HOOFDSTUK 1 INLEIDING ONDERNEMINGSRECHT

Transcriptie

1 HOOFDSTUK 1 INLEIDING ONDERNEMINGSRECHT LEERDOELEN Na het bestuderen van de theorie en het afronden van deze les: 1. kunt u de basisbeginselen van het ondernemingsrecht, de verschillende ondernemingsvormen, zonder rechtspersoonlijkheid benoemen. 2. kunt u de verschillende ondernemingsvormen, zonder rechtspersoonlijkheid met daarbij de oprichtingsvereisten, administratie- en publicatieplicht omschrijven. 3. kunt u uitleggen waarom een ondernemer voor een bepaalde rechtsvorm voor zijn onderneming kiest. 4. kunt u geleerde uit deze les toepassen om te bepalen of een ondernemer zijn huidige ondernemingsvorm zal moeten wijzigen. 5. kunt u een analyse maken van de concrete situatie en bepalen of een bepaalde ondernemingsvorm nog steeds geschikt is voor de betreffende ondernemingsactiviteiten. AFKORTINGEN BW WvK HNW Hrgw Rv WvSr W(E)OR Burgerlijk Wetboek Wetboek van Koophandel Handelsnaanwet Handelsregisterwet Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Strafrecht Wet op de (Europese) Ondernemingsraden 1. INLEIDING Het recht schept een kader, de grenzen, waarbinnen de doelen van een onderneming gerealiseerd moeten worden. Niet alleen de wetgeving, maar ook de onderneming zelf stelt deze grenzen op. 1.1 BEROEP, BEDRIJF EN ONDERNEMING In het ondernemingsrecht wordt met drie begrippen gewerkt: 1. beroep iedere maatschappelijke werkkring waarmee een persoon inkomen verwerft 2. bedrijf het zelfstanding, regelmatig en opelijk optreden in een zekere kwaliteit van een persoon 1

2 3. onderneming verzamelbegrip voor een of meerdere bedrijven die naarbuiten toe in een bepaalde juridische vorm als eenheid optreden. 1.2 RECHTSVORM VAN DE ONDERNEMING De rechtsvorm van de onderneming kan verschillen; de keuzes voor de ondernemer zijn: - eenmanszaak - openbare vennootschap (ov) en commanditaire vennootschap (cv) - coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij (owm) - naamloze en besloten vennootscahp (nv en bv) Eeen stille maatschap (vennootschap), een vereniging en een stichting voeren in de regel geen onderneming,, maar kunnen dat wel doen). Openbare vennootschappen en cv s kunnen rechtspersoon worden. 1.3 HANDELSNAAM De handelsnaam is de naam waaronder de onderneming wordt gedreven; deze naam kan zijn: - de naam van een natuurlijk persoon - de naam van een rechtspersoon - een fantasieaanduiding Het recht op een handelsnaam ontstaat door heet gebruik op de handelsnaam. Het betreft hier een vermogensrecht, omdat de naam overdraagbaar is. De naam kan ook onder algemene titel, bijvoorbeeld door erfopvolging, overgaan. Het recht op de naam kan echter nooit los van de onderneming overgaan. Verbodsbepalingen een handelsnaam te voeren als: - deze in strijd met de waarheid aanduidt dat de onderneming aan een ander toebehoort (art. 3 HNW) - die een verkeerde indruk geeft van de rechtsvorm van de onderneming (art. 4 HNW) - die eerder door een ander rechtmatig is gevoerd (art. 5 HNW) - die in strijd komt met het merk van een andere onderneming (art. 5a HNW) - die een onjuiste jndruk geeft van de onder die naam gedreven onderneming (art. 5b HNW) Handelsnaam en merk kunnen in elkaar overlopen. Het recht van merk dient ter onderscheiding van de waren van een onderneming van die van anderen. Als merk wordt beschouwd benamingen, tekeningen, afdrukken, stempels, letters, cijfers, vormen van waren of van verpakkingen en alle andere tekens die dienen om de waren van een onderneming te onderscheiden. 2

3 Rechtsbescherming bij voering onjuiste handelsnaam: 1. actie uit onrechtmatige daad verbodsactie instellen op grond van onrechtmatige daad, al dan niet in combinatie met eis tot schadevergoeding (6:162 BW). 2. zich bij verzoekschrift tot de kantonrechter wenden bij de kantonrechter het verzoek degenen die de handelsnaam voert, te veroordelen daarin door de rechter bepaalde wijziging aan te brengen, dat de gestelde onrechtmatigheid wordt opgeheven (art. 6 lid 1 HNW). Daarbij kan een dwangsom in geval van overtreding worden opgelegd. 1.4 VERPLICHTINGEN VAN EEN ONDERNEMER Er is een drietal verplichtingen, waaraan een ondernemer moet voldoen; - publicatieplicht - administratieplicht - instellen van een ondernemingsraad PUBLICATIEPLICHT De publicatieplicht houdt in : - inschrijving in het handelsregister - mededeling in de Nederlandse Staatscourant ingeschreven in het handelsregister moeten worden (art. 5 Hrgw): a. een onderneming die in Nederland is gevestigd en die toebehoort aan een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een vennootschap onder firma, een commanditaire vennootschap, een maatschap, een rederij, een coöperatie, een onderlinge waarborgmaatschappij, een vereniging, een stichting, een kerkgenootschap of een publiekrechtelijke rechtspersoon; b. een onderneming die in Nederland gevestigd is en die toebehoort aan een natuurlijke persoon; c. een onderneming die toebehoort aan een Europese naamloze vennootschap, een Europese coöperatieve vennootschap, een Europese commanditaire vennootschap of een Europees economisch samenwerkingverband die volgens haar statuten haar zetel in Nederland heeft; d. een onderneming die toebehoort aan een buitenlandse rechtspersoon die een hoofd- of een nevenvestiging in Nederland heeft; e. een onderneming die in Nederland is gevestigd en die toebehoort aan een ander dan genoemd in onderdeel a tot en met d. 3

