Minderjarigen in Integrale jeugdhulp en het burgerlijk en administratief recht: zelfstandige toegang, gratis juridische bijstand, rechtsbijstand

Transcriptie

1 Minderjarigen in Integrale jeugdhulp en het burgerlijk en administratief recht: zelfstandige toegang, gratis juridische bijstand, rechtsbijstand Mr. Eric Van der Mussele Jeugdadvocaat Antwerpen, en lid Commissie jeugdadvocaten OVB, Voorzitter UNIE van Jeugdadvocaten vzw I. INLEIDING Administratieve en burgerlijke procedures in het kader van de IJH - Wat ondernemen indien IJH niet werkt zoals men dit graag zou zien? Er komt geen vrijwilligheid tot stand en men wenste dit wel degelijk, maar problemen duren voort of nemen toe. De vrijwilligheid biedt slechts gedeeltelijke voldoening. Men streeft naar vrijwilligheid maar bepaalde partijen wensen dit niet (meer). Hoe lost men de problemen hier best op voor de minderjarigen die vaak niet voldoende inzicht hebben, niet worden bijgestaan door een vertrouwenspersoon/raadsman. Er worden blijkbaar zeer weinig vertrouwenspersonen aangeduid en advocaten ziet men niet graag komen. Waarom aarzelen jeugdadvocaten als vertrouwenspersonen tussen te komen, en betrekt men hen niet in de procedures vanuit de IJH? Zij zijn vaak al jaren raadsman van minderjarigen in VOS soms MOF procedures, zij kennen de families, de tussenkomsten van, hulpverlening en gerechtelijke overheden en het verleden. Ook bij nieuwe problemen voor minderjarigen die nog nooit een JA kregen toegewezen, kan de ja meewerken en tegelijk inschatten wat mislukking van vrijwilligheid voor de minderjarige en zijn familie zal meebrengen. Dit kan de betrokkenen aanzetten tot ernst en goede wil in een poging binnen IJH te slagen in het hulpverleningsopzet. Tijdig op JA beroep doen, ook in integrale Jeugdhulp, kan mee leiden naar een beter geïnformeerde en participerende jongere. Men voorkomt ermee dat bij problemen in de loop van een IJH traject een JA zal moeten tussenkomen en ingrijpen op de enige wijze die nog rest, met name door beroep te doen op de administratieve en burgerlijke rechtbanken, om het IJH traject onwettig en nietig te laten verklaren. -De uitgewerkte IJH regeling en procedure is een sterk gejuridiseerde administratieve regeling, in die mate dat jongeren en ouders niet zonder meer klaar kunnen zien in hun mogelijkheden en rechten, en het zelfs voor professionelen niet onmiddellijk klaar is, waar de rechten en waar de plichten liggen. Ook de rechtspositie zelf van de minderjarigen is uitgewerkt en verstevigd binnen de Integrale Jeugdhulp. In het Decreet Integrale Jeugdhulp (12 juli 2013) en in het Decreet Rechtspositie Minderjarige (7 mei 2004)vindt men een aantal duidelijke rechten van minderjarigen omschreven. 1 1 Decreet Integrale jeugdhulp ( ): Art. 5: respect voor het VRK Art. 6, lid 5: instemming Art. 8, 6 : participatie Art : rechten m.o.o. participatie, recht om gehoord te worden

2 Wie zich geplaatst ziet in een procedure, zij het een administratieve procedure zoals binnen IJH, die overigens aansluit op een gerechtelijke procedure, en wie in die administratieve procedure rechten bezit, mag men niet verhinderen om de procedure te doen toepassen of stop te zetten op de geëigende wijze, en om zijn rechten uit te oefenen. Dit is een recht dat ook in een administratieve procedure voor minderjarigen wordt gegarandeerd cfr. artikel 12 VRK: De Staten die partij zijn, verzekeren het kind dat in staat is zijn eigen mening te vormen, het recht die mening vrijelijk te uiten in alle aangelegenheden die het kind betreffen, waarbij aan de mening van het kind passend belang wordt gehecht in overeenstemming met zijn leeftijd en rijpheid. Hiertoe wordt het kind met name in de gelegenheid gesteld te worden gehoord in iedere gerechtelijke en bestuurlijke procedure die het kind betreft, hetzij rechtstreeks, hetzij door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling, op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht. - We gaan verder na welke procedureregels in het Belgisch recht toelaten dat minderjarigen in de administratieve IJH procedures zonder meer tussenkomen bijgestaan door een (jeugd)advocaat. Een bijzonder artikel opnemen in het decreet was daarvoor niet nodig. De gerechtelijke en bestuurlijke praktijk kent terzake een verworvenheid/grondrecht voor elke burger en dus ook voor minderjarigen, dat hij zich steeds kan laten bijstaan door een raadsmanadvocaat.(denken we aan onderwijszaken, milieurecht, stedenbouwrecht, ambtenarenrecht, tuchtrecht enz ) In de rechtspraak te Straatsburg vindt men overigens deze gegevenheid terug. 2 Het gaat ook om een Grondwettelijk beginsel, bevestigd door het Grondwettelijk Hof, dat zonder meer en duidelijk bescherming geeft aan elke rechtzoekende burgers, via bijstand door een advocaat: De beginselen van de naleving van de rechten van verdediging en van de eerlijke behandeling van de zaak houden, voor de rechtzoekende, het recht in zich te laten bijstaan door een advocaat, recht waarop het grondwettelijk beginsel van gelijkheid en niet-discriminatie van toepassing is. 3 Dit principe van gelijkheid en niet-discriminatie zeker ten aanzien van minderjarigen, maakt dat men hen niet de bijstand van een raadsman/advocaat kan ontzeggen als zij die vragen ook niet in IJH. Als die raadsman bovendien een erkend jeugdadvocaat is, is deze opgeleid niet enkel om te procederen maar vooral om met de minderjarige te communiceren en te zoeken naar oplossing bij voorkeur in overleg. De administratieve procedure en de rechten van de minderjarigen werden in de IJH noodzakelijk juridisch verpakt on een administratief traject voor administratieve organen. Dus de tussenkomst van een jeugdadvocaat op zich zal deze problematiek niet juridiseren, wat soms wordt beweerd. Het juridiseren is in de IJH verweven vanaf het opzetten van het IJH traject. Men wilde zo zorgen via voor een uitgebreid buitengerechtelijk maar administratief traject waarin is gepoogd zoveel als mogelijk het overleg herop te starten als het fout loopt en bemiddeling te voorzien. Art. 39, lid 2: doorverwijzing van OCJ naar OM Decreet Rechtspositie Minderjarige (7 mei 2004): Art. 8: instemming en vrije keuze Art. 16: meningsuiting + passend belang Art. 24: vertrouwenspersoon 2 J.STEVENS, Advocatuur, regels en deontologie, nr26: voetnoot 87 inzake Elc iv.turkije, en voetnoot 88 inzake Mor v. Frankrijk. 3 J.STEVENS, id nr29 in fine, noot 101: GwH , nr. 50/2008, nr. 50/2008, JLMB 2008,878. 2

