij gelijkblijvende productie het aantal aardbevingen toeneemt, net als hun kracht. De protesten worden heviger, nieuwe berichten over risico s en impact voor de bevolking volgen elkaar snel op en de druk op de landelijke politiek om in te grijpen en de gaskraan in meer of mindere mate dicht te draaien groeit. In zijn brief aan de Tweede Kamer van 17 januari jl. heeft minister Kamp aangegeven wat het kabinet doet met de uitkomst van de onderzoeken die vorig jaar zijn uitgezet. Deze hebben onder meer betrekking op de mogelijkheden tot beperking van de gevolgen van zwaardere bevingen, maximale sterkte van toekomstige bevingen, alternatieve winningstechnieken, financiële gevolgen van eventuele productiebeperking voor de Staat, het verband tussen aardbevingen en daling van de waarde van woningen en het opstellen van nieuwe bouwnormen voor nieuwbouw en versteviging van bestaande gebouwen. De resultaten geven het kabinet nu aanleiding tot maatregelen gericht op verbetering van de veiligheid en vermindering van de gaswinning in dat verband (terug naar 40 miljard kubieke meter per jaar (in 2013 was het meer dan 50 miljard) maar in risicogebieden een drastische vermindering), grootschalige preventieve versterking van woningen, gebouwen en infrastructuur (van dijken bijvoorbeeld) en adequate schadeafhandeling. Bovendien vindt het kabinet dat tegenover de nadelige effecten van de gaswinning een positieve impuls moet staan. In dat verband worden maatregelen gericht op verbetering van de leefbaarheid en het economisch perspectief voor de regio aangekondigd. Voor de periode tot en met 2018 gaat het in ieder geval om een pakket van 1183 miljoen euro dat voor een groot deel door NAM wordt gefinancierd. 400 miljoen (plus een PM-post voor waardedaling) heeft daarbij betrekking op schadeafhandeling. De teneur op dit laatste punt is duidelijk: de schade moet vergoed worden en het afwikkelingsproces optimaal verlopen. Sinds 2002 geldt dat de mijnbouwexploitant, NAM dus, ex art. 6:177 BW aansprakelijk is voor schade, die ontstaat door bodembeweging als gevolg van aanleg of exploitatie van het werk. NAM heeft een afwikkelingsprocedure ontwikkeld die nog wel voor verdere verbetering vatbaar zou zijn. Daarbij moet worden bedacht dat het aantal schademeldingen in 2012 en 2013 rond de ligt. Hoewel het pakket maatregelen een substantieel bedrag vertegenwoordigt en Kamp zijn best doet namens het kabinet ook voldoende empathisch over te komen, is de kern van het kabinetsbesluit weliswaar dat de gevolgen moeten worden beperkt en anders hersteld, maar dat we bij gebreke van reële alternatieven niet anders kunnen dan fors blijven leunen op de Groningse gaswinning. Het is evident dat hier veel op het spel staat en de afweging daarom moeilijk is. Behalve om preventie, schadeherstel en -vergoeding en andere plaatselijke belangen, gaat het ook om landelijke belangen. De Groningse gaswinning is essentieel voor onze energievoorziening en vormt al decennia lang een zodanige bron van inkomsten (thans ca. 10 miljard per jaar aan Groningse aardgasbaten) dat hiermee voor een deel onze welvaart kan worden verklaard. We varen allemaal wel bij de Groningse gaswinning, maar de lasten worden buiten Groningen niet direct gevoeld. Dit roept associaties op met de gedachte van égalité devant les charges publiques en doet de vraag rijzen of het kabinet in dit verband wel compenserend genoeg optreedt. Maar zelfs als we in financieel-economische zin meer zouden terugdoen, blijft staan dat het kabinetsbesluit weliswaar voorziet in gerichte vermindering van de productie met het oog op de veiligheid (bijvoorbeeld met 80% in de omgeving van Loppersum), maar dat de gaswinning vooral doorgaat. Dat betekent dat aardbevingen met bijkomende schade en overlast zich ook in de toekomst zullen blijven voordoen en dat de bewoners van Groningen in die zekerheid verder moeten. Onze boodschap aan hun adres is dat de meest onveilige plekken worden ontzien, hun huizen worden verstevigd en eventuele schade adequaat zal worden afgewikkeld, maar dat we ons verdergaande actie niet kunnen veroorloven. Wen dus maar aan de aardbevingen Of we ons dit werkelijk kunnen permitteren, is de vraag. Niet voor niets heeft het College voor de Rechten van de Mens eind november vorig jaar in een brief aan minister Kamp aandacht gevraagd voor de mensenrechtelijke aspecten van deze zaak. Het kon daarbij wijzen op vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat omgevingsfactoren die een negatieve invloed hebben op de gezondheid en/of het ongestoord woongenot, een schending van artikel 8 EVRM kunnen opleveren. We hebben misschien de neiging om te denken dat die rechtspraak ziet op héél andere gevallen in héél andere landen, 1 maar de op art. 8 terug te voeren positieve verplichting van de overheid specifieke en adequate (voorzorgs)maatregelen te treffen die de burgers verzekeren van een effectieve bescherming van hun gezondheid bij gevaarlijke activiteiten, zou Nederland zeker bij zwaardere bevingen nog wel eens duur kunnen komen te staan. 2 Er gaat niets boven Straatsburg : draait het EHRM straks de gaskraan dicht? Ton Hartlief 1. Neem EHRM 27 januari 2009, AB 2009, 285 (Tatar/Roemenië) (vrijkomen m³ cyanide na dambreuk) en EHRM 30 november 2004, NJ 2005, 210 (Öneryildiz) (methaanexplosie op vuilnisbelt bij sloppenwijk in Istanbul). 2. In verband met Tatar is de vraag of het om een verantwoord risico gaat en of de Staat, mede in het licht van een belangenafweging, voldoende heeft gedaan om de gevolgen van bevingen te beperken en schade te vergoeden. In dit verband treft het dat de Onderzoeksraad voor Veiligheid op verzoek van Kamp onderzoekt hoe de veiligheid van de inwoners de afgelopen jaren is meegewogen bij de besluitvorming over de gaswinning en wat betrokken partijen tot nu toe hebben gedaan om de risico s van gaswinning in Groningen te beheersen. Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 198 Wetenschap Modaliteiten van een duurzaam en efficiënt model voor de governance van ABN AMRO Wilco Oostwouder en Hans Schenk 1 In vervolg op de reddingsoperatie van grote Nederlandse banken door de Nederlandse staat die resulteerde in de nationalisering van onder meer ABN AMRO dient zich nu ruim vijf jaar later de vraag aan of het wenselijk is de (deels) genationaliseerde banken weer (deels) te privatiseren. Minister Dijsselbloem deelde in een brief aan de Tweede Kamer mee dat ABN AMRO, het meest bekende voorbeeld van een geprivatiseerde bank, onder voorwaarden terug kan naar de markt. Als dit gaat gebeuren, op welke wijze zou dit dan het beste kunnen worden vormgegeven, om een herhaling van een beursstrijd zoals zich in 2007 rond ABN AMRO voordeed, te voorkomen? Auteurs pleiten voor een certificeringssysteem waarbij de certificaathouders in vredestijd door middel van een verstrekte volmacht stemmen in de AvA. In oorlogstijd wordt het stemrecht uitgeoefend door een Stichting die zich daarbij richt op het vennootschappelijk belang van ABN AMRO en de langetermijnbelangen van de certificaathouders. 1. Inleiding Op 3 oktober 2008 maakte het kabinet bekend dat de Nederlandse staat ABN AMRO Nederland, tezamen met Fortis Bank Nederland en de Nederlandse verzekeringsactiviteiten van Fortis (ASR), had gekocht voor 16,8 miljard. Een week eerder hadden de overheden van Nederland, België en Luxemburg een kapitaalinjectie van 11,2 miljard toegediend aan Fortis, sinds 2007 eigenaar van circa een derde deel van het voormalige ABN AMRO. Deze bleek echter onvoldoende om het vertrouwen van depositohouders en financiële markten in Fortis te herstellen nadat duidelijk was geworden dat deze Belgisch-Nederlandse bank-verzekeraar niet in staat was om het haar toekomende deel te financieren van de overname van ABN AMRO door de combinatie Royal Bank of Scotland- Banco Santander-Fortis. De verwikkelingen rond Fortis en ABN AMRO, en weinig later RBS en Santander, vielen samen met de zich snel ontwikkelende internationale crisis in de bankensector. Dat was geen toeval. De overname van ABN AMRO paste in het gedrag dat mondiaal opererende banken in de jaren negentig van de vorige eeuw en de eerste helft van het eerste decennium van deze eeuw tentoonspreidden. Daartoe in de gelegenheid gesteld door de deregulering van financiële markten met de gedeeltelijke intrekking van de Amerikaanse Glass-Steagall wet in 1999 als apotheose 2 hadden ook de Nederlandse grootbanken zich geworpen op bancaire overnames, de ontwikkeling van nieuwe speculatieve producten, riskante financiële ondersteuning van overnames, en ondersteuning van niet minder riskante primaire beursgangen (IPO s). 3 Misschien moeten we hier wel spreken van gedrag dat paste bij de tijdgeest. 4 Waar deze tijdgeest allemaal toe geleid heeft is bekend. In zowel de Verenigde Staten als de Europese Unie moesten uiteindelijk talloze banken gered worden door middel van overheidssteun en/of nationalisatie omdat hun ondergang gezien werd als een te groot risico voor de stabiliteit van het bankwezen als geheel, met mogelijk grote consequenties voor onze economieën. Intussen worden overheden geconfronteerd met twee vragen: 1) Dienen de (deels) genationaliseerde banken weer te worden geprivatiseerd, en zo ja, op welke termijn, of is het wenselijk deze banken voor bepaalde of onbepaalde tijd in overheidshanden te houden? 2) Indien het wenselijk is om de (deels) genationaliseerde banken (deels) te privatiseren, op welke wijze kan dit dan het beste geschieden? 250 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