4 In het handelsregister worden de volgende rechtspersonen die volgens hun statuten hun zetel in Nederland hebben ingeschreven (art. 6 lid 1 Hrgw): a. een naamloze vennootschap, een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, een Europese naamloze vennootschap, een Europees economisch samenwerkingsverband, een Europese commanditaire vennootschap, een Europese coöperatieve vennootschap, een coöperatie en een onderlinge waarborgmaatschappij; b. een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid, een vereniging van eigenaars, een stichting en overige privaatrechtelijke rechtspersonen; c. een publiekrechtelijke rechtspersoon Ook een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid kan worden ingeschreven. Het handelsregister wordt gehouden bij dfe kamers van Koophandel en Fabrieken. De onderneming moet op hal haar briefpapier, e.d. vermelden waar zij in het handelsregister is geregistreerd en onder welk nummer. Een onderneming (of en ander rechtspersoon bij AmvB, art 8 Hrgw) moet binnen één week voor of na de vestiging ingeschreven worden. Derden die met de onderneming zakendoen, mogen afgaan op de opgave zoals die in het handelsregister is gedaan, het maakt daarbij niet uit, op welk tijdstip de derde het register raadpleegt. Mededeling in de Staatscourant De KvK moet, als de onderneming een nv of bv is, zorgen voor de mededeling van de registratie en de deponering der stukken in de Staatscourant of vua ADMINISTRATIEPLICHT Volgens art 3:15i BW moet iedereen die een bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent, is verplicht een administratie bij te houden en de daarbij behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers te bewaren (administratieplicht). De ondernemer kan worden verplicht de boeken open te leggen (art. 3:15j BW, 162 Rv), waarna de rechter bepaalt welke stukken van belang zijn voor de opvrager. Bestuurders van rechtspersonen zijn verplicht een boekhouding binnen zes maanden na afloop van het boekjaar een balans en een staat van baten en lasten van de rechtspersonen opmaken en op papier te stellen. Voor coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, nv s, bv s en commerciële verenigingen en stichtingen geldt de regeling betreffende de jaarrekening en het jaarverslag (art. 2:360 lid 1 en 3 BW). Voor de ondernemer die geen boeken bijhoudt, is er geen directe sanctie: alleen als er in faillissement het tegendeel blijkt is er sprake van een strafbaar feit (art. 340 sub 3 WvSr; eenvoudige bankbreuk/max ). bij een bedrieglijke bankbreuk kan tevens gevangenisstraf worden opgelegd. Voor bestuurder geldt het niet voldoen aan de administratieplicht als onbehoorlijk bestuur (art 2.9 BW), met hoofdelijke aansprakelijkheid als mogelijke 4

5 consequentie. Daarnaast de verplichting van belastingaangifte ook een reden de boekhouding te voeren INSTELLEN VAN EEN ONDERNEMINGSRAAD Ondernemingsraad in Nederland Een onderneming die een onderneming instandhoudt waarin in de regel meer dan 50 personen werkzaam zijn, inclusief uitzendkrachten die minsten 24 maanden werkzaam zijn, en degenen die krachtens een publieksrechtelijke aanstelling/overeenkomst bij de onderneming actief zijn. Als de onderneming 10 tot 50 mensen heeft en geen OR, dan moet er minstens twee keer per jaar een personeelsvergadering houden. Als en onderneming twee of meer ondernemingen instandghoudt, kan hij ook een groepsondernemingsraad (GOR) instellen. Als een ondernemer twee of meer OR s heeft ingesteld, kan er ook een centrale ondernemingsraad (COR) worden ingtesteld. Het aantal leden in een OR kan variëren van 3 tot 25 werknemers. De OR treedt in beginse zelfstandig op, en stelt ook zijn eigen reglement op. Bedrijfscommissies (door de SER ingesteld) keuren de statuten en hebben een bemiddelende taak bij conflicten: pas nadat er schriftelijk advies aan een commissie is gevraagd, wil een kantonrechter een zaak in behandeling nemen. Leden van de OR moeten minimal één jaar in dienst zijn, en 6 maanden werkzaam zijn willen ze op de kandidatenlijst mogen staan. De rechtspositie van ex-, aspirant- en leden wordt door de wet bepaald en bestaat voornamelijk uit ontslagbescherming. Kosten van de OR worden gedragen door de ondernemer. De OR heeft een aantal bevoegdheden: 1. adviesrecht De ondernemingsraad wordt door de ondernemer in de gelegenheid gesteld advies uit te brengen over het algemene beleid van de onderneming, zoals: o overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan o beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of van een belangrijk onderdeel daarvan; o wijziging van de plaats waar de onderneming haar werkzaamheden uitoefent; o het doen van een belangrijke investering ten behoeve van de onderneming; Bij het niet opvolgen/vragen van een advies kan de OR beroep instellen bij de Ondernemingskamer te Amsterdam. 5

