EUROPEANISERING VAN NEDERLANDS STRAFRECHT

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD EUROPEANISERING VAN NEDERLANDS STRAFRECHT Softwarelicenties in faillissement: Nebula en Oracle vs. UsedSoft Ontslag van een weigerambtenaar Zwarte Piet: een omstreden traditie P JAARGANG 88 6 DECEMBER

2 Zakboeken Politie: de 2014-edities zijn nu verkrijgbaar! Inclusief veel nieuwe jurisprudentie en belangrijke nieuwe wetgeving zoals: Wetswijzigingen Politiewet 2012, herziening processtukken, versterking positie RC, verruiming opsporingsambtenaren Opiumwet en WWM, uitbreiding vh-misdrijven, bijstand tolk en vertaling processtukken Wetsvoorstel verruiming fouilleerbevoegdheden Alle relevante jurisprudentie van de voorgaande 12 maanden, o.a. CIE, observatie, Stealth, cautie, onrechtmatig verkregen bewijs Auteur: mr. M.G.M. Hoekendijk De serie Zakboeken Politie bestaat uit de volgende delen: Zakboek Proces-verbaal en Bewijsrecht Zakboek Wetteksten voor de Hulpofficier Zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier (ook online!) Zakboek Strafvordering voor de algemeen en buitengewoon Opsporingsambtenaar Zakboek Wetteksten voor de algemeen en buitengewoon Opsporingsambtenaar Zakboek Strafrecht voor de politie (ook online!). Ook verkrijgbaar als e-books. Bestellen? Ga naar

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. P.J. Wattel De fiscus en het slachtoffer Essay Mr. J.W. Ouwerkerk Europeanisering van het Nederlandse strafrecht Blessing in Disguise Wetenschap Mr. H. Struik Nebula in het licht van Oracle vs. UsedSoft Softwarelicenties in faillissement nader beschouwd Focus Prof. mr. F.T. Oldenhuis Ontslag van een weigerambtenaar Rb. Den Haag 23 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:14133 (Wim Pijl-Gemeente Den Haag) Focus Khaibar Sarghandoy Zwarte Piet Een omstreden traditie Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 3055 Niet elke GELAEDEERDE is een WINSTBELUSTE SUKKEL of een TRUSTKANTOOR dat de FISCUS probeert in te zetten als VERHAALSOBJECT vinder Het perspectief van nationale SOEVEREINITEIT op het terrein van het STRAFRECHT heeft in belangrijke mate aan relevantie INGEBOET Pagina 2989 In veel SOFTWARElicentierelaties is noch sprake van MEERWAARDE potentieel noch van VERBIEDBAARHEID, zodat de curator niet met een beroep op NEBULA de uitoefening van de LICENTIERECHTEN kan doorkruisen Pagina 2997 Hier is sprake van een ONGEOORLOOFDE VERMENGING van hoedanigheden, KERK en GEMEENTEHUIS worden aldus door de betrokken Pagina 2985 AMBTENAAR ten onrechte vereenzelvigd Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD EUROPEANISERING VAN NEDERLANDS STRAFRECHT Softwarelicenties in faillissement: Nebula en Oracle vs. UsedSoft Ontslag van een weigerambtenaar Zwarte Piet: een omstreden traditie 43 P JAARGANG 88 6 DECEMBER 2013 Het zou in het BELANG zijn van het publiek DEBAT als de OVERHEID het bewustwordingsproces over de geschiedenis van het SINTERKLAASFEEST en zijn controversiële aspecten zou FACILITEREN Pagina 3009 Het kan zeer wel zijn dat AUTORITEITEN tot op zekere hoogte overtredingen van een verbod GEDOGEN, maar hieruit kan nog NIET worden afgeleid dat een RECHT bestaat op het verrichten van met de wet STRIJDIGE handelingen Pagina 3010 Excessieve VERTREK-- VERGOEDINGEN worden eveneens BEPERKT Pagina 3050 Omslag: Getty Images

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 300 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw), extra gebruiker 80 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 80 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). Laurien van Egeraat Eerlijkheids fabriek PROFILERING + Bureau voor Personal Coaching en Relatieverbetering NEW BUSINESS Mr. januari 2014 Top-50 Advocatuur Huurrecht Mr. februari 2014 Nationaal Juristen Congres Ondernemingsrecht Mr Laurien van Egeraat Bel: óf mail: mail@capitalmediaservices.nl

5 Vooraf 2505 De fiscus en het slachtoffer 43 Stel u bestuurt een stichting die zich statutair en feitelijk bezig houdt met armenzorg en u komt er achter dat de penningmeester tonnen achterover gedrukt heeft van de aan uw stichting voor dat goede doel toegevallen donaties en legaten. Uiteraard ontslaat u hem en eist u het geld terug. En als hij niet terugbetaalt, legt u beslag. Maar als u wilt executeren, legt ook de Ontvanger van Rijksbelastingen beslag, daarbij wijzende op zijn voorrecht dat boven (bijna) alles gaat (art. 21 Invorderingswet). Inkomsten uit verduistering (en overigens ook die uit diefstal, huurmoord, oplichting, bedrog, afdreiging, etc.) zijn nl. gewoon belast als resultaat van een werkzaamheid (art Wet Inkomstenbelasting 2001) en aan de verduisterende penningmeester zijn daarvoor geschatte aanslagen opgelegd met omkering van de bewijslast, en heffingsrente en 100%-boeten, waardoor het totaal van de preferente fiscale vorderingen het verhaalsobject overtreft en de armen het nakijken hebben. Kan dat zomaar? Daar ziet het wel naar uit. Er zijn precedenten; rechterlijke en politieke. Een vereniging van gedupeerden van een piramidespel procedeerde tegen de organisator ervan, die het breed liet hangen. Zij legde beslag op zijn villa, maar dat deed ook de fiscus voor de niet-betaalde belasting over de inkomsten uit de organisatie van het piramidespel. De fiscus wilde de villa ondershands verkopen voor een hogere opbrengst die geheel naar de fiscus zou gaan, en de vereniging hield dat tegen omdat zij vond dat het onrechtmatig verkregen piramidegeld niet de Staat toekwam, maar teruggegeven moest worden aan de benadeelden. De vereniging verloor tot aan de Hoge Raad (HR NJ 2002, 620), die vasthield aan het wettelijke voorrangsysteem (en die tussen de regels door overwoog dat je een sukkel moet zijn om uit winstbejag mee te doen aan een piramidespel, zodat je het vooral aan je zelf te wijten hebt als je dan je geld kwijt bent). Een politiek precedent betrof een stichting die opkwam voor auteursrechthebbenden en aan wie door de burgerlijke rechter een aanzienlijke schadevergoeding was toegekend in een procedure tegen een videopiraat, die echter ook door de fiscus achter de broek gezeten werd voor zijn winst uit onrechtmatige exploitatie van andermans auteursrecht. De stichting had daardoor niets aan het toewijzende vonnis. Zij richtte zich tot de Commissie voor de verzoekschriften van de Tweede Kamer, die de minister inderdaad aanbeval om in dit geval af te zien van het fiscale voorrecht (Kamerstukken II 1999/00, , nr. 19). De minister legde die aanbeveling echter naast zich neer. De zaak Dumatrust/Ontvanger (HR NJ 2011/553) was een wel heel sneue zaak. De directeur van een trustkantoor verduisterde tijdens de ziekte van zijn mededirecteur 3,6 mio. Toen Dumatrust daar achter kwam, werd de verduisteraar op staande voet ontslagen; die verdween met echtgenote/medepleegster en geld naar het buitenland. Dumatrust legde beslag op twee panden in Nederland, maar kon overigens geen verhaalsobjecten vinden. Zij lichtte toen zelf de fiscus in, met een lijvig dossier op een presenteerblaadje, in de hoop op diens medewerking bij het aanpakken van de voortvluchtige verduisteraars. Maar wat deed de fiscus? Die legde zelf beslag op de enige twee verhaalsobjecten die Dumatrust in Nederland had weten te vinden. Dumatrust vond dat hoogst onbehoorlijk en procedeerde tegen de Staat op basis van onrechtmatige overheidsdaad, ongerechtvaardigde verrijking en schending van het eigendomsgrondrecht en beginselen van behoorlijk bestuur. Dumatrust wees daarbij op Ontvanger/Hamm q.q. (HR NJ 1998/437), waarin de Hoge Raad ten gunste van de fiscus was afgeweken van het wettelijke systeem (van paritas creditorum). Het hielp allemaal niets: de Hoge Raad hield in afwijking van de conclusie vast aan het wettelijke stelsel van voorrang (en aan de formele rechtskracht van niet-bestreden aanslagen en beschikkingen), ook in dit krasse geval van dubbele benadeling van het slachtoffer. Dumatrust bleek zichzelf in de voet geschoten te hebben. De vraag rijst of dit een wenselijke heersende leer is. Van piramidespelers en Dumatrust kan wellicht nog gezegd worden dat zij hun eigenbelang poogden te dienen. Maar niet elke gelaedeerde is een winstbeluste sukkel of een trustkantoor dat de fiscus probeert in te zetten als verhaalsobjectvinder. Men denke bijvoorbeeld aan de affaire van pastoor Haffmans die een bedrag ad volgens Wikipedia 1,5 mio uit de armenkas en 0,5 mio van een gelovige verduisterd had. Kennelijk heeft de fiscus in die zaak beleidsmatig afgezien van zijn voorrecht (art Leidraad Invordering een beleidsregel bepaalt dat het Ministerie in bijzondere gevallen afstand kan doen van het voorrecht), want volgens Wikipedia heeft Justitie Haffman s nabestaanden met vervolging wegens heling moeten dreigen om hen te doen afzien van Haffman s nalatenschap. Als inkomstenbelasting met heffingsrente en 100%-boete zou zijn geheven én ingevorderd, zou er geen nalatenschap geweest zijn. Dat de fiscus in zulke gevallen van zijn voorrecht afziet, lijkt mij terecht, maar dat zou dan wettelijk geregeld moeten zijn en niet van rechterlijk ontoetsbare Ministeriële discretie moeten afhangen. Er bestaat al een wettelijke inbreuk op het fiscale voorrecht ten gunste van het slachtoffer van een onrechtmatige daad die aanspraak heeft op schadevergoeding ten laste van de WA-verzekering van de dader (art. 21(2) Inv.). Ook om een akkoord in faillissement te bereiken ziet de fiscus wel van zijn voorrecht af (maar daar wordt hij zelf wellicht ook beter van), en ook om de opbrengst van ontnemingsvorderingen aan het Openbaar Ministerie te doen toekomen (art Leidraad). Niet alleen in het strafproces, maar ook in het invorderingsproces zou wel eens wat meer aandacht mogen bestaan voor slachtoffers van verdachten/belastingplichtigen. Peter Wattel Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 2506 Essay Europeanisering van het Nederlandse strafrecht Blessing in Disguise Jannemieke Ouwerkerk 1 Nu de bemoeienis van de Europese Unie zich ook in het strafrecht laat voelen doet zich de vraag voor: wat blijft er over van de soevereine natiestaat? In de context van het strafrecht een riskante vraag, want zij leidt de aandacht af van waar het in het strafrecht, nationaal én transnationaal, over hoort te gaan: het vinden van de juiste balans tussen effectieve criminaliteitsbestrijding enerzijds en adequate rechtsbescherming anderzijds. Een evenwicht tussen die twee kanten van dezelfde medaille, dát is de maatstaf aan de hand waarvan elk strafrechtelijk systeem, en dus ook het EU-strafrecht, primair dient te worden beoordeeld. Vergaande soevereiniteitsaanspraken in dit verband moeten als een achterhaald fenomeen worden beschouwd. Wij Nederlanders mogen trouwens best blij zijn met Brussel, zeker als wij de koers die Brussel vaart vergelijken met die van Nederland in de afgelopen jaren. Hoe lang zal het nog duren voordat Brussel ons voorschrijft minimumstraffen in te voeren? De Europese Commissie heeft recent nog enkele pogingen daartoe ondernomen door in twee ontwerprichtlijnen (betreffende fraude en eurovalsemunterij) minimumstraffen te presenteren. Zonder succes, dat moet gezegd. De weerstand in enkele lidstaten blijkt