7 In deze bijdrage gaan wij nader in op de tweede vraag, toegespitst op de ABN AMRO casus. Daarmee is niet gezegd dat privatisering van deze bank door ons wenselijk wordt geacht. Er is immers veel te zeggen voor een bankensector die gevarieerd is samengesteld, inclusief grote en kleinere banken, gespecialiseerde banken, gediversifieerde banken, coöperatief geleide banken, private banken, en ook overheidsbanken. Variatie kan bijdragen aan het voorkomen van een crisis die veroorzaakt wordt door het samengaan van interactieve complexiteit en cascadische koppeling (zie Perrow, 1999), hetgeen volgens Cebon (2009) in het geval was. 5 Niet alleen draagt de aanwezigheid van een publieke bank bij aan de gewenste variëteit, ze kan door middel van concurrentiële druk andere banken goed bij de maatschappelijke les houden omdat een belangrijk deel van de bancaire dienstverlening gericht is op publieke dienstverlening (het zogenaamde nutsbankieren, dat wil zeggen: het innemen van spaarmiddelen en het uitlenen van deze middelen aan klanten, het verzorgen van betaalverkeer). In ons land hadden we een dergelijke nutsbank, de Postbank, totdat deze in 1989 fuseerde met de particuliere NMB (waaruit een jaar later, na een fusie met verzekeraar Nationale Nederlanden, de ING voortkwam). Velen herinneren zich de Postbank als een efficiënte en innovatieve bank met miljoenen tevreden rekeninghouders, doch met één probleem: een overvloed aan middelen die door wettelijke bestedingsbeperkingen een lager rendement opleverden dan naar verwachting gerealiseerd kon worden op de in belang groeiende kapitaalmarkten. Koppeling aan een commerciële bank zou soelaas bieden, althans zo dacht men tijdens de jaren waarin de politieke wind richting marktwerking woei. Het is derhalve niet duidelijk in hoeverre privatisering van ABN AMRO een bijdrage zal leveren aan de structurele gezondmaking van de sector Het is derhalve niet duidelijk in hoeverre privatisering van ABN AMRO een bijdrage zal leveren aan de structurele gezondmaking van de sector. Maar ter zake van ABN AMRO (en ASR) heeft Minister Dijsselbloem in een brief aan de Tweede Kamer inmiddels laten weten dat deze bank terug naar de markt (kan) als de financiële sector voldoende stabiel is, er voldoende interesse is in de markt en de onderneming ( ) er klaar voor (is). 6 Weliswaar meldt de minister hier niet dat ABN AMRO terug naar de markt moet, elders wordt aangegeven dat (b)lijvend staatsaandeelhouderschap ( ) de concurrentieverhoudingen in de sector (verstoort). Ofschoon voor deze stelling geen argumenten worden aangedragen er is waarschijnlijk vooral sprake van politieke ideologie en druk vanuit het bankwezen wordt zij in deze bijdrage niet verder betwist. Daarom beperken wij ons in deze bijdrage tot de vraag op welke wijze aan de privatisering van ABN AMRO effectief en efficiënt vorm kan worden gegeven. In principe staan daartoe drie wegen open: 1) Onderhandse verkoop aan een strategische partij of investeerder (waaronder pensioenfondsen, concurrerende banken, private equity partijen); 2) Omzetting van de bank in een coöperatie die vervolgens lidmaatschapsbewijzen uitzet bij klanten; 3) Verkoop van de bank aan beleggers via een gehele dan wel partiële beursgang. NL Financial Investments (hierna: NLFI), de stichting die momenteel de aandelen ABN AMRO voor de Staat beheert, adviseert een beursgang omdat de interesse van strategische partijen te gering wordt geacht. 7 Omzetting naar een coöperatieve vorm is volgens NLFI complex en zal eveneens leiden tot een te lage opbrengst. De Staat, het bestuur en de Centrale Ondernemingsraad (hierna: COR) van ABN AMRO zijn eveneens voor een beursgang. 8 Recent is door Kalff et al. (2013) naar voren gebracht dat een beursgang onwenselijk is. 9 Alle genoemde partijen menen echter dat een of andere vorm van bescherming tegen de vrije marktwerking noodzakelijk is. In par. 3 gaan wij dieper in op de verschillende vormen van bescherming. Eerst bespreken we echter in par. 2 waarom bescherming als zodanig onontbeerlijk is. In par. 4 concluderen wij welke privatiserings- annex beschermingsoptie het meest wenselijk is. Auteurs onder meer door fusies tussen banken en effectenmakelaars te verbieden. Deze wet was ingevoerd om herhaling te voorkomen van de speculatieve omgang met waardepapier die in belangrijke mate had bijgedragen aan de Grote Depressie. 3. Zie voor uitvoeriger bespreking: H. Schenk, J. Bos, N. Krol, W. Oostwouder, A. Ottow en A. van Witteloostuijn, Verloren krediet, Deelonderzoeken 1 en 2, Onderzoek in opdracht van de Tijdelijke Commissie Onderzoek Financieel Stelsel ( Commissie De Wit ), Tweede Kamer der Staten-Generaal, Den Haag: Sdu 2010, p. 281 respectievelijk p H. Schenk, De Nederlandse economie voorbij de eeuwwisseling. Deel II Plaats en toekomst van de financiële dienstverlening, Onderzoek in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken, Den Haag, 1995, p Ch. Perrow, Organizing to Reduce the Vulnerabilities of Complexity, Journal of Contingencies and Crisis Management 7 (3), 1999, p ; C. Cebon, Innovating Our Way to a Meltdown, Sloan Management Review 50 (2), 1990, p Ministerie van Financiën, Toekomstplannen financiële instellingen ABN AMRO, ASR en SNS REAAL, Brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, Den Haag, kenmerk FIN/2013/395, 23 augustus NLFI, Advies verkoopmogelijkheden ABN AMRO en a.s.r., 2013, ( rapporten/2013/08/23/advies-nlfi-inzaketoekomst-abn-amro-en-asr.html). 8. Zie hiervoor NLFI, a.w., p D. Kalff, S. Bartman, H. Blocks, J. Heemstra en H. Verkoren, Privatisering van ABN AMRO: een alternatief voor de beursgang, ongepubliceerd memorandum, Prof. dr. W.J. Oostwouder is hoogleraar bedrijfsfinancieel recht aan de Universiteit Utrecht en advocaat bij Loyens & Loeff NV. Prof. dr. H. Schenk is hoogleraar economie aan de Universiteit Utrecht, Kroonlid van de SER, en lid van het Sustainable Finance Lab, tevens commissaris bij enkele ondernemingen en bij een woningcorporatie. Noten 2. De Glass-Steagall wet betreft de vier secties van de in 1933 ingevoerde Banking Act waarmee de creatie van, en de handel in waardepapier door banken werd beperkt, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap 2. Modern bankieren Eerder suggereerden wij dat het gedrag van ABN AMRO paste in de tijdgeest. Dit gedrag werd in belangrijke mate aangewakkerd door nieuwe, variabele beloningsstructuren en door de idee dat de business meer draaide om de schepping van aandeelhouderswaarde dan om het bedienen van klanten die behoefte hadden aan de financiering van investeringen en operaties. Dit aandeelhouderskapitalisme kwam in de jaren tachtig van de vorige eeuw uit de Verenigde Staten overwaaien. Het peilen van langdurige ontwikkelingen is niet eenvoudig, maar zeker is dat ontwikkelingen in de economische wetenschap mede debet waren aan de toenemende populariteit van deze doelgeving. Met name de sterke opkomst van de principaalagenttheorie ( agency theory ) stond daarbij centraal. 10 Deze theorie sluit aan bij de veronderstelling dat economische subjecten steeds trachten hun eigen belang te maximeren. Vanuit deze opvatting werd het onwaarschijnlijk geacht dat bestuurders van ondernemingen (agenten) hetzelfde belang zouden nastreven als hun lastgevers (de eigenaren, de principalen), aan wie in de vigerende economische theorie het handelingsprimaat toekomt. De vrije bewegings- ruimte van bestuurders moest derhalve ingeperkt worden, enerzijds via internal governance, anderzijds via external governance. Binnen de onderneming zou dit gerealiseerd moeten worden door aandeelhouders meer invloed te geven in het daadwerkelijke beleid van hun ondernemingen en tegelijk het belang van bestuurders nauw te koppelen aan dat van de eigenaren. Buiten de onderneming zou een zo vrij mogelijke markt voor de verkrijging van beslissende zeggenschap over vennootschappen, kort gezegd de markt voor vennootschappelijke controle (bij economen beter bekend onder de Engelstalige aanduiding market for corporate control ) moeten worden ingericht. In de ondernemingspraktijk had een en ander twee belangrijke consequenties. In de eerste plaats werd de beloning van bestuurders steeds sterker gekoppeld aan de aandeelhouders- (oftewel beurs-) waarde van de door hen geleide onderneming. In de tweede plaats werden beschermingsconstructies afgebroken in de verwachting dat bestuurders daarmee onder sterkere druk zouden komen te staan van de overnamedreiging, waardoor zij extra geprikkeld zouden worden om het beleid te richten op een zo hoog mogelijke aandeelhouderswaarde. Al vroeg is door 252 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

9 sommigen gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van dit model van interne en externe governance. 11 In de moderne economie zijn aandeelhouders immers veelal slechts vluchtige eigenaren, waardoor het ondernemingsbeleid onvermijdelijk een sterke oriëntatie zou krijgen op kortetermijnbelangen. Dit effect werd versterkt doordat activistische aandeelhouders nu meer gelegenheid kregen om ondernemingen te gebruiken voor eigen gewin. En waarom zouden ondernemingen zich met het zicht op de overnamedreiging niet preëmptief gaan gedragen, kiezen voor de vlucht naar voren, dat wil zeggen zich zelf actief gaan bewegen op de markt voor vennootschappelijke controle? Gelet op de negatieve resultaten van de meeste overnames kan vastgesteld worden dat de markt voor vennootschappelijke controle structureel overspoeld wordt door zulke perverse overnames, pervers in de zin van de ideaaltypische wereld van de external governance theorie. 12 Deze ontwikkelingen hebben zich niet alleen binnen de bancaire sector gemanifesteerd, maar in combinatie met financiële innovaties en deregulering vormden zij daar een bijzonder giftige cocktail. Het is tekenend, dat vooral de grote tot zeer grote bancaire fusies geen waarde hebben gecreeerd en vaak zelfs vernietigd. 