6 2. instemmingsrecht Art. 27 WOR somt op voor welke beslujiten van de ondernemer de OR zijn toestemming moet geven, zoals werktijden en vakantietijden, beloningssystemen, etc. het zijn voornamelijk regelingen, die de positie van de werknemer betreffen. Bij geen goedkeuring kan de ondernemer naar de kantonrechter stappen. 3. Benoemingsrecht De OR mag tenmisnte de helft van de bestuursleden van ten behoeve van de onderneming opgerichte instellingen benoemen (art. 29 WOR). Ook mag de OR advies uitbrengen over elk voorgenomen besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder van de onderneming. 4. recht op informatie De ondernemer is verplicht de OR (art. 31 WOR): o tijdig alle inlichtingen te verschaffen waarom deze vraagt o aan het begin van elke zittingsperiode gegevens zoals de rechtsvorm, NAW bestuurders en commissarissen, verstrekken o minstens tweemaal per jaar algemene gegevens verstrekken omtrend werkzaamheden en de resulaten daarvan o bij nv, bv, coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij zsm een jaarverslag o eenmaal per jaar gegevens aantal werknemers en sociale beleid o gegevens hoogte salraissen en arbeidsvoorwaarden werknemers en bestuurders De Europese OR 1997 WEOR: ondernemingen die sinds twee jaar in gezamenlijke lidstaten gemiddeld tenminste 1000 werknemrers en in tenminste twee lidstaten elk gemiddeld tenminste 150 werknemers hebben, moeten een EOR instellen. 6

7 7

8 HOOFDSTUK 2 ONDERNEMINGSVORMEN ZONDER RECHTSPERSOONLIJKHEID LEERDOELEN Na het bestuderen van de theorie en het afronden van deze les: 6. kunt u de basisbeginselen van het ondernemingsrecht, de verschillende ondernemingsvormen, zonder rechtspersoonlijkheid benoemen. 7. kunt u de verschillende ondernemingsvormen, zonder rechtspersoonlijkheid met daarbij de oprichtingsvereisten, administratie- en publicatieplicht omschrijven. 8. kunt u uitleggen waarom een ondernemer voor een bepaalde rechtsvorm voor zijn onderneming kiest. 9. kunt u geleerde uit deze les toepassen om te bepalen of een ondernemer zijn huidige ondernemingsvorm zal moeten wijzigen. 10. kunt u een analyse maken van de concrete situatie en bepalen of een bepaalde ondernemingsvorm nog steeds geschikt is voor de betreffende ondernemingsactiviteiten. 2. INLEIDING Bij deze ondernemingen is er geen scheiding tussen het vermogen van de onderneming, en dat van de ondernemer. 2.1 EENMANSZAAK 34 Zodra de onderneming toebehoort aan een natuurlijk persoon, is er sprake van een eenmanszaak. Er is geen scheiding tussen het vermogen van de onderneming, en het vermogen privé. Ook het vermogen van de partner (trouwen of geregistreerd partnerschap) valt hieronder, met uitzondering van een huwelijk onder huwelijkse voorwaarden. Ondernemingswinst is eveneens ondernemersinkomen, dus de winst wordt volgens de inkomstenbelasting belast. 2.2 PERSONENVENNOOTSCHAP 35 Twee soorten vennootschappen: 1. personenvennootschap 2. kapitaalsvennootschap De vennootschappen is een overeenkomst tot samenwerking gericht op het behalen van voordeel door middel van inbreng (art. 7:800 BW). Er zijn twee typen personenvennootschappen: 1. openbare vennootschap (voor uitoefening beroep/bedrijf) a. openbare ( gewone ) vennootschap (ov) b. commanditaire vennootschap (cv) 8

9 2. stille vennootschap (vanwege fiscaal voordeel bij partners of ouder-kind, waarbij de een in het bedrijf van de ander werkt) De ov en cv kunnen rechtspersoon worden indien dit in de statuten wordt vermeld en er een notariële akte is opgesteld. De ov wordt dan ovr, de cv wordt cvr. Voordeel van rechtspersoon zijn, is dat de vennootschap zelf eigenaar kan zijn van registergoederen OPRICHTING 37 De vennootschap is een bijzondere overeenkomst, waarop algemene bepalingen boek 6 en boek 3 BW van toepassing zijn INBRENG EN VERMOGEN 37 De inbreng moet zijn het leveren van een prestaite ten behoedve van de samenwerking, met in het bijzonder uit het ter beschikking stellen van geld, goederen, genot van goederen of arbeid. In dat laatste geval blijft de inbrenger eigenaar. Het vermogen van een ov behoort alle vennoten gezamelijk toe en zij kunnen niet over hun aandeel beschikken zolang de ov bestaat (= gebonden gemeenschap, art 7:806 lid 1 BW). Het vermogen van een ov (zonder r ) is een afgescheiden vermogen; het is afggescheiden van de privévermogens. Privéschuldeiserers kunnen niet bij de ov terecht, omgekeerd wel. Bij een ovr ontstaat er geen gemeenschap; de vermogens zijn afgescheiden. Overigens valt het aandeel van de vennoot niet onder het huwelijk in gemeenschap van goederen. Eventueel kan de waarde van het aandeel bij ontbinding worden uitgekeerd (= economische deelgerechtigheid), maar dus niet het aandeel zelf BESTUURS- EN VERTEGENWOORDIGINGSBEVOEGDHEID EN AANSPRAKELIJKHEID 40 Bestuursbevoegdheid Iedere vennoot is bevoegd de vennootschap te besturen. De omvang van deze bevoegdheid hangt af van de grootte, doel en mate van samenwerking. Het is een intern werkende bevoegdheid, voor alle andere rechtshandelingen moet toestemming van de vennoten worden verkregen. Ook moet een besturende vennnoot minimaal één keer per jaar rekenschap afleggen. Vertegenwoordigingsbevoegdheid Iedere vennoot mag names de vennootschap rechtshandeliongen verrichten die de vennootschap aan derden bindt. In de overeenkomst kunnen vennoten uitgesloten of beperkt worden. Een stille vennoot moet eerst een volmacht krijgen. Inschrijving in het handelsregister 9

