Inhoud. Editoriaal. Rechtsleer. Boekbespreking november Frans VANISTENDAEL

Transcriptie

1 Inhoud... Editoriaal 20 november Frans VANISTENDAEL Rechtsleer De fiscale en sociale behandeling van aandelenopties 5 Bart ENGELEN Boekbespreking European cross-border mergers and reorganizations, J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE (eds.), Oxford University Press, 2012, 894 p., Prof. dr. Inge VAN DE WOESTEYNE 26 Kluwer Algemeen Fiscaal Tijdschrift AFT 2012/12 1

2 Editoriaal 20 november 1962 Frans VANISTENDAEL Prof. Em. KULeuven... Voor de meeste lezers zal 20 november 1962 geen bijzondere betekenis hebben, maar op die datum, nu 50 jaar geleden, werd de belangrijkste belastinghervorming doorgevoerd die alle thans nog levende belastingplichtigen in hun aardse bestaan hebben meegemaakt. Het past om even bij deze verjaardag stil te staan, om te kijken welke de beginselen waren die aan die hervorming ten grondslag lagen, en welke in de loop van de tijd overboord werden gegooid. De vraag blijft welke beginselen eventueel nog bruikbaar zijn voor de toekomst van ons belastingsysteem. De hervorming van 1962 betrof de personenbelasting en de vennootschapsbelasting. Onder de oude wet van 29 oktober 1919 werd de belasting geheven volgens de categorie van inkomsten: op onroerend inkomen werd grondbelasting geheven, op roerend inkomen mobiliënbelasting en op beroepsinkomen bedrijfsbelasting. Er was een beperkte overkoepelende belasting, een supertaxe op het globale persoonlijke inkomen. Er was geen eigenlijke vennootschapsbelasting. De regels van de beroepsinkomsten golden ook voor vennootschappen, met een eigen tarief. Door de hervorming van 1962 werd de structuur van de inkomstenbelasting niet langer bepaald in functie van de onderscheiden categorieën van inkomsten, maar wel in functie van de categorieën van belastingplichtigen: natuurlijke personen, rechtspersonen met een economische activiteit, rechtspersonen zonder economische activiteit, inwoners onderworpen aan een wereldwijde belastingplicht en niet-inwoners alleen belast op inkomsten van Belgische oorsprong. De eerste leidende gedachte achter de hervorming was het draagkrachtbeginsel. Dat gaat ervan uit dat de belasting enkel rechtvaardig kan geheven worden als met alle elementen van het belastbaar inkomen rekening wordt gehouden en wanneer dit inkomen, althans voor natuurlijke personen, aan een progressief belastingtarief onderworpen wordt. Vandaar dat inkomsten niet meer afzonderlijk worden belast per categorie, maar allemaal worden opgeteld in hoofde van dezelfde persoon en gezamenlijk worden belast aan een sterk progressief tarief. Een tweede aspect van het draagkrachtbeginsel was het samenvoegen van alle gezinsinkomsten. Het gezin werd beschouwd als de eenheid van draagkracht. Vandaar dat zowel de beroepsinkomsten als de vermogensinkomsten van gehuwden werden samengevoegd, evenals de vermogensinkomsten van de kinderen. Alleen de beroepsinkomsten van de kinderen werden afzonderlijk belast, ook al droegen die in die tijd dikwijls bij tot het globale gezinsinkomen. Een derde aspect van het draagkrachtbeginsel was dat sociale uitkeringen (werkloosheid, pensioen, ziekte en invaliditeit) werden vrijgesteld van belasting. Hierbij moet worden opgemerkt dat de meeste sociale uitkeringen zo laag waren dat zij beneden de belastingdrempel bleven en dus in ieder geval niet zouden worden belast. De tweede leidende gedachte was de instelling van een afzonderlijke vennootschapsbelasting. Dit betekende dat het belastbare inkomen niet langer uitsluitend werd bepaald door de opsomming van de verschillende categorieën van beroepsinkomsten, maar wel door de gedachte dat iedere netto-vermogenstoename belastbare vennootschapswinst uitmaakte en iedere netto-vermogensafname een vennootschapsverlies. Deze winst of verlies werden berekend door een vergelijking van de netto-vermogenspositie van de vennootschap bij het begin en het einde van het boekjaar. De derde leidende gedachte was het gedeeltelijk integreren van de vennootschapsbelasting en de personenbelasting, zowel voor de belegger-aandeelhouder als voor de vennoot-ondernemer. Men wenste een volledige dubbele belasting op de vennootschapswinst en op de winstuitkering aan de aandeelhouder uit te schakelen door het toekennen van een belastingkrediet. Hierbij werd de vennootschapsbelasting op de uitgekeerde winst gedeeltelijk afgetrokken van de verschuldigde personenbelasting. Voor vennoten-ondernemers was er een stelsel voor kleine familiale vennootschappen waarbij de resultaten van de vennootschap slechts eenmaal rechtstreeks werden belast in de personenbelasting. Ten slotte werd een onderscheid gemaakt tussen lopende inkomsten, die aan een normaal tarief werden belast, en meerwaarden op vermogen. De meerwaarden op bedrijfsvermogen werden aan een bijzonder verlaagd tarief belast. Meerwaarden uit privévermogen werden helemaal niet belast. Het tarief van de personenbelasting schommelde tussen 27,5 % voor inkomsten tussen en EUR, tot 55 % voor inkomsten boven EUR per jaar. De belasting op het totale inkomen mocht niet meer dan 50 % bedragen. De basisvrijstelling voor een alleenstaande bedroeg 650 EUR per jaar en het tarief voor de eerste schijf van inkomsten tot EUR be- 2 AFT 2012/12 Algemeen Fiscaal Tijdschrift Kluwer

3 20 november 1962 droeg 21 %. Het algemeen tarief van de vennootschapsbelasting was 30 %, maar werd verlaagd tot 25 % voor de gereserveerde winsten van minder dan EUR en bedroeg 35 % voor de gereserveerde winsten boven EUR. In die tijd bedroeg de totale belastingopbrengst uitgedrukt als een percentage van het BBP ongeveer 30 %. Wat is er de afgelopen 50 jaar veranderd? Kijken we eerst naar de structuur van het progressieve tarief. Om die vergelijking correct te maken, moeten we rekening houden met 50 jaar inflatie. Dat is niet zo eenvoudig. De officiële index van de consumptieprijzen geeft aan dat de prijzen sinds het begin van de jaren zestig van de vorige eeuw ongeveer moeten vermenigvuldigd worden met 8. De vastgoedprijzen zijn echter veel sterker gestegen en ook de loonevolutie is veel sneller gegaan. Om een voorzichtige schatting van de gelijkwaardigheid zou een vermenigvuldiging met 10 niet overdreven zijn. Vandaag, 50 jaar later, is de basisvrijstelling voor een alleenstaande EUR. Dat is beter dan de officiële index, maar het inkomen onmiddellijk boven dit belastingvrije minimum wordt thans belast aan 25 %, in plaats van 21 % vijftig jaar geleden. Het maximumtarief van 50 % is thans van toepassing vanaf een inkomen van EUR. In koopkrachtpariteit van 1960 zou dit toptarief in 2012 slechts van toepassing mogen zijn op een inkomen van meer dan 1 miljoen EUR! Dit wijst op de verpletterende verhoging van de belastingdruk de afgelopen vijftig jaar voor alle categorieën van inkomens die progressief worden belast. Het progressieve tarief werd in een halve eeuw volledig platgedrukt en heeft op dit ogenblik geen enkele betekenis meer. Bovendien viel het minimumloon in 1962 buiten de belastingschalen. Grote groepen van arbeiders betaalden op hun loon geen personenbelasting. Vandaag draagt een voltijds minimumloon wel degelijk belasting. Dit zijn de belangrijkste vaststellingen van een halve eeuw hervorming. Er zijn echter nog een aantal andere interessante vaststellingen. Vanaf aanslagjaar 1977 werd de vrijstelling voor sociale uitkeringen afgeschaft en vervangen door een bijzondere belastingaftrek, die ervoor moest zorgen dat degenen die uitsluitend van een werkloosheidsuitkering of wettelijk pensioen moesten rondkomen geen belasting zouden betalen. De sterke stijging van de sociale uitkeringen en het samendrukken van het progressieve belastingtarief hebben ervoor gezorgd dat deze vrijstelling leidt tot een toenemende spanning tussen deze categorieën van sociale uitkeringen en de lage lonen die niet van deze fiscale aftrek genieten en die wel belast worden. Vanaf aanslagjaar 1985 werd de bevrijdende roerende voorheffing ingevoerd. Deze hervorming kwam er nadat duidelijk was geworden dat de progressieve belasting, die steunde op de aangifteplicht van inkomsten uit roerend vermogen, totaal mislukt was. Alle roerende inkomsten die in België betaalbaar werden gesteld, werden aan een bronbelasting onderworpen. Die was zeer effectief voor inkomsten van Belgische oorsprong, maar gaf aanleiding tot de verhuis van roerende inkomsten naar andere landen, met name Luxemburg. Als gevolg van de invoering van de bevrijdende roerende voorheffing werd het belastingkrediet voor uitgekeerde dividenden afgeschaft. In België worden winstuitkeringen nu dubbel belast, in de vennootschapsbelasting en in de personenbelasting, aan een verlaagd tarief van de bevrijdende roerende voorheffing. In 1988 werd de cumul van de beroepsinkomsten van echtgenoten afgeschaft en een afzonderlijke belasting van beroepsinkomsten voor het individu ingevoerd. Er is ook een beperkt huwelijksquotiënt voor eenverdieners. Deze hervorming wordt gaandeweg doorgetrokken en leidt tot de volledige individualisering van de personenbelasting. De eenheid van belasting is niet meer het gezin, maar het individu. Weliswaar zijn er nog enkele draagkrachtcorrecties voor de echtgenoot (huwelijksquotiënt) en de kinderen ten laste, maar die compenseren het draagkrachtverlies niet. Ten slotte is er een toenemende tendens om de aftrekken van het belastbare inkomen te vervangen door verminderingen van het bedrag van de verschuldigde belasting. Deze tendens is ingegeven door een verder doorgedreven toepassing van het gelijkheidsbeginsel, die wil dat het fiscale voordeel niet in verhouding staat tot het bedrag van het belastbare inkomen of het bedrag van de belasting, maar voor iedere belastingplichtige dezelfde is, ongeacht het bedrag van de belasting die hij betaalt. In de vennootschapsbelasting werd vanaf aanslagjaar 1974 de tariefvariatie voor gereserveerde winsten afgeschaft en een licht progressief tarief ingevoerd. Vanaf aanslagjaar 1983 wordt de optie voor de belasting in de personenbelasting afgeschaft. Van dan af wordt er een scherpe scheiding gemaakt tussen de vennootschapsbelasting en de personenbelasting en is iedere rechtspersoon die een economische activiteit voert, onderworpen aan de vennootschapsbelasting. De hervorming van het vennootschapsrecht, die iets later plaatsvond en die toelaat van eenmansvennootschappen op te richten, voltooit deze hervorming en geeft aanleiding tot een massaal fenomeen van professionele vennootschappen en patrimoniumvennootschappen. In 1982 werd bij volmachtbesluit nr. 187 van 30 december 1982 het bijzonder stelsel van de coördinatiecentra ingevoerd. De bedoeling was de financiële coör- Kluwer Algemeen Fiscaal Tijdschrift AFT 2012/12 3

4 Editoriaal dinatiecentra van multinationale ondernemingen naar België te lokken. Dit werd een groot succes: meer dan driehonderd internationale hoofdkwartieren kwamen zich in België vestigen. Ten gevolge van de campagne inzake schadelijke fiscale concurrentie heeft de Europese Commissie België gevraagd dit gunstregime te beëindigen. Na wat strubbelingen en procedures werd die beëindiging uiteindelijk vastgelegd op 31 december Als tegenmaatregel werd in 2005 de notionele interestaftrek ingevoerd, die het gunstregime van de coördinatiecentra moest vervangen. Om niet als fiscale steunmaatregel te worden veroordeeld, moest dit regime evenwel algemeen van toepassing zijn, waardoor het van toepassing werd op alle vennootschappen met als feitelijk gevolg het effectieve tarief van de vennootschapsbelasting te verlagen. Nog twee slotbemerkingen. Vooral sinds het begin van deze eeuw werden in ons wetboek talloze maatregelen en maatregeltjes ingevoerd die de toepassing van de belastingwet buitengewoon ingewikkeld maken. Men heeft het wetboek beladen met allerlei niet-fiscale doelstellingen, die de aangifte in de personenbelasting tot een waar doolhof herschapen hebben. Naast de fiscaliteit is de sociale zekerheid een even belangrijke last geworden op de economische activiteit, omdat zij voor een groot deel door de factor arbeid wordt gefinancierd. Vooral wanneer het draagkrachtbeginsel in de fiscaliteit onder de loep wordt genomen, mag de sociale zekerheid niet uit het oog verloren worden. De afschaffing van de bijdrageplafonds heeft van de sociale zekerheid een veel sterkere herverdelingsmachine gemaakt dan de progressieve personenbelasting. Als fiscale verschuivingen onderzocht worden, moet men ook oog hebben voor deze herverdelende effecten, zoniet heeft men een onvolledig beeld van de werking van het draagkrachtbeginsel. Wanneer we vooruitkijken naar de hertekening van het fiscale landschap, is het wellicht nuttig in deze tragere dagen rond Nieuwjaar de grondstromen van 50 jaar fiscale, maar ook sociale geschiedenis in overweging te nemen. 4 AFT 2012/12 Algemeen Fiscaal Tijdschrift Kluwer