te groot. Mijn verwachting is echter dat de Europese Commissie zich een groot voorstander zal blijven betonen door voorstellen op dit punt te blijven doen. Nu verscheidene andere lidstaten reeds beschikken over een systeem van bijzondere minimumstraffen, is het wellicht een kwestie van tijd voordat zij hun reserves laten varen en ook Nederland er aan moet in elk geval aangaande bepaalde Euromisdrijven. Als de bemoeienis van de Europese Unie zó ver kan reiken, dat een lidstaat als Nederland gedwongen zou kunnen worden de straftoemetingsvrijheid van de nationale strafrechter te beperken en als zodanig een breuk te bewerkstelligen met een fundamenteel uitgangspunt van het Nederlandse strafrecht, dan doet zich de vraag voor: wat blijft er over van de soevereine natiestaat? Dat is een legitieme vraag die alles te maken heeft met de afgrenzing tussen nationaal strafrecht en Brusselse invloeden daarop en die uiteraard betrekking heeft op veel meer terreinen dan de minimumstraffen alleen. Echter, in de context van het strafrecht is het ook een riskante vraag, want zij leidt gemakkelijk de aandacht af van waar het in het strafrecht in de kern en primair over hoort te gaan nationaal én transnationaal en dat is: het vinden van de juiste balans tussen effectieve criminaliteitsbestrijding enerzijds en adequate rechtsbescherming anderzijds. Een evenwicht tussen die twee kanten van dezelfde medaille, dát is de maatstaf aan de hand waarvan elk strafrechtelijk systeem, en dus ook het EUstrafrecht, primair dient te worden beoordeeld. Vergaande soevereiniteitsaanspraken in dit verband moeten als een achterhaald fenomeen worden beschouwd. Deze stellingname staat centraal in dit essay. Na een kort overzicht van (de bevoegdheden tot) 1. strafrechtelijke regelgeving in de Europese Unie in de afgelopen decennia, zal 2. deze stellingname nader worden toegelicht. Vervolgens wordt aangetoond dat vanuit dit perspectief van evenwicht een genuanceerd oordeel past ten aanzien van 3. de huidige koers die Brussel vaart. Dit essay wordt afgesloten met 4. enkele afrondende opmerkingen. 1. Strafrecht in de Europese Unie De bovennationale bemoeienis met het nationale strafrecht is een thema dat onder strafrechtjuristen veelal gevoelig ligt. Vanuit de gedachte dat het nationale strafrecht, zeker het Nederlandse strafrecht, een weerslag is van een specifieke liberale cultuur (denk aan het softdrugsbeleid, de legalisering van prostitutie en euthanasiewetgeving), wordt de zeggenschap daarover van een bovennationale rechtsorde traditioneel met enige argwaan bekeken. Die argwaan bestaat niet alleen in Nederland, maar wordt van oudsher breder gedeeld. Niet voor niets is de bevoegdheid tot strafrechtelijke regelgeving zo lang buiten de EU-verdragen gebleven. Zolang het Europese project zich met zes lidstaten bevond in de beginfase van de ontwikkeling van een interne markt, was dat ook wel logisch en realistisch. Toen met het oog op het wegnemen van handelsbelemmeringen en de beloofde realisatie van 2986 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 43

7 de vier vrijheden (vrijheid van personen, goederen, diensten en kapitaal) besloten werd de persoonscontroles aan de binnengrenzen af te schaffen (Schengenovereenkomst 1990), groeide weliswaar de behoefte aan nauwere samenwerking op het gebied van misdaadbestrijding met name ten aanzien van terrorisme en illegale drugshandel, maar voor een bevoegdheid om op EU niveau gezamenlijke normen van straf- en strafprocesrecht aan te nemen, was het begin jaren negentig nog te vroeg. Maken wij een sprong naar het heden, dan zijn de kaarten heel anders geschud. De EU wetgever bezit sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in 2009 vrij ruime bevoegdheden om invloed uit te oefenen op de nationale strafrechtspleging in brede zin. De ruimte zonder binnengrenzen die de interne markt al zo lang kenmerkt, moet ook een ruimte van vrijheid, veiligheid en recht zijn, waarin zonder afbreuk te doen aan het doel van het vrije personenverkeer, passende maatregelen worden genomen ter voorkoming en bestrijding van criminaliteit (art. 2 lid 2 Verdrag betreffende de Europese Unie, VEU) Intensieve samenwerking op basis van wederzijdse erkenning Deze passende maatregelen betreffen ten eerste een systeem van intensieve samenwerking in strafzaken, gestoeld op het uitgangspunt dat een uit een andere EU lidstaat afkomstige rechterlijke beslissing (zoals een arrestatiebevel, een bevel tot huiszoeking, een bevel tot tenuitvoerlegging van een gevangenisstraf, enz.) wordt erkend in de eigen nationale rechtsorde en dat aan die beslissing de rechtsgevolgen worden verbonden die zouden worden verbonden aan nationale rechtelijke beslissingen (art. 82 lid 1 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, VWEU). Meest bekende voorbeeld van deze geïntensiveerde samenwerking op basis van het beginsel van wederzijdse erkenning is het nieuwe systeem van uitlevering tussen de lidstaten van de Europese Unie meestentijds aangeduid met de onderscheidende term overlevering (Kaderbesluit 2002/584/JBZ). Aanhoudingsbevelen die zijn uitgevaardigd door een justitiële autoriteit in een van de lidstaten, leiden in beginsel tot aanhouding en overbrenging van de opgeëiste persoon naar de uitvaardigende lidstaat, zonder dat een uitgebreide procedure voor de rechter in de aangezochte lidstaat plaatsvindt, laat staan dat die aangezochte lidstaat allerlei zelfontworpen eisen en voorwaarden stelt alvorens op het verzoek tot overlevering te beslissen. Van een verzoek is eigenlijk ook niet langer sprake. Niet voor niets wordt gesproken van een aanhoudingsbevel. Echter, helemaal automatisch vindt de overlevering nu ook weer niet plaats. Zo voorziet het EU Kaderbesluit dat aan dit instrument ten grondslag ligt bijvoorbeeld in een aantal gronden tot weigering, waarvan sommige zelfs verplicht door de lidstaten dienen te worden ingeroepen in voorkomende gevallen Harmonisatie van strafprocesrecht Om de beoogde intensieve samenwerking in strafzaken te faciliteren, kunnen voorstellen worden gedaan om de strafprocessuele regelgeving in alle lidstaten meer op één lijn te brengen, bijvoorbeeld met betrekking tot de toelaatbaarheid van bewijs dat in een andere lidstaat is verkregen, maar ook met betrekking tot de procedurele rechten van slachtoffers van misdrijven en personen die verdacht worden van een misdrijf (art. 82 lid 2 VWEU). Zo is recent een richtlijn aangenomen waarin onder meer wordt voorzien in het recht voor verdachten om een raadsman mee te nemen naar elk politieverhoor (Richtlijn 2013/48/EU). Achterliggende gedachte is dat gezamenlijke normen van strafprocesrecht een positief effect hebben op het onderling vertrouwen in de strafrechtspleging van collega-lidstaten en zodoende de samenwerking in strafzaken versterken. De EU wetgever bezit sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in 2009 vrij ruime bevoegdheden om invloed uit te oefenen op de nationale strafrechtspleging in brede zin 1.3. Harmonisatie van delictsomschrijvingen en sancties Los van die samenwerking, kunnen ook gezamenlijke minimumvoorschriften worden gecreëerd op het terrein van het materiële strafrecht (art. 83 VWEU). Dit houdt in dat aan lidstaten kan worden voorgeschreven welke bestanddelen een delictsomschrijving ten minste moet bevatten, met welke maximumsanctie het strafbaar gestelde gedrag ten minste moet worden bedreigd en ook of tevens uitlokking, medeplichtigheid, poging en voorbereiding tot het betreffende gedrag strafbaar moet worden gesteld. Deze minimumnormen kunnen tal van gedragingen betreffen, want naast de gedragingen die alom als misdrijf worden beschouwd en waarbij een ieder zich kan voorstellen dat een Uniebrede aanpak wel zo nuttig is vanwege de aard of gevolgen van die gedragingen (terrorisme, mensenhandel, computercriminaliteit), kan het ook gaan om gedragingen die direct verband houden met wezenlijke doelstellingen van de Europese Unie. Een voorbeeld is de bescherming van het milieu, met het oog waarop Uniebrede normen zijn vastgesteld; aan de lidstaten kan vervolgens worden voorgeschreven dat niet-naleving van die milieunormen strafrechtelijk wordt gesanctioneerd Even terugblikken: betwiste rechtsbasis voor strafrechtelijk optreden De hierboven beschreven verruiming van bevoegdheden is uiteraard niet het onverwachte gevolg geweest van de Auteur 1. Mr. J.W. Ouwerkerk is universitair docent straf(proces)recht aan de Universiteit van Tilburg. Dit artikel is één van de zogenoemde Jonge NJV essays die zullen worden besproken tijdens het Jonge NJV seminar 2013 Europa: bedreiging of kans?, dat op 11 december 2013 plaatsvindt aan de Vrije Universiteit Amsterdam. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Essay inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, maar het resultaat van een jarenlang proces. Ik wees er al op dat de afschaffing van persoonscontroles aan de binnengrenzen in het kader van de Schengensamenwerking sinds 1990 simpelweg noodzaakte tot nauwere samenwerking. De in 1992 bij Verdrag van Maastricht opgerichte Europese Unie twaalf staten waren toen lid bevatte dan ook bepalingen inzake de justitiële en politiële samenwerking in strafzaken, zij het voorzichtig ondergebracht in een intergouvernementele derde pijler en beperkt tot díe samenwerking die noodzakelijk was voor het vrije personenverkeer in de interne markt. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam (1998) bleef de pijlerstructuur van kracht; maatregelen op het terrein van politiële en justitiële samenwerking vereisten nog steeds unanimiteit van stemmen en zodoende kon een enkele lidstaat aanname van een besluit tegenhouden. Bovendien ontbeerden zogenaamde derde pijler-maatregelen directe werking, als gevolg waarvan implementatie in nationale wetgeving een noodzakelijk te bewandelen weg bleef. Toch bracht het Verdrag van Amsterdam ook enkele belangrijke veranderingen teweeg, ten opzichte van zijn voorloper. De bij dit verdrag gecreëerde ruimte van vrijheid, veiligheid en recht bood immers niet alleen ruimte voor nog nauwere samenwerking in strafzaken, maar nadrukkelijk ook voor het aannemen van minimumvoorschriften op het terrein van het materiële strafrecht (delictsomschrijvingen en sancties) dit alles teneinde het vrije verkeer van personen in de Unie te waarborgen. In mijn optiek waren het niet zozeer deze verdragsrechtelijke bevoegdheden zelf die in de jaren onder Amsterdam zoveel reuring in de lidstaten en onder strafrechtjuristen veroorzaakten, maar veeleer de wijze waarop van deze bevoegdheden gebruikt werd gemaakt. Zo werd al tijdens een Europese top in 1999 door de Raad het beginsel van wederzijdse erkenning uitgeroepen tot hoeksteen van de justitiële samenwerking in strafzaken en dat ging echt verder dan wat de lidstaten destijds voor ogen stond bij de in het verdrag neergelegde nauwere samenwerking. Dat het kort daarop ingediende voorstel voor een Europees aanhoudingsbevel toch relatief snel werd aangenomen, wordt wel verklaard vanuit de na 9/11 sterk toegenomen behoefte om terrorisme stevig en op transnationaal niveau aan te pakken. Hoe het ook zij, de voorstellen ter toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning die in de jaren hierna volgden, werden het voorwerp van moeizame onderhandelingen met als resultaat een veel minder vergaande mate van erkenning dan de Europese Raad in 1999 beoogde. Bij wijze van voorbeeld noem ik de in 2008 aangenomen voorstellen voor wederzijdse erkenning van vrijheidsbenemende sancties (denk aan de gevangenisstraf), alternatieve sancties (zoals de taakstraf) en proeftijdbeslissingen die tot doel hebben te stimuleren dat in een EU lidstaat veroordeelde personen hun sanctie ondergaan in de lidstaat van herkomst (Kaderbesluiten 2008/909/JBZ en 2008/947/JBZ); zo zou de doelstelling resocialisatie optimaal worden verwezenlijkt. Deze kaderbesluiten voorzien in de mogelijkheid dat de lidstaat van herkomst die de elders opgelegde sanctie ten uitvoer dient te leggen, deze 2988 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 43