10 Zolang de vennootschap niet volgens de regels is ingeschreven, mogen derden ervan uitgaan (mits zij beter weten) dat er geen grenzen wat betreft vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn. Aansprakelijkheid van de vennoten De vennoten van een ov zijn hoofdelijk verbonden voor verplichtingen, belastingschulden premies sociale verzekeringen en schulden uit onrechtmatige daad. Dit geldt ook voor de vennootschap met rechtspersoonlijkheid. Bij de stille vennootschap ontstaat, indien de prestatie deelbaar is, een aansprakelijkheid voor gelijke delen. Bij niet-deelbaarheid ontstaat er hoofdelijke aanprakelijkheid. Schuldeisers kunnen faillisement aanvragen: in dit geval gaan ook de vennoten privé failliet. Bij failissement van een vennoot wordt de vennootschap alleen ontbonden voor ten zznzien van de failliete vennoot; de overige vennoten betalen de waarde van dit aandeel aan de curator HET VOEREN VAN EEN ADMINISTRATIE 43 Besturende vennoten moeten tenminste éénmaal per jaar uiterlijk 5 maanden na het eind van het boekjaar een balans en een staat van baten en lasten opmaken. Vaststelling hiervan moet binnen een redelijke termijn door alle vennoten plaatsvinden (in regelement mag ook: gewone/ gekwalificeerde meerderheid, mist alle vernnoten beraadslaagd hebben) DE VERDELING VAN DE WINST EN HET VERLIES 44 Iedere vennoot heeft recht op een gelijk deel in de winst/verlies, inbreng is niet van belang. Bij de overeenkomst van vennootschap mag hiervan worden afgeweken, mits er niemand van winstdeling wordt uitgesloten ONTBINDING EN VOORTZETTING VAN DE VENNOOTSCHAP 45 De vennootschap wordt in haar geheel ontbonden: a. in de gevallen waarin dat uit de overeenkosmt volgt b. bij strekkend besluit vennoten c. als na uittreding één vennoot overblijft d. door de rechter in gevallen die de wet bepaalt (bv slecht functioneren vennoot, een geen contractuele ondervanging daarvan)... of door failissement De vennootschap wordt gedeeltelijk ontbonden (= ten aanzien vertrekkende vennoot): a. bij strekkend besluit vennoten b. dood, onbekwaam, failissement of, indien rechtspersoon, bij ophouden te bestaan c. op een tijdstip bepaald in de overeenkomst (bijv. leeftijd) d. door opzegging, mits de overeenkomst daarin voorziet e. door de rechter in gevallen die de wet bepaalt Voortzetting van de vennootschap 10

11 De uittredende vennoot heeft nog steeds recht op het gemeensachppelijke vennootschapsvermogen bij een ov, of zijn aandeel in het vermogen bij een ovr. De wet bepaalt dat de uittredende vennoot zijn aandeel toedeelt aan de overblijvende vennoten (bij ovr via akte), waartegenover een levering gelijk aan de economische waarde van de deelgerechtigheid in het vermogen vereist is. Eventule rechtsvorderingen tegen de uittredende vennoot verjaren na 5 jaar. Voortzetting door opvolging Een uittredende vennoot kan opgevolgd worden door een erfgenaam, mits dat in de overeenkomst bepaald is. Bij andere redenen dan erfopvolging is medewerking van de andere vennoten VEREFFENING 47 Na ontbinding en betaling aan drediteuren wordt een eventueel overschot verdeeld over de vennoten. Bij een stille vennootschap geschiedt dit door de gewezen vennoten gezamelijk, mits in de overeenkomst geeen afspraken over de vereffening staan. Bij een ov geschiedt dit door de besturende vennoten, mits de overeenkomst niet anders duidt. De ov/ovr blijft bestaan totdat de vereffening geïndigd is. De vereffenaar roept schuldeisers op binnen twee maanden hun vorderingen in te dienen. Zodra de betalingen rond zijn, moet opgave aan het handelsregister worden gedaan, en alle bescheiden 7 jaar bewaard blijven VERKRIJGING EN OPGEVEN VAN RECHTSPERSOONLIJKHEID; OMZETTING 48 De vennootschap kan later worden omgezet in een ovr of bv, en omgekeerd. Van ov naar ovr: a. in de overeenkomst moet worden bepaald dat de ov ovr is b. de gewijzigde overeenkomst moet worden opgenomen in een notariële akte c. alle goederen moeten onverwijld worden ingebracht in de rechtspersoon; voor deze inbreng is een levering nodig op dezelfde wijze als bij een overdracht de vennoten blijven hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. Besturende vennoten blijven dit. Van ovr naar ov geschiedt op dezelfde wijze. Van ovr in bv De vennootschapsovereenkomt moet hierin voorzien. Verder: a. 2/3 van de vennoten moet het besluit nemen b. Er is een notariële akte met de statuten van de bv c. Het vermogen wordt omgezet in aandelen; vastgelegd wordt hoeveel aandelen iedere vennoot krijgt gezien zijn economische deelgerechtigdheid d. Er is een rechterlijke machtiging Alleen besturende vennoten kunnen een machtiging aanvragen. Vennoten die niet instemmen met de omzetting, hebben recht op compensatie twv hun economische deelgerechtigdheid. Aan de akte van omzetting moet een ministeriële verklaring geen bezwaar en een accountantsverklaring worden toegevoegd, vervolgens wordt de omzetting ingeschreven in het handelsregister. 11