13 De ontwikkeling van risicovolle financiële innovaties heeft, in combinatie met balansomzeilende Special Purpose Vehicles (SPV s), waardoor de met de innovaties samenhangende risico s grotendeels buiten het zicht van zowel autoriteiten als aandeelhouders bleven, ingebed in een sector die het ene fusierisico financierde met het andere, uiteindelijk geleid tot de eerder genoemde cascadische cumulatie van verliezen. Een reset van de bancaire sector vergt daarom niet alleen aanpassing van de zogenaamde kapitaalbuffers. Wat bovenal nodig is, is terugkeer naar een ondernemingscultuur die zich niet oriënteert op het vluchtige aandeelhoudersbelang, en een governanceconstructie die ondernemingen beschermt tegen opportunistische financiële markten en partijen. Deze agenda impliceert niet alleen dat banken beschermd zouden moeten worden tegen overnames, maar ook dat vooral grote banken zo veel mogelijk moeten worden afgehouden van het zelf doen van overnames. Bescherming tegen overname neemt voor deze banken waarschijnlijk een van de belangrijkste redenen om zelf tot overname over te gaan weg. 14 Het deels ontwapenen van activistische aandeelhouders zal in ieder geval een belangrijke aanleiding wegnemen voor acties die vooral bedoeld zijn om de kortetermijn-resultaten op te stoten. Een en ander geldt ipso facto ook voor ABN AMRO. Het is niet voor niets dat van verschillende kanten, zoals Beschermingsmaatregelen kunnen worden gekwalificeerd als oligarchische regelingen reeds aangegeven, beschermingsconstructies bepleit worden. De meeste van de betrokken partijen lijken vooral bevreesd voor een herhaling van de overnamestrijd die zich in 2007 voordeed rond ABN AMRO, alsmede voor een te machtige positie voor activistische aandeelhouders die deels verantwoordelijk worden gehouden voor het ontstaan van die strijd. Maar het kwaad kwam niet alleen van buiten, ABN AMRO was zelf ook actief op de markt voor vennootschappelijke controle, zoals onder meer blijkt uit de overname van het Italiaanse Antonveneta à raison van ca. 8 miljard in 2006 (deze bank viel bij de overname van ABN AMRO toe aan Santander en is onder nog steeds niet opgehelderde condities later weer van de hand gedaan). 3. Privatisering en bescherming Beschermingsmaatregelen kunnen worden gekwalificeerd als oligarchische regelingen. Met dergelijke regelingen wordt macht onttrokken aan de (meerderheid van de) algemene vergadering van aandeelhouders (verder: AvA) en toebedeeld aan een kleinere groep, bijvoorbeeld het bestuur van een beschermingsstichting, de Raad van Commissarissen (verder: RvC), of een minderheid van de AvA. 15 Beschermingsmaatregelen zijn onderverdeeld in twee categorieën, al naar gelang het antwoord op de vraag of zij binnen of buiten de statuten om zijn vormgegeven. In de statuten kan bijvoorbeeld geregeld worden dat voor bepaalde besluiten een gekwalificeerde meerderheid en/of een quorum vereist is. 16 Voorts is het mogelijk om in de statuten aan aandelen van een bepaalde soort bijzondere zeggenschapsrechten te verbinden. Deze aandelen worden prioriteitsaandelen genoemd. Het meest verstrekkend is de bepaling dat bepaalde besluiten slechts door de prioriteitsaandeelhouder (c.q. de vergadering van prioriteitsaandeelhouders) kunnen worden genomen. Minder ver gaan bepalingen dat bepaalde besluiten slechts op voorstel of op basis van een bindende voordracht van de prioriteitsaandeelhouder(s) genomen kunnen worden (initiatiefrecht) of pas na goedkeuring van de prioriteitsaandeelhouder(s) definitief worden (vetorecht) M.C. Jensen, W.H. Meckling, The theory of the firm: managerial behavior, agency costs and ownership structure, Journal of Financial Economics, 3, 1976, p W. Lazonick, M. O Sullivan, Maximizing shareholder value: a new ideology for corporate governance, Economy and Society 29 (1), 2000, p ; H. Schenk, Policy Implications of Purely Strategic Mergers, in: W. Elsner, J. Groenewegen (red.), Industrial Policies After 2000, Boston: Kluwer 2000, p Takeover Directive and the takeover market: some fundamental issues, in: W. Oostwouder, H. Schenk, (red.), Corporate Governance: Current issues and the financial crisis, Deventer: Kluwer 2011, p en BV s expliciet door de wet beperkt tot twee derde van de uitgebrachte stemmen, vertegenwoordigende meer dan de helft van het geplaatste kapitaal (art. 2:133/243 lid 2 en 134/244 lid 2 BW). Zie M.M. Mendel, W.J. Oostwouder a.w., p Zie B.F. Assink, W.J. Slagter, Compendium Ondernemingsrecht (Deel 1), 2013, p H. Schenk, Mergers and concentration policy, in: P. Bianchi, S. Labory, (red.), International Handbook of Industrial Policy, Cheltenham: Edward Elgar 2006, p S.J. Pilloff, A.M. Santomero, The Value Effects of Bank Mergers and Acquisitions, Working Paper 97-07, Financial Institutions Center, Wharton School, University of Pennsylvania, T. Nenova, H. Schenk, Europe s 15. Zie M.M. Mendel, W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2013, p De vrijheid om gekwalificeerde meerderheden en quorumeisen in de statuten op te nemen wordt voor besluiten tot benoeming en ontslag van bestuurders van NV s NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap Beschermingsmaatregelen kunnen ook tot effect hebben dat incompetentie van het zittend management niet wordt blootgelegd Buiten-statutaire beschermingsmaatregelen betreffen het certificeren van de aandelen in de vennootschap en het uitgeven van preferente aandelen. 18 Ingeval overgegaan wordt tot het certificeren van aandelen worden deze overgedragen aan een administratiekantoor (verder: AK) dat veelal de rechtsvorm van een stichting heeft. Het AK geeft dan weer certificaten van aandelen uit aan beleggers. Daarmee worden de beleggers economisch eigenaar van de aandelen terwijl de juridische eigendom achter blijft bij het AK. Het gevolg van deze constructie is dat het AK de stemrechten in beginsel behoudt. Indien de certificaten echter met medewerking van de vennootschap zijn uitgegeven en toegelaten worden tot de handel op een gereglementeerde markt (zoals NYSE Euronext Amsterdam) dan hebben de certificaathouders op grond van art. 2:118a lid 1 BW het recht om om een privatieve volmacht te verzoeken. Dit houdt in dat het AK het stemrecht op de aandelen waarvoor zo een volmacht is verleend niet meer kan uitoefenen. Op grond van het tweede lid van zojuist genoemd artikel kan het AK de volmachten echter beperken, uitsluiten of herroepen in situaties die kortheidshalve wel worden aangeduid als oorlogstijd. Dit doet zich voor indien het bestuur van het AK voldoende onafhankelijk is en a. een openbaar bod is aangekondigd of uitgebracht of de gerechtvaardigde verwachting bestaat dat dit zal geschieden; b. één of meer gezamenlijk optrekkende certificaathouders meer dan 25 procent van het kapitaal (doen) verschaffen; of c. het uitoefenen van het stemrecht door een certificaathouder wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. De best practice -bepaling IV.2.8 van de Code Frijns gaat verder en bevat de bepaling dat het AK de volmachten zonder enige beperking onder alle omstandigheden zou moeten verlenen. 19 De tekst van de wet prevaleert echter boven de Code zodat het AK door de Code niet van haar recht kan worden afgehouden om in een oorlogssituatie de stemvolmachten in te trekken. 20 De meest gebruikte beschermingsmaatregel bij beursvennootschappen (o.a. bij KPN) is het verlenen van een call-optie die recht geeft op uitgifte van preferente aandelen in de doelvennootschap aan een stichting, veelal aangeduid als Stichting Continuïteit. 21 Deze aandelen kunnen in tegenstelling tot gewone aandelen die meestal een veel hogere uitgifteprijs (nominale waarde plus agio) hebben uitgegeven worden tegen nominale waarde omdat er slechts een beperkt winstrecht aan is verbonden. Bovendien hoeft slechts 25 procent van dit nominale bedrag te worden gestort indien de preferente aandelen op naam luiden. Aan een preferent aandeel is wel hetzelfde stemrecht verbonden als aan een gewoon aandeel met dezelfde nominale waarde. Degene die deze preferente aandelen verwerft kan derhalve voor een relatief gering bedrag veel stemrechten uitoefenen zodat voorstellen van andere, nieuwe of zittende, aandeelhouders kunnen worden geblokkeerd, in het bijzonder wanneer deze voorstellen bedreigend voor de vennootschap worden geacht. Aan een speciaal daartoe opgerichte stichting wordt een optie toegekend om de preferente aandelen te nemen zodra de dreiging ontstaat. Omdat het inefficiënt is om deze aandelen uit te geven en uit te laten staan indien er geen dreiging voor de vennootschap bestaat, wordt in de statuten van de vennootschap voorts opgenomen dat de aandelen, zodra de dreiging geweken is, kunnen worden ingetrokken tegen terugbetaling van het daarop gestorte bedrag. Preferente beschermingsaandelen hebben daarmee een tijdelijk karakter. Certificering, prioriteitsaandelen, gekwalificeerde meerderheden en quorum-eisen hebben in principe een permanent karakter. Voor het bestuur van ABN AMRO is een via preferente aandelen opgezette beschermingsconstructie, het liefst gecombineerd met een permanente minderheidspositie van de Staat als aandeelhouder, voldoende. De COR meent dat een extra beschermingsmaatregel, te weten een prioriteitsaandeel gehouden door een onafhankelijke stichting, wenselijk is. Kalff c.s. stellen voor de aandelen in ABN AMRO door NLFI te laten verkopen aan een op te richten Stichting ABN AMRO (hierna: Stichting). Deze Stichting geeft vervolgens certificaten van aandelen uit aan een door de overheid in te richten en gecontroleerd agentschap (hierna: Agentschap). Het Agentschap kan besluiten om de certificaten onderhands te plaatsen bij institutionele beleggers maar ook om voor (een deel van) de certificaten een beursnotering aan te vragen. In het alternatief van Kalff c.s. wordt ook gewezen op de mogelijkheid pakketten van aandelen met stemrecht onderhands te plaatsen zonder daarbij de (meerderheids)positie van de Stichting aan te tasten. 4. Wat is de meest aantrekkelijke privatiserings- annex beschermingsoptie? De redenen die Kalff c.s. contra een beursgang aanvoeren snijden zeker hout, maar het voorgestelde alternatief lijkt deels politiek en economisch onhaalbaar (wie wil investeren in certificaten zonder wezenlijke zeggenschap?), en gaat qua bescherming verder dan per se nodig is om te bereiken dat de geprivatiseerde bank zich zal kunnen weren tegen opportunistische kapitaalmarkten. 22 Er zit immers ook een andere kant aan beschermingsmaatregelen. Zij kunnen namelijk ook tot effect hebben dat incompetentie van het zittend management niet wordt blootgelegd, hetgeen net zo ten koste kan gaan van het vennootschappelijk belang als een perverse overname. 23 Daarom moet er naar gestreefd worden dat een systeem van checks and balances gehandhaafd blijft. Dit is het geval indien de certificaathouders onder normale omstandigheden de uitkomst van een stemming in de AvA kunnen bepalen. In par. 3 memoreerden wij al art. 2:118a BW waarin is vastgelegd dat in vredestijd aan iedere houder van een beursgenoteerd certificaat desgevraagd een volmacht moet worden verleend om op het onderliggende aandeel te stemmen. In oorlogstijd mag zo een volmacht 254 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