9 Al tijdens een Europese top in 1999 werd door de Raad het beginsel van wederzijdse erkenning uitgeroepen tot hoeksteen van de justitiële samenwerking sancties naar duur en aard kan aanpassen, wanneer de oorspronkelijke sanctie op die punten als onverenigbaar met het nationale recht wordt beschouwd. Een flinke stap terug dus in de mate van wederzijdse erkenning. Maar tót inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon bleven de meningen verdeeld of voor de invoering van het (interne markt-)beginsel van wederzijdse erkenning in de derde pijler een rechtsbasis bestond. Minstens zo verdeeld waren de meningen over de vraag of voor de harmonisatie van strafprocessuele regelgeving eigenlijk wel een grondslag was neergelegd in het Verdrag van Amsterdam. Harmonisatiemaatregelen werden niettemin vastgesteld. En weliswaar bestond een expliciete bevoegdheid om minimumnormen te creëren betreffende de bestanddelen van strafbare feiten en betreffende straffen, tot welke gedragingen die bevoegdheid zich precies uitstrekte bleek ook voor discussie vatbaar. Ging het nu slechts om georganiseerde criminaliteit, terrorisme en drugshandel (art. 31(e) VEU oud), of vielen daar ook mensenhandel, misdrijven tegen kinderen, illegale wapenhandel, corruptie, fraude, racisme en vreemdelingenhaat onder (art. 29 VEU oud)? De verhouding tussen de bepalingen die uiteenlopende gebieden noemden, bleek voor meerder uitleg vatbaar, maar het hield Raad en Commissie niet tegen een groot aantal gebieden in te lezen in het Verdrag, namelijk strafbare feiten als mensenhandel en seksuele exploitatie van kinderen, inbreuken op de wetgeving inzake de handel in verdovende middelen, corruptie, computerfraude, misdrijven van terroristen, milieuovertredingen, strafbare feiten die begaan worden met behulp van Internet en het witwassen van geld in verband met deze vormen van criminaliteit (Weens Actieplan, 1999). Het Europese Hof van Justitie in Luxemburg slaagde er niet in de begrijpelijke zorgen over de legitimiteit van het optreden op strafrechtelijk terrein weg te nemen. Integendeel. Enige jaren voor inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon vochten Commissie en Raad ten overstaan van het Hof van Justitie een conflict uit dat in de kern ging over de vraag of de bevoegdheid tot harmonisatie van strafrecht was voorbehouden aan de Uniewetgever (de voormalige derde pijler) of dat ook de Gemeenschapswetgever (de voormalige eerste pijler) daartoe mocht overgaan (nr. C-176/03). Zowel het ontwerpkaderbesluit dat op initiatief van Denemarken was ingediend als de ontwerprichtlijn die door de Commissie was ingediend, beoogde aan de lidstaten voor te schrijven om bepaalde gedragingen die het milieu ernstig schaden op nationaal niveau strafbaar te stellen, teneinde het beleid inzake de bescherming van het milieu doeltreffender te maken. Het Hof leek zijn tijd vooruit, want met zijn beslissing dat, nu het hier een wezenlijke doelstelling van de Gemeenschap betrof, de bevoegdheid van de Gemeenschapswetgever voorging op de bevoegdheid van de Uniewetgever terzake, droeg Luxemburg in belangrijke mate bij aan het verder naar elkaar toegroeien van de supranationale eerste pijler en de intergouvernementele derde pijler een proces dat zijn voltooiing vond in de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon. Immers, daarmee is een einde gekomen aan het bijzondere, intergouvernementele, regime dat voor strafrechtelijke regelgeving tot dan toe had gegolden. Ook bepalingen betreffende strafrechtelijke samenwerking en minimumharmonisatie van wetgeving komen nu tot stand bij gekwalificeerde meerderheid en meestentijds in de vorm van richtlijnen, een wetgevingsinstrument met directe werking. Bovendien, zo bleek al uit het voorgaande, is ten opzichte van voorheen meer duidelijkheid gekomen omtrent de precieze bevoegdheden van de Europese Unie op strafrechtelijk terrein. 2. Welke maatstaf ter beoordeling van EU-strafrecht? Hetgeen vóór Lissabon op grond van een betwiste rechtsbasis gebeurde, is inmiddels dus van een onbetwiste rechtsbasis voorzien. De stevige debatten die voorheen werden gevoerd over de legitimiteit van Brussels optreden op het terrein van het strafrecht, zijn dan ook geluwd. Nu met de opheffing van de pijlerstructuur de communautaire methode volledig van toepassing is geworden op het terrein van de samenwerking in strafzaken en de harmonisatie van strafwetgeving, is voor regelgeving weliswaar niet langer unanimiteit vereist, maar wel treedt het Europees Parlement nu op als medewetgever. Al met al is echter de conclusie gerechtvaardigd dat de ruimte om puur nationale belangen mee te laten wegen bij het creëren van wetgeving op het hier besproken terrein, flink is ingeperkt in de afgelopen decennia. De vraag welke ruimte er dan nog overblijft voor de natiestaat en hoe erg het is dat minder ruimte bestaat voor het meewegen van nationale belangen, lijkt dan een zeer logische. Toch stel ik mij op het standpunt dat dit perspectief van nationale soevereiniteit want daar gaat het dan om op het terrein van het strafrecht in belangrijke mate aan relevantie heeft ingeboet. Twee ontwikkelingen over de afgelopen decennia zijn in dit verband van belang Internationalisering van de criminaliteit Ten eerste wijs ik op het sterk veranderde gezicht van de criminaliteit, als gevolg waarvan de behoefte aan transnationale rechtshandhaving sterk is toegenomen. Alleen al door technologische ontwikkelingen hebben staten nu te maken met vormen van onwenselijk handelen die naar hun aard grensoverschrijdend zijn, zoals vormen van cybercrime of kinderpornonetwerken die via het internet kinderporno verspreiden en verhandelen. Hoewel nooit empirisch onderzocht, wordt voorts verondersteld dat de verdwijning van controles aan de binnengrenzen van de Europese Unie heeft NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Essay bijgedragen aan vormen van georganiseerde criminaliteit, veelal gericht op illegale drugshandel, witwassen of mensenhandel met het oog op seksuele uitbuiting van mensen. Het behoeft geen toelichting dat de noodzaak tot nauwe samenwerking tussen politie en justitie hierdoor sterk is toegenomen. Het oprollen van een kinderpornonetwerk met verdachten uit acht verschillende lidstaten heeft nu eenmaal meer succes als afspraken worden gemaakt omtrent het tijdstip van arrestatie in de betrokken lidstaten. Maar de gevolgen van deze transnationalisering van crimineel gedrag reiken in mijn optiek verder dan dat: de bestrijding van bovengenoemde vormen van transnationale criminaliteit is een zaak van bovennationaal belang geworden. Dat uit een andere lidstaat afkomstige mannen of vrouwen onder valse voorwendselen naar Nederland komen en vervolgens gedwongen worden in Amsterdam in de prostitutie te werken, is een probleem van Nederland én van de lidstaat van herkomst, maar ook is het een probleem van de Europese Unie als zodanig; immers, mensenhandel en gedwongen prostitutie, dat is niet waar het vrije personenverkeer toe hoort te leiden. Denk voorts aan de vervalsing van de euro, eveneens een gedraging die nu het de gezamenlijke munteenheid betreft en vervalsing ervan die gezamenlijke munteenheid bedreigt moet worden beschouwd als probleem van de Europese Unie, en niet als probleem van de betrokken lidsta(a)t(en) alleen. Teneinde een gezamenlijke aanpak van deze gedragingen mogelijk te maken kan in aanvulling op de noodzakelijke regulering van onderlinge samenwerking de totstandbrenging van Uniebrede delictsomschrijvingen doel treffen. Vergaande soevereiniteitsaanspraken treffen ten aanzien van dergelijke grensoverschrijdende kwesties van Uniebreed belang geen doel en missen elke realiteitszin Internationalisering van procedurele rechten in strafprocedures Een tweede ontwikkeling komt daar nog bij. Deze hangt samen met de vergaande internationalisering van fundamentele rechten, inmiddels vervat in verscheidene internationale verdragen. Tal van staten, waaronder Nederland, hebben de soevereiniteit ten aanzien van de inrichting van de strafrechtspleging daarmee deels uit handen gegeven, want vele van deze verdragen zijn bindend en scheppen als zodanig verplichtingen voor de staat en rechten voor het rechtssubject. Meest zichtbaar is dit bij het EVRM, waarvan de naleving wordt bewaakt door het bijbehorende rechtscollege in Straatsburg. De vastlegging van fundamentele rechten voor individuen in strafprocedures hebben altijd onderdeel uitgemaakt van de belangrijkste mensenrechtenverdragen en dus hebben deze verdragen ontegenzeggelijk veel invloed gehad op de nationale strafrechtspleging; maar inmiddels is duidelijk dat de verplichting van staten om de mensenrechten te waarborgen zich niet alleen uitstrekt tot strafzaken die als puur nationaal te bestempelen zijn. Een klassiek voorbeeld geeft de zaak Soering vs. VK: het reële risico dat Soering, verdacht van dubbele moord, na uitlevering aan en berechting in de VS lange tijd op death row zou moeten verblijven (aannemelijk was immers dat de doodstraf zou worden opgelegd), werd als een zodanig risico op schending van art. 3 EVRM beschouwd, dat het VK uit hoofde van het EVRM gehouden was uitlevering aan de VS te weigeren (EHRM 7 juli 1989, appl. nr /88). Een adequate waarborging van fundamentele rechten, ook van individuen die betrokken raken in een strafzaak met grensoverschrijdende aspecten, is des te belangrijker geworden in de context van de Europese Unie. Het spreekt voor zich dat dit volledig samenhangt met de hiervoor beschreven ontwikkeling: de internationalisering van criminaliteit. Adequate rechtsbescherming is daarmee niet langer alleen een zaak van de lidstaten, maar ook van de Europese Unie als zodanig al is het maar omdat alle lidstaten, en binnenkort ook de Europese Unie zelf, partij zijn bij het EVRM en de uit Brussel afkomstige regelgeving op het terrein van het strafrecht behoort te voldoen aan de minimumeisen die Straatsburg stelt (denk aan het beginsel van legaliteit) Strafrecht in balans? Europeanisering van een klassiek nationaal debat De sterk toegenomen bevoegdheden van de Europese Unie op het terrein van het strafrecht, en de veelomvattendheid van strafrechtelijke regelgeving die inmiddels tot stand is gekomen, vragen om een beoordeling in totaliteit. Ik ben van mening dat realiteit en noodzaak van die ruime bevoegdheden een beroep op vergaande nationale soevereiniteit tot een achterhaald fenomeen hebben gemaakt. Het EU-strafrecht dient niet primair vanuit dit perspectief te worden beoordeeld. Mensenhandel en gedwongen prostitutie, dat is niet waar het vrije personenverkeer toe hoort te leiden Bij de huidige stand van bevoegdheden is de belangrijkste vraag die voorligt of strafrechtelijke regelgeving vanuit de EU bijdraagt aan een juiste balans tussen effectieve criminaliteitsbestrijding en adequate rechtsbescherming. De taak van de overheid met betrekking tot de strafrechtspleging omvat beide aspecten. Natuurlijk is zij ervoor verantwoordelijk op effectieve wijze de criminaliteit te bestrijden, maar zij dient het individu ook te beschermen tegen willekeurig en excessief optreden door diezelfde eigen overheid. Het gaat om twee zijdes van dezelfde medaille. Een balans vinden tussen deze twee aspecten van strafrecht, dat is waar de discussie over strafrechtspleging op nationaal niveau in de kern al decennialang om draait. En die discussie dient anno 2013 ook centraal te staan als we spreken over EU-strafrecht. Hiermee stel ik niet dat soevereiniteitsaanspraken altijd achterwege zouden moeten blijven. Dat zou ook een absurde stelling zijn. Natuurlijk kunnen lidstaten zich met een beroep op nationale soevereiniteit op onderdelen blijven verzetten tegen voorstellen vanuit Brussel die 2990 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 43