12 Van bv naar ovr gelden vergelijkbare eisen. 2.3 DE COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP 50 De cv is een ov met naast gewone, ook commanditaire vennoten. Lid 2 art 7:836 BW bepaalt dat een commanditaire vennoot aan de volgende eisen voldoet: a. Zijn inbreng mag niet uitsluitend uit arbeid bestaan b. Hij mag nooit besturend vennoot zijn, omdat hij niet bevoegd is rechthandelingen te verrichten c. Mag niet verplicht worden meer in het verlies te delen, dan de waarde van zijn inbreng. Commanditaire vennoten zijn niet hoofdelijk aansprakelijk. Tenzij hij krachtens een volmacht handelt, een grote invloed op de besturende vennnoten uitoefend of zijn naam in de bedrijfsnaam voorkomt. 12

13 HOOFDSTUK 3 RECHTSPERSONEN LEERDOELEN Na het bestuderen van de theorie en het afronden van deze les: 1. begrijpt u de begrippen rechtspersoon en kunt u van de statuten en de organen van een rechtspersoon hun functie beschrijven. 2. kunt u uitleggen hoe de oprichting en ontbinding van een rechtspersoon in de praktijk in zijn werk gaan aan de hand van cases uit de praktijk. 3. kunt u analyseren of rechtspersonen in alle gevallen nu wel of niet registergoederen en nalatenschappen kan verkrijgen en wat de rechten en plichten zijn van een aandeelhouders en leden. 3.1 HET BEGRIP RECHTSPERSOON 58 Een rechtspersoon is rechtssubject; drager van rechten en plichten, met dus de mogelijkheid deel te nemen aan het rechtsverkeer. Kenmerkend is, dat deelnemers niet aansprakelijk zijn voor de schulden van de rechtspersoon. De wet onderscheid: - publiekrechtelijke rechtspersonen - privaatrechtelijke rechtspersonen. 3.2 STATUTEN VAN DE RECHTSPERSOON 59 Rechtsbetrekkingen worden geregeld door de wet en de statuten (bij oprichting notarieel vastgelegd). De statuten bevatten de naam, zetel, doel, bepalingen betreffende bevoegdheden, benoeming en ontslag bestuurders. Statuten moeten worden gepubliceerd (deponeren KvK, mededeling Staatscourant of elektronische opslag KvK). 3.3 ORGANEN VAN DE RECHTSPERSOON 60 Er kunnen drie organen voorkomen: 1. een orgaan dat het beleid bepaald Algemene vergadering van leden/aandeelhouders 2. een orgaan dat het beleid uitvoert: het bestuur 3. orgaan dat toezicht houdt ophet (financiële) beleid: rad van commissarissen/toezicht Algemene vergadering van leden/aandeelhouders Leden: verenigingen, coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen aandeelhouders: nv of bv Het hoogste orgaan, bevoegd bestuurders te benoemen en ontslaan, en bevoegd ten aanzien van alle zaken die niet door de wet of de statuten zijn bepaald. Bestuur 13