5 Rechtsleer De fiscale en sociale behandeling van aandelenopties Bart ENGELEN Advocaat GD&A Docent KHLeuven Docent SOAntwerpen SCVO-Birm INHOUD 1. Fiscale aspecten Aandelenopties vóór de inwerkingtreding van de aandelenoptiewet Aandelenopties nà de inwerkingtreding van de aandelenoptiewet 7 2. Sociale aspecten Aspecten van sociale zekerheid Aspecten van arbeidsrecht Besluit Dit artikel bespreekt de oude en nieuwe fiscale reglementering van aandelenopties. Daarnaast komt ook de sociaalzekerheidsrechtelijke behandeling van aandelenopties aan bod, evenals enkele arbeidsrechtelijke vragen die kunnen rijzen n.a.v. de toekenning van aandelenopties. 1. Fiscale aspecten De fiscale behandeling van aandelenopties werd grondig gewijzigd door de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen (hierna aandelenoptiewet genoemd) 1. De wet is met terugwerkende kracht van toepassing op opties die toegekend zijn vanaf 1 januari Voor de fiscale behandeling van aandelenopties moet bijgevolg een onderscheid worden gemaakt naargelang zij zijn toegekend vóór 1 januari 1999 dan wel vanaf 1 januari Aandelenopties vóór de inwerkingtreding van de aandelenoptiewet Definitie Aandelenopties houden het recht in (van een werknemer) om binnen een bepaalde termijn en tegen een in de optieovereenkomst vastgestelde prijs, aandelen van de onderneming (die hem tewerkstelt) of van een dochteronderneming in de zin van het W.Venn. te kopen. Onder oude aandelenopties worden doorgaans de opties verstaan die vóór de inwerkingtreding op 1 januari 1999 van de aandelenoptiewet werden toegekend. De fiscale behandeling van dergelijke oude aandelenopties hangt af van het feit of zij al dan niet gereglementeerd zijn. Gereglementeerde aandelenopties zijn deze die voldoen aan de strenge voorwaarden van (het inmiddels opgeheven) artikel 45 van de wet van 27 december Wanneer het lichten van de optie kan gebeuren tegen een lagere prijs dan de normale waarde van de aandelen, verkrijgt de werknemer in principe een belastbaar voordeel. Artikel 45 van de wet van 27 december 1984 voorziet echter in een vrijstelling van het eventuele voordeel dat de werknemer zou verkrijgen op het verschil tussen de waarde van de aandelen bij de lichting van de optie en de optieprijs, voor zover de voorwaarden vervuld zijn 4. De meerwaarde gerealiseerd n.a.v. de latere verkoop van de aandelen is in principe belastingvrij omdat het doorgaans een normaal beheer van een privé-patrimonium uitmaakt 5. Het groot aantal vereiste formaliteiten maakt van de gereglementeerde aandelenopties een zeer stroeve bezoldigingstechniek. In de praktijk hebben dan ook slechts een tiental ondernemingen ooit toepassing gemaakt van deze wet. De meeste opties die werden toegekend vóór 1 januari 1999 zijn derhalve te kwalificeren als niet-gereglementeerde opties. Niet-gereglementeerde aandelenopties zijn aandelenopties die niet aan deze (strenge) voorwaarden voldeden. Doordat zij niet aan specifieke regels waren onderworpen, waren de algemene fiscale regels inzake de belastbaarheid van voordelen van alle aard van toepassing. 1. BS 1 april Art aandelenoptiewet. 3. Art. 45 wet van 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december Voor een gedetailleerde bespreking van de voorwaarden zie: J. LYCOPS, Aandelenopties. Hebben wij de kans op stock options gemist?, AFT 1985, 33 e.v.; P. VAN NIMMEN, Personeel en fiscus, Prakt.Fisc. 1987, afl. 3, Als de verkoop echter een speculatieve verrichting zou zijn of er een meerwaarde op aandelen, zoals bedoeld in art. 90, 9 WIB92 zou verkregen worden, zal de opbrengst van de verkoop wel belastbaar zijn. Kluwer Algemeen Fiscaal Tijdschrift AFT 2012/12 5

6 Rechtsleer Belastbaar tijdstip Als een werkgever aandelenopties toekent aan een werknemer, heeft deze de mogelijkheid om binnen een bepaalde termijn de opties te lichten en de onderliggende aandelen aan te kopen tegen een vooropgestelde uitoefenprijs. De vraag rijst hierbij wat het belastbaar tijdstip is: is dit bij het toekennen of het lichten van de optie? Hierover bestond er jaren onenigheid tussen de administratie en de rechtsleer. Volgens de administratie waren de niet-gereglementeerde opties belastbaar op het moment van de uitoefening. Het belastbaar voordeel is dan gelijk aan het verschil tussen de waarde van het aandeel op het moment van uitoefening en de uitoefenprijs die de werknemer werkelijk betaalt. De administratie baseert zich hiervoor op artikel 45 van de wet van 27 december 1984, dat echter enkel van toepassing is op gereglementeerde opties, die bovendien vrijgesteld zijn. In een arrest van 2 mei 2001 schaarde het hof van beroep van Brussel zich achter de administratieve zienswijze 6. Het hof volgde een a contrario-redenering om tot belastbaarheid op moment van uitoefening van de aandelenopties te komen: aangezien er een vrijstelling wordt verleend voor het voordeel dat wordt gerealiseerd bij de uitoefening van gereglementeerde aandelenopties, moeten niet-gereglementeerde aandelenopties wel belast worden bij uitoefening. De meerderheid van de rechtsleer 7 verdedigde daarentegen het standpunt dat deze opties, conform de algemene regels van het fiscaal recht, belastbaar waren op het moment van hun toekenning, dit is het moment waarop de werknemer het optierecht verkrijgt. Hetgeen de werknemer achteraf met de opties doet is een zuivere handeling m.b.t. het privévermogen. Om het bedrag van het voordeel te kennen, moet de waarde van de opties bepaald worden op het moment van toekenning. Uiteindelijk moest het Hof van Cassatie de knoop doorhakken. In een arrest van 16 januari 2003 oordeelde het Hof dat artikel 45 van de wet van 27 december 1984 nooit het belastbare tijdstip heeft vastgelegd, maar enkel voorziet in een vrijstelling van de voordelen die zouden ontstaan n.a.v. de uitoefening van de aandelenopties. Verder stelde het Hof vast dat de algemene fiscale regels inhouden dat het voordeel van alle aard m.b.t. oude niet-gereglementeerde aandelenopties in principe belastbaar is op het ogenblik van de toekenning. De eventuele meerwaarden die de optiehouder nadien behaalt op het moment van de lichting, zijn volgens het Hof dan ook het gevolg van de waardeschommelingen van de aandelen, en niet de opbrengst van werk verricht in dienst van zijn werkgever. Het Hof besloot dan ook tot de niet-belastbaarheid van de meerwaarde bij uitoefening 8. In navolging van deze cassatierechtspraak oordeelde het hof van beroep van Brussel op 21 mei 2003 dat ook converteerbare winstbewijzen met een beroepskarakter belastbaar zijn op het ogenblik van hun toekenning en dus niet op het ogenblik van hun omzetting in aandelen. In de lagere rechtspraak werden de arresten van het Hof van Cassatie op verschillende manieren geïnterpreteerd. Vooral het begrip toekenning werd op verschillende wijze geïnterpreteerd, vooral wanneer de optieplannen ontbindende of opschortende voorwaarden bevatten 9. Volgens de rechtspraak kon het moment van toekenning voor zulke voorwaardelijke aandelenopties op twee verschillende momenten plaatsvinden, nl.: 1) op de dag dat men de aandelenopties krijgt (ook al 6. Brussel 2 mei 2001, AFT 2001, afl. 10, 397 en Fiscoloog 2001, afl. 800, 7. Deze zienswijze werd nogmaals bevestigd door Brussel 7 juni 2002, AFT 2002, 502, FJF, No. 2002/277 en TFR 2003, afl. 239, 316, noot G. GOYVAERTS, Een achterhoedegevecht in Brussel beslecht door Cassatie of de belastbaarheid van het voordeel uit oude aandelenopties bij toekenning eindelijk bevestigd. 7. Zie o.a. T. AFSCHRIFT en J. MALHERBE, La loi du 27 décembre 1984, JT 1985, ; J. GHYSBRECHT en B. COLMANT, Quelques aspects juridiques, fiscaux et financiers du nouveau régime des stock options, RGF 1999, ; A. HAELTERMAN, Belastbaarheid van de belastbare optie, TFR 1988, ; J.F. LYCOPS, Stock-options en aandelenopties, Fiskofoon 1985, 30; M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, De fiscale behandeling van aandelenopties, AFT 1999, Deze redenering wordt ook ondersteund door de parlementaire voorbereiding (Parl.Doc , nr. 1010/11) en het advies van de Raad van State m.b.t. de wet van 26 maart 1999 (Parl.Doc , nr. 1912/1, 104), waarin werd bevestigd dat inzake het belastbaar moment toepassing moet worden gemaakt van het gemeen recht. 8. Cass. 16 januari 2003, Fisc.Act. 2003, afl. 3, 1, Fiscoloog 2003, afl. 876, 3, FJF, No. 2003/218 entfr 2003, afl. 239, 314, noot G. GOYVAERTS, Een achterhoedegevecht in Brussel beslecht door Cassatie of de belastbaarheid van het voordeel uit oude aandelenopties bij toekenning eindelijk bevestigd ; Het Hof van Cassatie bevestigde haar zienswijze nog eens in Cass. 7 november 2003, Fiscoloog 2004, afl. 920, 9 en FJF, No. 2004/258. Zie ook: Bergen 8 juni 2007, JDF 2009, afl. 9-10, 277 en Bergen 14 mei 2010, FJF, No. 2011/160: volgens het hof van beroep van Bergen kan een dergelijk voordeel voortvloeien uit de eenzijdige beslissing genomen door de werkgever of voor diens rekening zonder dat een afzonderlijke arbeidsovereenkomst moet worden afgesloten tussen de werkgever en de werknemer. 9. De rechtspraak hierover is zeer uitgebreid, zie o.a.: Rb. Brussel 30 juni 2004, AFT 2004, afl. 12, 30, Fisc.Act. 2004, afl. 34, 1 en FJF, No. 2006/124; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, Oude aandelenopties: lagere rechtbanken bestendigen rechtsonzekerheid!, AFT 2004, afl. 12, 32; Rb. Brussel 14 maart 2002, AFT 2002, afl. 12, 502, Fisc.Act. 2002, afl. 25, 1, Fiscoloog 2002, afl. 862, 5-6 en FJF, No. 2002/246; Cass. 4 februari 2005, AFT 2005, afl. 4, 26 e.v., Fiscoloog 2005, afl. 969, 5, FJF, No. 2006/45 en TFR 2005, afl. 283, 540, noot A. DE REYMAEKER, Het fiscaal regime van aandelenopties die zijn toegekend voor de inwerkingtreding van de wet van 26 maart 1999 ; Gent 13 januari 2009, Fiscoloog 2009, afl. 1172, 13; Gent 22 januari 2008, Fiscoloog 2008, afl. 1117, 12 en TGR 2009, 52; Gent 17 april 2007, Fiscoloog 2007, afl. 1086, 11; Brussel 18 oktober 2007, JDF 2008, 161; Brussel 13 december 2006, Fisc.Act. 2007, afl. 4, 3, Fiscoloog 2007, afl. 1062, 8 en JDF 2009, 257, noot J. GHYSBRECHT; Gent 20 december 2005, Fisc.Act. 2006, afl. 4, 5 en Fiscoloog 2006, afl. 1021, 7 (i.v.m. warrants); Rb. Brussel 20 juni 2007, FJF, No. 2008/226; Rb. Gent 8 november 2007, Fiscoloog 2007, afl. 1103, 12; Rb. Gent 25 oktober 2006, Fiscoloog 2007, afl. 1054, 9; Brussel 4 juni 2010, Fiscoloog 2010, afl. 1223, 12; Leuven 21 september 2007, Fiscoloog 2007, afl. 1090, AFT 2012/12 Algemeen Fiscaal Tijdschrift Kluwer