11 het nationale strafrecht beïnvloeden. Meestentijds zal zo n beroep dan worden geplaatst in de sleutel van de subsidiariteitstoets (art. 5 VEU). Recent deed de Nederlandse regering dat nog, in reactie op het in de inleiding genoemde voorstel van de Europese Commissie inzake eurovalsemunterij. De Nederlandse regering sprak zich nadrukkelijk uit tegen de invoering van minimumstraffen door zich op het standpunt te stellen dat het voorstel op dat punt verder gaat dan nodig is om het beoogde doel van een effectieve strafrechtelijke handhaving van eurovalsemunterij te realiseren (Kamerstukken II 2012/13, 22112, GA, p. 4). Het probleem met dergelijke soevereiniteitsaanspraken is echter dat die veelal weinig zeggen, in voornoemd geval ook nadere onderbouwing missen en bovendien, dat is het belangrijkste, voorbij gaan aan waar de discussie dus ten eerste over zou moeten gaan: of het voorstel van de Europese Commissie, over het geheel van het EUstrafrecht genomen, bijdraagt aan een gebalanceerde strafrechtspleging. Zo zou met betrekking tot de minimumstraffen onder de aandacht kunnen worden gebracht dat de invoering daarvan in Nederland een rechtvaardige straftoemeting in gevaar brengt. Daarbij kan uiteraard worden gewezen op bijzondere kenmerken van het Nederlandse strafrecht in vergelijking tot andere lidstaten waar al langere tijd met minimumstraffen wordt gewerkt, zoals het feit dat in Nederland geen wettelijke gronden tot strafvermindering bestaan (recent hierover: M.S. Groenhuijsen & T. Kooijmans, Bestraffing, preadvies NVVS 2013, p. 22). Zo een argument stelt in feite dat met de invoering van minimumstraffen in Nederland voor het delict eurovalsemunterij de balans te ver doorslaat in de richting van de bestrijding van vervalsing van de euro, ten koste van een rechtvaardige straftoemeting in individuele gevallen. Aan intensieve samenwerking en gezamenlijke normen op het terrein van het strafrecht kan in mijn optiek niet worden ontkomen. Het is dan ook goed dat vergaande bevoegdheden op dat vlak aan de EU-wetgever zijn toegekend. In plaats van de discussie dood te slaan door met een beroep op nationale soevereiniteit verzet te plegen tegen toepassing van die bevoegdheden, acht ik het veel zinvoller én realistischer om met de EU-wetgever de discussie aan te gaan over de balans tussen rechtshandhavende ingrepen enerzijds en de waarborging van adequate rechtsbescherming anderzijds. Het is het steeds opnieuw zoeken naar die balans die voor de EU-lidstaat heden ten dage als belangrijkste maatstaf heeft te gelden bij het waarderen van EU-strafrecht. 3. EU-strafrecht beoordeeld: evenwicht of disbalans? Wanneer ik de EU-regelgeving op het terrein van het strafrecht langs deze maatstaf leg, dan is de conclusie gerechtvaardigd zo blijkt al uit mijn beschrijving in paragraaf 1 dat het rechtshandhavend aspect van EU regelgeving op het terrein van het strafrecht lange tijd sterk de nadruk kreeg. Het strafrecht begon een steeds populairder instrument te worden teneinde de handhaving van wetgeving door de lidstaten af te dwingen. De rechtsbescherming van het individu leek echter voornamelijk te worden beschouwd als een zaak van de lidstaten Terechte zorgen Zo ziet men in Brussel wel wat in zeer brede delictsomschrijvingen, teneinde internationale, onwenselijk geachte, fenomenen effectief te bestrijden. Een voorbeeld dat in Nederland momenteel op kritische belangstelling kan rekenen, betreft de reikwijdte van de witwasbepalingen en dan vooral de uitleg die moet worden gegeven aan de bestanddelen verwerven en voorhanden hebben van voorwerpen die uit eigen misdrijf zijn verkregen. De Hoge Raad tracht een stokje te steken voor een uitleg die elke vorm van verwerven en voorhanden hebben als witwassen kwalificeert (zie o.a. LJN nummers BY8957 en CA3302), terwijl een zodanige uitleg juist lijkt te stroken met de bedoelingen van de EU-wetgever (S. Buisman, Delikt en Delinkwent 2013, 53). Die EU-wetgever heeft dan inderdaad wel een heel ruime delictsomschrijving ontworpen. Zolang de witwasser op het moment van verkrijging maar wist dat een voorwerp een criminele herkomst had, is al aan de delictsomschrijving van witwassen voldaan; niet nodig is dat wordt aangetoond dat de witwasser deze criminele herkomst beoogde te verhullen of te verbergen. Een ander heikel punt, het is al genoemd, betreft de minimumstraffen een in Nederland inmiddels veel bediscussieerd thema. Tegenstanders vrezen dat met een systeem van minimumstraffen te weinig ruimte bestaat om rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van een individueel geval. Het belangrijkste wetsvoorstel van het kabinet Rutte-I aangaande dit onderwerp is inmiddels ingetrokken. Maar op EU-niveau toont de Europese Commissie zich een groot voorstander van minimumstraffen op enkele terreinen van het economisch strafrecht. Zowel in de ontwerprichtlijn betreffende de strafrechtelijke bestrijding van fraude die de financiële belangen van de Unie schaadt (COM(2012)363) als in de ontwerprichtlijn betreffende eurovalsemunterij (COM(2013)42) presenteerde de Europese Commissie minimumstraffen. Dat is echt een breuk met de gebruikelijke systematiek van de minimale maximumstraffen. Meerdere lidstaten, waaronder Nederland, hebben zich nadrukkelijk tegen deze nieuwe koers verzet en in de Raad is besloten voorlopig niet over te gaan tot de invoering van minimumstraffen op EU-niveau. Niettemin valt te verwachten dat de Europese Commissie hier actief voor zal blijven pleiten. Ook in de context van de strafrechtelijke samenwerking sterk geïntensiveerd ten gevolge van invoering van het beginsel van wederzijdse erkenning bestaan zeer terechte zorgen over de rechtsbescherming van het individu, die lange tijd geen duidelijk onderdeel uitmaakte van het instrumentarium dat met het oog op die samenwerking werd ontwikkeld. In overleveringszaken bijvoorbeeld, worden nog steeds mensenrechtenverweren hoofdzakelijk afgedaan met de repliek dat die maar in de eigenlijke strafzaak in de uitvaardigende lidstaat moeten worden gevoerd; de bescherming van mensenrechten is een zaak van die lidstaat die de strafzaak wenst te voeren en geen zaak van beide betrokken lidstaten, laat staan van de Europese Unie. Zomaar een aantal voorbeelden van kwesties ten aanzien waarvan bezorgdheid bestaat. Deze bezorgdheid is begrijpelijk en, in mijn optiek, zeer terecht. Echter, zoals ik NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Essay Het pijnpunt zit niet in een te grote afdracht van bevoegdheden aan Brussel al betoogde in de vorige paragraaf, het pijnpunt zit niet in een te grote afdracht van bevoegdheden aan Brussel. Zoals sterk zichtbaar was in het pre-lissabon tijdperk, doen de precieze bevoegdheden en de juiste betekenis van het subsidiariteitsbeginsel er niet eens zoveel toe, zolang de politieke meerderheid nu eenmaal van mening is dat de Unie gebaat is bij repressiever optreden en méér punitiviteit. De zorgen die ten aanzien van de hierboven genoemde kwesties bestaan, hangen veeleer dáármee samen met de visie op het strafrecht die de politieke meerderheid in Brussel aanhangt en waarin adequate rechtsbescherming van het individu ondermaats zou zijn. In het licht van dit perspectief van rechtsbescherming zijn bovengenoemde voorbeelden inderdaad redenen tot zorg Richting Lissabon: ruimere aandacht voor rechtsbescherming Toch moet worden gezegd dat in de aanloop naar het Verdrag van Lissabon verandering begon te komen in de sterke nadruk op het rechtshandhavende aspect van het strafrecht. En de daadwerkelijke inwerkingtreding van het Verdrag waarmee dus ruimere én minder voor discussie vatbare bevoegdheden op het terrein van het strafrecht werkelijkheid werden lijkt warempel een impuls te zijn geweest voor een benadering waarin ruimer dan voorheen aandacht bestaat voor de kwetsbare positie van het individu in de strafrechtspleging. Meest zichtbaar is dit op het terrein van de procedurele rechten van verdachten in strafzaken. Teneinde stapsgewijs gezamenlijke minimumnormen op dit terrein tot stand te brengen, werd in 2009 al een routekaart ontworpen (resolutie van de Raad van 30 november 2009, PbEU 2009, nr. C-295/1), niet alleen om duidelijkere en specifiekere rechten te formuleren, maar ook om op punten een stapje verder te gaan dan hetgeen Straatsburg reeds vereist, dit alles hoofdzakelijk met het oog op een effectievere samenwerking in strafzaken. De keuze voor een stapsgewijze aanpak lijkt zijn vruchten af te werpen. Inmiddels bestaan gezamenlijke minimumnormen met betrekking tot het recht op vertaling en vertolking, het recht op informatie over beschuldiging en procedurele rechten (Richtlijnen 2010/64/EU en 2012/13/EU), en sinds 7 oktober 2013 ook met betrekking tot het recht op toegang tot een advocaat en het recht op communicatie bij aanhouding (Richtlijn 2013/48/EU). De inspanningen die op deze wijze worden verricht ter versterking van de procedurele rechten van verdachten staan er helemaal niet aan in de weg dat ruime aandacht uitgaat naar de positie van slachtoffers van misdrijven. In 2012 werd een richtlijn terzake dit onderwerp aangenomen (Richtlijn 2012/29/EU). De minimumnormen die daarin zijn vastgelegd betreffen een niet gering aantal, meer en minder concrete rechten voor slachtoffers (o.a. het recht op respectvolle bejegening, het recht op begrijpelijke informatie, het recht op beschikbaarheid van slachtofferhulp). Hoewel minder zichtbaar, speelt de rechtspositie van het individu ook een rol in de context van het materiële strafrecht. Op nationaal niveau is veel nagedacht en geschreven over zogeheten