14 De taak van het bestuur: besturen en vertegenwoordigen. Het legt verantwoording af door middel van een jaarverslag en/of jaarrekening. Toezichthoudende organen De algemene vergadering kan een raad van commissarissen/toezicht inroepen. Commissarissen zijn altijd natuurlijke personen. Bij vereningingen wordt ook wel een kascommissie (min 2 pers.) ingeroepen, die het financiële beleid moet ocntroleren. Bij structuur bv, nv, onderlinge waarborgmaatschappijen en coöperaties is een RvC verplicht. 3.4 OPRICHTING EN ONTBINDING VAN DE RECHTSPERSOON 62 Algemene regels ontbinding rechtspersoon: a. door besluit algemene vergadering b. intreden gebeurtenis waaarbij de statuten bepalen dat de rechtspersoon ontbonden wordt c. na faillietverklaring d. door geheel ontbreken leden e. door beschikking KvK f. door rechtbank in de gevallen in de wet bepaald De KvK kan tot ontbinding overgaan als gedurende één jaar: 1. de bijdragen niet zijn betaald 2. geen bestuurders ingeschreven zijn 3. geen jaarrekening of balans met toelichting gepubliceerd is 4. geen aangifte vpb gedaan De rechtbank kan tot ontbinding overgaan als 1. gebreken kleven totstandkoming rechtspersoon 2. als statuten niet aan de eisen voldoen 3. niet onder wettelijke omschrijving rechtsvorm valt 4. overtreden verboden boek 2 BW 5. in strijd met de statuten handelt 6. werkzaamheden in strijd met de openbare orde De rechtspersoon blijft tijdens de vereffening of liquidatie bestaan, totdat de vereffenaars klaar zijn. Bij faillissement vereffent de curator. Zodra er geen bekende baten meer bestaan, hout de rechtspersoon op te bestaan en moet opgave aan de Kvk gedaan worden; gegevens moetne nog 10 jaar bewaard blijven. 3.5 VERENIGING 64 De vereniging is een rechtspersoon met leden die gericht is op een doel anders dan omschreven in art. 2:53 lid 1 en 2 BW (beschrijving doelen coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij). Een besluit is op zich voldoende voor de oprichting van een vereninging. Een vereniging mag geen winst onder de leden verdelen. In praktijk drijven sommige verenigingen een onderneming (commerciële vereniging). Er zijn twee soorten gewone vereniginggen: 14

15 - vereniging met volledige rechtsbevoegdheid - vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid, ook wel informele vereniging VOLLEDIGE OF BEPERKTE RECHTSBEVOEGDHEID 65 Een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid heeft notariëel verleden statuten. Zolang de vereniging niet ingeschreven in het register van de KvK, is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor derechtshandelingen die hij verricht voor de verreniging. Zonder rechtsbevoegdheid kan een vereniging geen registergoederen bezitten en erfgenaam zijn. Daarbij zijn bestuurders hoofdelijk verbonden, mits zijvantevoren zijn geraadpleegd en toestemmen. Echter, als een vereniging met beperkte rechtsbevoegdheid in het handelsregister van de KvK is ingeschreven, zijn de besuursleden pas ná de vereniging hoofdelijk aansprakelijk. Een vereniging kan in naam van de leden verplichtingen aangaan ORGANEN VAN DE VERENIGING 67 De organen zijn: - algemene ledenvergadering - bestuur - orgaan dat toezicht houdt: kascommissie of RvC Algemene ledenvergadering De vergadering komt alle bevoegdheden toe die niet door de wet of de statuten aan andere organen is opgedragen. De vergadering wordt bijeengeroepen door het bestuur (min bepaald door wet/statuten: art. 2:41 lid 1 BW) of door vergadering zelf (min 10% stemmen aanwezig/statuten). Bestuur Wordt door de vergadering uit de leden benoemd (of daarbuiten: statuten), en heeft volgens de wet/statuten de volgende bevoegdheden: - besturen (art. 2:44 lid 1 BW) - vertegenwoordigen (onbeperkt en onvoorwaardelijk: dus regels werken alleen intern). de statuten kunnen: o vertegenwoordigingsbevoegdheid aan één of meer bestuurders toekennen o bepalen of en voor wie de tweehandtekeningenclausule geldt o andere personen dan bestuurders vertegenwoordigingsbevoegdheid toekennen - opmaken jaarverslag (binnen 6 maanden na afloop boekjaar) - jaarrekening (bij commerciële vereniging) Toezicht op het bestuur: kascommissie of RvC bestuurders en commissarissen/kascommissie moeten jaarverslag, balans en staat van baten en lasten met een toelichting ondertekenen LIDMAATSCHAP VAN DE VERENIGING 69 Toelating geschiedt door goedkeuring van het bestuur (mits anders in de statuten). Opzegging kan eenzijdig gebeuren. Als een lid zich in strijd met statuten, reglementen, besluiten, etc. handelt, kan deze geroyeerd worden. Aan het lidmaatschap is een jaarlijkse contributie verbonden. 15

16 3.6 COÖPERATIE EN ONDERLINGE WAARBORGMAATSCHAPPIJ 70 Beide verenigingen oefenen een bedrijf uit ten behoeve van de leden. Een coöperatie is een bij notariële akte opgerichte vereniging met als doel te voorzien in de stoffelijke behoefte van haar leden (géén verzekering). Een coöperatie kan worden gecategoriseerd als: - afzetcoöperatie - inkoopcoöperatie - verbruikerscoöperatie De onderlinge waarborgmaatschappij (OWM) is ook een bij notariële akte opgerichte vereniging, met volgens de statuten het doel met leden en anderen een verzekeringsovereenkomst af te sluiten met het verzekeringsbedrijf dat zij uitoefent. Samen met de nv wordt toezicht op de OWM uitgeoefend in het kader van de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf OPRICHTING EN PUBLICATIE 71 Coöperatie en OWM zijn door meerzijdige rechtshandeling bij notariële akte opgericht, en moeten worden ingeschreven in het handelsregister (tot die tijd bestuur hoofdelijk aansprakelijk). Naam van de coöperatiemoet coöperatief bevatten, en van de OWM het woord onderling of wederkerig. Achter de naam moeten de letter WA, BA of UA staan. De coöperatie en OWM moeten een jaarverslag, jaarrekening en tevens een gewaarmekte ledenljst stdeponeren bij het handelsregister ORGANEN VAN DE COÖPERATIE EN DE OWM 72 De organen zijn hetzelfde al bij een gewone vereniging: - algemene ledenvergadering - bestuur - orgaan dat toezicht houdt: RvC In principe zijn de functies van de organen hetzelfde als bij de gewone vereniging. De algemene vergadering kan aan het bestuur decharge verlenen als zij het beleid goedkeurt. De vergadering moet maximaal één maand na ht verstrijken van de 6 maanden na afloop van het boekjaar, waarbinnen het bestuur het jaarversalg en de jaarrekening ter inzxage aan de leden moet aanbieden LIDMAATSCHAP VAN DE COÖPERATIE EN DE OWM 72 Rechten en plichten van de leden Wie lid wil worden van een coöperatie, moet tot de belangengroep behoren. Door het sluiten van een verzekeringsovereenkomst wordt je lid van een OWM. Overigens kunnen de statuten bepalen dat ook niet-leden zich kunnen verzekeren. 16