11 Wil de Nederlandse Staat per se voorkomen dat een Nederlandse systeembank speelbal wordt van de financiële markten dan dient het wetgeving voor alle Nederlandse systeembanken te introduceren slechts geweigerd, ingetrokken of beperkt worden indien het bestuur van de houdende stichting voldoende onafhankelijk is. Hiermee wordt bevorderd dat deze bescherming niet kan worden ingezet om zittende bestuurders coûte que coûte in het zadel te houden. De Hoge Raad heeft dit zelfde principe tot uitdrukking gebracht in zijn RNA-beschikking ten aanzien van tijdelijke beschermingsmaatregelen, zoals uitgifte van aandelen aan een daartoe opgerichte stichting. 24 Geoordeeld werd dat tijdelijke maatregelen slechts gerechtvaardigd zijn indien deze in de gegeven omstandigheden bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen binnen de marges vallen van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar van een overname. Ook geldt als uitgangspunt dat het gedurende onbepaalde tijd handhaven van zo n tijdelijke beschermingsconstructie in het algemeen niet gerechtvaardigd zal zijn. Daarom zullen wij bij de beoordeling van de diverse beschermingsmaatregelen eerst kijken naar de aanvaardbaarheid ervan en vervolgens bezien in hoeverre de geboden bescherming toereikend is. 25 NLFI merkt op dat rechten die verder gaan dan het aanvaardbare in normale vennootschapsrechtelijke verhoudingen, ook bij het borgen van het financiële belang van de Staat, worden gezien als een belemmering van het vrije verkeer van kapitaal. NLFI komt tot de conclusie dat het introduceren van een daartoe strekkend gouden aandeel strijdig is met Europees recht, onder meer vanwege het ontbreken van een dwingende reden van algemeen belang. Het borgen van algemene belangen geschiedt immers op basis van wet- en regelgeving. 26 Deze redenering lijkt niet te verenigen met de gedachte dat het algemeen belang in de kwestie ABN AMRO nu juist niet (voldoende) wordt beschermd door de bestaande wet- en regelgeving. Voorts is het vraag of NLFI het begrip gouden aandeel niet te beperkt opvat. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) heeft in een aantal arresten op die grondslag geoordeeld dat beslissingsrechten waarmee de overheid controle kan (blijven) uitoefenen op majeure beleidsonderwerpen bij een geprivatiseerde vennootschap in beginsel in strijd zijn met het Europese verdrag (art. 63 VWEU) indien zij de verwerving van aandelen kunnen blokkeren of beperken dan wel investeerders uit andere lidstaten ervan kunnen weerhouden in die onderneming te investeren. 27 Van dit beginsel kan, kort gezegd, slechts worden afgeweken op grond van de openbare orde en veiligheid of vanwege dwingende redenen van algemeen belang. Bovendien moet voldaan zijn aan het geschiktheidsbeginsel (de beslissingsrechten zijn geschikt om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen) en het evenredigheidsbeginsel (de rechten gaan niet verder dan het nagestreefde doel). Het is nog wel te verdedigen dat het introduceren van een gouden aandeel bij ABN AMRO nodig is vanwege een dwingende reden van algemeen belang maar niet dat dit middel geschikt en proportioneel is. Wil de Nederlandse Staat per se voorkomen dat een Nederlandse systeembank speelbal wordt van de financiële markten dan dient het wetgeving voor alle Nederlandse systeembanken te introduceren. Een redelijke mate van zekerheid wordt daarentegen reeds bereikt indien ABN AMRO één of meer onafhankelijke stichtingen in het leven roept die haar in tijden van nood beschermen. Indien de verkoop van aandelen in tranches plaatsvindt, adviseert NLFI ter bescherming van het resterende financiële belang van de Staat tot het gebruik van een gekwalificeerde meerderheid van twee derde, vertegenwoordigend meer dan de helft van het geplaatste kapitaal. Dit zou echter moeten worden beperkt tot besluiten omtrent belangrijke veranderingen van de identiteit of het karakter van de vennootschap. Pas nadat het belang van de 18. Zie voor een overzicht van statutaire en buiten-statutaire beschermingsmaatregelen Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/637 en Zie Zie J. de Koning Gans, W.J. Oostwouder, Herwaardering van certificering als beschermingsconstructie, Onderneming & Financiering 4, 2010, p. 70. & Nieuwe Weme (2009) a.w. nr. 637 scharen deze maatregel echter onder de maatregelen die statutair verankerd zijn. Deze beschermingsmaatregel is in zoverre statutair dat deze zonder een statutaire verankering van de preferente aandelen niet kan worden geactiveerd. Ze is echter buitenstatutair in die zin dat de uitoefening van de call-optie buiten de statuten om geschiedt. 22. Kalff c.s. melden onder meer dat banken met een beursnotering in onzekere tijden uiterst kwetsbaar zijn voor een bankrun; dat een hoge en stijgende beurskoers kan leiden tot ongerechtvaardigd vertrouwen van bestuur en commissarissen in eigen inzicht en daarmee tot vertroebelde besluitvorming; dat een beursgenoteerde bank weerstand moet bieden aan de niet aflatende druk van financiële markten om de winst per aandeel op te voeren; dat het onderhouden van relaties met beleggers afleidt van op waardecreatie gerichte besluitvorming; en dat beursgang leidt tot druk om de besluitvorming in te richten volgens Angelsaksisch bestuursmodel, hetgeen ten koste zou gaan van creativiteit, flexibiliteit en ondernemerschap. 23. Zie M.M. Mendel, W.J. Oostwouder, Het vennootschappelijk belang na recente uitspraken van de Hoge Raad, NJB 2013/29, afl. 3, p voor het begrip vennootschappelijk belang, en B.F. Assink, W.J. Slagter a.w., p , voor mogelijkheden om misbruik van beschermingsconstructies aan te pakken. 24. HR 18 april 2003, JOR 2003/ Zie voor deze aanpak ook: J. de Koning Gans, W.J. Oostwouder, a.w., p NLFI, a.w., p Zie recentelijk HvJ EU 10 november 2011, RO 2012/7; B.F. Assink, W.J. Slagter a.w. (Deel 2), p. 2794; en Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa 2013/310 alsmede de daar genoemde literatuur en jurisprudentie. 21. Deze beschermingsmaatregel wordt door M.M. Mendel, W.J. Oostwouder a.w. p , als buiten-statutair gekwalificeerd. B.F. Assink, W.J. Slagter a.w. (Deel 2), p. 1380, en Asser/Maeijer/Van Solinge NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap Dit Europees kader komt uitdrukkelijk in beeld nu het bepaald niet uitgesloten is dat het HvJ EU blokkerende maatregelen in die zin als een ongeoorloofde inbreuk op het vrije verkeer van kapitaal zal beschouwen Staat daalt tot minder dan een derde van het geplaatste kapitaal zou een beschermingsmaatregel voor ABN AMRO geactiveerd moeten worden. Dan zou volgens NLFI een stichting opgericht moeten worden aan wie een call-optie tot het nemen van preferente aandelen toegekend moet worden. Deze stichting zou ten doel moeten hebben het behartigen van de belangen van de vennootschap, de met haar verbonden ondernemingen en alle daarbij betrokkenen, waarbij onder meer invloeden die de continuïteit, de zelfstandigheid of de identiteit in strijd met die belangen beïnvloeden, zo veel mogelijk moeten worden geweerd. 28 Het bestuur en de RvC van ABN AMRO hebben in hun reactie op het advies van NLFI gesteld dat oprichting van een Stichting Continuïteit en het verlenen van een call-optie tot het nemen van preferente aandelen direct bij de beursgang moeten zijn geregeld. 29 Het bestuur merkt terecht op dat ABN AMRO als zelfstandige beursgenoteerde vennootschap een eigen verantwoordelijkheid heeft om in geval van een vijandig overnamebod of poging tot opsplitsing door activistische aandeelhouders haar eigen positie te bepalen in het belang van alle stakeholders, zonder dat daarbij het belang van aandeelhouders (en ook het belang van de Staat als aandeelhouder) doorslaggevend kan zijn. ( ) De Staat heeft naar gangbare (juridische) opvattingen het recht als aandeelhouder het eigen belang te laten prevaleren boven dat van de andere stakeholders. Tevens wordt opgemerkt dat het niet is uit te sluiten dat de Staat bij haar belangenafweging ook rekening dient te houden met een Europees (regelgevend) kader en bijvoorbeeld een louter nationaal belang niet mag laten prevaleren. Dit Europees kader komt uitdrukkelijk in beeld nu het bepaald niet uitgesloten is dat het HvJ EU blokkerende maatregelen in die zin als een ongeoorloofde inbreuk op het vrije verkeer van kapitaal zal beschouwen. Het bestuur en de RvC van ABN AMRO hebben inderdaad de wettelijke plicht (zie art. 2: 129 lid 5 en 140 lid 2 BW) om zich te richten op het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Terecht wil men zich niet afhankelijk stellen van de goede bedoelingen van één aandeelhouder. Toch is het de vraag of het bestuur en de RvC van ABN AMRO voldoende ver gaan door zich te willen verlaten op het verlenen van een call-optie op preferente aandelen aan een Stichting Continuïteit. In 2009 hebben wij er reeds op gewezen dat deze constructie niet voldoende bescherming biedt indien activistische aandeelhouders een ruime meerderheid in de AvA verkrijgen voor een opsplitsing van ABN AMRO. 30 De Stichting Continuïteit kan dit slechts doorkruisen indien zij door uitoefening van haar call-optie meer dan 30 procent van de stemrechten in de AvA zou verkrijgen. In dat geval zou zij echter op basis van de implementatie van de Overnamerichtlijn een verplicht bod op alle uitstaande aandelen moeten uitbrengen. 