criteria voor strafbaarstelling, welke veelal zijn gebaseerd op de gedachte dat pas tot het strafbaar stellen van gedrag zou moeten worden overgegaan als andere wegen ter bestrijding van het als ongewenst beschouwde gedrag ontoereikend zijn. Nog afgezien van de vraag of dergelijke uitgangspunten en criteria werkbaar zijn gebleken op het nationale niveau, is wel duidelijk dat van een dergelijke doordenking van de noodzaak van materieel strafrecht in Brussel lange tijd geen sprake was. Ongetwijfeld heeft meegespeeld dat de precieze bevoegdheden op dit specifieke terrein onduidelijk waren, maar enkel al vanwege het feit dat het subsidiariteitsbeginsel in acht diende te worden genomen, wekt de afwezigheid van een debat over noodzaak van wetgeving bevreemding. Zoals reeds werd vermeld, bestaan sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon duidelijker omschreven bevoegdheden met betrekking tot de harmonisatie van definities van strafbare feiten en sancties. Samen met het gegeven dat sinds Lissabon ook op dit terrein een gekwalificeerde meerderheid voldoende is om harmonisatiemaatregelen (richtlijnen) aan te nemen, zou men een toename van wetgeving op het terrein van het materiële strafrecht kunnen verwachten, wat wordt ondersteund door de visie die de Europese Commissie ten toon spreidt in haar mededeling van 20 september 2011; uit deze mededeling blijkt dat de Europese Commissie het initiëren van strafrechtelijke wetgeving op een keur van terreinen en om een veelheid van redenen op voorhand aangewezen acht (COM(2011) 573 def.). De Raad en het Europees Parlement lijken echter een meer terughoudend gebruik van strafrechtelijke maatregelen voor te staan (conclusies van de Raad, doc.nr /09; European Parliament, Report on an EU approach on criminal law, 24 april 2012). Natuurlijk geven de relevante bepalingen in aanvulling op het onverkort geldende beginsel van subsidiariteit (ex art. 5 lid 1 en 3 VEU) zelf al enige kaders waarbinnen pas tot wetgevend optreden mag worden overgegaan; kort samengevat moet sprake zijn van een noodzaak tot optreden (art. 83 en 325 lid 4 VWEU). En natuurlijk valt nog te bezien hoe in de praktijk precies handen en voeten gaat worden gegeven aan deze vereisten en op welke wijze de beloofde toetsing of het strafrecht de aangewezen weg is, gaat plaatsvinden. Dat een debat over de grenzen van het materiële strafrecht plaatsvindt, is niettemin grote winst ten opzichte van voorheen. Dit alles dient mede te worden bezien tegen de achtergrond van het Handvest voor de Grondrechten (wettelijk bindend sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, PbEU 2010, nr.c-83/389). Het betreft in feite niet meer dan een consolidatie van beginselen/grondrechten die reeds in de gehele Unie bindende kracht hebben (varierend van burgerlijke, sociale, politieke tot economische grondrechten). Vereniging ervan in een EU Handvest zou bijdragen aan de bekendheid van en duidelijkheid over deze grondrechten en reeds daaruit blijkt hoeveel belang wordt gehecht aan een sterke positie van het individu. Hoewel in het Handvest duidelijk aansluiting wordt 2992 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 43

13 gezocht bij het EVRM waar het daarmee overeenstemmende rechten betreft dan geldt immers dat interpretatie en reikwijdte ten minste ook daarmee overeenstemmen biedt het Handvest ook expliciet de mogelijkheid om in de context van de EU voor een ruimere bescherming te kiezen (art. 52 lid 3 HvEU). In dit verband kan de toetreding van de EU tot het EVRM een proces dat thans ten einde loopt niet onvermeld blijven. Dat de EU de handelingen van de eigen instellingen hiermee onderwerpt aan extern toezicht, vormt in mijn optiek eveneens een duidelijke erkenning van het belang dat wordt gehecht aan de rechtsbescherming van het individu Blessing in Disguise Bij deze stand van zaken is de conclusie gerechtvaardigd dat de balans tussen EU maatregelen ter bestrijding van criminaliteit enerzijds en EU maatregelen ter bescherming van de kwetsbare positie van het individu anderzijds herstellende is. De zorgen zijn niet weg. En ja, dat knelt temeer nu individuen die met politie en justitie in aanraking komen alsook individuen die het slachtoffer worden van misdrijven des te kwetsbaarder zijn wanneer de zaak de grenzen van de natiestaat op enige wijze overschrijdt. Maar de inspanningen die in de afgelopen jaren zijn verricht en de plannen die in dit kader nog op stapel staan, dragen mijns inziens in belangrijke mate bij aan een menswaardige strafrechtspleging. Ik ga het nog steviger stellen. Ik denk dat wij Nederlanders af en toe best heel blij mogen zijn met Brussel, zeker als wij de koers die Brussel vaart vergelijken met die van Nederland in de afgelopen jaren. Het is echt niet aan de inspanningen van Nederlandse zijde te danken dat de routekaart procedurele rechten zich met zo een voortvarendheid en met zulke mooie resultaten uitrolt. Integendeel. Tijdens de behandeling van, bijvoorbeeld, het dossier raadsman bij politieverhoor toonde Nederland zich zeer kritisch ten aanzien van actief optreden van de raadsman tijdens politieverhoren en zijn met succes veel inspanningen verricht om de richtlijn niet van toepassing te laten zijn op zogenaamde minor offences. Hier tegenover staat een zeer loyale houding van Nederland ten opzichte van maatregelen die de positie van slachtoffers van misdrijven (beogen te) versterken. Deze houding kenmerkt Nederland momenteel ook in puur nationale aangelegenheden. Nadenken over mogelijke versterking van procedurele rechten van verdachten en veroordeelden is simpelweg niet aan de orde, terwijl maatregelen ter versterking van de positie van slachtoffers zeer populair zijn. Nederland kan een voorbeeld nemen aan de meer gebalanceerde en bovendien realistischer visie die op EU-niveau wordt uitgedragen, namelijk dat een stevige positie van verdachten en veroordeelden geen afbreuk hoeft te doen aan een waardige bejegening van en een uitgebreid palet van rechten voor slachtoffers van misdrijven. Wat betreft de ontwikkeling van het materiële strafrecht in Nederland, kenmerken de afgelopen decennia zich door een flinke groei van het aantal strafbare gedragingen. Voor een deel betreft het dan natuurlijk de omzetting van internationale verplichtingen, waaronder (kaderbesluiten en) richtlijnen van de EU. Hierbij moet vooral worden gedacht aan strafbaarstellingen in de economische sfeer, meestentijds ondergebracht in de Wet economische delicten, maar ook aan de strafbaarstelling van mensenhandel, terrorisme en terrorismegerelateerde handelingen. Maar aan puur door de Nederlandse wetgever geïnitieerde voorstellen tot uitbreiding van de strafwet heeft het in de afgelopen decennia ook niet ontbroken. Onder andere is de zedenwetgeving meermalen aangescherpt, is de voorbereiding van acht-jaars-misdrijven strafbaar gesteld, is er een verbod gekomen op seks met dieren en kraken en wordt momenteel serieus gesproken over de strafbaarstelling van illegaal verblijf. In al die tijd heeft een stevig fundamenteel debat over de grenzen van het materiële strafrecht in Nederland niet of nauwelijks plaatsgevonden, laat staan dat sprake is van een systematische toetsing of in een voorkomend geval het strafrecht wel de aangewezen weg is om het betreffende gedrag te bestrijden. Zoals in paragraaf 1 beschreven, is dat op het niveau van de Europese Unie lange tijd niet anders geweest. Bovendien was in gevallen ook nog eens sprake van een onduidelijke, betwiste Het is echt niet aan de inspanningen van Nederlandse zijde te danken dat de routekaart procedurele rechten zich met zo een voortvarendheid en met zulke mooie resultaten uitrolt rechtsbasis. Zoals ik in het voorgaande heb laten zien, ligt de situatie nu anders. De ruimere bevoegdheden tot harmonisatie van materieel strafrecht lijken het debat over de grenzen ervan pas echt op gang te hebben gebracht. Dat vind ik een positieve ontwikkeling waar Nederland iets van kan leren. 4. Tot besluit De veelheid aan maatregelen die sinds inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon tot stand zijn gekomen en zijn voorgesteld, verdienen vanzelfsprekend een kritische blik en vormen met een zekere frequentie helaas reden tot zorg. Ik heb echter betoogd dat in het huidige tijdperk sprake is van een duidelijker balans tussen repressieve maatregelen enerzijds en rechtsbeschermende maatregelen anderzijds. Dat is een positief te waarderen ontwikkeling, waar Nederland van kan leren zowel ten aanzien van puur nationale strafrechtelijke aangelegenheden als in het kader van de invloed die in Brussel kan worden uitgeoefend. Als zodanig biedt het EU-strafrecht kansen die overheid, parlement, wetenschap, denktanks enz. kunnen aangrijpen in het streven naar een gebalanceerde strafrechtspleging. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 2507 Wetenschap Nebula in het licht van Oracle vs. UsedSoft Softwarelicenties in faillissement nader beschouwd Hendrik Struik 1 De bevoegdheid van de faillisementscurator om met een beroep op Nebula vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomsten te negeren, gaat ten aanzien van verleende softwarelicenties aanzienlijk minder ver dan ten aanzien van gebruikscontracten met betrekking tot onroerende zaken als waarop het Nebula-arrest betrekking had. Waarom dat zo is, wordt duidelijk aan de hand van de recente uitspraken van het HvJ EU inzake Oracle vs. UsedSoft en Premier League: de eigen aard van het intellectuele eigendomsrecht stelt namelijk, anders dan bij het gewone eigendomsrecht, grenzen aan de mogelijkheid om daarmee het onderste uit de kan te halen. Het Nebula-arrest van de Hoge Raad uit heeft in intellectuele-eigendomsrechtkringen opschudding teweeg gebracht. 3 Dat is in zoverre merkwaardig, dat de Hoge Raad zijn beslissing (namelijk dat de faillissementscurator vóór het faillissement verleende contractuele rechten op een onroerende zaak kan negeren) niet betrekt op rechten van intellectuele eigendom (IE) of licentierechten. Het is echter de conclusie van de advocaat-generaal Huydecoper geweest die van meet af aan het in de Nebula-casus centraal staande gebruiksrecht van een onroerende zaak heeft gelijkgesteld met de licentie onder een intellectueel eigendomsrecht. 4 In hoeverre die gelijkstelling opgaat voor softwarelicenties, in het licht van recente rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU, is het onderwerp van dit artikel. 