17 Aansprakelijkheid van de leden Leden kunnen aansprakelijk zijn bij een eventueel tekort bij vereffening. De mate van aasprakelijheid is zichtbaar aan de letters achter de naam: WA wettelijk aansprakelijk leden zijn volledig aansprakelijk BA beperkt aansprakelijk aanprakelijk tot een bepaald maximum UA uitgesloten aansprakelijk geen aansprakelijkheid 3.7 STICHTING 74 Een stichting is een rechtspersoon om een bepaald doel te verwezenlijken. Het doel mag niiet zijn het doen van uitkeringen aan de oprichters, hen die deel uitmaken van de organen of anderen. De pensioenfondsen vormen hierop een uitzondering. De stichting mag een onderneming hebben, mits de winsten het stichtingsdoel ten goede komen. (commerciële stichting). Het vermogen van de stichting moet woren gbruikt om het doel te verwezelijken. Oprichting en publicatie Zowel een eenzijdige, als meerzijdige rechtshandeling kan de stichting in leven roepen. Verder is er een notariële akte die de statuten bevat, nodig. En moet de vereniging ingeschreven worden in het handelsregister, waar ook een afschrift van de oprichtingsakte moet worden gedeponeerd. Ontbinding De stichting kan door de rechtbank ontbonden worden als: - het vermogen van de stichting onvoldoende is (en blijft) om het doel te verwezenlijken - het doel bereikt is of niet meer bereikt kan worden, en een wijziging van het doel niet in aanmerking komt De rechtbank kan op verzoek de statuten wijzingen als het niet wijzigen zal leiden tot gevolgen die bij oprichting niet redelijkerwijs zijn gewild. Mochten echter de staturen wijzigingen uitsluiten, kan de rechtbank de stichting ontbinden. Organen van de stichting De stichting heeft als enig orgaan een bestuur, dat volgens de statuten benoemd wordt. Als de statuten hierin niet voorzien, kan de rechtbank op verzoek van een belanghebbende in de vervulloing van de lege plaats voorzien. Toezicht op het bestuur Het OM kan bij ernstige twijfel of de statuten ter goeder trouw worden nageleefd, inlichingen inwinnen. Werkt de stichting niet mee, kan de rechter inzage in de boeken afdwingen. Een bestuurder die in strijd met de wet of statuten handelt, en niet aan het verzoek van de rechtbank OM voldoet, kan ontslagn worden door de rechter en mag daarna gedurende 5 jaar geen bestuurder van een stichting meer zijn. 17

18 HOOFDSTUK 4 NAAMLOZE EN BESLOTEN VENNOOTSCHAP 1 LEERDOELEN Na het bestuderen van de theorie en het afronden van deze les: 1. kunt u de organisatie en de oprichtingsvereisten van een vennootschap definiëren. 2. kunt u uitleggen wat stortingsvereisten op aandelen zijn en kunt u opsommen welke soorten kapitaal er zijn. 3. kunt u samenvatten wat de rechten en plichten zijn van de algemene vergadering van aandeelhouders, het bestuur en de raad van commissarissen en hun invloed op de dagelijkse gang van zaken binnen de onderneming waar zij deel van uitmaken. 4. kunt u het geleerde toepassen aan de hand van cases uit de praktijk. 5. kunt u een analyse maken van de ontwikkelingsfase van een onderneming en aangeven of het oprichten van een rechtspersoon zinvol is. 6. kunt u concluderen of aan alle vereisten is voldaan om rechtsgeldig een bv of nv op te richten, om te zetten of te ontbinden. 4.1 BEGRIPSOMSCHRIJVING 84 Bij nv zijn aandelen overdraagbaar, bij bv zijn geen aandeelbewijzen (papier met waardevermelding) toegestaan. Binnen een bedrijf komen de primaire processen voort uit de doelstellingen van de onderneming, de afgeleide of secundaire processen zorgen voor het optimaal functioneren van de productiemiddelen. Wetsvoorstel Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht - Nieuwe definitie bv: de bv is een rechtspersoon met een in overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen zijn op naam gesteld. Tenminste één aandeel wordt gehouden door een ander dan de vennootschap, etc. - Geen minimumkapitaal van ,-, maar een uitkeringstest: bij uitkeringen aan aandeelhouders moet er genoeg EV overblijven om aan de opeisbare schulden te voldoen. - Optioneel maatschappelijk kapitaal - Bij de oprichting hoeft niet meer het aantal aandelen vermeldt te worden, en de nominale waarde mag in een andere valuta dan de Euro zijn. - Stortingsplicht kan worden uitgesteld - Bankverklaring bij inbreng in geld en de accountantsverklaring bij de inbreng in natura komen te vervallen. - De bv is niet meer verplicht een blokkeringsregeling in haar statuten op te nemen; de bv kan kiezen uit: o Een wettelijke aanbiedingsregeling met prijsbepaling o Een statutaire beperking of uitsluiting van overdraagbaarheid o In de statuten bepalen dat er geen beperking is - De AVA kan bijeengeroepen worden door aandeelhouders met min 1% gepl. kapitaal - De termijn tot oproeping AVA is min 8 dagen en mag in buitenland gehouden worden 18