31 Een uitzondering op deze biedplicht bestaat alleen indien de preferente aandelen zijn uitgegeven nadat op de doelvennootschap een openbaar bod is uitgebracht (art. 5:71 lid 1 onder c Wft). De COR lijkt dit te willen ondervangen door tevens een prioriteitsaandeel te creëren en toe te kennen aan een (ook van de Staat) onafhankelijke Stichting Prioriteit. In de statuten van ABN AMRO zou dan moeten worden opgenomen dat goedkeuring nodig is van zo een stichting voor besluiten omtrent belangrijke veranderingen van de identiteit of het karakter van de vennootschap of de onderneming. Deze constructie kan inderdaad voor aanvullende bescherming zorgen indien het gebruik van preferente aandelen tekortschiet wanneer de onderneming bedreigd wordt door activistische aandeelhouders. Het is echter de vraag of dit voldoende is. Een besluit tot afsplitsing van essentiële bedrijfsonderdelen zoals ooit dreigde bij Stork kan inderdaad voorkomen worden. Maar dit geldt niet voor het ontslag van de RvC (en bij instelling van een one-tier board: het ontslag van de niet-uitvoerende bestuurders) 32 zodat activistische aandeelhouders toch indirect druk kunnen uitoefenen om de strategie te wijzigen in een strategie die meer is gericht op de kortetermijnbelangen van de aandeelhouders. 33 Daarom geven wij bij een beursgang van ABN AMRO toch de voorkeur aan certificering. Het mooie van deze constructie is dat er voldoende ruimte is om het disfunctioneren van bestuurders en commissarissen aan te pakken. In vredestijd hebben de certificaathouders immers voldoende mogelijkheden om hen ter verantwoording te roepen en de commissarissen eventueel te ontslaan. In oorlogstijd zou de door de wet geëiste onafhankelijkheid van het bestuur van de Stichting AK mee moeten brengen dat deze zich voldoende kritisch opstelt tegenover het bestuur en de RvC van ABN AMRO indien die zich onvoldoende zouden richten op het belang van de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming. Deze constructie achten wij derhalve niet alleen aanvaardbaar maar ook toereikend. 34 Overigens kunnen overnames door middel van een beschermingsconstructie niet structureel tegengehouden worden. Indien een strategische partij (bijna) 100 procent van de certificaten van ABN AMRO in handen zou krijgen, dan kan zijn wens om de vennootschappen van ABN AMRO te integreren in zijn concern door het AK niet langdurig genegeerd worden. 35 Hetzelfde geldt voor het bestuur van een beschermingsstichting indien een strategische partij de meerderheid van de gewone aandelen heeft verkregen terwijl ter neutralisatie van zijn stemrecht preferente aandelen zijn uitgegeven. In dergelijke 256 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

13 gevallen dient de beschermingsconstructie slechts om met de overnemer in gesprek te komen, hem te overreden om in het belang van de vennootschap en andere stakeholders goede afspraken te maken, of om een alternatieve, vriendschappelijke bieder (een White Knight ) te zoeken. Voor het geval dat overnames leiden tot banken die met het oog op de stabiliteit van het financiële systeem te omvangrijk zijn, dan moet dit probleem volgens ons niet aangepakt worden door beschermingsconstructies maar door een aangescherpt concentratietoezicht op Europees niveau. Zoals gezegd willen Kalff c.s. dat de aandelen van ABN AMRO niet aan een gereglementeerde markt zullen worden genoteerd en verhandeld maar zullen worden verkocht aan een op te richten Stichting die weer certificaten van aandelen uitgeeft aan een Agentschap. Dit laatste zou dan weer certificaten kunnen overdragen aan private investeerders en/of (een minderheid van de) certificaten kunnen laten noteren en verhandelen aan een gereglementeerde markt. 36 In de statuten van de Stichting zou moeten worden vastgelegd dat de continuïteit en het belang van de bank en de met haar verbonden onderneming binnen de grenzen van een redelijk dividend en van wat de maatschappelijke verantwoordelijkheid van een systeembank vereist voorop staat. Voorts stellen Kalff c.s. voor op zodanige wijze een one tier board in te stellen dat er een personele eenheid bestaat tussen de niet-uitvoerende bestuurders van ABN AMRO en het bestuur van de Stichting. Het is de vraag of deze governancestructuur zich verdraagt met de in Boek 2 BW vastgelegde dualistische structuur van een naamloze (en besloten) vennootschap. Deze gaat er immers vanuit dat verantwoording wordt afgelegd aan de controlerende AvA. De Stichting die vertegenwoordigd wordt door haar bestuurders is in de door de Kalff c.s. bedachte structuur enig aandeelhouder van ABN AMRO. De niet-uitvoerende bestuurders moeten dan verantwoording afleggen aan het bestuur van de Stichting met wie zij een personele unie vormen (aan zichzelf dus). Ons inziens is deze structuur in strijd met de vennootschappelijke orde. Deze constructie is derhalve wel toereikend maar niet aanvaardbaar. 5. Conclusie Op afzienbare termijn zal ABN AMRO weer worden geprivatiseerd. Daarbij zal voorkomen moeten worden dat de bank zich als voorheen gaat conformeren aan maatschappelijk Het mooie van certificering is dat er voldoende ruimte is om het disfunctioneren van bestuurders en commissarissen aan te pakken ongewenste principes en gedragingen. Daarbij is het essentieel dat ABN AMRO wordt beschermd tegen het optreden van activistische aandeelhouders voor zover dat slechts bedoeld is om een kortetermijnbelang te dienen, en tegen overnames die geen duurzame waardecreatie tot doel hebben. Het verlenen van een call-optie op preferente aandelen aan een Stichting Continuïteit biedt daartegen zelfs al wordt dit gecombineerd met een prioriteitsaandeel onvoldoende bescherming omdat daarmee in oorlogstijd het ontslag van de commissarissen door de algemene vergadering van aandeelhouders niet kan worden voorkomen, en daarmee evenmin dat zij onder druk komen te staan van kortetermijnbelangen. De door Kalff c.s. voorgestelde oplossing certificering waarbij (beslissende) zeggenschap ook wordt onthouden aan de kapitaalverschaffers als dit niet met het oog op het vennootschappelijk belang van ABN AMRO noodzakelijk is biedt wel een toereikende bescherming maar is niet aantrekkelijk voor investeerders en derhalve niet geschikt. Wij pleiten daarom voor certificering plus. Hierbij worden de aandelen in ABN AMRO overgedragen aan een onafhankelijke stichting die daartegenover met medewerking van ABN AMRO certificaten aan de Staat uitgeeft. Deze certificaten worden vervolgens aan een gereglementeerde markt genoteerd en aan beleggers verkocht. In vredestijd kunnen de certificaathouders dan door middel van een verstrekte volmacht stemmen in de AvA. In oorlogstijd wordt het stemrecht echter uitgeoefend door de Stichting die zich daarbij richt op het vennootschappelijk belang van ABN AMRO en de langetermijnbelangen van de certificaathouders. Gegeven de wensen van het kabinet om ABN AMRO te zijner tijd te privatiseren wordt zo op efficiënte wijze een belangrijke oorzaak van exuberant gedrag weggenomen. 28. NLFI, a.w., p Met B.F. Assink en W.J. Slagter a.w. (Deel 1), p. 518 gaan wij er vanuit dat uit de parlementaire geschiedenis (zie o.a. Kamerstukken II 1998/99, , nr. 3, p. 9) kan worden afgeleid dat de grens voor het toekennen van zeggenschapsrechten aan de prioriteit in ieder geval daar ligt waar door deze toekenning van extra bevoegdheden inbreuk wordt gemaakt op de dwingendrechtelijke verdeling van de bevoegdheden van het bestuur, de RvC (indien aanwezig), en de AvA en/of (ii) één of meer organen niet meer op de aangewezen wijze kunnen functioneren. 33. Bij ABN AMRO zal na de beursgang het volledig structuurregime gelden, derhalve kan de AvA niet de (uitvoerende) bestuurders ontslaan. 34. W.J. Oostwouder, H. Schenk, a.w., p. 397 en voor een verdere uitwerking van deze constructie J. de Koning Gans, W.J. Oostwouder, a.w., p Zie hiervoor in meer algemene zin B.J. Assink, W.J. Slagter, (Deel 1), a.w., p Wij achten het vrijwel uitgesloten dat Euronext certificaten die niet met medewerking van ABN AMRO zijn uitgegeven tot de notering zal toelaten. Houders van met medewerking van de vennootschap uitgegeven certificaten zouden echter bij de door Kalff c.s. voorgestelde personele unie van de niet-uitvoerende bestuurders van ABN AMRO en de bestuurders van de Stichting die de aandelen houdt zowel in vredestijd als in oorlogstijd een volmacht moeten krijgen. Het bestuur van de Stichting is dan immers op grond van art. 2:118a lid 3 BW niet onafhankelijk omdat bestuurders van ABN AMRO tevens alle stemmen in het bestuur van de stichting uitbrengen. De meerderheidspositie van de Stichting in de AvA blijft in dat geval alleen in stand indien minder dan 50% van het nominale kapitaal van ABN AMRO via beursgenoteerde certificaten wordt verschaft. 29. NLFI, a.w., bijlage 1, p W.J. Oostwouder, H. Schenk, De governance van banken, Economisch Statistische Berichten, 94 (4563), p Richtlijn 2004/25/EG van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, PbEG L142/ Indien het ontslag van de commissarissen bij ABN AMRO afhankelijk zou worden gemaakt van het vetorecht of het initiatiefrecht van de prioriteit dan kan de AvA ons inziens niet meer op de aangewezen wijze functioneren omdat zij dan niet meer beschikt over het ultieme disciplineringsmiddel. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 199 Focus Cassatierechtspraak in een (ver)ander(end) land? Waarom de band tussen de Cariben en de Hoge Raad (waarschijnlijk) langer zal bestaan dan het Koninkrijksverband Cindy Seinen 1 Het is feest deze dagen: het Koninkrijk der Nederlanden bestaat 200 jaar, de Hoge Raad der Nederlanden 175 jaar, en in 2015 fungeert de Hoge Raad 50 jaar als volwaardig cassatierechter in de Caribische rechtsorde. Zoals vaker op verjaardagen van honderdplussers, komt na de champagne de vraag op hoe lang de jarige het nog zal maken. Deze bijdrage geeft drie redenen waarom de Hoge Raad het als partner van de Cariben waarschijnlijk langer volhoudt dan de Nederlandse Staat. 1. HR casseert op uitnodiging van Caribische rechtsgemeenschap Toen de Hoge Raad in 1838 werd ingesteld, was cassatie in Caribische civiele zaken (destijds aangemerkt als koloniaal appel ) slechts mogelijk in aangelegenheden waarin het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in eerste aanleg recht sprak door een vonnis, en dan nog alleen in zaken met een belang van 1000 gulden of meer. In rekestprocedures en faillissementszaken stond cassatie niet open. Omdat het Hof van Justitie na de grondige herziening van de Antilliaanse rechterlijke organisatie in 1918 vrijwel nooit meer in eerste aanleg recht sprak, was de mogelijkheid van cassatie weinig meer dan theoretisch. 