5 Nebula-arrest In deze zaak streed de faillissementscurator van Nebula BV tegen twee verweerders over de vraag of verweerders gehouden waren tot ontruiming van een pand waarvan Nebula eigenaar was en dat verweerders gebruikten, op basis van een bestaand contract met Nebula waarbij (aan een van hen) de economische eigendom van het pand was verstrekt. Als deze verweerders ook na faillissement hun contractuele gebruiksrecht zouden kunnen blijven uitoefenen, zouden de faillissementscrediteuren daarvan nadeel ondervinden omdat de curator het pand dan niet (of slechts met veel minder opbrengst) te gelde kon maken. De Hoge Raad stelt vast dat het hier in feite gaat om strijd tussen twee regels van faillissementsrecht, namelijk 1. dat het faillissement van één van partijen bestaande overeenkomsten op zichzelf niet aantast en 2. dat geen (gewone) schuldeiser boven de andere bevoordeeld mag worden (voortvloeiend uit het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers ofwel paritas creditorum). De Hoge Raad koos ten gunste van de paritas creditorum, en overwoog als volgt (r.o. 3.5): Indien de wederpartij van de gefailleerde van de curator zou kunnen verlangen dat deze het voortgezet gebruik van de desbetreffende zaak duldt, zou deze wederpartij immers in feite bevoegd zijn het faillissement in zoverre te negeren. Voor dat laatste is echter slechts plaats in uitzonderlijke, in de wet uitdrukkelijk geregelde, gevallen. Bovendien zou door aanvaarding van een zodanige regel een goed beheer ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van de tot de boedel behorende zaken ten aanzien waarvan langlopende overeenkomsten bestaan, in ernstige mate worden bemoeilijkt (vergelijk HR 22 december 1989, nr , NJ 1990/661). De andere regel, dat een faillissement van een partij het bestaan van een overeenkomst niet aantast, laat de HR in naam in stand maar van uitoefening van de rechten uit zo n overeenkomst kan geen sprake zijn als dat ingaat tegen de paritas (r.o. 3.5): Het feit dat het (voort)bestaan van een wederkerige overeenkomst niet wordt beïnvloed door het faillissement van een van de contractanten, betekent echter niet dat de schuldeiser van een duurovereenkomst wiens wederpartij failliet wordt verklaard, de rechten uit die overeenkomst kan blijven uitoefenen alsof er geen faillissement ware. Een andere opvatting zou immers ertoe leiden dat het aan de Faillissementswet mede ten grondslag liggende, onder meer in de artikelen 26 en 108 e.v. F. tot uiting komende, beginsel van gelijkheid van schuldeisers op onaanvaardbare wijze zou worden doorbroken. Meerwaarde-potentieel Dus het contractuele gebruiksrecht van verweerders moest wijken voor het belang van de curator om een eigendomsrecht in de boedel van het failliete Nebula ten behoeve van 2994 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 43

15 alle schuldeisers zo gunstig mogelijk te gelde te kunnen maken. Die eigendom rustte in dat geval op een onroerende zaak, en de opbrengst zou evident hoger zijn als dat pand leeg kon worden verkocht dan wanneer de curator (c.q. de koper) aanspraken van contractuele gebruiksgerechtigden zouden moeten respecteren, want dat zou de waarde gedrukt hebben, met als gevolg minder opbrengst in de boedel, dat wil zeggen nadeel voor de schuldeisers in het faillissement. De omstandigheid dat met een object in de boedel naar verwachting 6 door het niet-respecteren van contractuele aanspraken meer waarde voor schuldeisers gerealiseerd zal kunnen worden, noem ik hierna het meerwaarde-potentieel van dat object. Faillissementsrechtelijk is niet het voordeel voor de één relevant, maar het nadeel voor de anderen c.q. de boedel Dit meerwaarde-potentieel is volgens mij in de benadering van de Hoge Raad in het Nebula-arrest een voorwaarde voor het terzijde stellen van de bestaande contractuele gebruiksaanspraken of, zuiverder gezegd: voor het niet-uitoefenbaar verklaren ervan. Ik leid dat af uit het doorslaggevend belang dat de Hoge Raad toekent aan het beginsel van de paritas creditorum. Soms omschrijft men dit beginsel als de regel dat geen schuldeiser boven de andere mag worden bevoordeeld, 7 maar dat is minder juist. Want faillissementsrechtelijk is niet het voordeel voor de één relevant, maar het nadeel voor de anderen c.q. de boedel: waar de schuldeisers geen enkel nadeel ondervinden, is ook geen (relevante) doorbreking van de paritas en dus geen reden de voortgezette rechtsuitoefening door die ene te verbieden. Dit volgt uit de bedoeling van de rechtsregel van gelijkheid van schuldeisers. 8 Deze voorwaarde volgt ook al uit de algemene regel geen belang, geen actie : 9 als het voor de andere schuldeisers geen enkel verschil oplevert (of kán opleveren) of de contractueel gerechtigde na faillissement wel of niet voortgaat zijn rechten uit te oefenen, komt de curator geen actie toe om die contractuele rechten als jegens de boedel niet-uitoefenbaar te laten bestempelen. Verbiedbaarheid Het nieuwe van het Nebula-arrest was, dat de curator een bestaand contract niet alleen kan negeren als de failliet zich verbonden had iets te doen of te geven, maar ook als de failliet zich alleen maar verbonden had iets te dulden. In de Nebula casus was dat: dulden dat de contractueel gerechtigden gebruik bleven maken van het pand waarvan de eigendom toekwam aan de boedel. Dulden betekent dan: dat eigendomsrecht niet inroepen om dat gebruik te (laten) verbieden waartoe dat eigendomsrecht, als zogeheten absoluut vermogensrecht, op zichzelf wel de bevoegdheid omvat. Dat verbodsrecht is een essentieel element van het dulden : men kan rechtens alleen maar van dulden spreken als de dulder ook de bevoegdheid heeft het gedulde gedrag te verbieden. Als ik toelaat dat mijn buurman in mijn tuin zit kan ik zeggen: dat duld ik; maar om te zeggen dat ik duld dat hij in zijn eigen tuin zit, is onzin. De mogelijkheid om het gedrag dat men duldt ook te verbieden, zal ik hiena ook verbiedbaarheid noemen. Deze verbiedbaarheid is ook een essentieel element van het hiervoor bedoelde meerwaarde-potentieel: de curator zal uit een tot de boedel behorend object alleen maar een meerwaarde kunnen realiseren als hij beschikt over de bevoegdheid om de handelingen, die de contractueel gerechtigde blijft verrichten op grond van zijn con- Auteur gedachte dat ook de licentie, net als huur, valt onder het door de Hoge Raad (r.o. 3.5) gehanteerde begrip duurovereenkomst. Dat juist deze advocaat-generaal oog had voor de vergelijkbare trekken van die beide rechtsfiguren was overigens geen toeval, nu zowel het huurrecht als het IE-recht behoorden tot zijn (bijzonder vruchtbare) juridische werkterrein en verklaart ongetwijfeld mede dat dit arrest in IE-land nogal veel aandacht heeft gekregen. 5. Voor een meer algemene beschouwing van softwarelicenties bij faillissement van de licentiegever, zie H. Struik, Softwarelicenties in faillissement, Tijdschrift voor Insolventierecht 2002, p. 280 e.v. In dat artikel ook aandacht voor de varianten en de gevolgen van (in de praktijk veel voorkomende) clausules, strekkend tot het eindigen van de licentieovereenkomst in geval van faillissement, hetzij van rechtswege hetzij door opzegging. In dit artikel laat ik de beëindiging van de licentie buiten beschouwing, want in de Nebula-situatie gaat het ook niet om beëindiging van de licentieovereenkomst: volgens de constructie van de Hoge Raad blijft die immers juist in stand, maar wordt zij alleen (door de curator) genegeerd. worden voldaan uit de goederen van de schuldenaar. Omstandigheden die niet raken aan die voldoening, kunnen dan ook de paritas niet verstoren. Ik versta overigens ook de gedachtegang van advocaat-generaal Huydecoper in deze zin. Hij omschrijft namelijk de niet-wenselijke inbreuk op de paritas als het geval dat die ene schuldeiser ten laste van de boedel een prestatie geniet welke hem bevoordeelt boven de andere crediteuren (conclusie 19 en voetnoot 13). Ook wijst hij erop (voetnoot 13) dat de voortgezette uitvoering van de overeenkomst voor de boedel niet altijd nadelig hoeft te zijn, en dat zich dan het dilemma tussen de paritas enerzijds en voortbestaande contractuele rechten anderzijds niet zal voordoen (met andere woorden: als er geen nadeel is, is ook het opzij zetten van de contractuele gebruiksrechten niet aan de orde). 9. Art. 3:303 BW. 1. Mr. H. Struik is advocaat te Utrecht bij CMS. Noten 2. HR 3 november 2006, LJN AX8838; NJ 2007/155 m.n. P. Van Schilfgaarde; JOR 2007/76 m.n. S.C.J.J. Kortmann en S.E. Bartels. 3. En zelfs enige ontreddering. Zie de sprekende ondertitel Schuifelen tussen de scherven van Dick van Engelen s Licenties in faillissement na het Nebula-arrest in IER 2009/75 (p ). Zie over het arrest ook G.A.J. Boekraad, Het recht op wanprestatie van de faillissementscurator. Naar aanleiding van het Nebula-arrest, Maandblad voor Vermogensrecht 2007, p De beslissing of een bestaand contractueel recht waarde-drukkend is (en dus niet uitgeoefend mag worden) zal bijna altijd berusten op een oordeel over de kans op het realiseren van meer waarde voor schuldeisers (vandaar dat ik spreek van meerwaarde-potentieel); of dat uiteindelijk ook lukt, zal dikwijls pas achteraf blijken. 7. In die trant conclusie Huydecoper (voetnoot 13), waar hij opmerkt dat nakoming jegens één crediteur deze bevoordeelt boven de overige crediteuren. 8. De paritas vindt haar grondslag in art. 3:277 lid 1 BW, en wordt daar omschreven als het gelijke recht van schuldeisers om te 4. Hij plaatst, vooral in het centrale deel van zijn betoog (conclusie 19 e.v. en voetnoot 13 e.v.), stelselmatig de huurder of licentienemer naast elkaar, vermoedelijk vanuit de NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Wetenschap Getty Images tract met gefailleerde, te verbieden. Want pas dan kan hij hetzij het verdere gebruik verbieden en het object onbelast te gelde maken, hetzij onder dreiging van een verbodsvordering een vergoeding voor voortgezet gebruik bedingen van die gebruiker. Om op dat verbodsrecht een beroep te kunnen doen is wel nodig dat de handelingen van de contractueel gerechtigde inderdaad vallen onder dat verbodsrecht. Het is juist op dit punt dat er belangrijke verschillen zijn tussen het eigendomsrecht op zaken die aan de boedel toebehoren enerzijds (daarover ging het Nebula-arrest), en rechten van intellectuele eigendom anderzijds. Want waar de eigendom van een zaak het recht geeft om elk gebruik, elke storing of elke bemoeienis door anderen in de ruimste zin des woords te doen verbieden, 10 geeft intellectuele eigendom alleen het recht op te treden tegen handelingen die blijkens de betreffende IE-wet als inbreuk op het betreffende IE-recht zijn omschreven. Grenzen aan verbiedbaarheid Intellectuele eigendomsrechten zijn anders van aard dan het gewone eigendomsrecht. IE-rechten beogen vooral, kort gezegd, marktgedrag: enerzijds stimuleren door beloning met een tijdelijk monopolie, en anderzijds reguleren van de mededingingseffecten die daarvan het gevolg zijn. IE-rechten heten, net als eigendom, absolute rechten te 2996 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 43