3 Jeugdadvocaten zullen uiteraard ook deze trajecten mee doorlopen en begeleiden, en er op inzetten, voor hun minderjarige en trachten naar een regeling buiten de rechtbank, zolang dit niet anders moet. Als het anders moet zullen zij ook de burgerlijke en administratieve beroepsmogelijkheden benutten zoals dat voor hun minderjarigen noodzakelijk is. Het spreekt voor zich dat ook ouders en hun raadslieden deze stappen naar de rechtbank kunnen zetten. We gaan dus eerst na in welke mate IJH als een administratief traject moet worden gezien, en welke administratieve en burgerlijke ingrepen mogelijk zijn. II. Integrale jeugdhulp als administratieve overheidsdienst II.1 De IJH bestuursorganen van de Vlaamse Overheid Het decreet Integrale Jeugdhulp (IJH) proclameert een recht op jeugdhulp, binnen het beschikbare jeugdhulpaanbod voor alle minderjarigen met een jeugdhulpvraag en behoefte. IJH zelf is geen sector van de jeugdhulp, maar een door de overheid verordend en geconstrueerd overkoepelend concept en samenwerkingsverband tussen bestaande vormen van jeugdhulpverlening. Voor de door het decreet opgerichte organen en procedures is in het decreet alleszins het recht op jeugdhulp voor de minderjarigen vanwege deze opgerichte organen ingeschreven. 4 De auteur formuleert het zo dat de organen en instrumenten van de IJH zijn: 1 Toegangspoort(art.17,18,55 Decreet, ) en gemandateerde voorzieningen (OCJ art.33 decreet en VK art. 42 Decreet) 2 indicatiestelling (art. 21 Decreet), jeugdhulpregie (art.26 1 Decreet), onderzoek maatschappelijke noodzaak (art.41 Decreet). De Intersectorale toegangspoort in de Integrale jeugdhulp is een overheidsinstantie. Tegen elke bestuurshandeling van een dergelijke overheidsinstantie is een beroep mogelijk bij de Raad van State, wanneer intern geen bijzonder beroep is uitgestippeld binnen de Administratieve overheid zelf. 5 En dit is niet gebeurd. Dit gegeven vinden we ook terug in de rechtsleer. 6 En er is geen enkele reden om te veronderstellen dat de gemandateerde Voorzieningen OCJ en VK deze hoedanigheid niet zouden bezitten. Hier is evenmin als ten aanzien van de Toegangspoort een interne beroepsprocedure is voorzien, zodat hier ook de Raad van State bevoegd is. 7 II.2 Beroep bij de RAAD van STATE tegen aanvechtbare bestuurshandelingen binnen IJH: Dit beroep tekent men aan bij de Raad van State, die bevoegd is om schorsing en/of vernietiging uit te spreken van alle akten en reglementen van administratieve overheden (art en 2 Rvst.Wet), uiteraard inclusief die van IJH overheden. Bij uiterst dringende noodzakelijkheid kan de zaak worden behandeld en geschorst binnen 3 dagen.(art.17 3.al3, W.RvSt.) 4 Aldus: Johan PUT, Handboek jeugdbeschermingsrecht, 3 de editie, DIE KEURE;p.390, nr. 748; 5 Jean-Pierre VANHEE, Departement Welzijn, Volksgezondheid en Gezin, Integrale Jeugdhulp: De intersectorale toegangspoort in een notendop; sept. 2012, 6 JOHAN PUT, Hendboek jeugdbeschermingsrecht, 3 de editie, Die KEURE, p.416, nr. 802; 7 Id. nr