2 Ter illustratie: in de periode van zijn geen Antilliaanse civiele zaken bij de Hoge Raad aanhangig gemaakt; in de periode van slechts 14 in totaal, en daarna tot 1957 weer geen. In 1957 en 1958 werd steeds één Antilliaanse civiele zaak bij de Hoge Raad aanhangig gemaakt; tussen geen enkele. 3 Na de Tweede Wereldoorlog begon de juridische gemeenschap op de Antillen het ontbreken van een volwaardig cassatieberoep als een gemis te ervaren. Bij verzoekschrift van 29 november 1947 heeft een groot aantal Antilliaanse advocaten de wenselijkheid van cassatie bij de Minister van Overzeese Gebiedsdelen bepleit. 4 Helaas: de onderhandelingen over de herziening van de Koninkrijksbanden waren op dat moment nog in volle gang en wegens de onzekerheid over de mate van zelfstandigheid die de eilanden zouden krijgen, kon de minister op dat moment nog geen uitspraken doen over de rechtsmacht van de Hoge Raad. De wensen van de koninkrijkspartners voor de herziening lagen te ver uiteen, zodat het aantal punten waarover onderhandeld moest worden te groot werd. Om de herziening niet nog meer te compliceren, is het onderwerp cassatie niet meegenomen. In art. 23 van het nieuwe Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden werd slechts de mogelijkheid neergelegd om de Hoge Raad in de toekomst rechtsmacht toe te kennen in Antilliaanse zaken. De daadwerkelijke toekenning van rechtsmacht zou te zijner tijd bij rijkswet worden geregeld. De rijkswet kwam er uiteindelijk op 21 juli 1961, 5 in de vorm van de Cassatieregeling voor de Nederlandse Antillen, nadat de nieuw ingestelde Antilliaanse regering had aangegeven prijs te stellen op de mogelijkheid van cassatie bij de Hoge Raad. De Cassatieregeling trad op 1 maart 1965 in werking; de eerste strafzaken volgden al in 1965, de eerste vier civiele zaken in Om de Hoge Raad niet alleen te kunnen laten oordelen over schending van Nederlands recht zoals toegepast door de Antilliaanse rechter maar ook over de schending van Antilliaans recht, was eigenlijk nog een wetswijziging nodig. Deze wetswijziging was toegezegd door het Kabinet-De Quay, 7 maar raakte in het vergeetboek door het demissionair worden van deze regering. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad deze kwestie zelf beslecht. 8 In de eerste civiele zaken die hem werden voorgelegd, beoordeelde hij ook de hem voorgelegde klachten over schending van Antilliaanse wetgeving Caribische rechtsgemeenschap is aardig tevreden over functioneren Hoge Raad In 1984, bijna negentien jaar nadat de Hoge Raad zijn taak in de Antillen had opgenomen, concludeerden Van der Hansz, Kok en Overdijk-Francis in hun preadvies voor de Societas Iuridica Antilliana dat de Raad zich ondanks alle culturele en logistieke drempels deugdelijk van zijn 258 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

15 ambtsplicht kweet. In gevallen waar geen concordantie in regelgeving bestond of sprake was van voormalige concordantie, wist de Raad een uitleg te geven die paste in het Antilliaanse systeem, mede doordat hij zich terughoudend opstelde in kwesties waarin de Nederlandse opvattingen en maatschappelijke situatie afweken van die op de Nederlandse Antillen. 10 De aan de Hoge Raad voorgelegde zaken waren in de beginperiode al over nagenoeg alle rechtsgebieden verdeeld en ontlokten op de eilanden geen noemenswaardige kritiek. De preadviseurs leidden hieruit af dat er geen enkele reden bestond om de Hoge Raad niet als Caribische cassatierechter te handhaven. Sterker nog: de bewoners van de Caribische rijksdelen hadden volgens de preadviseurs zelfs een zodanig groot vertrouwen in de Hoge Raad, dat de communis opinio aldaar ook een rol voor het college of zijn afzonderlijke (oud-)leden zag weggelegd in het geval dat de Antillen het Koninkrijksverband zouden hebben verlaten. 11 Dit gegeven kan voor de toekomst interessant zijn; ik kom daar aan het slot van dit artikel op terug. Als het aantal Caribische cassatiezaken een indicatie is voor het vertrouwen in de Hoge Raad, lijken de optimisten gelijk te krijgen Als het aantal Caribische cassatiezaken een indicatie is voor het vertrouwen in de Hoge Raad, lijken de optimisten gelijk te krijgen: sinds de invoering van de Cassatieregeling neemt het aantal zaken uit de Caribische rijksdelen gestaag toe. Vanaf de inwerkingtreding op 1 maart 1965 tot de sluitingsdatum van het onderzoek voor het preadvies op 1 mei 1984 werden 84 Antilliaanse civiele zaken aan de Hoge Raad voorgelegd, waarvan er drie zijn geroyeerd: 12 ruim 5,5 keer zoveel als in de 131 jaar daarvoor. Tussen 1984 en juli 1987 werden in totaal 33 civiele zaken aanhangig gemaakt. 13 In Tabel 1 staan de cijfers uit de administratie van de Hoge Raad over januari 1994-augustus 2013; 14 in deze periode kwamen in totaal 389 civiele zaken binnen. Ook in de strafsector is de toename van het aantal zaken exponentieel te noemen. Jaar Aantal zaken Eindtotaal 389 Binnengekomen Caribische civiele cassatiezaken januari augustus 2013 Tot begin jaren negentig bleven de civiele uitspraken van de Hoge Raad redelijk voorzichtig, zodat het uitblijven Auteur Iuridica Antilliana, 1984, p Rapport Bijzondere Commissie, Voorlopig Antillen, Nederland en het Nieuw B.W., 1. Mr. C. J-A. Seinen is Gerechtsauditeur bij 4. MvT bij Cassatieregeling, Kamerstukken Verslag, Kamerstukken II 1960/61, 5959 (R Justicia, 1982, p. 53; W.E. Haak, Een post- het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge II 1959/60, 5959 (R 194), nr. 3, p ), nr. 5, p. 2; Vergelijk De Gaay Fort- statutaire positie voor de Hoge Raad als Raad. Deze bijdrage is geschreven op per- 5. Stb. 1961, 212. mann, Handelingen I, Antilliaans cassatierechter?, Henriquez- soonlijke titel. De auteur dankt mr. J.B.M.M. 6. H.E. Ras, De Burgerlijke kamer (inclusief 9. Zie bijv. HR 11 maart 1966, NJ 1966, bundel 1983, p Wuisman voor zijn commentaar op een de Antilliaanse cassatieregeling), in: De 330 m.nt. GJS en HR 29 april 1966, NJ 12. Preadvies Van der Hansz/Kok/Overdijk- eerdere versie. Hoge Raad der Nederlanden, , 325. Francis, p. 41, par Een portret, Tjeenk Willink, 1988, p Preadvies Van der Hansz/Kok/Overdijk- 13. Ras 1988, p. 81. Noten 7. Nota naar aanleiding van het Eindverslag Francis, p De roladministratie van voor 1994 is 2. MvT bij Cassatieregeling, Kamerstukken betreffende het Ontwerp van wet houden- 11. Preadvies Van der Hansz/Kok/Overdijk- door een systeemwijziging zeer slecht toe- II 1959/60, 5959 (R 194), nr. 3, p. 1. Zie de de Cassatieregeling, Kamerstukken I Francis, p. 51. Zie ook L.A. Halley, Is cassa- gankelijk; de datum waarop zaken zijn hierover uitgebreid de dissertatie van E. 1960/61, 5959 (R 194), nr. 138a, p. 1. tierechtspraak wel wenselijk?, TAR 1980/1, aangebracht, was niet tijdig te achterhalen. Monte, Antilliaans Procesrecht, (diss. Lei- Volgens Minister Beerman was Antilliaans p. 10; W. Luiten, Concordantie en cassa- den), 1954, 1.3. evenwel geen vreemd recht, zie de behan- tie, TAR 1980/1, p. 15; A.G. Croes, De 3. Zie Hoge Raad bedankt? Cassatieregeling deling in de Kamer van de Cassatieregeling, bescherming van grondrechten, TAR 1980, en onafhankelijk Antillen, Preadvies Van Handelingen II, zitting 1960/61, 77e verga- met name p. 70 met verwijzing naar de der Hansz/Kok/Overdijk-Francis, Societas dering van 21 juni 1961, p Koninkrijkswerkgroep; Schoordijk, De NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Focus Corbis van kritiek vanuit de Caribische rechterlijke organisatie en politiek geen verbazing wekt. Ik wijs bijvoorbeeld op het Belediging-arrest uit 1984, 15 het Vrije mandaat-arrest uit en het Catoochi-arrest 17 uit De Hoge Raad benadrukte in deze zaken kort gezegd dat waar de omstandigheden en opvattingen ter plaatse bij de beoordeling een rol spelen, de oordelen van het Gemeenschappelijk Hof slechts in beperkte mate in cassatie toetsbaar zijn. Vanaf de tweede helft van de jaren negentig werd de Hoge Raad iets strenger. Ook in zaken waarin het Hof de lokale omstandigheden had benoemd die maakten dat betrokkene het door hem verwachte in de gegeven (Antilliaanse) omstandigheden juist niet had mogen verwachten, komt de Raad vaker tot een andere uitkomst dan het Hof. Zo beschreef het Hof in Felix vs. Aruba 18 de omstandigheden ter plaatse die maakten dat Felix begrepen moest hebben dat de luchthavenmeester van Aruba niet zelfstandig bevoegd was om hem toezeggingen te doen. De Hoge Raad formuleerde een omstandighedencatalogus, liet de beslissing van het Hof niet in stand en zond de zaak naar het Hof om opnieuw te beoordelen. In Den Dulk vs. Eilandgebied Curaçao 19 oordeelde de Raad dat een toezegging van een gedeputeerde voldoende grond voor vertrouwen was ten aanzien van de totstandkoming van een publiekrechtelijke overeenkomst tot uitgifte van erfpacht, hoewel het Hof had geoordeeld dat dit gezien de plaatselijke omstandigheden niet het geval was. Zie ook Mathilda c.s. vs. Eilandgebied Curaçao 20 waarin de Hoge Raad anders dan het Gerecht in Eerste Aanleg en het Hof oordeelde dat voor ongelijke beloning van gehuwde en ongehuwde leerkrachten geen redelijke en objectieve rechtvaardiging bestond. Op den duur waren ook de Cassatieregeling en de daarin door de Rijkswetgever vervatte uitgangspunten niet heilig meer. Bij de invoering van de Cassatieregeling was de mogelijkheid van tussentijds cassatieberoep expliciet uitgesloten in verband met de duur en de kosten ervan. Deze duur en kosten werden in Antilliaanse zaken groter geacht vanwege de afstand tussen het Caribische en het Europese deel van het Koninkrijk. In Wakawa vs. De strengere koers wordt overigens niet ingegeven door de wens de Cariben Europese normen op te leggen Morris E. Curiël en Sons 21 oordeelde de Hoge Raad dat deze argumentatie niet meer de hedendaagse werkelijkheid weerspiegelt, nu de wijze van vervoer en communicatie tussen de landen sterk is verbeterd en is veranderd. Cassatie van deeluitspraken werd daardoor mogelijk (met inachtneming van het door de Hoge Raad gegeven overgangsrecht). De strengere koers wordt overigens niet ingegeven door de wens de Cariben Europese normen op te leggen. De Hoge Raad benadrukte in oktober 2012 nog eens dat het concordantiebeginsel niet zonder meer meebrengt dat ontwikkelingen die zich in de Nederlandse rechtspraak voordoen, ook in de Antilliaanse rechtspraak dienen door 260 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