7 Aandelenopties zijn er misschien ontbindende en/of opschortende voorwaarden) 10 ; 2) op de dag dat men de effectieve beschikking krijgt over de aandelenopties (d.i. het moment dat men tot uitoefening kan overgaan) 11. Dat moment kan gelijk zijn met het moment dat de aandelenopties effectief worden uitgeoefend, maar meestal valt de effectieve uitoefening later Waardering van het voordeel Het tweede twistpunt inzake oude aandelenopties betreft de waardering van het voordeel. Volgens het Hof van Cassatie 12 is het belastbaar voordeel het verschil tussen de werkelijke waarde van het aandeel op het moment van uitoefening en de prijs betaald door de optiehouder. Het argument dat de koersstijging van het aandeel geen verband houdt met de arbeidsrelatie en bijgevolg ook geen belastbaar voordeel kon uitmaken, wordt door het Hof niet aanvaard. Het feit dat de optiehouder kan genieten van de waardestijging van de aandelen wordt geacht zijn oorzaak te vinden in zijn tewerkstelling bij de werkgever. De volledige gerealiseerde winst wordt bijgevolg belast als beroepsinkomen. Deze redenering van het Hof staat haaks op de redenering die het Hof in een niet-fiscaal arrest van 4 februari 2002 volgde. In dat arrest besliste het Hof dat het voordeel van alle aard dat ontstaat n.a.v. de toekenning van aandelenopties in aanmerking komt als bezoldiging. De eventuele winst die de werknemer maakt bij het lichten van de optie is volgens het Hof uitsluitend het gevolg van koersschommelingen en dus van de hoedanigheid van aandeelhouder, en vloeit niet voort uit de arbeidsovereenkomst 13. Hieruit zou men dus kunnen afleiden dat een eventueel gerealiseerde meerwaarde bij uitoefening van de aandelenoptie niet als beroepsinkomsten mag worden beschouwd. Alhoewel het arrest een arbeidsrechtelijke zaak betrof, had men gezien de duidelijke bewoordingen in het arrest kunnen verwachten dat een latere uitspraak hiermee in lijn zou zijn. De toenmalige redenering van het Hof kan zonder meer toegepast worden in fiscalibus. Het Hof heeft echter in strijd met het arrest van 4 februari 2002 geoordeeld dat de waardestijging wel verband houdt met de beroepsactiviteiten van het individu Aandelenopties nà de inwerkingtreding van de aandelenoptiewet Algemeen Op aandelenopties die worden toegekend vanaf 1 januari 1999 is de aandelenoptiewet van toepassing 14. Het bestaande stelsel van de gereglementeerde opties werd met ingang van dezelfde datum afgeschaft 15 maar blijft wel gelden voor de aandelenopties die vóór 1 januari 1999 zijn toegekend Het begrip optie in de zin van de aandelenoptiewet De aandelenoptiewet definieert de optie als het recht om, gedurende een welbepaalde termijn een bepaald aantal aandelen aan te kopen, of n.a.v. een kapitaalverhoging in te schrijven op een bepaald aantal aandelen tegen een vastgestelde of een nog vast te stellen prijs 16. Het toekennen van een optie kan t.o.v. de begunstigde kosteloos of betalend zijn. Als het optierecht tegen betaling wordt verworven, moet het bedrag hiervan niet noodzakelijk met de waarde van het onderliggende aandeel overeenstemmen Toepassingsgebied A. Ratione materiae: beoogde plannen De in de aandelenoptiewet ingeschreven definitie laat toe om de toepassingssfeer ervan uit te breiden tot converteerbare obligaties en obligaties met warrant 17. De omruiling van obligaties in aandelen is immers vergelijkbaar met de betaling van een prijs. Plannen die enkel voorzien in de rechtstreekse aankoop van aandelen (zgn. Stock Purchase Plans ) vallen niet onder deze wetgeving aangezien ze in principe niet in opties voorzien. Verder lijkt het nodig dat de werknemer de aandelen die het voorwerp uitmaken van het plan fysiek moet kunnen verwerven. Als de werknemer enkel een vergoeding in geld zal worden uitbetaald (zgn. Phantom Stock Option Plans ), valt het plan normaliter niet onder de aandelenoptiewet. Enkel wanneer deze beloningsvormen gecombineerd 10. Zie o.a.: Rb. Hasselt 10 november 2004, Fiscoloog 2005, afl. 967, 9; Rb. Brussel 30 juni 2004, AFT 2004, afl. 12, 30, Fisc.Act. 2004, afl. 34, 1 en FJF, No. 2006/124, 393; Rb. Antwerpen 26 april 2004, Fiscoloog 2004, afl. 944, 9; Rb. Antwerpen 16 februari 2004, Fisc.Act. 2004, afl. 18, Zie o.a.: Rb. Brugge 29 december 2003, Fisc.Act. 2004, afl. 18, Cass. 4 februari 2005, AFT 2005, afl. 4, 26 e.v., Fiscoloog 2005, afl. 969, 5, FJF, No. 2006/45 en TFR 2005, afl. 283, 540, noot A. DE REYMAEKER, Het fiscaal regime van aandelenopties die zijn toegekend voor de inwerkingtreding van de wet van 26 maart Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 145, RW , 422, noot M. DE VOS, Aandelenopties en opzeggingsvergoeding en Soc.Kron. 2002, afl. 7, 319, noot O. DEBRAY en A. MICHAUX, L option sur action, un avantage acquis?. 14. Art. 47, 1 aandelenoptiewet. De minister van Financiën was voorstander van een inwerkingtreding per 1 juli 1998, maar omwille van de kritiek van de Raad van State werd door de Regering beslist om de inwerkingtreding uit te stellen tot 1 januari 1999, zie hierover: X, Aandelenopties: inwerkingtreding vanaf 1 januari 1999, Fiscoloog 1998, afl. 687, Art. 45 wet 27 december 1984, gewijzigd bij art. 311 wet 22 december 1989 en bij art. 20 wet 28 december 1990, opgeheven door art. 47, 2 aandelenoptiewet. 16. Art. 41, 3 aandelenoptiewet. 17. Zie in deze zin: P. DERTHOO en P. VERSWIJVER, Voordelen van alle aard. Converteerbare obligaties zijn opties op aandelen, Fisc.Act. 2000, afl. 13, 1; K. GEENS en C. CROES, Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties, TRV 1999, 210. Kluwer Algemeen Fiscaal Tijdschrift AFT 2012/12 7

8 Rechtsleer worden met aandelenopties, vallen ze toch onder de aandelenoptiewet. B. Ratione materiae: beoogde aandelen De aandelenoptiewet heeft betrekking op alle voordelen van alle aard verkregen onder de vorm van opties op aandelen of op winstbewijzen van een vennootschap 18. Het moet dus niet noodzakelijk aandelen betreffen van de vennootschap waarvoor de persoon die de optie verkrijgt werkt of van een vennootschap die een rechtstreekse of onrechtstreekse deelneming heeft in de eerste vennootschap als bedoeld in het KB van 30 januari 2001 m.b.t. de jaarrekening van de ondernemingen. Deze beperking geldt enkel voor het bijzonder geval van de waardering tegen 9 %. Het moet gaan om aandelen van een vennootschap 19. Voor wat de aanbieder betreft, is het toepassingsgebied van de aandelenoptiewet erg ruim aangezien deze een Belgische of een buitenlandse entiteit, met of zonder commercieel oogmerk, kan zijn 20. C. Ratione personae: hoedanigheid van de begunstigden De begunstigden kunnen alle personen zijn die direct of indirect bij de werking van de onderneming zijn betrokken en opties kunnen ontvangen wegens of n.a.v. de beroepswerkzaamheid 21. Uiteraard is de aandelenoptiewet van toepassing op de toekenning van aandelenopties aan begunstigden-natuurlijke personen. Concreet kunnen zowel werknemers, bedrijfsleiders als zelfstandigen onder het toepassingsgebied van deze wet vallen 22. Hoewel vennootschappen niet letterlijk uit het toepassingsgebied zijn uitgesloten, was het wel de bedoeling van de wetgever om enkel natuurlijke personen te laten genieten van de nieuwe wetgeving Belastingstelsel A. Belastbaarheid van het voordeel Het voordeel moet zijn oorsprong vinden in de uitoefening door de verkrijger van zijn beroepswerkzaamheid. De begunstigde mag de optie evenwel niet aanwenden voor de uitoefening van zijn beroepswerkzaamheid 24. B. Belastbaar tijdstip Als basisregel geldt dat de aandelenopties belastbaar zijn op het moment van de toekenning 25. De toekenning wordt geacht plaats te vinden op de zestigste dag die volgt op de datum van het aanbod 26, zelfs als aan de uitoefening van de optie opschortende of ontbindende voorwaarden zijn verbonden 27. De kennisgeving aan de begunstigde geldt als aanbod 28.Erkan worden aangenomen dat de kennisgeving is gebeurd op de dag dat de begunstigde met kennis van zaken in staat is uit te maken of hij het vaststaande en definitieve aanbod dat hem is gedaan, zal weigeren of zal aanvaarden. Dit betekent dat de begunstigde wordt ingelicht omtrent al de modaliteiten verbonden aan de aangeboden optie. Het is derhalve aangewezen dat het aanbod schriftelijk en gepersonaliseerd wordt gedaan 29. Zodra de optie is toegekend, maakt zij deel uit van het privévermogen van de werknemer. De uitoefening en de latere verwezenlijking van een meerwaarde zijn normale verrichtingen van beheer van een privévermogen waarop geen belasting geheven wordt 30. De belasting op het moment van toekenning is definitief. Er zal geen terugbetaling van de bij toekenning betaalde belasting mogelijk zijn als de opties uiteindelijk toch niet worden uitgeoefend. Zo kan het zijn dat de beurskoers onvoldoende gunstig evolueert en dat het dus niet interessant is om de aandelenoptie uit te 18. Art. 41, 2 aandelenoptiewet (zie ook: Parl.St. Kamer, MvT, 98/99, 1912/1, 24) Hierna wordt de algemene term aandelen, gebruikt zowel om aandelen, deelbewijzen, als winstbewijzen aan te duiden. 19. Onder vennootschap wordt verstaan: iedere Belgische of buitenlandse vennootschap met rechtspersoonlijkheid (art. 41, 1 aandelenoptiewet). 20. Zie ook: Gedr.St. Kamer, Advies van de Raad van State, 1912/1, , Gedr.St. Senaat, Verslag namens de Commissie voor Financiën en de Economische aangelegenheden, 1282/4, , Parl.St. Kamer, wetsontwerp Belgisch Actieplan, 1912/8, , Parl.St. Kamer, MvT, 1912/1, , 105, alsook verwijzing naar de aangifte in de personenbelasting of belasting der niet-inwoners in o.a. art. 43, 6, 4 aandelenoptiewet. Zie ook: P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, Het nieuwe regime voor aandelenopties, Or. 1999, Art. 42, 1 aandelenoptiewet. 25. Art. 42, 1, lid 1 aandelenoptiewet. België vormt hiermee een belangrijke uitzondering op de meeste andere Europese landen. 26. Er wordt aangenomen dat ook de opties die tussen 2 november 1998 en 31 december 1998 zijn aangeboden effectief onder de aandelenoptiewet vallen. Zie: J. GOEMAN en S. NAUWELAERTS, Aandelenopties als (nieuwe) verloningstechniek, in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal Praktijkboek Directe belastingen , Diegem, Ced. Samsom, 1999, ; Bericht aan de werkgevers en aan de andere schuldenaars van aan de bedrijfsvoorheffing onderworpen inkomsten, Administratie van de ondernemings-en inkomstenfiscaliteit Directe Belastingen, afl. 31, 25-26, BS 13 april Art. 42, 1, lid 2 aandelenoptiewet. Zie ook i.v.m. de rechtsgeldigheid van dergelijke clausules: Vr. nr DEDECKER 4 januari 2005, Vr. & Antw. Senaat , Art. 41, 4 aandelenoptiewet. 29. Circ. AFZ/ , 17 december 1999, Bull.Bel., afl. 800, 93; S. JANSSENS, Voordelen van alle aard. Aandelenopties: eerste aanschrijving, Fisc.Act. 2000, afl. 1, 8; J. VAN DYCK, Aandelenopties: wanneer is er sprake van een aanbod?, Fiscoloog 2000, afl. 737, Art. 42, 2 aandelenoptiewet. Zie i.v.m. de incorporatie in het privévermogen ook: J. DE WORTELAER, Financiële participatie en loon, Gent, Mys & Breesch, 1996, 302 p. Uitzondering: de transactie die het normale beheer van het privévermogen te boven gaat, is speculatief, en geeft aanleiding tot een afzonderlijke belasting als divers inkomen tegen 33 %. Zie H. VANHULLE, Het normaal beheer van een privévermogen anno 2005: evolueert de fiscus mee?, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges Macours, Brugge, die Keure, 2005, AFT 2012/12 Algemeen Fiscaal Tijdschrift Kluwer

9 Aandelenopties oefenen 31. Hetzelfde geldt wanneer de betrokkene de voorwaarden van het optieplan niet langer vervult of in acht neemt. Het niet vervullen van bepaalde voorwaarden en/of voorschriften kan immers tot gevolg hebben dat de houder van het optierecht dit niet langer zal kunnen uitoefenen. Omwille van deze redenen komt het in de praktijk voor dat kaderleden de toegekende opties weigeren 32. In een antwoord op een parlementaire vraag heeft de minister van Financiën de vraag of er niet kon worden afgezien van de belasting op opties indien de begunstigde uiteindelijk geen financieel voordeel realiseert, dan wel of de betaalde belasting niet kon worden gerecupereerd negatief beantwoord 33. In het antwoord maakt de minister duidelijk dat het eventueel later waardeloos worden van een optie geen weerslag heeft op de belastbaarheid van de aan de opties verbonden voordelen op het ogenblik van hun toekenning en dat de naar aanleiding hiervan gevestigde belasting dus definitief is en niet kan worden gerecupereerd. In een arrest van 28 juli 2006 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat er geen sprake is van discriminatie in het geval dat een werknemer zijn opties niet meer kan uitoefenen nadat hij de firma verlaten heeft en dus benadeeld wordt t.o.v. een werknemer die wél bij dezelfde werkgever blijft en daardoor zijn opties nog wel kan uitoefenen. Dit arrest sluit wellicht de laatste uitweg af waar de belastingplichtigen nog op hoopten om de betaalde belastingen te kunnen recupereren in geval van onmogelijkheid om de opties uit te oefenen. Derhalve zijn de belastingen die betaald werden n.a.v. de toekenning van aandelenopties definitief betaald, ook al wordt er uiteindelijk geen enkel financieel voordeel behaald 34. Het voormelde werd bevestigd in een zaak voor de rechtbank van eerste aanleg van Leuven waarin een werknemer zich beklaagde over de nadelige effecten van de regeling van de aandelenoptiewet van 26 maart Gezien het duidelijk was dat hij de aandelenopties aanvaard had, was hij erop belast bij de toekenning. Uiteindelijk heeft hij deze aandelenopties niet kunnen uitoefenen omdat hij inmiddels was ontslagen en het aandelenoptieplan bepaalde dat de opties in dat geval vervallen. De rechtbank besliste in een vonnis van 12 maart 2010 dat het feit dat de werknemer belast werd op een inkomen dat hij in feite niet ontvangen heeft, een gevolg is van de aandelenoptiewet 35. Eind 2002 deed de wetgever een belangrijke technische aanpassing aan de aandelenoptiewet 36.Dewet bepaalde aanvankelijk dat een werknemer automatisch geacht wordt het aanbod te aanvaarden, tenzij hij het aanbod vóór de zestigste dag schriftelijk weigerde. De werknemer moest dan in principe belastingen betalen op de opties, ook al had hij niet de bedoeling deze te aanvaarden. Deze complexe regel leidde vaak tot problemen in de praktijk 37. Om dergelijke praktische problemen te vermijden werd de regel met ingang van 2003 omgekeerd. Voortaan wordt een werknemer automatisch geacht het aanbod te weigeren, tenzij hij dit aanbod vóór de zestigste dag schriftelijk aanvaardt. Als een werknemer dus aandelenopties krijgt aangeboden en hij deze wenst te aanvaarden, moet hij dit schriftelijk te kennen geven binnen de termijn van zestig dagen. Zo niet wordt hij vanuit fiscaal oogpunt geacht de aandelenopties te weigeren. Hiermee was er één praktisch probleem opgelost, maar ontstond er wel een nieuw. Vele optieplannen van buitenlandse leden van vennootschapsgroepen leggen immers niet de verplichting op om de opties binnen een termijn van zestig dagen schriftelijk te aanvaarden. Zo kan het plan bijvoorbeeld voorzien dat men tachtig dagen heeft om de opties schriftelijk te aanvaarden, of zelfs dat men helemaal niet uitdrukkelijk moet aanvaarden. Als de werknemer de opties dan niet binnen de zestig dagen aanvaardt, wordt hij fiscaal geacht ze te weigeren. Toch betekent deze fiscale weigering niet ipso facto dat de werknemer dan geen aandelenopties heeft gekregen. Hierdoor rees de vraag hoe de opties die na de termijn van zestig dagen worden aanvaard, fiscaal behandeld moeten worden. Volgens de minister van Financiën vallen de aandelenopties in dergelijke situatie niet langer onder de aandelenoptiewet. Als de begunstigde de opties nadien buiten de zestig dagen-termijn toch nog (op burgerrechtelijk vlak) aanvaardt, dan leidt dit volgens de minister van Financiën tot een fiscale herkwalificatie van de opties in een voordelig 31. Vr. nr. 506 CASAER 22 november 2004, Vr. & Antw. Kamer , Dit risicoprobleem kan nochtans worden opgelost door opties toe te kennen op aandelen in een Bevek. Een koersdaling van sommige aandelen wordt dan geneutraliseerd door een stijging van andere aandelen. Zie hierover: K. BILLEN en T. WEYTS, Aandelenopties: ook voor K.M.O. s en de non-profitsector, Fiscoloog 2000, afl. 775, Vr. nr VAN DERMEERSCH 7 december 2009, Vr. & Antw. Senaat GwH 28 juli 2006, nr. 125/2006 (prejudiciële vraag), AA 2006, afl. 3, 1463, BS 4 oktober 2006, 53196, Fisc.Act. 2006, afl. 29, 4-5 en FJF, No. 2007/104; D. DESCHRIJVER, Het fiscale loonbegrip. Enige nadere beschouwingen over inhoud, evolutie en draagwijdte, Gent, Larcier, 2010, 142; C. DELMARCELLE, Options sur actions: questions pratiques (II), Or. 2010, afl. 1, Rb. Leuven 12 maart 2010, Fiscoloog 2010, afl. 1223, 12. Zie ook: Arbh. Brussel 6 maart 2007, A.R , onuitgegeven, die de vraag tot vergoeding verwerpt van een werknemer die de mogelijkheid om zijn aandelenopties uit te oefenen had verloren wegens zijn ontslag bij de onderneming die de aandelenopties had toegekend. 36. Wijziging van art. 42, 1, lid 2 aandelenoptiewet door art. 404 wet 24 december 2002, BS 31 december Zie ook: P. DERTHOO, P. VERSWYVER en J. PATTYN, Programmawet. Een paar addertjes onder het gras inzake aandelenopties, Fisc.Act. 2002, afl. 41, T. DECLERCQ, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, Aanvaarding binnen 60 dagen. Belastbaar moment aandelenopties: eindelijk duidelijkheid?, Fisc.Act. 2004, afl. 16, 6. Kluwer Algemeen Fiscaal Tijdschrift AFT 2012/12 9