4 Een eerste reeks vernietigingsgronden hebben te maken met externe wettigheid van overheidsbeslissingen. 8 Dit is mogelijk in de eerste plaats op grond van eventuele onbevoegdheid van de bestuursinstantie. Men denkt dan aan maatregelen waarvoor een ander bestuursorgaan bevoegd is, of die men niet neemt en daarbij de eigen bevoegdheid negeert. Een tweede mogelijkheid bestaat er in om vernietiging en schorsing te vragen op grond van niet naleving van substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen. Meestal gaat het om een bestuursorgaan dat niet adequaat motiveert, verplichte adviezen niet inwint, betrokkenen niet hoort, het geheim van de stemming niet vrijwaart, enz In IJH is motivering vaak verplicht voorzien, zoals ook het horen van betrokkenen inbegrepen de minderjarigen en ouders, inwinning van adviezen, enz. Verder is elke bestuurshandeling aan de wet motivering bestuurshandelingen onderworpen, die niet enkel voorziet in verplichte motivering, maar bovendien in een verplicht dragende motivering die effectief en adequaat is ontwikkeld en de beslissingen werkelijk moet ondersteunen. Die motivering moet terug te vinden zijn in de beslissing of een stuk dat wordt meegedeeld. Naast de bij wet voorziene substantiële normen, zijn er de normen afgeleid uit de algemene rechtsbeginselen, die in elke beslissing moeten worden geëerbiedigd. Vernietigingsgronden die de interne wettigheid van de bestuurshandeling betreffen zijn schending van de wet (hier eventueel van het decreet of besluit IJH, en van het rechtspositiedecreet), van de mensenrechten, en andere self-executing bepalingen van verdragsteksten (zoals IVRK)), en EU regelgeving. Bovendien gaat het soms om machtsafwending door de beslissende overheid. 9 In alle gevallen waar rechten van de ouders of minderjarigen gelden, zal men moeten toezien dat nooit die rechten van de betrokkenen worden geschonden in de te nemen beslissingen of voorbereidende beslissingen binnen het IJH traject. Het gaat om de effectieve rechten verwoord in het besluit en decreet IJH en in het Rechtspositiedecreet, en in de toepasselijke wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen. Het is vreemd dat de decreetgever heeft gekozen voor deze weg, die een zeer moeilijke en zware weg is voor de bestuursorganen van IJH, die men deze moeilijke en uitvoerige administratieve betwistingen had kunnen besparen door het voorzien van intern beroep. II.3 Art. 159 Grondwet: niet tegenstelbaarheid van onwettige bestuurshandelingen van de IJH voor de gewone rechter: Naast vernietiging van een bestuurshandeling bij de Raad van State, kan elke burger, en ook een minderjarige, op grond van art. 159 Grondwet voor de burgerlijke rechtbank de onwettigheid van die bestuurshandeling doen gelden, deze buiten toepassing doen verklaren, en eventueel herstel eisen van de veroorzaakte schade Zie, zie A.MAST, J.DUJARDIN, M.VANDAMME, J.VANDELANOTTE; Overzicht van het Belgisch Administratief Recht; Kluwer 2009, nr. 992 en MAST, oc; nr. 995 e.v. en 998 e.v.; 10 Art. 159 Grondwet, zie A.MAST, J.DUJARDIN, M.VANDAMME, J.VANDELANOTTE; Overzicht van het Belgisch Administratief Recht; Kluwer 2009, nr 987 al.2 inzake machtsoverschrijding en, en nr e.v. inzake machtsafwending. 4

5 Conformiteit met de wet, grondwet en internationale verdragen, en met de rechtspraak van de Raad van State zoals omtrent het rechtszekerheidsbeginsel, zijn hier bepalend. Een beslissing die hiermee strijdig is kan niet worden tegengesteld aan de partijen en mag door de rechter niet worden toegepast. 11 In het decreet is echter niet voorzien of is er grote onduidelijkheid, over de precieze inhoud en reikwijdte van het recht op jeugdhulp, over welke wijze en ten aanzien van wie het kan worden afgedwongen (overheid of voorzieningen), en wat de gevolgen zijn van niet verwezenlijking van dit recht (uitvoering in natura, bij equivalent, schadevergoeding, enz ). Hiermee zal moeten worden rekening gehouden, met betrekking tot alle beslissingen binnen IJH genomen in het uitgestippelde traject, door het bevoegde orgaan. En finaal zal deze regel moeten worden in acht genomen door de VOS rechter na verzending uit IJH via het Parket, indien ouders of minderjarigen het gevolgde traject aanvechten als niet wettig. Dit kan gebeuren tijdens het IJH traject voor de Burgerlijke Rechtbank en in Kortgeding, of nadien eventueel voor de Jeugdrechtbank na verwijzing via mano besluit en vordering door het Parket. III Bijstand van een vertrouwenspersoon /advocaat in de IJH Hiervoor is reeds uiteengezet dat bijstand door een raadsman/advocaat een grondwettelijk recht is ook in administratieve procedures zoals IJH. Juridische tweedelijnsbijstand of zogenaamde pro deo bijstand door advocaten kan worden geleverd buiten en binnen procedure, in alle soorten procedures, en dus ook in administratieve procedures zoals binnen de IJH. Voorminderjarigen is die bijstand altijd gratis. Jeugdadvocaten kunnen voor minderjarigen binnen IJH aanwezig zijn voor bijstand aan de minderjarige die beschreven is als tweedelijns bijstand niet in het kader van een procedure ( art. 508/1,2 Ger.Wb.). Die bijstand (zoals te leveren binnen IJH) is in het Vademecum tweedelijnsbijstand dus niet als advocatenbijstand omschreven en noch als bijstand door een vertrouwenspersoon. Er is wel bepaald dat de Orde van advocaten, advocaten moet oplijsten die in voorkeurmaterie en vrijwillig (alle soorten) tweedelijnsprestaties willen verrichten.(art.508/7 al.3,4 Ger.Wb.) Als advocaat op de lijst mogen zij elke soort bijstand leveren zoals zij die menen te moeten leveren. Is dat enkel bijstand zoals door een vertrouwenspersoon nodig is dan gebeurt dat (dus buiten procedure), meent men bv. beroep te moeten aantekenen en de procedure te moeten bewaken dan kan dat ook.(dus binnen de procedure) Al die prestaties worden in aanmerking genomen voor vergoeding van de pro deo raadsman.(art. 508/19 2 Ger Wb) Vroeger was voorzien in het Vademecum onder rubriek 8.3 ComitéBJ en Bemiddelingscommissie. In rubriek 20 was voorzien dat als een en ander niet uitdrukkelijk is voorzien per analogie wordt gewerkt. Vandaag zijn die prestaties terug te vinden onder de nieuwe code 8.9.1/2: 8.9. Bijstand conform artikel 24 DRP Decreet rechtspositie minderjarigen in de jeugdhulp dd. 7 mei 2004, in werking op bijstand van de minderjarige in de 6 jeugdhulp, CBJ, e.a bijstand in het weekend MAST A.;Wetboek Publiek Rechtmet bijzondere wetten en besluiten; Sory Scientia 2014; art. 159 Gr.W.p.IA