17 Naarmate de jonge democratieën professionaliseren en de lokale voorzieningen verbeteren verliest het poko-pokobeginsel kennelijk ook naar Caribische opvattingen zeggingskracht te werken. Dit geldt onder meer niet wanneer de Nederlandse ontwikkelingen zijn ingegeven door Europese regelgeving of rechtspraak van het Europese Hof van Justitie. 22 De Caribische rechtsgemeenschap lijkt deze insteek van de Raad te onderkennen. Ter illustratie wijs ik op een onderwerp dat de Caribische gemoederen in het eerste decennium van deze eeuw in negatieve zin bezighield: het homohuwelijk. Nu de rechtskracht van akten binnen het Koninkrijk overal in de Koninkrijksdelen gelijk is, zijn de rijksdelen verplicht om die akten zonder voorafgaande erkenning en ondanks andersluidende plaatselijke opvattingen in te schrijven. Toen twee in Nederland gehuwde vrouwen verzochten de huwelijksakte in te schrijven in het register van de burgerlijke stand van Aruba, weigerde de ambtenaar van de burgerlijke stand dit. De uitspraken van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba en het Hof, die beide oordeelden dat de akte zonder toetsing ingeschreven moest worden, riepen heftige reacties op. Omdat beide instanties voor het leeuwendeel uit rechters uit het Europese rijksdeel bestaan, betichtte onder meer minister Leeflang de Nederlanders ervan de Cariben hun Europese moraal op te willen leggen. De uitspraak van de Hoge Raad, die het tegen het arrest van het Hof ingestelde cassatieberoep verwierp, 23 deed echter weinig stof meer opwaaien. Lewin heeft naar aanleiding van dit arrest wel in algemene zin opgemerkt dat de Hoge Raad te strenge eisen stelt aan de bevoegdheid van de rijkswetgevers tot afwijking op grond van verschillen in maatschappelijke opvattingen. 24 Met de ophef rond de zaak-wilders nog vers in het geheugen zou men verwachten dat een kritischer houding van de Raad ook kritische noten over de Raad aan lokale politici zou ontlokken. Een mogelijke verklaring voor het uitblijven van kritiek op de strengere koers van de Hoge Raad is dat uit de motivering van zijn uitspraken blijkt dat hij waar mogelijk 25 de ontwikkelingen in de Caribische maatschappij in zijn oordeel betrekt. Naarmate de jonge democratieën professionaliseren en de lokale voorzieningen verbeteren onder meer door remigratie van jongeren die hun (ei)land met de in verschillende buitenlanden opgedane kennis willen helpen opbouwen verliest het poko-pokobeginsel kennelijk ook naar Caribische opvattingen zeggingskracht. 26 Veelzeggend is in elk geval dat in de debatten over de vele wijzigingen die de herziening van 2010 met zich mee zou brengen, over beperking van de rechtsmacht van de Hoge Raad niet gerept is. Sterker nog, een van de weinige inhoudelijke wijzigingen die de Cassatieregeling heeft ondergaan, betreft het gelijktrekken van de mogelijkheden tot beroep in cassatie in het Koninkrijk. Daardoor is nu ook cassatie mogelijk in Caribische belastingzaken. Als de Caribische (rechts)gemeenschap ontevreden was geweest over het functioneren van de Hoge Raad, had het voor de hand gelegen om de invloed van dit Nederlandse instituut te beperken in plaats van uit te breiden; doel van de herziening was immers het vergroten van de autonomie van de Caribische rijksdelen. 3. Hoge Raad heeft meerwaarde die anderen niet op korte termijn kunnen leveren In de verschillende discussies die sinds het begin van de negentiende eeuw zijn gevoerd over herziening van de rechterlijke organisatie op de Cariben, werd steeds weer vastgesteld dat op de eilanden zelf (nog) te weinig gekwalificeerde juristen wonen om een geheel zelfstandig justitieel apparaat in te richten dat op alle eilanden continu aanwezig is. 27 Om die reden is in 2010 in de Rijkswet Gemeenschappelijk Hof van Justitie 28 de eis van een voltooide juridische opleiding voor rechter-plaatsvervangers geschrapt (art. 25 lid 3) en is voor rechter-plaatsvervangers in eerste aanleg zelfs het verbod op het bekleden van onverenigbare betrekkingen als Gouverneur, minister, advocaat en notaris komen te vervallen (art. 26). 29 Naarmate meer rechterlijke ambtenaren aan deze lagere eisen op het gebied van kennis en onafhankelijkheid voldoen, zal de in 1947 gevoelde behoefte aan een cassatie-instantie naar verwachting weer sterker worden. 15. HR 10 februari 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4763, NJ 1984, 436. m.nt. H.J. Snijders. 26. Vergelijk J. Sybesma, Huldigt het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba het Pokopoko -beginsel?, TAR 2000/3 p. 192 en 202; J. Saleh in zijn Voorwoord bij: J. de Haan, Het pokopoko-beginsel en andere (eigen)aardigheden van het recht van de Nederlandse Antillen, Uitgeverij Amigoe, 2004, p. 7-8; en J.P. de Haan op p. 11 van evenbedoeld boek. Op het eerste gezicht anders: J.P. de Haan, Einde van het pokopokobeginsel?, NJB 2013/138, afl Zie onder meer F.C. Fliek, Het reglement op de inrichting en samenstelling van de rechterlijke macht, in: Honderd jaar codificatie in de Nederlandse Antillen, 1969, p. 7 e.v.; Van der Hansz 1984, p Stb. 2010, 335, in werking tredend 10 oktober MvT, Kamerstukken II 2008/09, (R1884) p. 12 en de schriftelijke antwoorden van de minister van 9 april 2010, Kamerstukken II 2009/10, (R1903), nr. 23, p HR 19 oktober 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BX5797, NJ 2013, p. 121, m.nt. J.H. Spoor. 23. HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6095, JPF 2007, p. 73 m.nt. AEO. 24. Zie TAR 2008, p en zijn dissertatie (2010), p Expliciete keuzen van de wetgever zoals de geplande invoering van Nederlandse wetgeving op de BES-eilanden kan hij uiteraard niet naast zich neerleggen. 16. HR 18 november 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0506, AB 1989, 185 m.nt. FHvdB. 17. HR 7 september 1990, NJ 1991, p. 266, m.nt. CJHB. 18. HR 27 november 1992, NJ 1993, p. 287, m.nt. Van Schilfgaarde. 19. HR 10 september 1993, NJ 1996, p HR 7 mei 1993, NJ 1995, p. 259, m.nt. Alkema. 21. HR 27 april 2007, NJ 2008, p. 121, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Focus De Cariben hebben er door hun functie van handelscentrum in de regio en het toerisme commercieel belang bij om zich als rechtsstaat van niveau te kunnen profileren De Cariben hebben er door hun functie van handelscentrum in de regio en het toerisme commercieel belang bij om zich als rechtsstaat van niveau te kunnen profileren. Van oudsher bestaat er tussen de eilanden onderling echter weinig sociaal-culturele en economische samenhang 30 en behelzen zij afzonderlijk te kleine rechtsgemeenschappen om een cassatie-instantie met voldoende specialisten op te zetten. Nederlandse rechters staan internationaal bekend als onafhankelijk en onpartijdig. 31 Weliswaar kent Sint Maarten sinds 2010 een Constitutioneel Hof, wiens taak zich in de toekomst zou kunnen verbreden 32 uiteindelijk wellicht tot autonome Caribische derde instantie. Voorlopig geldt echter dat de leden en plaatsvervangers van het Constitutioneel Hof rechters zijn die ook zitting hebben in de Gerechten van Eerste Aanleg en het Gemeenschappelijk Hof van Justitie. Hierdoor kan in de kleine gemeenschap die de Cariben vormen de schijn ontstaan dat van een onafhankelijke hogere instantie geen sprake is. Slotgedachten Getuige de structurele toename in het aantal cassatieberoepen, de uitbreiding van zijn takenpakket, het gebrek aan kritiek en de door sommige Caribische juristen geuite wens de cassatierechter ook na het slaken van de rijksbanden te behouden, heeft de Hoge Raad zijn taak in de Caribische rijksdelen sinds 1965 naar lokale tevredenheid vervuld. Wanneer de ooit volledig autonome Caribische wetgevers daartoe zouden besluiten, is er juridisch en staatkundig niets op tegen dat de Hoge Raad zijn rol in de Cariben blijft vervullen. Bij het opstellen van de verdragsregeling zal men wel moeten zekerstellen dat de cassatierechtspraak wordt gevrijwaard van (de te zijner tijd tussen Nederland en de autonome Cariben nog spelende) politieke overwegingen. 33 Mede uit dat oogpunt is de door sommigen geopperde ontwikkeling van de Hoge Raad in de richting van een variant op de Britse Privy Council 34 bepaald ongelukkig. Zolang tussen het Nederlandse rechtsstelsel en de Caribische rechtsstelsels een grote mate van samenhang bestaat, hoeft de functie van de Hoge Raad na het slaken van de Rijksbanden niet direct te veranderen. Naarmate die samenhang afneemt, ligt het wel voor de hand de rechtsmacht van de Raad navenant in te perken. Zo zou hij van volwaardig cassatierechter op den duur kunnen veranderen in een instantie die de fundamentele menselijke rechten, vrijheden, rechtszekerheid en deugdelijkheid van het bestuur conform art. 43 Statuut helpt waarborgen, vergelijkbaar met het HvJ EU. 35 Daartoe zou een bijzondere Kamer ingesteld kunnen worden, waarin één of meer Caribische juristen zitting hebben. In het eindstadium van de samenwerking zou zo n Caribische Kamer alleen nog op verzoek van Caribische rechters prejudiciële vragen kunnen beantwoorden. Cassaties in het belang der wet zouden kunnen worden ingediend op verzoek van het parket bij het Gemeenschappelijk Hof. Door het rechtstreekse cassatieberoep voor burgers op den duur te laten vervallen, kunnen de Caribische instanties de rechtsontwikkeling meer in eigen hand houden. Basisvereiste voor alle varianten is wel dat de lokale regelingen, hun totstandkomingsgeschiedenis, uitspraken van lagere rechters en juridische literatuur (ook) in het Nederlands beschikbaar blijven. Als de Caribische gemeenschap daartegen geen bezwaren heeft, vermoed ik dat we nog een aardig aantal jubilea tegemoet kunnen zien. 30. Zie onder meer Beleidsdebat Nederlands-Antilliaanse Zaken van 18 juni 1980, Handelingen I 1980/1004 e.v. internationale berichtgeving rond de Srebrenica-uitspraak heeft dezelfde teneur. 32. Zie de voorzitter van het Constitutioneel Hof van St. Maarten in Knipselkrant Curaçao 5 november 2012: Minister Beerman, Handelingen II 1960/61, p. 2769; Halley 1980, p. 10; Wachter, TAR 1981, p K. Bongenaar, Het voor en tegen van de cassatierechtspraak van de Hoge Raad in Antillenzaken (slot), TAR 1989/2, p. 90; Haak, p A.W. Jongbloed, Nederlands recht als exportproduct, TvP 2010/5, p De 35. In die zin al Croes, TAR 1980, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4