10 Rechtsleer aandelenplan. De opties moeten dan worden belast alsof het een aankoop van aandelen met korting betrof. Het komt erop neer dat deze aandelenopties belastbaar zijn op het moment van uitoefening. Het belastbaar voordeel is dan gelijk aan de winst bij uitoefening (nl. het verschil tussen de werkelijke waarde van de aandelen en de lagere uitoefeningsprijs) 38. Ook de minister van Sociale Zaken is van mening dat aandelenopties die laattijdig worden aanvaard, niet langer onder de aandelenoptiewet vallen. Zij zijn daardoor uitgesloten van de regeling op grond waarvan het voordeel opgeleverd door opties op aandelen zoals bedoeld in de aandelenoptiewet, niet als loon wordt aangemerkt voor socialezekerheidsbijdragen (art. 19, 2, 18 van het RSZ-KB van 28 november 1969) 39. De minister voerde hiermee impliciet een keuzesysteem in voor wat het belastbaar tijdstip van aandelenopties betreft: ofwel aanvaardt de werknemer de opties binnen de termijn van zestig dagen en wordt hij, volgens de aandelenoptiewet, belast op het moment van toekenning; ofwel aanvaardt de werknemer de opties ná de termijn van zestig dagen en wordt hij, overeenkomstig het standpunt van de minister, belast op de winst bij uitoefening. Uit een circulaire van 25 mei 2005 blijkt dat de administratie zich aansluit bij het standpunt van de minister 40. Deze visie wordt ook gedeeld door de dienst voorafgaande beslissingen 41. Als men zich op het standpunt van de minister van Financiën wenst te baseren om werknemers de keuze tussen belasting bij toekenning en belasting bij uitoefening te bieden, moet men zorgvuldig een aantal belangrijke gevolgen afwegen. Het betreft o.a.: 1) De verhoogde complexiteit van de administratie van het aandelenoptieplan. Bij de toekenning moet men goed opvolgen of de werknemer de opties binnen of buiten de termijn van zestig dagen aanvaardt. Bij uitoefening van de optie moet worden nagegaan of het een optie betreft waarvoor de werknemer al belastingen betaalde of waarop hij nog belastingen moet betalen. De communicatie aan de werknemers moet duidelijk de gevolgen van beide keuzemogelijkheden beschrijven. 2) Bij belasting op het moment van toekenning is er, in de regel, een volledige vrijstelling van socialezekerheidsbijdragen. Bij belasting op het moment van uitoefening kan men niet van deze vrijstelling genieten 42. De RSZ is van mening dat de volledige winst bij uitoefening onderworpen is aan socialezekerheidsbijdragen. Bijgevolg, als de werknemers opteren voor belasting bij uitoefening, ontstaat er een toekomstige sociale zekerheidskost. Aangezien het bedrag van de winst bij uitoefening van de opties niet op voorhand gekend is, zal de toekomstige sociale zekerheidskost ook onzeker zijn 43. Volgens de minister van Sociale Zaken moeten de opties die na de zestig dagen-termijn toch nog worden gelicht, op sociaal vlak, net als op fiscaal vlak, behandeld worden als voordelige aandelenplannen. Zij beantwoorden volgens de minister aan het loonbegrip voor socialezekerheidsbijdragen, nl. een in geld waardeerbaar voordeel waarop de werknemer recht heeft in gevolge zijn dienstbetrekking ten laste van de werkgever. Dat de werknemer de aandelen maar zou kopen nadat hij zijn werkgever verlaten heeft, verandert daaraan niets: dit belet niet dat zij zijn toegekend ingevolge een recht dat ontstond tijdens de dienstbetrekking 44. 3) De sociale zekerheidskost moet enigszins worden genuanceerd voor aandelenopties die een buitenlandse moedervennootschap aanbiedt aan de werknemers van haar Belgische dochter. Als de buitenlandse moedervennootschap de kost van de aandelenopties niet doorrekent aan haar Belgische dochter, zijn er goede argumenten om te stellen dat er bij de uitoefening toch geen socialezekerheidsbijdragen verschuldigd zijn. De houding van de minister werd in de rechtsleer bekritiseerd aangezien in de definitie van een aandelenoptie in de aandelenoptiewet geen bepaling is opgenomen die verwijst naar de aanvaarding zodat de kenmerkende elementen van een aandelenoptie ook aanwezig blijven als de aanvaarding wordt uitgesteld 45. Derhalve werd voorgesteld de optie te belasten op het ogenblik van de toekenning waarbij echter geen toepassing kan worden gemaakt van de specifieke 38. Vr. nr. 228 BELLOT 20 januari 2004, Vr. & Antw. Kamer , nr. 27, De minister bevestigde zijn standpunt nogmaals in 2008 (Vr. nr. 86 VAN BIESEN 28 april 2008, Vr. nr. 84 VAN BIESEN 28 april 2008, Vr. & Antw. Kamer , nr. 22, 4931; O. DEBRAY, J. DE MAERE D AERTRYCKE en S. MALRIC-SMITH, Régime applicable en matière de sécurité sociale, Act.fisc. 2008, afl. 40, 2; X, Aandelenoptie. Laattijdige aanvaarding. Gevolgen, Fiscoloog 2008, afl. 1127, Circ. nr. AFZ 2005/0652, 25 mei Zie o.m. Voorafg.Besliss. nr , 25 augustus 2009, Voorafg.Besliss. nr , 31 maart 2009 en Voorafg.Besliss. nr , 26 februari Zie ook: L. MEEUS, Verval van aandelenopties: biedt het Nederlandse concept van negatief loon een oplossing voor de reeds betaalde belasting?, (bespreking van twee arresten van de Hoge Raad van 3 november 2006), TFR 2010, afl. 382, Hierin wordt door de auteur nagegaan of het Nederlandse concept van negatief loon in het kader van het verval van aandelenopties ook kan worden toegepast in een Belgische context. Zie ook desbetreffend: Hoge Raad (Ned.) nr en , 3 november 2006, TFR 2010, afl. 382, KB 5 oktober 1999, BS 28 oktober Zie bv. Vr. nr. 86 VAN BIESEN 28 april 2008, Vr. & Antw. Kamer , nr. 33, Belgische werkgevers die aandelenopties aanbieden aan hun personeel willen deze bijkomende kost vaak niet dragen en voorzien derhalve dat er niet kan worden geopteerd voor een taxatie bij uitoefening van de opties. 44. Vr. nr. 84 VAN BIESEN 28 april 2008, Vr. & Antw. Kamer , nr. 22, 4931; O. DEBRAY, J. DE MAERE D AERTRYCKE en S. MALRIC-SMITH, Régime applicable en matière de sécurité sociale, Act.fisc. 2008, afl. 40, 2 e.v.; X, Aandelenoptie. Laattijdige aanvaarding. Gevolgen, Fiscoloog 2008, afl. 1127, T. DECLERCQ, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, Aanvaarding binnen 60 dagen. Belastbaar moment aandelenopties: eindelijk duidelijkheid?, Fisc.Act. 2004, afl. 16, AFT 2012/12 Algemeen Fiscaal Tijdschrift Kluwer

11 Aandelenopties waarderingsregels van de aandelenoptiewet 46. Bijgevolg zijn de algemene regels van fiscaal recht van toepassing wat ons terugbrengt in de problematiek betreffende de oude aandelenopties. Ter zake dringt zich een wetsvoorstel op zodat deze onzekere situatie wettelijk geregeld wordt en duidelijkheid wordt gecreëerd 47. Oorspronkelijk was het aanbod niet aan enig vormvoorschrift onderworpen. Een aanbod werd geacht te zijn gedaan vanaf het ogenblik dat de begunstigde met kennis van zaken de modaliteiten van het definitieve en vaststaande aanbod dat hem ter kennis was gebracht kon beoordelen 48. Door de wet van 24 december 2002 wordt bepaald dat het aanbod schriftelijk en gedateerd ter kennis moet worden gebracht van de begunstigde 49. C. Wijziging van de voorwaarden In principe zijn de opties die onder het toepassingsgebied van de wet vallen uitsluitend belastbaar op het moment van de toekenning. Elke wijziging van de voorwaarden van de opties na het aanbod moet volgens de parlementaire voorbereiding van de wet als een nieuwe toekenning van de opties worden beschouwd 50. Conform de normale regels vervat in de wet is deze toekenning van aandelenopties belastbaar. Dit impliceert meestal dat de belastingplichtigen niet alleen worden belast op het forfaitair bedrag zoals bepaald op basis van de wet, maar ook op een intrinsiek (zogenaamd in-the-money ) voordeel indien de uitoefenprijs van de opties op het moment van de wijziging lager is dan de marktwaarde van het onderliggend aandeel 51. Dit intrinsiek voordeel is in de regel onderworpen aan sociale zekerheid. Vanuit fiscaal perspectief leidt een wijziging van de voorwaarden er dus toe dat de oude opties geacht worden vervangen te zijn door nieuwe aandelenopties. Door het hoofdbestuur wordt evenwel niet aangenomen dat het belastbaar bedrag dat ontstaat als gevolg van de zogenaamde nieuwe toekenning van aandelenopties, verminderd mag worden met de waarde van de zogenaamde oude aandelenopties. In de rechtsleer werd het standpunt dat elke wijziging een nieuwe toekenning impliceert hevig bekritiseerd 52. Volgens de rechtsleer kan er slechts sprake zijn van een belastbare nieuwe toekenning van aandelenopties indien een essentiële voorwaarde van de aandelenopties wordt gewijzigd. Er is slechts sprake van een wijziging van een essentiële voorwaarde wanneer deze wijziging tot gevolg heeft dat, indien zulke wijziging al ab initio was voorzien geweest, het belastbaar bedrag hoger zou zijn dan het bedrag waarop de optiehouder werd belast. Als bijvoorbeeld de uitoefenperiode, na de toekenning van de opties, verlengd wordt dan heeft dit tot gevolg dat het belastbaar bedrag hoger zou zijn dan het bedrag waarop de optiehouder werd belast 53. D. Belastbare grondslag Voor de vaststelling van de belastbare grondslag van het voordeel, moet een onderscheid worden gemaakt naargelang de opties al dan niet op de beurs worden genoteerd of verhandeld 54. (i) Op de beurs genoteerde of verhandelde opties Wanneer de opties op een beurs worden genoteerd of verhandeld, wordt het belastbaar voordeel bepaald op grond van de laatste slotkoers van de optie voorafgaand aan de dag van het aanbod 55. Deze situatie komt echter zelden voor bij werknemersopties, gezien dergelijke opties gewoonlijk niet verhandelbaar zijn en specifiek uitgegeven worden met toevoeging van een aantal voorwaarden. (ii) Niet op de beurs genoteerde of verhandelde opties In de overgrote meerderheid van de gevallen worden de opties niet op de beurs genoteerd of verhandeld. In deze hypothese wordt het belastbaar voordeel forfaitair vastgesteld op een bepaald percentage van de 46. M. DE MUNTER, Aandelenopties: optionele belasting bij uitoefening?, Fiscoloog 2004, afl. 934, 3-4; O. DEBRAY, J. DE MAERE D AERTRYCKE en S. MALRIC-SMITH, Régime applicable en matière de sécurité sociale, Act.fisc. 2008, afl. 40, 2 e.v. 47. Zie ook: N. WELLEMANS, Alternatieve verloning. Hoe het loon van uw werknemers optimaliseren?, Antwerpen, Intersentia, 2008, 29; J. DE MAERE d AERTRYCKE en B. COLMANT, Propositions pour améliorer le régime fiscal des stock options, Or. 2008, afl. 7, Deze auteurs formuleren ook nog enkele andere mogelijke wetsvoorstellen om de regeling inzake aandelenopties te verbeteren. 48. Een mondeling aanbod was mogelijk (MvT, Parl.St. Kamer , DOC /001, 197). 49. Art. 41, 4 aandelenoptiewet, zoals gewijzigd door art. 403 wet 24 december 2002, BS 31 december Er zal ook een verkorte prospectus moeten worden opgesteld als het aanbod van aandelenopties aan meer dan 50 personen wordt gedaan aangezien er dan sprake is van een openbaar aanbod. Zie hierover: L. MEEUS, Aandelenopties: wat bij schending financiële wetgeving, Fiscoloog 2003, afl. 874, 1-3; X, Openbaar aanbod van aandelenopties: prospectus vereist, Fiscoloog 2000, afl. 747, Parl.St. Kamer , nr. 1912/1, Art. 43, 7 aandelenoptiewet stelt namelijk dat dit in-the-money -voordeel aan het forfaitair bedrag moet worden toegevoegd. 52. Zie bv. P. MALHERBE en A. DE SCHOUTHEETE, Le nouveau régime tributaire des plans d options sur actions, JT 2000, H. VAN HULLE en P. RENS, Het 10-jarig bestaan van de fiscale wetgeving inzake aandelenopties. Standpunten van de rulingpraktijk, AFT 2009, afl. 9, Deze auteurs bespreken enkele beslissingen inzake deze problematiek van de fiscale behandeling van een wijziging van de voorwaarden van reeds toegekende aandelenopties. Hieruit blijkt dat het standpunt vermeld in de parlementaire voorbereiding principieel door de dienst voorafgaande beslissingen wordt gevolgd t.w. een wijziging van de voorwaarden moet worden beschouwd als een belastbare toekenning van nieuwe aandelenopties maar deze regel pragmatisch toepast en hierbij de rechtsleer lijkt te volgen. Zie ook: J. VAN DYCK, Personeelsaandelen, Fiscoloog 2008, afl. 1099, 17, bespreking van Voorafg.Besliss. nr , 2 oktober 2007; C. BUYSSE, Warranten. Wijziging uitoefenvoorwaarden, Fiscoloog 2008, afl. 1099, 17, bespreking van Voorafg.Besliss. nr , 6 maart Onder beurs wordt verstaan: elke gereglementeerde markt of een andere openbare regelmatig werkende markt (art. 41, 5 aandelenoptiewet). 55. Art. 43, 2 aandelenoptiewet. Kluwer Algemeen Fiscaal Tijdschrift AFT 2012/12 11