6 Zoals vroeger is ook NU een aparte toekenning voorzien voor tussenkomst in een administratieve procedure onder rubriek: 9. Procedure voor een administratieve overheid of administratief rechtscollege andere dan de Raad van State bijvoorbeeld: gemeente, bestendige deputatie, O.C.M.W., R.V.A., 10 Eveneens: Waals Gewest, regering van Brussel-Hoofdstad, enz. Eveneens: GAS-wet (artikel 119bis van het gemeentedecreet) en voetbalwet. En analogie is voorzien zoals bv. Voor IJH administratieve procedures 20 Voor taken waarin de lijst van de aan te rekenen punten niet uitdrukkelijk voorziet, dient er per analogie gewerkt te worden. Indien men alleen als vertrouwenspersoon bijstand moet leveren kan dat met akkoord van de minderjarige. Vertegenwoordiging is uitgesloten gezien dit niet uitdrukkelijk wordt vermeld in het decreet. Zoals vandaag in het administratief recht (stedenbouw, milieurecht, ambtenaren rechjt, onderwijsrecht, en,z ) steeds het geval is, moet voor de minderjarige binnen IJH steeds beroep op een raadsman mogelijk zijn. Dit kan steeds via een advocaat, en ook zonder dat vertegenwoordiging daarbij dient mogelijk te zijn. (vergelijk ambtenarenrecht 12 ) Indien we procedure stappen willen zetten kunnen we dat ook, voor de minderjarige, als zijn raadsman. Indien men soms opwerpt dat een advocaat niet als vertrouwenspersoon kan optreden, bedoelt men als vertegenwoordiger van de minderjarige. Vertegenwoordiging door advocaten en immuniteit van pleidooi zijn enkel verbonden aan optreden voor de rechtbanken. IJH organen zijn geen rechtbanken, dit zijn adminstratieve overheden, waarvoor het vertegenwoordigingsrecht en immuniteit van pleidooien niet geldt. Bijstand als vertrouwenspersoon kan uiteraard wel, binnen de perken van het decreet. Die voorwaarden kunnen gelden voor elke advocaat: (art.31 2 D. IJH, art. 24 D. Rechtspositie) - meerderjarig - niet rechtsreeks betrokken bij de hulpverlening (bv.: als pleegouder) - ondubbelzinnig aangeduid door de minderjarige - attest goed gedrag en zeden. Gezien de vertrouwenspersoon aan geen andere vereiosten moet voldoen, rijst de vraag of hij zijn opdracht effectief waar kan meken? Die houdt blijkbaar in: (art 31 2) - de minderjarige verdedigen - bemiddeling initiëren - cliëntenoverleg opstarten - de situatie opvolgen Als deze persoon die geen drager meer moet zijn van het beroepsgeheim, en geen bijzondere opleiding moet krijgen, deze belangrijke rol moet vervullen, 13 stelt zich de vraag hoe de aan te stellen vertrouwenspersoon dit zou kunnen. Men zal in de meeste gevallen de minderjarige tekort doen door een vertrouwenspersoon aan te stellen en niet toe te laten dat een jeugdadvocaat die functie waarneemt of daarbuiten mee aanwezig is, en het grondwettelijk recht op bijstand door een (jeugd)advocaat schenden. 12 Ingrid OPDEBEEK en Ann COOLSAET, Ambtenarenrecht, II rechtspositieregeling, 1 Algemene beginselen ambtenarentuchtrecht; Die KEURE, 1011, nr.687 en Johan PUT, oc., nr. 810,811. 6

7 In de hoedanigheid van vertrouwenspersoon, en met de juiste wijze van tussenkomen, kan de jeugdadvocaat binnen IJH positief bijdragen tot oplossing van problemen, en voorkoming van juridische procedures bij de gewone rechtbanken en bij de Raad van State, tegenover de Vlaamse overheden. We onderzoeken hierna verder of minderjarigen ook individueel kunnen procederen voor de Raad van State (en het Grondwettelijk Hof), gezien zij persoonlijk vanaf 12 jaar ook participeren in eigen naam binnen de procedures van IJH, en die procesbekwaamheid dus kunnen doortrekken naar de Raad van State en het grondwettelijk Hof. 7

8 IV. Procesbekwaamheid voor minderjarigen in administratieve zaken IV.1 De Verenigde Naties Artikel 9 IVRK bepaalt dat alle betrokken partijen de gelegenheid moeten krijgen aan de procedure deel te nemen en hun standpunten naar voor te brengen. Ook een kind moet vrij zijn mening kunnen uiten en gehoord worden op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht (art. 12 IVRK). 14 Minderjarigen moeten zich vrij kunnen uitdrukken over elke vraag die hen aanbelangt (art. 12/1), en zij hebben het recht om te worden gehoord in elke gerechtelijke of administratieve procedure. (art.12/2). Directe werking van art. 12/1 en 12/2 IVRK vindt men reeds terug in de rechtspraak, zij het niet onverdeeld. Een tendens is merkbaar om te voorzien in de mogelijkheid voor minderjarigen om hun mening te geven in burgerlijke en administratieve procedures. 15 IV.2 Europa Een verzoekschrift te Straatsburg ingediend door een niet-vertegenwoordigde minderjarige, voor zover bijgestaan door een advocaat 16, is geldig. Artikel 1 EVRM bepaalt dat de opgesomde rechten voor eenieder geldig zijn, zonder onderscheid o.m. qua leeftijd, en dus ook voor de rechten vervat in artikelen 5 en 6 EVRM. 17 Als in die omstandigheden en met het oog op de goede rechtsbedeling beperkingen zouden kunnen aangebracht worden aan de toegang tot de rechtbank voor minderjarigen, dan mogen daardoor hun rechten echter niet worden uitgehold. 18 Aansluitend bij het EVRM en de rechtspraak van het Mensenrechtenhof te Straatsburg vinden we in het Memorandum Child Friendly Justice voorstellen, afkomstig van het Europese jongeren rechten observatorium, die door het Comité van Ministers van de Raad van Europa als richtsnoer zijn bestempeld voor de lidstaten. 14. Voor een overzicht van de verschillende artikels IVRK: P. SENAEVE en S. ARNOEYTS, 10 jaar Belgische rechtspraak inzake aanwending van het IVRK in P. SENAEVE en P. LEMMENS, Betekenis van de mensenrechten voor het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 105 e.v. 15 Procesbekwaamheid van minderjarigen in het internationale recht, VAN DEN HEYNING, VANDAELE en VERHELST, In Wet en Duiding - Kids Codex, p.p ,larcier, 2014; 16. Art. 6 EVRM, art. 33 EVRM, zie D. VAN GRUNDERBEECK, Grondbeginselen van een Europees personen- en familierecht geformuleerd vanuit het perspectief van de mensenrechten in P. SENAEVE en P. LEMMENS (eds.), o.c., p. 41, noot N. MATHIEU, La privation de liberté des mineurs et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme in L enfant face à l enfermement, VIII èmes Assises des avocats d enfants, Luik 7-8 december 2007, P. PEETERS, Minderjarigen en hun recht van vrijheid en op toegang tot de rechter, Antwerpen, 1983, 7,