17 Het Hof van Justitie van de EU is al circa veertig jaar bezig grenzen voor IE-rechten te trekken met een beroep op het specifieke voorwerp van het betrokken IE-recht zijn, die tegen iedere derde uitgeoefend kunnen worden. Vanwege dat vergaande effect op vrij verkeer van goederen en mededinging, genieten IE-rechten en de daaraan te stellen beperkingen dan ook ruime aandacht van de EUregelgevers en -rechters. Een beperking die voor bijna alle intellectuele eigendomsrechten geldt is de zogeheten uitputting: wanneer een exemplaar van een product waar een IE-recht aan vast zit eenmaal door of met toestemming van de rechthebbende in de EU op de markt is gebracht, vervalt diens zeggenschap (die het IE-recht op zich biedt) over de verdere verhandeling van dat exemplaar. Daarnaast zijn er ook beperkingen aan de zeggenschap (die sommige IErechten op zich bieden) over het gebruik van de door dat IE-recht beschermde prestatie of product. Het Hof van Justitie van de EU is al circa veertig jaar bezig dit soort grenzen voor IE-rechten te trekken met een beroep op het specifieke voorwerp van het betrokken IE-recht. 11 Dit specifieke voorwerp (specific subject matter in het Engels) staat gelijk aan de bestaansreden van het betrokken IE-recht, en is dan ook voor ieder type IE-recht verschillend. Rechthebbenden mogen hun verbodsrecht slechts uitoefenen voor zover dat door het specifieke voorwerp van hun IE-recht gerechtvaardigd wordt. 12 Grenzen auteursrecht op software In het auteursrecht strekken de verbodsrechten van de rechthebbende zich uit tot twee (groepen van) handelingen, te weten openbaar maken en verveelvoudigen van het werk waarop het auteursrecht rust. Ook computerprogrammatuur wordt beschermd door auteursrecht; implementatie van de EU Softwarerichtlijn 13 heeft geleid tot enkele bijzondere bepalingen daaromtrent in de Auteurswet. 14 De zeggenschap over het openbaar maken van software (dat wil zeggen het voor het eerst op de markt zetten, maar ook iedere verdere verspreiding van een kopie) is uitgeput na de eerste verkoop in de Gemeenschap van een kopie van een programma door de rechthebbende of met diens toestemming. 15 Met de zeggenschap over verveelvoudigen is voor software iets bijzonders aan de hand: een gevolg van de Softwarerichtlijn is dat anders dan bij gewoon auteursrechtelijk werk ook het gebruik van de software onder het begrip verveelvoudiging en dus in principe onder de zeggenschap van de auteursrechthebbende valt. Bij gebruik wordt namelijk meestal de software (o.a. in het werkgeheugen van de computer) gekopieerd, en de Softwarerichtlijn brengt ook deze technische reproducties onder het begrip verveelvoudiging. Dit is ook de achtergrond van het wijdverbreide gebruik, dat de overeenkomst op grond waarvan software aan een gebruiker wordt geleverd een licentie wordt genoemd: men krijgt toestemming tot dit verveelvoudigen, en de kaders van het geoorloofde gebruik worden erin vastgelegd. Waar de richtlijn uitgaat van een zo brede verveelvoudigingszeggenschap voor de rechthebbende, voorziet zij echter ook in een recht om eenmaal (rechtmatig) verworven programmatuur te mogen gebruiken. Blijkens art. 45j Aw 16 wordt niet als inbreuk (...) beschouwd de verveelvoudiging, vervaardigd door de rechtmatige verkrijger van een exemplaar (...), die noodzakelijk is voor het met dat werk beoogde gebruik. Wij naderen tot de vraag in hoeverre de curator een aan gefailleerde toekomend auteursrecht op software, waaronder vóór de faillietverklaring licenties waren verleend, in stelling kan brengen tegen die licentienemers teneinde daarmee (meer) geld te genereren voor de schuldeisers. Dat kan alleen, zoals wij hebben gezien, als er in de concrete situatie sprake is van: meerwaardepotentieel; verbiedbaarheid. Uit recente rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de reikwijdte van het auteursrecht volgt mijns inziens, dat in veel software-licentierelaties noch sprake is van meerwaardepotentieel noch van verbiedbaarheid, zodat de curator niet met een beroep op Nebula de uitoefening van de licentierechten kan doorkruisen. Het gaat om de arresten Oracle vs. UsedSoft 17 en Premier League. 18 Arrest Oracle vs. UsedSoft Het arrest Oracle vs. UsedSoft van 3 juli 2012 gaat over gebruikslicenties voor software. De uitspraak is belangrijk 10. Vergelijk Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2011, aant. 2 op art. 5:1 (Stolker). 11. Sinds zijn arrest inzake Centrafarm vs. Sterling Drug, zaak 15/74, Jur. 1974/ Voor zover het betrokken IE-recht op zichzelf bevoegdheden zou bieden die verder gaan dan door het specifieke voorwerp wordt gerechtvaardigd, is de betrokken nationale IE-wet een verboden maatregel van gelijke werking als een invoerbeperking (art. 34 VWEU), die (dus) niet gerechtvaardigd wordt op basis van de uitzonderingsbepaling art. 36 VWEU. Struik, Van Schelven en Hoorneman, Softwarerecht, Deventer: Kluwer Zie over het arrest o.a. Coen E. Drion, Tweedehands software, NJB 2012/1757, afl. 30. p en Dick van Engelen, Twee voor de prijs van één. Een markt voor tweedehands software licenties en een nieuw Europees eigendomsrecht, NJB 2012/2171, afl 38, p HvJ EU 4 oktober 2011, nr. C-403/08 en nr. C-429/08, NJ 2012/164 m.n. P.B. Hugenholtz; IEF ( (Premier League). 15. Art. 4 lid 2 Softwarerichtlijn overigens met uitzondering van het recht om controle uit te oefenen op het verder verhuren van het programma of een kopie daarvan. 16. Gebaseerd op art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn. 17. HvJ EU 3 juli 2013, nr. C , NJ 2013/118 m.n. P.B. Hugenholtz; IEF (www. ie-forum.nl) (UsedSoft vs. Oracle). 13. Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma s, PbEU 2009, L 111, p O.a. art. 45h-45n Aw. Daarover meer in NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Wetenschap vanwege de uitleg die het hof geeft aan de Softwarerichtlijn op het punt van de uitputting van auteursrecht: het hof oordeelt die uitputting óók van toepasing op exemplaren van de programmatuur die op de markt zijn gebracht doordat de afnemer, die daarvoor een gebruiksrecht (licentie) heeft verworven, de programmatuur zelf heeft gedownload vanaf de website van de rechthebbende. Het oordeel van het HvJ EU ziet alleen op softwarelicenties waarmee, kort gezegd, tegen een eenmalige vergoeding een niet-in-de-tijd-beperkt gebruiksrecht was verworven oftewel, zoals het hof het omschrijft, een licentie waarmee (punt 45) de programmatuur voor de klant duurzaam bruikbaar wordt, tegen betaling van een prijs waarmee de houder van Om te zeggen dat ik duld dat mijn buurman in zijn eigen tuin zit, is onzin het auteursrecht een vergoeding [verkrijgt] die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het hem toebehorende werk. In zo n geval gaat de zeggenschap van de houder van het auteursrecht over de verspreiding exemplaren van zijn softwareproduct niet zo ver dat hij (punt 63) bij iedere wederverkoop opnieuw een vergoeding [zou] kunnen vragen ofschoon die houder reeds bij de eerste verkoop van de betrokken kopie een passende vergoeding heeft kunnen ontvangen. Een dergelijke beperking van de wederverkoop van kopieën van computerprogramma s die van internet worden gedownload zou verder gaan dan noodzakelijk is voor het behoud van het specifieke voorwerp van de betrokken industriële eigendom. Kortom: het auteursrecht gelet op het specifieke voorwerp ervan geeft de rechthebbende die voor geleverde programmatuur eenmaal een passende vergoeding heeft ontvangen, niet de bevoegdheid om daarvoor opnieuw een vergoeding te vragen; 19 zijn zeggenschap over (verder) openbaar maken is dan uitgeput. En ook de zeggenschap over verveelvoudigen kan tegen de gebruiker van die programmatuur (en opvolgende gebruikers) niet in stelling worden gebracht: zij zijn volgens het HvJ EU namelijk rechtmatige verkrijger in de zin van art. 5 lid 1 Softwarerichtlijn. 20 In zulke gevallen is er dus geen meerwaarde-potentieel. Arrest Premier League In het arrest Premier League uit 2011 was het HvJ EU al uitvoeriger ingegaan op de inherente beperking die het auteursrecht betekent voor het vrij verkeer van diensten, en de gevolgen daarvan voor de mogelijkheid om het auteursrecht op elke gewenste manier te gelde te maken (punt ): 105 Wel is vereist dat een dergelijke beperking niet verder gaat dan noodzakelijk is ter bereiking van het doel om de aan de orde zijnde intellectuele eigendom te beschermen ( ). 106 Afwijkingen van het beginsel van vrij verkeer kunnen slechts worden toegestaan, voor zover zij gerechtvaardigd zijn ter bescherming van de rechten die het specifieke voorwerp van de betrokken intellectuele eigendom vormen ( ). 108 Vastgesteld moet evenwel worden dat een dergelijk specifiek voorwerp de betrokken rechthebbenden niet de mogelijkheid garandeert om de hoogst mogelijke vergoeding te vragen. Overeenkomstig dat voorwerp is er ten aanzien van hen slechts sprake zoals blijkt uit punt 10 van de considerans van de richtlijn auteursrecht ( ) van een passende beloning voor elk gebruik van beschermd materiaal. 109 Om passend te zijn moet een dergelijke beloning in een redelijke verhouding tot de economische waarde van de geleverde prestatie staan. Zij moet in het bijzonder in een redelijke verhouding staan tot het daadwerkelijke of potentiële aantal personen dat daar gebruik van maakt of wil maken ( ) (cursiveringen toegevoegd; HS) Hier wordt duidelijk waarom het auteursrecht (anders dan het gewone eigendomsrecht op een zaak) in veel gevallen niet kan niet mag dienen als basis voor een Nebula-actie van de curator tegen bestaande licentienemers: waar de curator ten behoeve van de paritas creditorum altijd zal en moet streven naar de hoogst mogelijke opbrengst uit de boedel-activa, biedt het auteursrecht juist niet die mogelijkheid nadat de rechthebbende eenmaal zijn passende beloning voor het aan die licentienemer toegestane gebruik heeft ontvangen. 21 Deze begrenzing van het auteursrecht vloeit rechtstreeks voort uit het beginsel van het vrij verkeer van goederen zoals gewaarborgd in het EU Werkingsverdrag. Een voorrangsdiscussie tussen dit beginsel en het beginsel van de paritas creditorum lijkt mij niet aan de orde (want uitputting e.d. beperken de werking van het auteursrecht, niet die van de paritas), maar mocht men wel een dergelijk dilemma willen zien dan dunkt mij dat het vrij-verkeerbeginsel, als geworteld in het EU-verdrag, van een hogere orde is dan de paritas-regels van het Nederlandse recht en daarom zal (behoren te) prevaleren. Softwarelicenties tot gebruik De in de genoemde arresten beschreven uitputting geldt voor exemplaren van de software die door of met toestemming van de rechthebbende zijn geleverd of gedownload voor duurzaam gebruik en tegen een vergoeding die economisch bezien als een koopprijs voor dat exemplaar kan worden beschouwd. 22 Van alle software die vóór faillietverklaring is geleverd op basis van een licentie die aan deze omschrijving voldoet, kan de curator van de auteursrechthebbende het bezit of het voortgezet gebruik niet beletten met een beroep op de Nebula-doctrine. De bedoelde uitputting betekent dat het auteursrecht ook niet kan worden uitgeoefend tegen de opvolgende bezitter van een dergelijk exemplaar; daar speelt echter de Nebula-problematiek niet, omdat die opvolgende bezitter zijn recht niet ontleent aan een overeenkomst met gefailleerde maar aan de wet NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 43