12 Rechtsleer waarde van de onderliggende aandelen op het ogenblik van het aanbod 56. a) Waardering van de onderliggende aandelen Om de waarde van het onderliggende aandeel te bepalen, moet een onderscheid worden gemaakt tussen al dan niet beursgenoteerde aandelen. Wanneer de aandelen waarop de optie betrekking heeft beursgenoteerd zijn, mag de persoon die de optie aanbiedt voor de waardering van het onderliggende aandeel kiezen tussen de gemiddelde slotkoers van het aandeel gedurende 30 dagen voorafgaand aan het aanbod en de laatste slotkoers voorafgaand aan de dag van het aanbod 57. Wanneer de aandelen waarop de optie betrekking heeft niet-beursgenoteerd zijn, wordt de waarde van het aandeel vastgesteld in functie van de werkelijke waarde van het aandeel op het ogenblik van het aanbod. Deze waardering moet gebeuren op eensluidend advies van de commissaris-revisor van de vennootschap die de aandelen uitgeeft of bij gebrek aan een commissaris-revisor door een bedrijfsrevisor of een accountant 58 aangeduid door de vennootschap. Wanneer de uitgevende vennootschap een buitenlandse vennootschap is (niet-verblijfhoudend) moet de waardering gebeuren door een accountant met een vergelijkbaar statuut, die door de vennootschap wordt aangewezen 59. Voor kapitaalvertegenwoordigende deelbewijzen (zoals kapitaalaandelen) mag de waarde niet lager zijn dan de boekwaarde van die aandelen zoals blijkt uit de laatste jaarrekening van de uitgevende vennootschap die afgesloten en goedgekeurd is door het bevoegde orgaan vóór de datum van het aanbod 60. Wanneer het om niet-kapitaalvertegenwoordigende deelbewijzen gaat (zoals winstbewijzen), wordt de waarde bepaald overeenkomstig de rechten die aan deze deelbewijzen worden toegekend op grond van de statuten van de uitgevende vennootschap 61. Anders dan voor kapitaalaandelen lijkt de waardering van winstbewijzen dus te moeten geschieden op grond van de verwachte winst- en dividendstroom van de uitgevende vennootschap. Deze winstverwachting moet logischerwijs met een zekere risicofactor worden verdisconteerd en met een tijds- en interestfactor worden geactualiseerd 62. b) Forfaitaire waardering van het voordeel Het basispercentage van het belastbaar voordeel wordt forfaitair vastgesteld op 18 % 63 van de waarde van de onderliggende aandelen. Wanneer de optietermijn langer is dan 5 jaar wordt het belastbaar voordeel vermeerderd met 1 % per jaar of jaargedeelte boven het 5 e jaar 64. Deze forfaitaire raming van de waarde van de aandelen is de basisregel. Aldus zal een optie met een looptijd van 10 jaar in beginsel gewaardeerd worden aan 20 % van de waarde van het onderliggende aandeel op het tijdstip van het aanbod. c) Uitzondering Er wordt een verlaagd percentage van 9 % 65 (verhoogd met 0,5 % 66 per jaar dat het 5 e jaar overschrijdt) gehanteerd, wanneer de volgende cumulatieve voorwaarden vervuld zijn 67 : 1) de uitoefenprijs van de optie wordt definitief vastgesteld op het ogenblik van het aanbod 68 ; 2) de optie bevat de volgende bedingen: zij mag niet worden uitgeoefend vóór het einde van het derde kalenderjaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden, noch na het einde van het 56. Art. 43, 3 aandelenoptiewet. 57. Art. 43, 4, 1 aandelenoptiewet, zoals gewijzigd door art. 405 programmawet van 24 december 2002, BS 31 december Voor de bepaling van de basis van het voordeel moet dus niet worden uitgegaan van de waarde van het aandeel op het moment van toekenning, maar moet het moment van aanbod als referentiepunt worden genomen. 58. Door de wet van 24 december 2002 wordt ook het advies van een accountant mogelijk gemaakt. Art. 43, 4, 2 aandelenoptiewet zoals gewijzigd door art. 406 programmawet van 24 december 2002, BS 31 december Bedoeld wordt een externe accountant (MvT, Parl.St. Kamer , DOC /001, 198). Het Grondwettelijk Hof had nochtans geoordeeld dat de uitsluiting van accountants niet discriminerend is (GwH 26 september 2000, AA 2000, 1245, BS 19 oktober 2000, Fisc.Act. 2000, afl. 36, 6, Fiscoloog 2000, afl. 771, 1-2 en FJF, No. 2000/272). 59. Art. 43, 4, 2, lid 1 aandelenoptiewet. 60. Art. 43, 4, 2, lid 2 aandelenoptiewet. 61. Art. 43, 4, 2, lid 3 aandelenoptiewet. 62. P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, Het nieuwe regime voor aandelenopties, Or. 1999, Van toepassing op de aandelenopties aangeboden vanaf 1 januari 2012 (art wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen, BS 30 december 2011). Voor deze wetswijziging werd het basispercentage van het belastbaar voordeel forfaitair vastgesteld op 15 % van de waarde van de onderliggende aandelen. Zie ook: P. HENDRICKX en J. SANTOS, Réforme fiscale: examen des premières mesures dans la loi du 28 décembre 2011, C&FP 2012, afl. 3, 18-19; J. LAMMENS, Het gebruik van aandelenopties na de recente wetswijziging, SOCWEG 2012, afl. 5, 12-17; F. VANDEN HEEDE, De fiscale maatregelen in de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen, Pacioli (N) 2012, afl. 334, Art. 43, 5 aandelenoptiewet. 65. Van toepassing op de aandelenopties aangeboden vanaf 1 januari 2012 (art wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen, BS 30 december 2011). 66. Art. 43, 5 en 6aandelenoptiewet. Volgens de memorie van toelichting wordt voor de toepassing van deze bepaling elk begonnen jaar voor een volledig jaar aangerekend, zie MvT Parl.St. Kamer , 1912/1, Art. 43, 6 aandelenoptiewet. 68. Dit betekent dat de uitoefenprijs moet worden bepaald in functie van de waarde van het onderliggend aandeel op het ogenblik van het aanbod. Er mogen geen latere wijzigingen worden aangebracht aan de uitoefenprijs. 12 AFT 2012/12 Algemeen Fiscaal Tijdschrift Kluwer

13 Aandelenopties tiende jaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden 69 ; zij mag niet onder levenden worden overgedragen (uitsluitend bij overlijden); 3) het risico van vermindering van waarde van de aandelen waarop de optie betrekking heeft na de toekenning ervan, mag rechtstreeks noch onrechtstreeks gedekt worden door de persoon die de optie toekent, of door een persoon met wie er een band van wederzijdse afhankelijkheid bestaat; 4) de optie moet betrekking hebben op aandelen van de vennootschap ten behoeve van wie de beroepswerkzaamheid wordt uitgeoefend of op aandelen van een andere vennootschap die een rechtstreekse of onrechtstreekse deelneming heeft in de eerste vennootschap als bedoeld in het KB van 30 januari (verbonden vennootschap). Is aan een of meerdere van deze voorwaarden niet voldaan, dan worden de gewone percentages gehanteerd. Wanneer aan de vermelde voorwaarde betreffende de opname van de twee bijzondere bedingen (zie onder 2)) niet wordt voldaan, wordt het percentage van 18 % niettemin tot de helft verminderd wanneer de begunstigde zich ertoe verbindt deze verplichtingen toch na te leven 71. Als de begunstigde uiterlijk bij zijn aangifte in de personenbelasting of in de belasting der niet-verblijfhouders bij het einde van de tien jaar (of in het jaar van emigratie indien eerder) het bewijs niet kan leveren dat hij zijn engagement is nagekomen, zal een bijheffing volgen gelijk aan de helft van het belastbaar voordeel 72. De voorwaarde onder 3) is vooral van belang voor warrants op niet-beursgenoteerde aandelen 73 : bij lichting van de optie en de verwerving van de aandelen is het voor niet-beursgenoteerde aandelen van belang om een markt te creëren voor verdere verkoop van de aandelen en om de verwatering van de bestaande aandeelhouders tegen te gaan. De bedoeling van de regering 74 bestaat er enkel in clausules te verbieden die het risico tegen waardevermindering van de aandelen o.g.v. marktomstandigheden indekken. Clausules die de betreffende aandelen beschermen tegen verwatering en de latere koopprijs van de aandelen bepalen aan de hand van zekere objectieve en financiële criteria zouden aldus wel mogelijk zijn 75. Uiterlijk in het elfde jaar volgend op het jaar waarin het aanbod heeft plaatsgehad (of in het jaar van emigratie indien eerder) volgt een bijheffing gelijk aan de helft van het belastbaar voordeel als het risico van de waardevermindering van aandelen na datum van het aanbod toch ingedekt wordt. d) Eigen bijdrage Wanneer de werknemers een eigen bijdrage betalen voor het verkrijgen van de optie, wordt deze bijdrage in mindering gebracht van de hiervoor berekende waarde van het voordeel 76. Wanneer er geen enkele bijdrage van de begunstigde wordt verwacht, zal de volledige waarde van de optie in aanmerking worden genomen. e) Aandelenopties in the money Voor aandelenopties die in the money zijn (d.w.z. dat de uitoefenprijs lager is dan de waarde van het aandeel op het moment van het aanbod van de optie), wordt het belastbaar voordeel verhoogd met het verschil tussen de waarde van het onderliggend aandeel en de lagere uitoefenprijs 77. In deze hypothese wordt immers op het ogenblik van het aanbod een additioneel voordeel gecreëerd. f) Aandelenopties out the money De aandelenoptiewet voorziet, daarentegen, in geen enkele correctie wanneer de optie out the money is (d.w.z. dat de uitoefenprijs hoger is dan de waarde van het aandeel op het moment van het aanbod van de optie). g) Zeker voordeel Wanneer de optie op het ogenblik van het aanbod of tot op de vervaldag van de termijn van de uitoefening van de optie, bedingen bevat die een zeker voordeel aan de begunstigde van de optie verlenen, vormt dit voordeel een beroepsinkomen voor het belastbaar tijd- 69. De drie jaar worden berekend vanaf het begin van het jaar dat volgt op het jaar waarin het aanbod heeft plaatsgevonden, terwijl de tien jaar worden berekend vanaf de datum van het aanbod. Bv. aanbod op 1 mei 2008, uitoefening mag niet plaatsvinden voor 31 december 2011 en moet uiterlijk op 31 december 2018 plaatsvinden. 70. Oud KB 8 oktober 1976 betreffende de jaarrekening van ondernemingen. De verlaagde waardering geldt m.a.w. enkel voor optieplannen die stroomopwaarts gaan in de groep: als een werknemer opties ontvangt op aandelen van de dochtervennootschap van zijn werkgever komt hij derhalve niet in aanmerking voor de verlaagde waardering en heffing (P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, Het nieuwe regime voor aandelenopties, Or. 1999, 128). 71. Art. 43, 6, lid 2 aandelenoptiewet. 72. Art. 43, 6, laatste lid aandelenoptiewet. 73. P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, Het nieuwe regime voor aandelenopties, Or. 1999, Parl.St. Kamer, wetsontwerp Belgisch Actieplan, /8, P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, Het nieuwe regime voor aandelenopties, Or. 1999, Art. 43, 1 aandelenoptiewet. 77. Art. 43, 7 aandelenoptiewet. Kluwer Algemeen Fiscaal Tijdschrift AFT 2012/12 13