9 In de preambule 19, Hoofdstuk III. Fundamentele principes, Afdeling E rule of law, lezen we dat het recht geheel van toepassing moet zijn op kinderen, met alle wettelijke vermoedens (bv. van onschuld), recht op eerlijk proces, juridisch advies, toegang tot de rechtbank en beroep, zowel in gerechtelijke als niet gerechtelijke en administratieve procedures; De Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on Child friendly justice van de Raad van Europa voorzien, voor alle gerechtelijke als niet gerechtelijke en administratieve procedures (cfr. Preambule: Hst.III, Afd.E) zoals gezien hiervoor in: nr. 34: een eigen toegang tot de rechtbank voor minderjarigen, met gepast juridisch advies, nr. 35: zonder kosten en met rechtsbijstand. nr. 37: een eigen juridisch raadsman en vertegenwoordiging in hun eigen naam bij tegenstrijdige belangen met de ouders, nr. 38: toegang tot kosteloze juridische bijstand, nr. 39: jeugdadvocaten met een verplichte bijzondere opleiding over kinderrechten en verwante onderwerpen en communicatietraining met kinderen, nr. 40: eigen advocaten voor kinderen die de opinie van de jongere naar voor brengen, nr. 41: en met de jongere de gevolgen en mogelijkheden van hun visie bespreken, nr. 42: die zo nodig een voogd doet aanstellen in geval van tegenstrijdige belangen met ouders, nr. 43: en die geheel onafhankelijk optreden van ouders, familie of zorgverstrekkers indien deze de integriteit van de kinderen hebben aangetast. IV.3 Nationaal Niettegenstaande voornoemde principes, en de evolutie in de opvattingen, is de regel nog steeds dat minderjarigen wel rechtsbekwaam worden geacht, maar handelingsonbekwaam. 20 Deze regel, die niet is ingeschreven in onze nationale wetgeving, blijft bepalend voor de mate waarin zij in gerechtelijke aangelegenheden kunnen optreden en van effectieve rechtsingang gebruik kunnen maken. Procesonbekwaamheid kan men zien als een vorm van handelingsonbekwaamheid. Verspreid over allerlei wetsbepalingen bestaan diverse regels over deze problematiek, maar ontbreekt er een duidelijk geheel. Het is in ieder geval niet zo dat wettelijk is bepaald zoals in Duitsland (naar analogie van regels uit het Romeins recht) dat elke rechtshandeling van een minderjarige rechtens nietig is. 21 In ons rechtssysteem bestaat er voor alle minderjarigen en ook voor jonge kinderen enkel een regeling die niet tot doel heeft hen te verhinderen een rechtshandeling te stellen, maar enkel om te verhinderen dat zij zich benadelen. 22 Het gaat dus slechts om een relatieve nietigheid. 23 Dit heeft voor gevolg dat jongeren alleen kunnen handelen en vorderen in rechte, zonder voogd ad hoc, als zij 19 De Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on Child friendly justice van de Raad van Europa en de memorie van toelichting, aangenomen door het Committee of Ministers op 17 november 2010 tijdens de 109de meeting van de Ministers Deputies, versie 31 mei 2011, p. 8, Zie hiervoor Kids-Codex, deel 1, hoofdstuk 1.4, Bekwaamheid. 21. A. WYLLEMAN, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen, Kluwer, 2005, nr A. WYLLEMAN, o.c., in nr. 43 met citaat uit BIGOT-PREAMENEU, Exposé de motifs dd. 27 janvier 1804 in LOCRE (ed.), Législation civile, commerciale et criminelle, VI, Brussel, Talier, 1836: Le résultat de son incapacité est de ne pouvoir être lésé, et non de ne pouvoir contracter. Restituitur tamquam laesus, non tamquam minor. 23. A. HEYVAERT, Het personen- en gezinsrecht ont(k)leed, nr. 221, Gent, Mys en Breesch,

10 voldoende maturiteit bezitten. 24 Vermits het Administratief recht en het Gerechtelijk Wetboek blijkbaar geen regel bevatten die de proceshandeling van een minderjarige sanctioneert of remedieert, moet men ook voor wat proceshandelingen betreft, teruggrijpen naar het Burgerlijk Wetboek. Hoewel men uit artikel 488 BW (a contrario) en uit artikel 1124 BW de handelingsonbekwaamheid afleidt, kan wie door een minderjarige in een procedure wordt betrokken, de nietigheid van de procedure niet inroepen, zoals uit artikel 1125 BW kan worden afgeleid. Er is slechts sprake van een relatieve nietigheid van de proceshandeling. De tegenpartij kan enkel de dilatoire exceptie opwerpen om zo de procedure te laten regulariseren, en dit slechts in limine litis (art. 868 Ger.W.). De procesonbekwaamheid van minderjarigen, is dus niet absoluut, 25 het is slechts een regel van relatieve nietigheid, deze laat effectief mogelijkheden open voor minderjarigen om als zelfstandig rechtzoekende in rechte op te treden. 26 Niettegenstaande de algemene procesonbekwaamheid van minderjarigen, binnen de interne wetgeving en rechtspraak is er dus ook plaats voor procesbekwaamheid voor minderjarigen, onder bepaalde voorwaarden. 24. Antwerpen 2 februari 1993, onuitg., waar is gesteld dat een minderjarige geen voogd ad hoc nodig heeft voor burgerlijke partijstelling tegen haar broer in een strafzaak, als in limine litis niet is opgeworpen dat de burgerlijke partijstelling nietig is en niet in het belang van de niet-vertegenwoordigde minderjarige die alleen met zijn raadsman aantrad als burgerlijke partij. In eerste aanleg had de voorzitter van de rechtbank geoordeeld dat alleen de ouders konden beslissen of de zussen, zijnde hun minderjarige dochters, die vordering mochten inleiden, en dat hij dus geen voogd ad hoc kon aanstellen voor de minderjarigen. 25 R.DEFRANQ, Procesbekwaamheid van minderjarigen, Wet en duiding, Boek I, p.527, Larcier 2014; 26. Bespreking van het spreekrecht voor minderjarigen in het kader van de hoorplicht in sommige rechtszaken, en van de vormen van juridische bijstand aan minderjarigen, wordt buiten beschouwing gelaten en komt elders in de Kids-Codex aan bod; zie ook E. VAN DER MUSSELE, Bijstand, spreekrecht en rechtsingang voor minderjarigen in W. VANDENHOLE (ed.), Kinderrechten in België, Antwerpen, Intersentia, 2007,