19 - Er kunnen stemrechtloze aandelen worden uitgegeven, en er is de mogelijkheid tot flexibel stemrecht - Er is geen onderscheid meer tussen certificaten uitgegeven mét of zónder medewerking van de vennootschap, certificaathouders staan in het aandelenregister waarbij ook vermeld is een certificaathouder stemrecht heeft Wetsvoorstel tot aanpassing van de regels over bestuur en toezicht in nv s en bv s - Een one-tier bestuur wordt mogelijk: algemene bestuurders moeten natuurlijke personen zijn en moeten altijd meer stemmen uitbrengen uitbrengen dan uitvoerende bestuurders - Een bestuurder wordt voor de termijn van vier jaar gekozen, tenzij de statuten anders bepalen - Bestuurders mogen niet deelnemen aan de besluitvorming als hij direct of indirect een belang heeft dat tegenstrijdig is met de vennootschap - Verplichtingen tot aanbieding en overdracht en kwaliteitseisen kunnen niet meer tegen de wil van de aandeelhouders worden opgelegd 4.2 OPRICHTING VEREISTEN VOOR OPRICHTING 91 In art. 2:175 en 2:64 BW staan de vereisten aan de oprichting van een bv en nv: 1. Eenzijdige of meerzijdige rechtshandeling (natuurlijke of rechtspersonen) 2. Een notariële oprichtingsakte (binnen drie maanden verleden door notaris) 3. Verklaring van geen bezwaar minister van justitie Hierna moet de vennootschap worden ingeschreven in het handelsregister (op straffe van hoofdelijke aansprakelijkheid bestuurders). In praktijk kunnen ondernemingen zich al vóór de inrichting inschrijven PERIODE VÓÓR DE OPRICHTING: DE BV I.O. EN NV I.O. 92 Voor de oprichting moeten diverse afspraken gemaakt worden: 1. Overeenkomsten betreffend huur bedrijfsruimte of aanschaf kantoormeubilair de bestuurder die contracten sluit is hoofdelijk aansprakelijk tot de vennootschap de contracten na oprichting nadrukkelijk of stilzwijgend bekrachtigd, én de verplichtigingen nakomt Overeenkomsten betreffend benoeming van bestuurders en de storting op aandelen bezwarende overeenkomsten die gemaakt zijn vóór de oprichting, moeten in de oprichtingsakte zijn opgenomen, waarna ze bindend voor de vennootschap zijn. 19

20 4.2.3 STORTING OP DE AANDELEN 93 Aan de stortingsplicht kan in twee manieren worden voldaan: - in geld, waarbij een bankier moet afgeven: o een a-verklaring: de bankier verklaart geld ter beschikking direct na oprichting,of o een b-verklaring: hetzelfde maar nu moeten de bedragen in de akte worden opgenomen. De vennootschap kan tijdens de oprichting al over het geld beschikken, maar wel hoofdelijk aansprakelijkheid bestuurders. - in natura alleen datgene wat naar economische maatstaf kan worden gewaardeerd, kan worden ingebracht. Een taxatierapport niet eerder zijn opgesteld dan 5 maanden voor de oprichting, en een accountantsverklaring (over dat rapport) moeten aan de oprichtingsakte worden toegevoegd. Bij een bv mag hiervan worden afgezien INHOUD VAN DE AKTE VAN OPRICHTING 95 De akte van oprichting moet bevatten: - statuten - geplaatste en gestorte kapitaal - gegevens degenen die aandelen nemen, het soort aandelen en het gestorte gedrag - de namen eerste bestuurders en, indien aanwezig, de commissarissen - overeenkomsten betreffende; uitgifte aandelen, aanvaarding van stortingen, aanstellen bestuurders en benoemen van commissarissen - bezwarende overeenkomsten - bankverklaring - accountantsverklaring en taxatierapport Elementen die de statuten in ieder geval moeten bevatten: - naam, zetel en doel vennootschap - bedrag maatschappelijk kapitaal - aantal aandelen, nominale waarde, gesplitst naar soort - regeling ontstentenis en belet bestuurders (niet vervullen functie door ziekte, schorsing, ontslag, etc.) - alléén bij bv: blokkeringsregeling betreffende overdracht aandelen MINISTERIËLE VERKLARING VAN GEEN BEZWAAR 96 Heet ministerie onderzoekt de criminele en financiële antecedenten (bv faillissement, belastingachterstand, check bij UWV, etc.) van de aanstaande bestuurders en anderen die het beleid van de vennootschap gaan bepalen. 20