14 Rechtsleer perk waarin dat laatste vaststaat 78, in de mate dat het voordeel groter is dan het bedrag van het belastbaar voordeel dat forfaitair wordt vastgesteld op het ogenblik van de toekenning van de optie 79. h) Uitstapregeling voor de werknemer Na de uitoefening van de opties of warrants moet ervoor gezorgd worden dat de aandeelhouder (door de uitoefening van de opties of warrants wordt de werknemer aandeelhouder) de aandelen kan overdragen en een belastingvrije meerwaarde op aandelen kan realiseren. Voor beursgenoteerde ondernemingen biedt de beurs een uitweg. Voor niet-beursgenoteerde ondernemingen kan eraan gedacht worden dat de werkgever een call-optie heeft om de aandelen terug te kopen. De onderneming kan dan de aandelen die de werknemer verkregen heeft door de uitoefening van de opties of warrants, quasi onmiddellijk terugkopen. De terugkoop gebeurt dan tegen de reële waarde van het aandeel op het ogenblik van de terugkoop. Zo kan de (familiale) ondernemer ervoor zorgen dat de aandelen niet in vreemde handen komen. i) Verlenging van de uitoefeningsperiode De wetgever heeft tot op heden de uitoefeningsperiode van aandelenoptieplannen tweemaal verlengd omwille van het slechte beursklimaat met de vele koersdalingen en de daaruit voortvloeiende economische onmogelijkheid om de aandelenopties uit te oefenen. Een eerste keer deed de wetgever dit voor aandelenoptieplannen afgesloten tussen 1 januari 1999 en 31 december Hiervoor kon omwille van het voormelde beursklimaat de uitoefeningsperiode zonder bijkomende fiscale last met hoogstens drie jaar worden verlengd 80. De wetgever heeft een tweede keer op gelijkaardige wijze een regeling uitgewerkt voor meer recente optieplannen door middel van de economische herstelwet van 27 maart Deze wet had tot doel rekening te houden met de realiteit van de financiële markten en met het feit dat de begunstigden van de aandelen belasting op een voordeel betaald hadden dat in de toenmalige stand van de wetgeving nooit zou worden toegekend. Daarom werd voorgesteld, voor de aandelenoptieplannen afgesloten tussen 1 januari 2003 en 31 augustus 2008, de vennootschappen toe te laten, vóór 30 juni 2009, in overleg met de begunstigden, de uitoefeningsperiode met hoogstens vijf jaar te verlengen zonder enige bijkomende fiscale last. Dit akkoord moest aan de administratie worden betekend vóór 31 juli E. Bedrijfsvoorheffing Voordelen van alle aard zijn in principe onderworpen aan bedrijfsvoorheffing. Er zijn geen bijzondere bepalingen voorzien in de aandelenoptiewet, zodat de gewone regeling voor inhouding van bedrijfsvoorheffing van toepassing is op deze opties. De bedrijfsvoorheffing is verschuldigd: als de toekenner een Belgische rijksinwoner (vennootschap) is en de inkomsten voor de genieter een bezoldiging uitmaken; als de toekenner een buitenlandse vennootschap is die aandelenopties toekent aan werknemers van een Belgische dochteronderneming voor zover de Belgische dochteronderneming optreedt als mandataris of tussenpersoon bij de toekenning van de aandelenopties 83 ; als de toekenner een buitenlandse vennootschap is en de genieters werknemers van haar Belgische vestiging zijn, voor zover het deel van de kosten (aftrekbare beroepskosten), verbonden aan het aandelenoptieplan en overeenstemmend met een belastbaar voordeel van alle aard, ten laste wordt gelegd van de Belgische vestiging. De buitenlandse vennootschap moet de bedrijfsvoorheffing in dit geval inhouden 84. Als de werkgever de bedrijfsvoorheffing niet inhoudt op het loon van de werknemer en dit in het betreffende inkomstenjaar niet meer verrekent met het loon over de volgende maanden zal er een bijkomstig voordeel in natura ontstaan waarop de werknemer zal belast worden Uitoefenprijs wordt bv. vastgelegd op 80 % van de waarde van de onderliggende aandelen op het moment van uitoefening van de optie. De waarde van dit zeker voordeel kan slechts worden vastgesteld op het ogenblik van het lichten van de optie. 79. Art. 43, 8 aandelenoptiewet. Zie ook: A. HAELTERMAN, Is het risico van belastingbetaling vermijdbaar?, Fiscoloog 2001, afl. 785, 1; D. DESCHRIJVER, Het fiscale loonbegrip. Enige nadere beschouwingen over inhoud, evolutie en draagwijdte, Gent, Larcier, 2010, Zie ook: P. DERTHOO, P. VERSWYVER en J. PATTYN, Programmawet. Een paar addertjes onder het gras inzake aandelenopties, Fisc.Act. 2002, afl. 41, 2; X, Aandelenopties: uitbreiding verlengingsmogelijkheid, Fiscoloog 2002, afl. 871, BS 7 april Zie ook: MvT, Parl.St. Kamer , nr. 1788/001, 16. De fiscus heeft de praktische toepassing van de verlenging van de uitoefenperiode in een circulaire verduidelijkt, zie Circ. nr. Ci.RH.241/ , 9 mei Zie ook: B. AMEYE, Economische Herstelwet verlengt uitoefenperiode van aandelenoptieplannen, Fisc.Act. 2009, afl. 22, 1-5; M. DE MUNTER, Administratie verduidelijkt draagwijdte verlenging uitoefeningtermijn, Fiscoloog 2009, afl. 1163, 7-9; K. JANSSENS, Energiebesparende investeringen in woningen aangemoedigd, waardeloze aandelenopties krijgen extra tijd, Fisc.Act. 2009, afl. 5, 5; J. VAN DYCK, De fiscale maatregelen in de economische herstelwet, Fiscoloog 2009, afl. 1147, Art. 47, 5 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, zoals ingevoerd door art. 21 economische herstelwet 27 maart 2009, BS 7 april H. DERYCKE, Buitenlandse aandelenopties en bedrijfsvoorheffing, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, H. DERYCKE, Buitenlandse aandelenopties en bedrijfsvoorheffing, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, Com.IB. 1992, nr. 31/14 en 272/3. 14 AFT 2012/12 Algemeen Fiscaal Tijdschrift Kluwer

15 Aandelenopties F. Kosten fiscaal aftrekbaar bij de vennootschap? Op het ogenblik van de uitoefening van de opties dient de vennootschap die aandelenopties aan haar personeelsleden heeft toegekend (en eventueel aan de personeelsleden van haar dochtervennootschappen) effectief aandelen aan de personeelsleden te leveren. Op het moment van de levering van de aandelen realiseert de vennootschap in de regel dan ook een minderwaarde op aandelen. De toekenner van de opties heeft immers dikwijls eigen aandelen in portefeuille. Indien de aankoopprijs van deze aandelen hoger is dan de uitoefenprijs van de opties, realiseert de vennootschap op dat ogenblik een minderwaarde. De vennootschap zal ook een minderwaarde op aandelen realiseren als het eigen aandelen moet aankopen op het moment van de uitoefening van de opties en vervolgens moet verkopen. Conform artikel 198, lid 1, 7 WIB92 is deze minderwaarde op aandelen niet fiscaal aftrekbaar. In de rechtsleer werd evenwel opgeworpen dat zo n minderwaarde aftrekbaar moet zijn aangezien de kost die de vennootschap draagt in feite overeenstemt met een bezoldiging die wordt toegekend aan de optiehouders 86. Deze redenering wordt evenwel niet aanvaard door de administratie gezien de uitdrukkelijke wetsbepaling ter zake. De dienst voorafgaande beslissingen is ook van oordeel dat de gerealiseerde minderwaarde op aandelen niet fiscaal aftrekbaar is. Indien de aandelenopties echter worden toegekend door bijvoorbeeld de buitenlandse moedervennootschap van de groep en de kost van de toekenning wordt doorgerekend aan de Belgische dochtervennootschap, voor wat de opties toegekend aan de personeelsleden van de Belgische dochter betreft, dan is de kost mogelijk wel fiscaal aftrekbaar in hoofde van de Belgische dochtervennootschap 87. De Belgische dochter realiseert namelijk geen minderwaarde op aandelen, maar draagt de kost van een wereldwijd opgezet aandelenoptieplan ten voordele van o.a. haar personeelsleden. De vraag is of een doorfacturatie van kosten voor een aandelenoptieplan door een buitenlandse moedervennootschap aan een in een ander land gevestigde dochtervennootschap in hoofde van deze laatste aftrekbaar is als beroepskost. In België bestaan er geen specifieke wettelijke regels en is er weinig houvast. De dienst voorafgaande beslissingen heeft tot op vandaag nog geen uitspraak gedaan over deze techniek 88. In de rechtsleer wordt het standpunt verdedigd dat de aldus doorgerekende kosten voldoen aan de voorwaarden van artikel 49 WIB92 en in hoofde van een Belgische dochtervennootschap aftrekbare beroepskosten zijn en niet onder de nietaftrekbaarheid voorzien in artikel 198, 7 WIB92 met betrekking tot minderwaarden op aandelen vallen 89. Ook een aantal buitenlandse jurisdicties staan positief ten opzichte van de integrale aftrekbaarheid van dergelijke doorgerekende kosten, op voorwaarde dat de algemene principes inzake de aftrekbaarheid van beroepskosten worden gerespecteerd. De rechtbank van eerste aanleg van Brussel heeft op 16 april 2010 een belangrijk vonnis geveld over het aandelenoptieplan van een multinational. Volgens het Belgische filiaal moest de doorrekening van de kostprijs van het aandelenoptieplan door de buitenlandse moedervennootschap aan haar Belgische dochtervennootschap als een gewone aftrekbare kost worden beschouwd. De fiscus weigerde evenwel de aftrek gezien het zou gaan om een minderwaarde op aandelen. De rechtbank is de fiscus daarin bijgetreden. Volgens deze rechtbank is de doorrekening van de kostprijs van het plan door de Zuid-Afrikaanse moedervennootschap aan haar Belgische dochtervennootschap, in België niet aftrekbaar ten belope van de minderwaarde gerealiseerd op de aandelen die zij onder het aandelenoptieplan levert aan werknemers van haar Belgische dochtervennootschap. De wettelijke basis hiervoor vindt de rechtbank in artikel 198, lid 1, 7 WIB92 dat in het algemeen waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen zonder meer uitsluit als beroepskost en waaruit geen eigendoms-of bezitsvereiste kan worden afgeleid 90. In de rechtsleer worden vraagtekens bij deze uitspraak geplaatst. Men vindt voornamelijk dat dit vonnis indruist tegen het beginsel van de primauteit van het boekhoudrecht 91. Bij gebrek aan precisering van het begrip meer- en minderwaarde (op aandelen) in de fiscale wet, moet men immers teruggrijpen naar het gemeen recht, in dit geval het boekhoudrecht. Boekhoudkundig kan er enkel een meer-of minderwaarde worden gerealiseerd wanneer men een actief op de balans heeft staan. In afwezigheid van enige realisatie van een actiefbestanddeel op de balans is er 86. Zie bv. P. SMET en H. LALOO, Tax treatment of employee stock options in Belgium, Bull.Int.Tax. 2008, Zie in dezelfde zin: J.-F. HUBIN en W. VANDENBERGHE, Boekhoudkundige-fiscale analyse van de ESOP-kost en de hedging-technieken, AFT 2001, 34 e.v. 88. H. VAN HULLE en P. RENS, Het 10-jarig bestaan van de fiscale wetgeving inzake aandelenopties. Standpunten van de rulingpraktijk, AFT 2009, afl. 9, A. HUYGHE en H. PUTMAN, Is een doorfacturatie van kosten voor een aandelenoptieplan door een buitenlandse moedervennootschap aan een in een ander land gevestigde dochtervennootschap in hoofde deze laatste aftrekbaar als beroepskost?, TFR 2009, afl. 370, 878 e.v. 90. Rb. Brussel 16 april 2010, TFR 2010, afl. 387, 744, noot A. CLAES en P. RENIER. 91. A. CLAES en P. RENIER, Doorgerekende kosten op aandelenoptieplan aftrekbaar; doorgerekende minderwaarden vreemd genoeg niet (noot onder Rb. Brussel 16 april 2010), TFR 2010, afl. 387, ; W. EYNATTEN en P. RENIER, Doorgerekende minderwaarden op aandelen dan toch niet aftrekbaar?, Fisc.Act. 2010, afl. 21, 1-4; M. EX, Doorgerekende minderwaarden op aandelen niet aftrekbaar?, Fiscoloog 2010, afl. 1205, 11. Kluwer Algemeen Fiscaal Tijdschrift AFT 2012/12 15