11 V. recht op gratis juridische bijstand door advocaten voor minderjarigen in administratieve zaken V.1 De wet inzake juridische bijstand In uitvoering van artikelen 495 e.v. (vroeger 455) Ger.W. richt elke Raad van de Orde van Advocaten het Bureau van Consultatie en Verdediging op (vroeger BCB), nu Bureau voor Juridische Bijstand (BJB). De balies organiseren de juridische bijstand op het terrein aan minderjarigen in hun gerechtelijk arrondissement. Dit verklaart de verschillen in toepassing en invoering van regels voor juridische bijstand aan minderjarigen door advocaten. Sedert de Wet Juridische Bijstand is er geen wettelijke basis meer om het onderscheid tussen tableauadvocaten en advocaten-stagiairs te behouden. 27 Na de Wet Juridische Bijstand 28 zijn de balies met de oprichting van permanenties, al dan niet uitsluitend met vrijwilligers, met verplichte bijscholing en zo mogelijk met de verplichte opvolging tot de meerderjarigheid of einde maatregel, naast andere initiatieven inzake eerste- en tweedelijnsbijstand voor minderjarigen. 29 Ook de Orde van Vlaamse Balies heeft als aanbeveling aan alle balies richtlijnen gezonden over de organisatie van de advocaten voor minderjarigen Voor de wetswijziging van 13 april 1995 vloeide de verplichting voor advocaten-stagiairs om pro-deozaken te behartigen, voort uit art. 455 en 455bis Ger.W. Dit bevestigde de Belgische Staat nog uitdrukkelijk voor het EHRM in de zaak Van der Mussele v.e België (EHRM 23 november 1983, arrest nr. 7/1982/53/82, 29). In 1995 is de wet gewijzigd en is bepaald dat pro-deozaken worden verdeeld tussen tableauadvocaten en advocaten-stagiairs. 28. Art. 508/7 Ger.W. bepaalt in lid 5 in een administratieve beroepsmogelijkheid overeenkomstig art. 469bis Ger.W. zoals bij weigering van opname door de Raad op het tableau. Het beroep moet binnen 15 dagen na kennisgeving per aangetekende brief worden betekend aan de secretaris van de Orde, die het dossier aan de secretaris van de tuchtraad van beroep overmaakt. 29. Art. 508/7 Ger.W. verplicht in het kader van de juridische bijstand om (lid 2) wachtdiensten (zoals permanenties) in te richten, en lijsten op te stellen met advocaten die prestaties wensen te verrichten (lid 3 in vrijwilligheid is dus voorzien), met vermelding van voorkeurmateries (lid 4) die de advocaten opgeven en staven, of waarvoor zij zich verbinden een opleiding te volgen die door de Orde of de overheden wordt georganiseerd. 30. Richtlijnen: 1. De Raad van de Orde stelt, na het advies te hebben ingewonnen van het Bureau voor Juridische Bijstand en van de verantwoordelijken van de jeugdpermanentie, jaarlijks een lijst op van advocaten, nodig om alle aanstellingen of toevoegingen in het kader van de juridische bijstand en rechtsbijstand voor minderjarigen te behartigen. Hij bepaalt daarbij, in functie van zijn toezicht op de kwaliteit van de prestaties die door advocaten worden verstrekt aan minderjarigen, het minimumaantal advocaten dat nodig is om deze aanstellingen te verrichten. 2. Op die lijst worden advocaten opgenomen die de door de Orde van Vlaamse Balies geaccrediteerde opleiding van advocaten voor minderjarigen hebben gevolgd en eventueel die advocaten die voorkomen op de lijst van artikel 508/7, vierde lid Ger.W. en die zich verbinden een opleiding te volgen. 3. Ieder lid van de balie kan zich kandidaat stellen met een gemotiveerd verzoek. 4. De Raad van de Orde neemt een gemotiveerde beslissing bij afwijzing van het verzoek tot inschrijving op de lijst. (goedgekeurd op de algemene vergadering van de Orde van Vlaamse Balies van 7 december 2005) 11