19 Cloud, SaaS of ASP gebruik Een verschijnsel dat voortdurend in belang toeneemt is dat ondernemingen computerprogrammatuur niet meer gebruiken doordat zij deze aanschaffen of downloaden voor installatie op computersystemen in hun eigen bedrijfsruimte, maar door het verwerven van toegang (veelal via het internet) tot een computer waarop de desbetreffende programmatuur geïnstalleerd staat op zodanige wijze dat die door gebruikers op afstand kan worden gebruikt. Verschillende aspecten van deze constructie zijn bekend onder termen als ASP (Application Servive Provider), Saas (Software as a Service) en cloud computing (software en data staan op een computer ergens in het internet maar niet in eigen huis). De partij die jegens de gebruiker, op grond van de tussen hen te sluiten dienstverlenings-overeenkomst, verantwoordelijk is voor het verschaffen van die toegang noem ik de provider. Nebula-perikelen kunnen aan de orde komen indien de auteursrechthebbende vóór zijn faillissement aan de provider licentie had verleend om de programmatuur voor diens klanten toegankelijk te maken. In beginsel kan de curator de provider nopen te stoppen met het toegankelijk maken van de programmatuur voor zijn klanten, nu dit gebruik-op-afstand vergt dat de programmatuur voortdurend wordt verveelvoudigd. De curator zal alleen geen Nebula-actie hebben indien de termen van provider s licentieovereenkomst met gefailleerde zouden voldoen aan de omschrijving van het HvJ EU in Oracle vs. UsedSoft; 24 in dat geval zou ten aanzien van provider s exemplaar van de software uitputting hebben plaatsgevonden, en zouden verdere verveelvoudigingen zoals benodigd in het kader van SaaS zijn toegestaan als noodzakelijk voor het beoogde (zie immers de licentieovereenkomst) gebruik. Dat een licentie tot SaaS-exploitatie voldoet aan die omschrijving zal overigens niet vaak het geval zijn, omdat de licentie tot het bij wijze van SaaS beschikbaar maken van de programmatuur vaak voor bepaalde tijd (met een verlengingsrecht) verleend zal zijn, en de door provider te betalen vergoeding meestal niet een eenmalig bedrag zal zijn maar een royalty die afhankelijk is van de omzet van de provider zodat er ook geen reden zal zijn die vergoeding te beschouwen als koopprijs. Software-distributielicenties Waar het gaat om licenties die niet strekken tot gebruik door de afnemer zelf maar tot het door de licentienemer (als distributeur of dealer) verspreiden en verveelvoudigen van de programmatuur in het kader van op de markt brengen daarvan, ligt de zaak iets gecompliceerder. Veel hangt dan af van de wijze waarop volgens de licentieovereenkomst de programmatuur mag worden verveelvoudigd, en van het systeem van de vergoeding(en) die de licentienemer (hierna te noemen: dealer) moet betalen, welke vergoeding in dit verband ook wel royalty wordt genoemd. Een veel voorkomend systeem is dat de dealer, telkens wanneer hij een klant werft aan wie hij de programmatuur levert, daarover een royaltybedrag moet afdragen, veelal achteraf periodiek af te rekenen, soms met verrekening tegen een vooruit betaald voorschot. Aangezien de hierboven besproken grenzen die het HvJ EU stelt aan de uitoefening van het auteursrecht hun toepassing vinden via de uitputting, en de uitputting slechts werkt ten aanzien van (met toestemming) geleverde of door download ontstane exemplaren van de programmatuur, zou ik menen dat er geen reden is de curator zijn verbodsrecht te ontzeggen ten aanzien van exemplaren die nog niet waren ontstaan op het moment dat de curator aan de licentienemer heeft aangezegd dat hij diens recht met een beroep op Nebula wenst te negeren. Ten aanzien van exemplaren die op dat moment (binnen de grenzen van de licentieovereenkomst) al wel waren ontstaan, ook als dat na de faillietverklaring was, zou ik menen dat de uitputting reeds heeft gewerkt en de verspreiding en verveelvoudiging daarvan dus niet met een beroep op het auteursrecht kan worden tegengegaan. Of de royalty voor die exemplaren op dat moment al of niet reeds aan de curator is betaald maakt mijns inziens geen verschil, omdat voor de werking van de uitputting bepalend is of het in het verkeer brengen geschiedde met toestemming en die was aanwezig zolang er een licentieovereenkomst liep en de curator zich nog niet met een Nebula-actie had gemeld. 25 Ook maakt het mijns inziens geen verschil of de afnemers 19. Het HvJ EU gebruikt deze benadering om te onderbouwen dat de uitputting, die volgens de Softwarerichtlijn optreedt na verkoop van een kopie (exemplaar) van het programma, óók optreedt na de aanschaf van software door middel van downloaden van de software via internet: ook die vorm van aanschaf kwalificeert het hof als koop/verkoop. Indien de downloader zulke software vervolgens doorlevert aan een derde, moet hij overigens wel de op zijn systeem staande kopie onbruikbaar maken, anders maakt hij inbreuk op het verveelvoudigingsrecht (Oracle-arrest punt 70 en 79) waarbij trouwens onduidelijk blijft of het dan zijn eigen kopie of die van de derde is die inbreuk maakt. 20. Oracle-arrest punt 81 en 85. En dus ook rechtmatige verkrijger in de zin van het daarop berustende art. 45j Aw. (r.o. 45): tegen betaling van een prijs een in de tijd onbeperkt gebruiksrecht voor die kopie verkrijgt, waarbij die prijs is een vergoeding ( ) die overeenstemt met de economische waarde van de kopie van het betrokken werk. In het Engels wordt dit wel een one-off licence fee genoemd. beperkt recht tot toegang geven incl. de daarvoor benodigde verveelvoudigingen, tegen een eenmalige vergoeding. 25. Ik ga er dus vanuit dat de uitoefening door de curator van zijn Nebula-bevoegdheid in een relatie tot de licentie slechts ex nunc werkt, dat wil zeggen vanaf het moment dat de curator aan de licentienemer heeft meegedeeld dat hij diens contractuele rechten zal negeren. Het Nebula-arrest biedt mijns inziens in samenhang met het systeem van het overeenkomstenrecht geen grond voor het aannemen van werking ex tunc, dat wil zeggen vanaf het moment van de faillietverklaring; er is dus geen sprake van een met terugwerkende kracht vervallen van de toestemming tot in het verkeer brengen van alle na faillietverklaring verhandelde exemplaren. 21. Het HvJ EU bezigt de geciteerde passage als aanloop naar het oordeel (punt 115 van het arrest), dat een extra vergoeding die wordt gevraagd voor de verlening van territoriale exclusiviteit op een nationale televisiemarkt de kaders van de passende beloning te buiten gaat. Hoewel hier de concrete context die van de vrijheid van dienstenverkeer was (die pas speelt bij grensoverschrijdende gevallen ), laat het latere Oracle-arrest zien dat het hof deze passende-beloning-grens ook aanlegt bij de interpretatie van het begrip uitputting binnen de Auteursrechtrichtlijn die, zoals bekend, de nationale auteurswetten harmoniseert waarmee zij dus ook voor nationale gevallen geldt. 22. In de woorden van het Oracle arrest 23. Hieraan doet niet af dat de gebruiksbevoegdheid van een dergelijke rechtmatige verkrijger in de parlementaire geschiedenis van art. 45j Aw ten onrechte is aangeduid als wettelijke licentie. Zij is namelijk niet een door de wet verleend licentierecht, maar is een gevolg van art. 45j als zogeheten beperking van het auteursrecht. Zie Struik, Van Schelven en Hoorneman, Softwarerecht, Deventer: Kluwer 2010, 7.9 (pag. 166). 24. Bijv. provider krijgt een niet-in-tijd- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Wetenschap In veel software-licentierelaties is geen sprake van meerwaardepotentieel noch van verbiedbaarheid, zodat de curator geen beroep op Nebula heeft van die exemplaren op dat moment al of niet reeds aan de dealer de gebruiksvergoeding hadden betaald, omdat voor de werking van de uitputting bepalend is of er ten aanzien van het betrokken exemplaar sprake was van verkoop (de titel van de verstrekking), en niet of ook betaling van de koopsom heeft plaatsgehad. Exploitatiehandelingen die de licentienemer nog niet heeft verricht op het moment dat de curator hem aanzegt dat hij zijn licentie met een beroep op Nebula wenst te negeren, zal de curator inderdaad op grond van zijn auteursrecht kunnen verbieden. Dat biedt hem de mogelijkheid om daarna het auteursrecht, niet bezwaard met licenties, te gelde te maken; dit zal vooral van belang zijn als bepaalde licentieovereenkomsten strekten tot exclusiviteit voor de licentienemer, bijv. in een bepaald gebied of marktsegment. Licentie relatief recht Overigens past bij de zojuist genoemde overdracht van auteursrecht niet bezwaard met licenties de relativering, dat overdracht van een auteursrecht in beginsel altijd plaats heeft zonder dat licenties die door de vorige auteursrechthebbende zijn verleend meegaan naar de opvolgende rechthebbende of tegen deze kunnen worden ingeroepen. Dat is een gevolg van ons vermogensrechtelijk stelsel. 26 Wel is daarbij gepleit 27 voor een ook mijns inziens op zichzelf redelijk correctief: indien de (beoogde) opvolgende auteursrechthebbende op de hoogte was of behoorde te zijn van reeds bestaande licentieovereenkomsten, zal hij die moeten respecteren. Indien dit correctief in het algemeen zo zou werken, rijst echter wel de boeiende vraag of in ons geval, waar de curator zelf de rechten van licentienemers mag negeren met een beroep op Nebula, degene die van hem het auteursrecht koopt terwijl hij weet van eerdere licenties, de rechten van die licentienemers weer zou moeten respecteren. Want als dat zo is, zal een curator maar weinig kandidaat-kopers voor het IE-recht vinden en zou het nuttig effect van de Nebula-doctrine sterk worden beperkt. Conclusie De bevoegdheid van de faillisementscurator om met een beroep op Nebula vóór de faillietverklaring gesloten overeenkomsten te negeren, gaat ten aanzien van verleende softwarelicenties aanzienlijk minder ver dan ten aanzien van gebruikscontracten met betrekking tot onroerende zaken als waarop het Nebula-arrest betrekking had. Dat volgt uit de aard van de licentie als bevoegdheid inzake een intellectueel eigendomsrecht en uit de daarmee samenhangende uitputting van de zeggenschap van de auteursrechthebbende over verdere verspreiding van exemplaren van zijn programmatuur. Waarom dat zo is, wordt nader duidelijk aan de hand van de recente uitspraken van het HvJ EU inzake Oracle vs. UsedSoft en Premier League: de eigen aard van het intellectuele eigendomsrecht stelt namelijk, anders dan bij het gewone eigendomsrecht, grenzen aan de mogelijkheid om daarmee het onderste uit de kan te halen. 26. Zoals neergelegd in HR 3 maart 1905, W 1905, 8191 (Blaauboer vs. Berlips) waarbij dan verondersteld wordt dat het licentierecht conform heersende mening inderdaad moet worden beschouwd als een persoonlijk vorderingsrecht jegens degene met wie de licentieovereenkomst wordt gesloten (relatief recht) en niet een beperkt recht dat rust op het auteursrecht zelf (absoluut recht). Zie over dit aspect ook, geestig en instructief, Coen Drion, Het probleem van Jansen, op NJBlog ( njblog.nl/2009/12/07/het-probleem-vanjansen/). Advocaat-generaal Huydecoper refereert in zijn conclusie voor het Nebulaarrest ook aan dit stelsel (conclusie, voetnoot 8), en ontleent daaraan het prikkelende argument: als het recht van de licentienemer bij verkoop zo makkelijk kan worden ontgaan dan is dat, zou men denken, misschien wel geen goed recht. 27. Spoor, Verkade en Visser, Auteursrecht, Deventer: Kluwer 2005, 9.13 (pag. 427). Zie over deze Sukzessionsschutz uitvoeriger B.J. Lenselink, De verlening van exploitatiebevoegdheden in het auteursrecht, Den Haag: Sdu 2005, sub a (p ) NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 43