16 Rechtsleer enkel sprake van opbrengsten en kosten. Dit is nu juist de situatie waarin de Belgische vennootschap zich in casu bevindt: zij heeft immers de aandelen nooit op haar balans geboekt gezien zij de aandelen niet heeft aangekocht en verkocht. Bijgevolg heeft de Belgische vennootschap geen minderwaarde op aandelen gerealiseerd, ook niet wanneer de kostprijs daarvan aan haar wordt doorgerekend. Het vonnis wordt thans aangevochten bij het hof van beroep van Brussel. Aangezien het de eerste keer is dat een rechtbank zich uitspreekt over dit onderwerp, lijkt het voorbarig om precedentswaarde aan dit vonnis toe te kennen. Het zou immers kunnen dat het hof van beroep tot een ander besluit zal komen en de volledige aftrekbaarheid van de doorgerekende kost overeenkomstig artikel 49 WIB92 wel zal toelaten. Indien het hof van beroep de visie van de rechtbank zou volgen, heeft dit niet enkel een belangrijke impact op de gangbare praktijk van aandelenoptieplannen, maar ook op andere activiteiten. Daarbij kan men bijvoorbeeld denken aan hedging -activiteiten, waarbij door middel van synthetische derivaatinstrumenten koersschommelingen worden ondervangen, zonder dat het onderliggende instrument in eigendom of bezit is en dus zonder dat men kapitalen moet vrijmaken om deze instrumenten fysiek aan te kopen. G. Vermelding op individuele fiches en samenvattende opgaven De aandelenoptiewet voorziet een uitdrukkelijke rapporteringsverplichting voor de Belgische optiegever. De persoon die belastbare voordelen toekent, moet de belastbare waarde opnemen in de door artikel 57 WIB92 vereiste individuele fiches ( voor werknemers, voor bedrijfsleiders en voor derden) en samenvattende opgaven (325.10, en ) voor het jaar waarin de aandelenopties worden toegekend. Bij gebrek daaraan worden de voordelen als abnormaal of goedgunstig aangemerkt en bij zijn eigen belastbare inkomsten gevoegd. Als de opties worden toegekend door een niet-verblijfhoudende vennootschap, zonder vestiging in België, wegens of n.a.v. de beroepswerkzaamheid van de begunstigde ten behoeve van een Belgische vennootschap, heeft de Belgische vennootschap die de begunstigde tewerkstelt de verplichting individuele fiches en samenvattende opgaven in te dienen. Bij gebrek daaraan worden de voordelen als abnormaal of goedgunstig aangemerkt en bij de winst van de in België gevestigde onderneming gevoegd 92. H. Aandelenopties in cross-border situaties Tussen het tijdstip waarop een optie wordt aangeboden en dat waarop ze wordt uitgeoefend, kan een werknemer achtereenvolgens activiteiten uitoefenen in verscheidene landen. In dergelijk geval kunnen de voordelen betrekking hebben op al die activiteiten of enkel op een gedeelte daarvan. Er moet dus bepaald worden op welke activiteit(en) de voordelen werkelijk betrekking heeft (hebben) om te kunnen vaststellen welk(e) land(en) het recht heeft (hebben) om die voordelen te belasten. De toewijzing van de heffingsbevoegdheid en de daaropvolgende eventuele belasting in België, moeten worden beoordeeld op basis van het toepasselijke verdrag en volgens de toepasselijke Belgische fiscale wetgeving. Het is niet altijd eenvoudig om te bepalen op welke dienstbetrekking de opties betrekking hebben. Verschillende landen hanteren vaak een verschillende interpretatie 93. Om al te uiteenlopende interpretaties te vermijden publiceerde de OESO hierover richtlijnen 94. Op 25 mei 2005 verscheen er een circulaire, die aangevuld werd door een circulaire van 11 oktober 2005, waarin de OESO-richtlijnen door de Belgische administratie werden verwerkt. In deze circulaire worden richtlijnen gegeven over de toewijzing van de heffingsbevoegdheid onder de dubbelbelastingverdragen in verband met het inkomen dat afkomstig is van aandelenopties, alsook over de eventueel daaropvolgende belasting op basis van het Belgisch fiscaal recht 95. Eerst moet worden onderzocht op welke activiteiten de aandelenopties betrekking hebben en vervolgens of die activiteiten al dan niet (deels) worden uitgeoefend in België. Volgens de circulaire moeten de feitelijke gegevens en de bijzondere omstandigheden in het bijzonder de voorwaarden over de toekenning en de uitoefening van de aandelenoptie worden onderzocht, om te bepalen met welke dienstbetrekking(en) de voordelen verband houden. De volgende krachtlijnen gelden daarbij als uitgangspunt: het voordeel is in principe verbonden met de activiteit die wordt uitgeoefend op de datum waarop 92. Art. 44 aandelenoptiewet. K. BILLEN en T. WEYTS, Aandelenopties: hoe verwerken in de fiches?, Fiscoloog 2000, afl. 738, 1-2; M. MOYAERT, Fiscale fiches. Aandelenopties op loonfiches roepen nog veel vragen op, Fisc.Act. 2000, afl. 16, 1-3; X, Oude opties: Administratie bevestigt haar standpunt, Fiscoloog 2000, afl. 747, B. PEETERS, Aandelenopties: internationaal de juiste keuze?, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 184, 1-3; E. SCHOONVLIET, Stock-opties van werknemers in internationaal verband, Fiscoloog (I.) 1998, afl. 180, M. DE MUNTER, Internationale aspecten aandelenopties: OESO-discussienota, Fiscoloog (I.) 2002, afl. 222, 6-8; M. DE MUNTER, OESO-discussienota over internationale aspecten (vervolg), Fiscoloog (I.) 2002, afl. 223, 6-8; M. DE MUNTER, Internationale apecten: nieuwe versie van de OESO-discutienota, Fiscoloog (I.) 2003, afl. 238, 6-8; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, OESO-rapport over belasting van aandelenopties is klaar, Intern.Fisc.Act. 2004, afl. 10, Circ. nr. AFZ 2005/0652 (AFZ 08/2005), 25 mei Zie ook: Vr. nr BROTCORNE 21 juni 2006, Vr. en Antw. Senaat en L. MEEUS, Circulaire over internationale aspecten van aandelenopties, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 259, 1-4.; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, Artikel 15 verdragen. Fiscus interpreteert internationale aandelenopties, Fisc.Act. 2005, afl. 25, 3-6; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, Aandelenopties in internationale context: de fiscus verduidelijkt, Intern.Fisc.Act. 2005, afl. 6, AFT 2012/12 Algemeen Fiscaal Tijdschrift Kluwer

17 Aandelenopties de optie wordt toegekend aan de werknemer; een optie is in principe niet verbonden met een activiteit die werd uitgeoefend vóór de toekenning, behalve wanneer de toekenning de uitdrukkelijke compensatie is voor een activiteit die voorheen werd uitgeoefend door de werknemer in dienst van de vennootschap of van een andere groepsvennootschap; een optie is in principe evenmin verbonden met een activiteit die na de toekenning van de optie wordt uitgeoefend, behalve wanneer aan de toekenning een opschortende voorwaarde is gekoppeld op basis waarvan de werknemer de optie enkel zal kunnen uitoefenen als hij nog in dienst is van de toekennende vennootschap na afloop van een bepaalde termijn; het voordeel moet verhoudingsgewijs worden toegerekend aan de vorige en de toekomstige activiteit, als de feitelijke gegevens erop wijzen dat de toekenning zowel een vorige dienstbetrekking als een toekomstige dienstbetrekking beloont; wanneer een werknemer tegelijkertijd in verscheidene landen een dienstbetrekking uitoefent waarmee een optie verband houdt, moet het voordeel pro rata temporis worden omgedeeld over deze landen. In lijn met voormelde principes hebben de aandelenopties, wanneer de toekenning ervan onderworpen is aan een vesting periode (waarbij de aandelenopties pas na afloop van deze periode definitief worden verworven, vaak in een aantal opeenvolgende schijven), betrekking op de beroepsactiviteit die wordt uitgeoefend gedurende de volledige vestingperiode. Als gedurende deze referentieperiode de beroepsactiviteit waarmee de aandelenopties verband houden in verscheidene landen wordt uitgeoefend, moet vervolgens de heffingsbevoegdheid in verband met het inkomen toegewezen worden aan die verscheidene landen. Overeenkomstig de circulaire moet deze toewijzing gebeuren op basis van het aantal dagen (of maanden) dat de activiteit (waarop de opties betrekking hebben) in België werd uitgeoefend, in vergelijking met het totaal aantal dagen gedurende dewelke deze activiteit werd uitgeoefend. In lijn met het voormelde heeft de Franse Conseil d Etat op 17 maart 2010 een arrest geveld over de heffingsbevoegdheid, onder het Belgisch-Frans dubbelbelastingverdrag, inzake voordelen die voortvloeien uit de uitoefening van aandelenopties en die verkregen zijn door een Franse werknemer die tijdelijk naar België was gedetacheerd. De heffingsbevoegdheid tussen België en Frankrijk moet volgens de Conseil d Etat verdeeld worden in functie van de duur van de in beide landen gepresteerde arbeid in de periode tussen de toekenning van de aandelenopties en hun definitieve verwerving Sociale aspecten 2.1. Aspecten van sociale zekerheid De sociaalzekerheidsrechtelijke behandeling van aandelenopties werd grondig gewijzigd door het KB van 5 oktober 1999 houdende wijziging, wat onder de vorm van aandelenopties toegekende voordelen betreft, van artikel 19 van het KB van 28 november 1969 aangaande het begrip loon voor de onderwerping aan de sociale zekerheid 97. Dit KB is met terugwerkende kracht van toepassing op opties die toegekend zijn vanaf 1 januari Dit is geen toeval: aldus wordt een parallellisme bewaard tussen de nieuwe fiscale en de nieuwe parafiscale behandeling van opties/warrants. Voor de sociaalzekerheidsrechtelijke behandeling van aandelenopties moet dus net zoals voor de fiscale behandeling van aandelenopties een onderscheid worden gemaakt naargelang zij zijn toegekend vóór 1 januari 1999 dan wel vanaf 1 januari Aandelenopties toegekend vóór 1 januari 1999 De behandeling van aandelenopties en warrants zorgde vroeger voor grote rechtsonzekerheid 98.DeRSZ hield staande dat de (virtuele) meerwaarde gerealiseerd bij lichting van de optie en dus verwerving van de aandelen, een voordeel vormt voortvloeiend uit de arbeidsrelatie en dus in principe onderhevig was aan socialezekerheidsheffing 99. Van optieplannen die gereglementeerd worden door artikel 45 van de wet van 27 december 1984 aanvaardt de RSZ evenwel dat zij een niet-waardeerbaar voordeel zijn, waardoor er geen socialezekerheidsbijdragen verschuldigd zijn. Er zou geen waardering mogelijk zijn bij de toewijzing van de optie omwille van de eventualiteit van de optielichting. Bij de lichting van de optie is waardering evenmin mogelijk, omwille van de onbeschikbaarheid van de verworven aandelen gedurende ten minste twee jaar. Ten slotte is ook bij de wederverkoop van de verworven aandelen waardering 96. RvS (Fr.) 17 maart 2010, besproken in L. MEEUS en C. DEGADT, Aandelenopties: pro rata temporis verdeling van heffingsbevoegdheid, Fiscoloog (I.) 2010, afl. 318, BS 28 oktober 1999, P. DE KOSTER, Sociaalrechtelijke aspecten van financiële participatie voor werknemers, Or. 1994, afl. 1, 6; H. VAN HOOGENBEMT, Alternatieve loonvormen en parafiscaliteit, in J. VAN STEENBERGE en Y. JORENS (eds.), Het loonbegrip. Deel II, Brugge, die Keure, 1995, RSZ, Interne nota van het Beheerscomité, nr bis, 16 december 1988 geciteerd door G. DE SWERT, Het sociale zekerheidsstatuut van aandelen en winstbewijzen voor werknemers, een geval van juridische bisexualiteit, in A. HAELTERMAN (ed.), Aandelen delen. De dividendkwestie, Kalmthout, Biblo, 1991, 86. Kluwer Algemeen Fiscaal Tijdschrift AFT 2012/12 17

18 Rechtsleer uitgesloten, omwille van het feit dat de optie na de lichting deel uitmaakt van het eigen vermogen van de werknemer en dus niet meer voortvloeit uit de relatie werkgever-werknemer 100. Voor aandelenopties die niet gereglementeerd worden door artikel 45 van de wet van 27 december 1984 werd door de RSZ geen duidelijk standpunt ingenomen. De heffing van sociale bijdragen n.a.v. gemeenrechtelijke optieplannen is dan ook afhankelijk van de concrete voorwaarden. Als de gemeenrechtelijke aandelenopties volstrekt onvoorwaardelijk zouden worden toegekend, zodat de werknemer deze opties onmiddellijk kan lichten, moet worden aangenomen dat zij onderworpen zijn aan de heffing van socialezekerheidsbijdragen 101. Bij een voorwaardelijke toekenning van gemeenrechtelijke aandelenopties is het heffingsmoment afhankelijk van de aard van de voorwaarde. Bij een opschortende voorwaarde is de optie slechts verworven op het ogenblik van de realisatie van de voorwaarde en kunnen er slechts op dat ogenblik socialezekerheidsbijdragen worden geheven. De toekenning van de optie zelf kan hier niet als een in geld waardeerbaar voordeel worden beschouwd. Of het verschil tussen de optieprijs en de aankoopprijs bij de lichting als een bijdrageplichtig loon kan beschouwd worden, is afhankelijk van de concrete verhandelbaarheid van de aandelen. Blijken deze aandelen onmiddellijk verhandelbaar, dan kunnen er socialezekerheidsbijdragen worden geheven. Bij de toekenning van een aandelenoptie onder ontbindende voorwaarde is de optie onmiddellijk verworven en kunnen er dus onmiddellijk socialezekerheidsbijdragen geheven worden 102.Inde praktijk werden meestal geen socialezekerheidsbijdragen ingehouden door de RSZ aangezien het voordeel onmogelijk waardeerbaar was Aandelenopties toegekend vanaf 1 januari 1999 A. Gereglementeerde opties Traditioneel houdt de RSZ voor dat de fiscale en sociale wetgeving autonoom zijn t.o.v. elkaar, zodat de begrippen uit de fiscale wetgeving niet noodzakelijk relevant zijn in de sociale zekerheid. De onzekerheid ingevolge een mogelijke discrepantie tussen de fiscale kwalificatie van het voordeel inherent aan de toekenning van gereglementeerde aandelenopties en de eventuele inning van socialezekerheidsbijdragen werd opgeheven door het KB van 5 oktober dat een nieuw artikel 19, 2, 18 in het KB van 28 november 1969 heeft ingevoegd. Ingevolge dit artikel is de toekenning van aandelenopties wegens of naar aanleiding van de beroepswerkzaamheid van de begunstigde werknemer uitgesloten uit het loonbegrip voor de heffing van socialezekerheidsbijdragen 104. Op deze algemene regel van vrijstelling van socialezekerheidsbijdragen zijn echter twee uitzonderingen voorzien in het KB: 1) als de uitoefeningsprijs van de optie lager is dan de op het ogenblik van het aanbod geldende waarde van de aandelen waarop de optie betrekking heeft (= optie in the money ), wordt het verschil toch als loon aangemerkt voor de berekening van de socialezekerheidsbijdragen 105 ; 2) als de optie op het ogenblik van het aanbod of tot op de vervaldag van de termijn van uitoefening van de optie, bedingen bevat die tot doel hebben een zeker voordeel aan de begunstigde van de optie te verlenen in de zin van artikel 43, 8 van aandelenoptiewet, wordt het zeker voordeel toch als loon aangemerkt voor de berekening van de socialezekerheidsbijdragen. Het voordeel dat voortvloeit uit de toekenning van de aandelenopties is dus vrijgesteld van socialezekerheidsbijdragen behalve indien (1) het opties in the money betreft of indien (2) de begunstigde een vaststaand voordeel toegekend heeft gekregen. In de rechtsleer is men van oordeel dat de socialezekerheidsbijdragen in het eerste geval verschuldigd zullen zijn op de zestigste dag na het aanbod indien dat schriftelijk aanvaard werd en in het tweede geval wanneer het voordeel vaststaand wordt 106. Een derde uitzondering op de vrijstelling van sociale heffing waarnaar, i.t.t. in de aandelenoptiewet, niet 100. P. DE KOSTER, Financiële participatie voor werknemers: sociaalrechtelijke aspecten, Or. 1994, 12; G. DE SWERT, Het sociale zekerheidsstatuut van aandelen en winstbewijzen voor werknemers, een geval van juridische bisexualiteit, in A. HAELTERMAN (ed.), Aandelen delen. De dividendkwestie, Kalmthout, Biblo, 1991, H. VAN HOOGENBEMT, Alternatieve loonvormen en parafiscaliteit, in J. VAN STEENBERGE. en Y. JORENS, (eds.), Het loonbegrip. Deel II, Brugge, die Keure, 1995, P. DE KOSTER, Financiële participatie voor werknemers: sociaalrechtelijke aspecten, Or. 1994, Dit KB geeft uitvoering aan de win-winsituatie waarbij de voor de fiscus gegenereerde belastinginkomsten via de aandelenoptiewet worden doorgeschoven naar de RSZ en RSVZ, zie art. 46 aandelenoptiewet. Dit artikel is in werking getreden vanaf het aanslagjaar 2000 (art. 47, 3 aandelenoptiewet). Zie ook: P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, Het nieuwe regime voor aandelenopties, Or. 1999, X, Aandelenopties: vrijstelling socialezekerheidsbijdragen, Fiscoloog 1999, afl. 728, 7; X, Aandelenopties en RSZ, Nieuws 2000, afl. 381, 10; X, Aandelenopties: wel of niet vrij van RSZ?, Fiscoloog 2000, afl. 755, 5; O. DEBRAY, Sociale zekerheid. Aandelenopties vrijgesteld van sociale bijdragen, Fisc.Act. 1999, afl. 35, De wettekst verwijst hierbij duidelijk naar het verschil. Dit impliceert dat uitsluitend op dit verschil de socialezekerheidsbijdragen berekend zullen worden, en niet op de totale waarde van de aandelen. Dergelijk mechanisme wijkt bijgevolg af van de berekening van RSZ-bijdragen op niet-gereglementeerde maaltijdcheques. In voorkomend geval wordt de volledige waarde van deze maaltijdcheque ter berekening van de RSZ-bijdragen gehanteerd J.-L. DAVAIN en D. ECTORS, Aandelenopties: risico of buitenkans?, Mechelen, Kluwer, 2010, 56; B. COLMANT, N. BEAUFILS, F. PLATTEBORSE en G. RAZEE, Les stock options, Analyse en droit fiscal, social et comptable belge, Brussel, Larcier, 2006, 115 en AFT 2012/12 Algemeen Fiscaal Tijdschrift Kluwer