12 V.2 Vrijwilligheid, deskundigheid, vergoeding van de aan te stellen advocaten In artikel 508/5 Ger.W. wordt ervan uitgegaan dat deelname aan de juridische bijstand vrijwillig gebeurt: een lijst met advocaten die prestaties WENSEN te verrichten. In hetzelfde artikel wordt tevens bekendheid met de materie vereist: de lijst vermeldt de voorkeursmaterie die de advocaten hebben opgegeven en die zij STAVEN of waarvoor zij zich verbinden een OPLEIDING te volgen. Het is niet enkel omwille van de wettelijke basis dat het wenselijk is vrijwilligers-advocaten aan te stellen voor minderjarigen die als voorkeursmaterie het jeugdrecht opgeven en opleiding volgen.louter aanstelling van pro deo advocaten door de Orde georganiseerd, volstaat echter niet. Artikel 508/8 Ger.W. bepaalt: De Orde van Advocaten ziet toe op de kwaliteit van de prestaties die door de advocaten worden verstrekt... In geval van tekortkoming kan de Raad van de Orde van Advocaten met een met redenen omklede beslissing een advocaat schrappen van de in artikel 508/7 bedoelde lijst, volgens de bij artikelen 465 tot 469 bepaalde procedure. Het wetgevend kader in België strookt op die wijze met de rechtspraak van het EHRM dat louter aanstellingen inzake gratis juridische bijstand op zich niet volstaan om effectieve rechtsbijstand te garanderen. De balie en de magistratuur moeten de effectiviteit van de juridische bijstand bewaken en eventueel tussenkomen. 31 V.3 een aangepaste vergoeding: Een pro deo vergoeding is in België voorzien voor alle prestaties in adminsitratieve procedures, zelfs voor advies vooraf, in het vademecum van de tweedelijnsbijstand opgemaakt door OVB en OBFG. V.4 Geen uitsluiting van minderjarigen De wet geldt voor alle minderjarigen op het grondgebied, op het ogenblik van de aanvraag en op voorlegging van identiteitskaart (art. 2, 1, 8 KB 10 juli 2001). Het gaat om een grondrecht bepaald in artikel 23 Gw. Het recht op juridische bijstand is vervat in het recht op menswaardig leven. De institutieverplichting ter zake die op de overheid rust, is via wet en KB uitgewerkt. 32 Vandaar dat het uitgewerkte systeem ook voor rechtzoekenden en minderjarigen van een andere nationaliteit geldt als ze zich op het Belgisch grondgebied bevinden. 31. EHRM 13 mei 1980, Artico v. Italië; EHRM 19 december 1989, Kamazinski v. Oostenrijk en EHRM 10 oktober 2002, Czekalla v. Portugal. 32. S. GIBENS, De wet op de juridische bijstand in Tegenspraak de stand van de rechtsbijstand, die Keure, 2002,

13 VI. Rechtsbijstand voor de administratieve rechtbanken Naast gratis juridische bijstand voor het bekomen van de bijstand van een pro deo raadsman is het van wezenlijk belang voor minderjarigen die zelfstandig optreden in rechte, om te kunnen genieten van rechtsbijstand om zo geen procedurekosten te moeten voldoen. Voor de Raad van State is dit probleem geregeld in het procedurereglement voor de Raad van State van (gewijzigd via KB van , BS ). Art. 78 verwijst naar art. 667, 668,669 Ger.W. wat de toelatingsvoorwaarden betreft, om gratis juridische bijstand te verkrijgen. Voor minderjarigen in administratieve procedures betekent dit dus dat wanneer men een gratis juridisch raadsman krijgt toegewezen door het BJB, men cfr. Art. 667 al.2 Ger.Wb. (zoals gewijzigd in art. 13 van de Wet van , BS ) een aanvraag kan doen voor gratis rechtsbijstand bij de Raad van State, en dat het bewijs van gebrek aan inkomen moet afgeleid worden uit de aanstelling in juridische bijstand door het BJB van de bevoegde Balie. VII. Publiek recht: uitzonderlijk volledige procesbekwaamheid erkend VII.1 Raad van State en het Grondwettelijk Hof Artikel 19 (nieuw) RvS-Wet 33 luidt: De beroepen tot nietigverklaring kunnen voor de afdeling bestuursrechtspraak worden gebracht, door elke partij welke doet blijken van benadeling of van een belang, en artikel 2, 2 Bijzondere Wet Grondwettelijk Hof 6 januari 1989: De in artikel 1 bedoelde beroepen worden ingesteld: 1, 2 door iedere natuurlijke of rechtspersoon die doet blijken van een belang, 3. In het publiek recht en meer bepaald voor de Raad van State en voor het Grondwettelijk Hof kunnen minderjarigen soms zelfstandig optreden in gevallen door de jurisprudentie ontwikkeld en die aansluiten bij de uitzonderingen in het burgerlijk recht. Minderjarigen die niet vertegenwoordigd optreden, worden toegelaten. Een minderjarige kan alleen en buiten zijn ouders of wettelijk vertegenwoordiger ontvankelijke verzoeken indienen als het rechten betreft die zijn persoon aanbelangen, of wanneer hij in conflict komt met zijn ouders of wettelijk vertegenwoordiger of deze niet willen optreden. Dit was bijvoorbeeld het geval in zaken van ontvoogde minderjarigen en bij niet ontvoogde minderjarigen voor daden van beheer, een minderjarige militair, een minderjarige met aanspraak op sociaal hulpbetoon, een minderjarige uitgesloten van school, een minderjarige politiek vluchteling. 34 Dit geldt ook voor vernietigingsverzoeken bij het Grondwettelijk Hof. 35 Rechtsbijstand en juridische bijstand mogen in principe geen probleem zijn, omdat de voorwaarden ervan identiek zijn geformuleerd voor volwassenen en minderjarigen, en automatisch aan de minderjarige worden toegekend in alle zaken, zoals in deel I hiervoor bleek. In administratieve zaken kunnen minderjarigen zelfstandig optreden in omstandigheden door de wet en door de rechtspraak bepaald. 36 Principiëel geldt ook hier de procesonbekwaamheid, zij het 33 Gecoord. W. RvSt , na wijziging bij KB (BS ) bekrachtoigd bij wet van van (BS ). 34. Publiek Procesrecht Artikelsgewijze commentaar met rechtsleer en rechtspraak, Mechelen, Kluwer, art. 14, lid 1, 34 RvS-Wet, nr. 78, noten 3 tot Ibid., art Bijz.Wet 6 januari 1989, nrs , noten 2, 3, DEFDRANCQ en DAPPER, Procesbekwaamheid van minderjarigen, Wet en duiding- Kids Codex, Boek I, p.588; 13