19 Focus 200 Wast ook de Hoge Raad (ambtshalve) wit? Hoe verhoudt zich het op een lager bedrag vaststellen van de opgelegde betalingsverplichting door tijdsverloop met het karakter van de ontnemingsmaatregel? Leo Nuis 1 Het karakter van de ontnemingsmaatregel is (normatief) reparatoir van aard met als grondslag dat misdaad niet mag lonen (corrective justice), gericht op het herstel van de oorspronkelijke financiële situatie van de veroordeelde. De effectiviteit van de maatregel wordt aangetast wanneer de veroordeelde door matiging van de hem opgelegde betalingsverplichting in verband met het tijdsverloop het ongestoorde bezit van zijn wederrechtelijk verkregen voordeel (deels) kan behouden. Dat dit in de praktijk gebeurt, is onwenselijk en eigenlijk een vorm van witwassen. Stel: je bent onherroepelijk veroordeeld in je strafzaak, waarin reeds rekening is gehouden met het tijdsverloop en je dus minder straf hebt gekregen. Met het plegen van de bewezenverklaarde feiten heb je financieel voordeel behaald. Op jouw verzoek is met de behandeling van de ontnemingszaak gewacht tot de Hoge Raad arrest heeft gewezen in de strafzaak en toen heeft het hof in de ontnemingszaak een maximale korting gegeven van 5000 vanwege het tijdsverloop en de Hoge Raad doet andermaal hetzelfde omdat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van cassatie. Daarnaast krijg je over het geld waarop conservatoir beslag is gelegd (heffings-/belasting)rente tot een bedrag van Ruwweg hoef je dan in elk geval minder terug te betalen dan het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel. Kassa! Je denkt dan al snel dat misdaad althans het aanwenden van alle rechtsmiddelen toch loont met dank aan het OM, het hof en de Hoge Raad die ervoor hebben gezorgd dat telkens een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel door jou gewoon legaal kan worden gaan benut. Als crimineel kun je dat natuurlijk billijken. Op zich een leuke casus ware het niet dat misschien niet alle aspecten tegelijk dit zich bij herhaling in de praktijk afspeelt. Biedt de wet en/of de rechtspraak daartoe de mogelijkheid of is de basis een misinterpretatie daarvan? Een korte verkenning waarbij voor mij de nog te bespreken ratio van de ontnemingsmaatregel uitgangspunt zal zijn. 1. Hoge Raad 26 november 2013 De ingrediënten van deze casus kwamen aan bod in het arrest van de Hoge Raad van 26 november naast de vaststelling dat het voordeel van de veroordeelde uit een feit ter zake waarvan hij is ontslagen van alle rechtsvervolging voor ontneming vatbaar is. Over dat laatste wil ik het niet hebben maar wel over het gevraagd en ongevraagd (ambtshalve) ogenschijnlijk ongecontroleerd telkens verlenen van kortingen op het terug te betalen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. 2. Tijdsverloop in straf- en ontnemingszaak Opvalt dat in de strafzaak het tijdsverloop door het hof al is verdisconteerd in de straf die in de strafzaak is opgelegd en dat in de ontnemingszaak wederom rekening gehouden wordt met de schending van de redelijke termijn terwijl de laatste zaak (mede) op verzoek van de verdediging is blijven wachten op het arrest van de Hoge Raad in de strafzaak. Doorgaans wordt dan volstaan met louter de constatering dat ook in de ontnemingszaak de redelijke termijn is overschreden Cumulatieve schendingen Onduidelijk in deze casus is of de door de Hoge Raad gebezigde zinsnede De vermindering bedraagt in beginsel Auteur 1. Mr. J.D.L. Nuis is vice-president/senior raadsheer Gerechtshof Amsterdam. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. Noten 2. ECLI:NL:HR:2013: ECLI:NL:HR:2008:BD2578, r.o sub B. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Focus Een gemiste kans, zeker als afpakken is de standaard de slogan is voor dit type zaken niet meer dan wel correct is toegepast. Het komt mij voor dat de gehele periode die is gemoeid met de behandeling van de ontnemingszaak in ogenschouw moet worden genomen en dat binnen die periode fasen zijn te onderscheiden die elkaar onderling wat tijdsduur betreft kunnen compenseren en niet dat het een optelsom wordt van de afzonderlijke schendingen zoals in onderhavige casus is gebeurd. Anders gaan we wel erg uit de pas lopen met de Europese rechtspraak die de tijd die gemoeid is met de behandeling van de (ontnemings-/ straf)zaak ook beschouwt in zijn geheel (as a whole) Conservatoir beslag en vervolgprofijt Over het geld dat onder conservatoir beslag ligt is (heffings-/belasting)rente vergoed. Nu leert de praktijk dat het OM zelden de moeite neemt om in hoger beroep een aanvullend financieel rapport over te leggen zodat die rente als vervolgprofijt kan worden ontnomen. Een gemiste kans, zeker als afpakken is de standaard de slogan is voor dit type zaken. 6 De Hoge Raad stelt nu eenmaal de eis dat in het arrest het bedrag van de gegenereerde rente/het daadwerkelijk behaalde rendement dat als vervolgprofijt wordt ontnomen nader moet worden bepaald. 7 Zonder aanvullend financieel rapport met deze informatie komt ontnemen niet aan de orde. 5. Het karakter van de ontnemingsmaatregel en korting op de betalingsverplichting door tijdsverloop In deze casus speelt in twee instanties de principiële kwestie hoe het op een lager bedrag vaststellen van de opgelegde betalingsverplichting door tijdsverloop zich verhoudt met het karakter van de ontnemingsmaatregel. De Hoge Raad gaat daar soepel aan voorbij door te overwegen (onder punt 4 van het eerst genoemde arrest onder het kopje: Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak): De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting (volgt vermindering met 5000). Na de op dit punt weinig concrete conclusie van de waarnemend advocaat-generaal: Gelet op de datum waarop deze conclusie wordt genomen zal het tijdsverloop bij de behandeling van het cassatieberoep aandacht behoeven Hof Amsterdam 9 september 2013 Deze kwestie speelde ook in een arrest van het Gerechtshof Amsterdam. 9 Het hof is uitvoerig ingegaan op de materie en overweegt hieromtrent (ambtshalve) als volgt. Inderdaad kan worden geconstateerd dat er sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Daar kan geen misverstand over bestaan, nu immers de rechtbank reeds op 2 februari 2007 op de vordering van 10 november 2005 van de officier van justitie heeft beslist. Aangezien de ontnemingsmaatregel valt onder de reikwijdte van de criminal charge is dientengevolge sprake van schending van artikel 6 EVRM. Het betreft hier echter wel een wezenlijk andere procedure die wordt beheerst door een eigen van de strafzaak te onderscheiden regime, dat sedert 1 september 2003 ook geen vervangende hechtenis meer kent. 10 De vraag die in dat licht bezien beantwoord moet worden is of de schending in casu dient te leiden tot matiging van het te ontnemen bedrag (lees: van de op te leggen betalingsverplichting, LN) of dat volstaan kan worden met de hiervoor aangegeven constate-ring. Vooropgesteld wordt dat in ontnemingszaken de veroordeelde beter dan wie dan ook weet welk wederrechtelijk voordeel hij daadwerkelijk heeft genoten. Het wachten ook al duurt dit (te) lang op de uiteindelijke vaststelling van het bedrag door de rechter in de uitspraak heeft/ draagt dan ook een geheel ander karakter dan het wachten op een op te leggen straf, waarvan de duur (bij vrijheidsbenemende straffen) en de hoogte (bij geldstraffen) aan het oordeel van de rechter(s) is overgelaten en voor een verdachte vooraf niet, althans beduidend minder kenbaar is. Die laatste lijdensdruk is van geheel andere orde. Daarnaast speelt een rol dat het aanwenden van een rechtsmiddel voor de veroordeelde in ontnemingszaken leidt tot uitstel van betaling. Het biedt de veroordeelde indien nodig de mogelijkheid te sparen en bovendien werkt de geldontwaarding /inflatie in zijn voordeel. Met deze laatste factoren kan bij oplegging van een straf rekening worden gehouden, maar niet bij het (sec) bepalen van de hoogte van het terug te betalen bedrag van het genoten wederrechtelijk verkregen voordeel. Voorts geldt in casu dat de veroordeelde, nu geen beslag is gelegd, sinds het verkrijgen van dit voordeel tot aan het onherroepelijk worden van de uitspraak over dit voordeel heeft kunnen beschikken, door bijvoorbeeld gebruik te maken van met het voordeel aangeschafte goederen of indien het gaat om geld dat er nog is daarvan naar feit van algemene bekendheid rente te genereren. Het hof is dan ook van oordeel dat gelet op de hiervoor genoemde argumenten in beginsel in die gevallen waarin er geen sprake van is dat de veroordeelde door de lange duur in een moeilijkere positie is komen te verkeren de vordering gemotiveerd te weerspreken c.q. dit verweer (nader) te onderbouwen volstaan kan worden met de enkele constatering dat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Een en ander indachtig het karakter van de ontnemingsmaatregel, te weten: (normatief) reparatoir, met de wezenlijke rechtvaardigingsgedachte (grondslag) dat misdaad niet mag lonen (corrective justice) dat er derhalve op gericht is de oorspronkelijke (van voor het plegen van de bewezenverklaarde feiten) financiële toestand te herstellen. Het zou daartegen indruisen een gedeelte van het aldus wederrechtelijk verworven geld om wat voor reden dan ook bij de veroordeelde te laten. Dat is naar het oor- 264 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 4