19 Aandelenopties expliciet wordt verwezen in het KB betreft opties op winstbewijzen 107. De nieuwe parafiscale behandeling van opties/warrants geldt enkel voor werknemers. Er werd geen vergelijkbare vrijstelling van sociale bijdragen voorzien t.a.v. zelfstandigen. De principiële vrijstelling van socialezekerheidsbijdragen geldt derhalve niet voor de voordelen uit aandelenopties die worden toegekend aan bedrijfsleiders die onderworpen zijn aan het statuut der zelfstandigen 108. Opdat een voordeel als loon voor sociale zekerheid kan aanzien worden moet het voordeel o.a. ten laste zijn van de juridische werkgever. Dit betekent dat als het aandelenoptieplan een buitenlands plan is, waarbij geen kost ten laste wordt gelegd van de Belgische werkgever, het voordeel nooit onderworpen kan zijn aan socialezekerheidsbijdragen 109. B. Niet-gereglementeerde opties (i) Algemeen De vraag rijst of aandelenopties, die niet aan deze reglementaire voorwaarden beantwoorden altijd als loon in de zin van de socialezekerheidswetgeving, en mutatis mutandis de loonbeschermingswet, moeten worden beschouwd. Wanneer een voordeel niet ressorteert onder de vrijstellingsbepaling van artikel 19, 2 van het Uitvoeringsbesluit ter inperking van het loonbegrip, moet in elk geval worden onderzocht of dit voordeel dan wel beantwoordt aan de vier constitutieve loonelementen van artikel 2 van de loonbeschermingswet om te kunnen overgaan tot sociale heffing. De vier traditionele componenten van het loonbegrip zijn 110 : het betreft een voordeel in geld of een in geld waardeerbaar voordeel; het voordeel wordt toegekend ingevolge de dienstbetrekking; het voordeel valt ten laste van de werkgever; de werknemer heeft een afdwingbaar recht op dit voordeel. Normalerwijze bezit de werknemer een afdwingbaar recht op de optie. Hiervoor komen immers alle sociaalrechtelijke bronnen in aanmerking, m.i.v. de eenzijdige verbintenis van de werkgever. De prospectus en de bijhorende documenten, die het aandelenoptieplan begeleiden, omvatten in de meeste gevallen een aanbod, waaruit later na de aanvaarding een afdwingbare contractuele relatie wordt afgeleid. Vaak kan ook zeer eenvoudig een relatie tussen het toekennen van de optie en de dienstbetrekking worden aangetoond. De meeste optieplannen vertonen een volledige verwevenheid tussen de arbeidsrelatie en het toekennen van de opties. Verschillende opschortende voorwaarden (bv. het verplicht in dienst blijven, ) bevestigen deze onderlinge band, dit voor zover het uiteraard het ogenblik van het toekennen van de optie betreft. Omtrent het lichten van de optie bestaat veel meer onduidelijkheid. (ii) Het ogenblik van de inning van de eventuele socialezekerheidsbijdragen Op 4 februari 2002 besliste het Hof van Cassatie in een zaak, die weliswaar betrekking heeft op de basis voor de berekening van de opzeggingsvergoeding, dat de eventuele winst die de werknemer realiseert wanneer hij de optie licht en later tot verkoop van de aandelen overgaat, louter het gevolg is van de fluctuaties van de aandelenkoersen en van zijn hoedanigheid van aandeelhouder en niet het gevolg is van de in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst verrichte arbeid, noch een voordeel is krachtens de arbeidsovereenkomst 111. Hieruit kan worden afgeleid dat die winst in beginsel ook niet aan socialezekerheidsbijdragen onderhevig is 112. Deze interpretatie werd door de minister van Werkgelegenheid en Arbeid bevestigd 113. Voor de eventuele heffing van de socialezekerheidsbijdragen zal men zich uitsluitend op het ogenblik van de toekenning van het voordeel moeten plaatsen. Deze redenering heeft het Hof van Cassatie ook in fiscalibus gehanteerd in een arrest van 16 januari In de zaak waarover het Hof van Cassatie op 4 februari 2002 heeft beslist waren de aard en/of het effect van de voorwaarden verbonden aan de opties niet ter sprake gekomen. De vraag rijst dan ook of het besluit anders kan luiden, wanneer deze voorwaarden wel ter sprake komen: kan het voordeel verkregen bij lichting van oude, niet-gereglementeerde opties dan wel onder het loonbegrip vallen? De RSZ meende in een andere zaak (over het loonbegrip in de socialezekerheidswetgeving) dat het verbinden van (strenge) voorwaarden aan de optie, met zich meebrengt dat de werknemer het voordeel niet kan realiseren door alleen aandeelhouder te zijn, maar ook 107. P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, Sociaalrechtelijke vragen bij aandelenopties, Or. 2000, afl. 4, P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, Sociaalrechtelijke vragen bij aandelenopties, Or. 2000, afl. 4, F. RUELENS, Aandelenopties en sociale zekerheid: wat met het begrip ten laste van de werkgever, Fisc.Act. 1999, afl. 43, Art. 2 loonbeschermingswet Cass. 4 februari 2002, Arr.Cass. 2002, afl. 2, 346 en Fiscoloog 2002, afl. 838, Zie ook: Arbh. Brussel 16 november 2006, JTT 2007, afl. 973, Vr. nr DEDECKER 4 januari 2005, Vr. & Antw. Senaat , Cass. 16 januari 2003, Fisc.Act. 2003, afl. 3, 1, Fiscoloog 2003, afl. 876, 3 en FJF, No. 2003/218. Kluwer Algemeen Fiscaal Tijdschrift AFT 2012/12 19

20 Rechtsleer noodzakelijkerwijze principieel de hoedanigheid van werknemer moet hebben of zich moet bevinden in een daarmee gelijk te stellen situatie. In casu bepaalde het optieplan dat de oude, niet-gereglementeerde opties (die gratis waren toegekend) onverhandelbaar zijn, slechts beperkt overdraagbaar zijn (in die zin dat bij overlijden van de werknemer zijn erfgenamen de opties tijdelijk kunnen uitoefenen); pas kunnen worden uitgeoefend na een wachtperiode; en dan nog slechts op voorwaarde dat de optiehouder nog een voldoende band heeft met zijn werkgever (en dus bv. niet ontslagen is). Er is dus volgens de RSZ een band met de dienstbetrekking zodat het voordeel bijdrageplichtig loon vormt. Het Hof van Cassatie ziet de zaken evenwel anders. In een arrest van 20 oktober 2008 herhaalt het Hof dan ook zijn standpunt dat om te bepalen of een aandelenoptie een in geld waardeerbaar voordeel is waarop de werknemer ingevolge de dienstbetrekking recht heeft, het tijdstip van de toekenning van de optie in aanmerking moet worden genomen. Het in geld waardeerbaar voordeel dat de werknemer geniet wanneer hij de optie licht, is uitsluitend het gevolg van de fluctuaties van de aandelenkoers en van de hoedanigheid van optie- of aandeelhouder van de betrokken werknemer en is niet het gevolg van zijn dienstbetrekking. Volgens het Hof van Cassatie 115 doen de voorwaarden (noch het feit dat de aandelenoptie onverhandelbaar en enkel beperkt overdraagbaar is, noch het feit dat zij slechts kan gelicht worden op voorwaarde dat er nog een op de arbeidsovereenkomst gestoelde band bestaat tussen de werknemer en de werkgever) niet af aan de afwezigheid van de band met de dienstbetrekking. Het voordeel vormt dus geen bijdrageplichtig loon. (iii) De bewijslast In geval van betwisting is de RSZ-administratie ertoe gehouden om het bestaan van de vier constitutieve bestanddelen van het loonbegrip te bewijzen 116. Deze bewijslast sluit uit dat de RSZ-administratie op volledig arbitraire gronden tot de waardering van het voordeel zal kunnen overgaan. Meer bepaald zal de RSZ-administratie met betrekking tot aandelenopties steeds moeten aantonen dat haar waarderingsmethode inderdaad aanleiding geeft tot een algemeen aanvaardbare waardebepaling. Deze waardebepaling moet correct zijn, hetgeen impliceert dat ook met alle opschortende en/of ontbindende voorwaarden moet worden rekening gehouden, en dit op het ogenblik van de toekenning van het voordeel. In de praktijk is het een vrijwel onbegonnen zaak om de waarde te bepalen van een zeer uiteenlopend areaal van opschortende en/of ontbindende voorwaarden, tenzij de aandelenopties onmiddellijk vrij overdraagbaar zijn. (iv) De omvang van het voordeel Krachtens artikel 20 van het KB van 28 november 1969 moet de courante waarde van het voordeel worden bepaald. Deze courante waarde zal de berekeningsgrondslag van de RSZ-bijdragen afbakenen. Wanneer aandelenopties onmiddellijk vrij overdraagbaar zijn, gebeurt de waardering van dit voordeel aan de hand van de toepasselijke marktmechanismen. Eventuele over- en/of onderwaarderingen moeten worden geneutraliseerd, aangezien de gehanteerde waarde een courant of gebruikelijk karakter moet vertonen. Wanneer de aandelenoptie aan opschortende en/of ontbindende voorwaarden is onderworpen, moet op het ogenblik van de toekenning van het voordeel wel degelijk met deze waardeverminderende componenten rekening worden gehouden. In het bijzonder zal de aanwezigheid van een ontbindende voorwaarde (o.a. zoals het voortbestaan van een arbeidsovereenkomst) er vrijwel steeds op neerkomen dat de courante waarde erg moeilijk of zelfs geheel niet kan worden bepaald. In een zuiver fiscale context oordeelde het Hof van Cassatie op 4 februari dat niet-gereglementeerde opties, wanneer zij een continu precair karakter hebben, slechts definitief in het privévermogen worden opgenomen wanneer de optie daadwerkelijk wordt uitgeoefend. In casu werd de belastbaarheid dan ook vastgesteld op het ogenblik van het daadwerkelijk uitoefenen van de optie. De uitdrukking continu precair karakter vervult een sleutelrol in de interpretatie van deze rechtspraak. De precieze draagwijdte ervan is onduidelijk. In het bijzonder zal een nieuwe discussie ontstaan omtrent het onderscheid tussen aandelenopties met een tijdelijk of een continu precair karakter. Een tijdelijke onoverdraagbaarheid zou bij ontstentenis van continuïteit er opnieuw toe leiden dat de optie bij het toekennen moet worden gewaardeerd. Deze benaderingswijze lijkt logisch vermits de RSZ-administratie zelf in haar onderrichtingen aan de werkgevers aangeeft dat geblokkeerde aandelen, die buiten het toepassingskader van artikel 609 W.Venn. worden toegekend, slechts aan 100/120 van de eigenlijke marktwaarde moeten worden gewaardeerd. Deze waarderingsmaatstaf veron Cass. 20 oktober 2008, JTT 2009, afl. 1043, , Fiscoloog 2008, afl. 1141, en RW , afl. 31, 1-2. Het Hof bevestigt hiermee de beslissing van het hof van beroep W. VAN EECKHOUTTE, Het loon in de bijdrageregeling van het sociale-zekerheidsstelsel voor werknemers Algemene beginselen, in J. VAN STEENBERGE en Y. JORENS (eds.), Het loonbegrip. Deel II, Brugge, die Keure, 1995, Cass. 4 februari 2005, AFT 2005, afl. 4, 26, Fiscoloog 2005, afl. 969, 5, FJF, No. 2006/45 en TFR 2005, afl. 283, 540, noot A. DE REYMAEKER, Het fiscaal regime van aandelenopties die zijn toegekend voor de inwerkingtreding van de wet van 26 maart AFT 2012/12 Algemeen Fiscaal Tijdschrift Kluwer