14 eveneens beperkt tot de relatieve handelingsonbekwaamheid. uitoefenen zullen in principe de minderjarige vertegenwoordigen. Ouders die het ouderlijk gezag VII.2 Vorderingen in schorsing Voor de vordering in schorsing bij de Raad van State kon een minderjarige altijd zelfstandig optreden. Een dergelijk verzoek was steeds ontvankelijk, gelet op het bewarend karakter ervan. 37 Dit was zo in overeenstemming met de uitzonderingsregels van het burgerlijk recht ter zake. Sedert de wetswijzing in 2006, waarbij de schorsingsvordering met het vernietigingsverzoekschrift in één akte moest worden gevat, werd het betwijfeld of de minderjarige eerst zelf de schorsingsprocedure mag voeren, en zich later kan laten vertegenwoordigen in het vernietigingscontentieux. Een procedure in uiterst dringende noodzakelijkheid kon nog wel door minderjarige zelf ingeleid worden, zo stelde men, als toepassing van de gangbare uitzondering in de rechtspraak, inzake voorlopige maatregelen. 38 Na de nieuwste wetswijziging van , en het afschaffen de enige akte als principe is deze discussie niet meer aan de orde, gezien volgens art l.2 Rvs-wet schorsing en voorlopige maatregelen op elk moment toelaat, zoals men leest in G. DEBERSAQUES en F. EGGERMONT, in de hervorming van de Raad van State 2014: een eerste analyse van de voornaamste nieuwigheden. (RW , nr.36, p.1406, noot 37) VII.3 Vordering in vernietiging Ook een vordering in vernietiging kan door een minderjarige worden ingeleid buiten de ouders om. Soms volgt de procesbekwaamheid hiertoe uit de wet die handelingsbekwaamheid voorziet, bv. bij een ontvoogde minderjarige, en inzake de militiewetgeving. Dit is ook mogelijk waar een belangenconflict met de ouders bestaat of in persoonsgebonden materies waarbij het strikt persoonlijke karakter van de belangen van de minderjarigen in het gedrang zijn. Binnen de IJH en bij aanvechting van de beslissingen binnen de organen van IJH genomen, zal dit vaak het geval zijn. Men treft reeds gelijkaardige beslissingen aan, waar minderjarigen zelfstandig vorderden, over weigering tot inschrijving in een school, betwisting van uitsluiting uit een Atheneum, inlijving in de krijgsmacht, aanvraag van het vluchtelingenstatuut. Men zal de vorderingen in strikt persoonlijke materies voor minderjarigen en op de toepasselijke uitzonderingscriteria dan ook verder zien ontwikkelen, o.m. in zaken met betrekking tot IJH. 37. S. DE TAEYE, Procedures voor de Raad van State, Kluwer, p. 60, nr. 23, noot 99, 100 met verwijzing naar J. BAERT en DEBERSAQUES, 113, 94. In dit laatste werk op p. 115, in lid 97 wordt gewezen op de belangrijke evolutie die (ook) merkbaar is in de rechtspraak van de Raad van State waar de minderjarige die geen infans meer is, bekwaam wordt geacht om in rechte op te treden in de in de wet bepaalde gevallen en bovendien met onderscheidingsvermogen voor beroepen die strikt persoonlijke rechten betreffen. 38 DEFDRANCQ en DAPPER,o.c. p.588, onderste ; 14

15 VIII. Wat met jeugdadvocaten in de Integrale Jeugdhulp? Besluit Minderjarigen moeten kunnen kiezen voor jeugdhulp, met bijstand door een jeugdadvocaat/ vertrouwenspersoon. Dit is mogelijk via een door hezelf getselde vraag en in overleg met andere partijen. Dit kan binnen de IJH. Minderjarigen moeten ervaren dat zij gehoord worden in YJH en aandacht krijgen voor hun problemen, liefst in die vrijwillige setting. Maar dit kan soms mislopen, zo leren we uit de nu 1 jarige praktijk van de IJH. En ook dan moeten minderjarigen kunnen rekenen op de gemeenschap, als zij zelfstandig moeten opkomen voor hun rechten, en op de gepaste bijstand. Internationale regels zoals de child frienly justice richtlijnen van de Raad van Europa, en de VN normen, krijgen directe werking toegewezen, zoals het art. 12/2 IVRK. Bijstand en een eigen rechtsgang en toegang tot burgerlijke en administratieve procedures voor minderjarigen Is dan een mogelijkheid, ook in het kader van de IJH. Gerichte informatie en vorming voor de minderjarigen zelf over hun rechten 39, en vorming van hen die met minderjarigen in justitie omgaan, moet meer aandacht krijgen. De Balie deed reeds ernstige inspanningen voor de vorming van jeugdadvocaten. 40 Vandaag ligt hier ook meer nadruk op bemiddeling, herstel en overleg, en minder op confrontatie. Toch moeten we voor de minderjarige blijven opkomen als deze vormen van geschiloplossing niet volstaan en hun rechten dreigen in gevaar te komen. Jeugdadvocaten kunnen in het kader van IJH mee zorgen voor bijstand aan minderjarigen, een gerichte communicatie en vermijding van conflicten, maar zij zullen bij problemen ook snel en efficiënt kunnen reageren, als het niet meer anders kan. De beschikking over een jeugdadvocaat/vertrouwenspersoon is zeker voor de minderjarigen als zwakke rechtszoekenden die dit vragen, de realisatie binnen de IJH van de grondwettelijke en mensenrechtelijke garanties op dit punt. Mr.Eric Van der Mussele Advocaat Balie Antwerpen Voorzitter UNIE van Jeugdadvocaten Child Friendly justice richtlijn: voorziet onder hoofdstuk V. promotion other child friendly actions : d. oprichting van informatie diensten voor kinderrechten zo mogelijk met de Balies, f. het opzetten van een systeem van gespecialiseerde rechters en advocaten voor kinderen, k. opzetten van online consultatie en helplijnen zonder kosten, l. aangepaste ondersteuning en training voor alle professionelen die werken met kinderen. 40 De memorie van toelichting van de Child Friendly justice richtlijn signaleert ook onder nr. 69 al.2, het bestaan en het succes van de OVB 80 uren opleiding voor het bekomen van een erkenning als youth lawyer met verwijzing naar de website van de OVB. De specialisatiecursus voor jeugdadvocaten die verder als titularis de minderjarige in al zijn problemen volgen, met multidisciplinair karakter en de communicatievorming, is als a good practice bestempeld voor gans Europa. 41 De auteur is verantwoordelijk voor de sectie jeugdrecht van het BJB bij de Balie te Antwerpen, lesgever OVB BUBA jeugdrecht en de bijzondere vorming advocaten voor minderjarigen, voorzitter UNIE van Jeugdadvocaten en lid van het Nationaal Comité voor de Rechten van het Kind. 15